بسم الله الرحمن الرحیم

تاملی پیرامون ادعای اشتقاق کلمه «ضمان» از «ضمّ»

قرار شد به عباراتی که اعزه افاده می‌فرمایند اشاره شود. ذیل جلسه اول مرقوم فرموده بودند: «طبق فحص ناقص بنده انتساب اشتقاق ضمان از ضمّ به اهل سنت صحیح نیست زیرا مراد آنها از کلمه ی ماخوذٌ و مشتقةٌ، اخذ اشتقاقی نیست بلکه اخذ در تعریف و ماهیت معناست». بعد هم شاهدهای خیلی خوبی می‌آورند؛ مثلاً در مورد کفاله هم می‌گویند که ماخوذ از ضمّ است. در کفالت که تردیدی نیست. لذا «ماخوذٌ و مشتقٌ» که به کار رفته به این معنا است. یعنی اصلاً منظور آن‌ها این نبوده است.

خب وقتی کسی اهل علم است و می‌گوید ضمان مشتق از ضم است، این احتمال در مورد کلام او احتمال به جایی است و از کسی که دستی در علم دارد دور نیست، اما فقط مسأله این نیست که ایشان گفته باشند. دیدم فیومی در مصباح المنیر صریحاً می‌گوید «قَالَ بَعْضُ الْفُقَهَاءِ ( الضَّمَانُ ) مَأْخُوذٌ مِنَ ( الضَّمِّ ) وهُوَ غَلَطٌ مِنْ جِهَةِ الاشْتِقَاقِ لِأَنَّ نُونَ الضَّمَانِ أَصْلِيَّةٌ و ( الضَّمُّ ) لَيْسَ فِيهِ نُونٌ فَهُمَا مَادَّتَانِ مُخْتَلِفَتَانِ»[1]؛ این‌که ضمان مشتق از «ضم» است، غلط است. خب اگر به این صورت بود که او هم توجیه می‌کرد. کما این‌که خیلی ها گفته اند منظورشان اشتقاق کبیر بوده است. این غیر از این است که بگوییم منظور دخالت آن معنا است.

تاملی پیرامون ادعای اشتقاق کلمه «وصی» از «وصل»

اگر هم خواستید در همین کتاب عروه مفصل تر آن را ببینید، در همین کتاب وصیت می‌فرمایند:

وهي: إما مصدر ” وصى يصي ” بمعنى الوصل حيث إن الموصي يصل تصرفه بعد الموت بتصرفه حال الحياة، وإما اسم مصدر بمعنى العهد من وصى يوصي توصية أو أوصى يوصي إيصاء[2]

همین‌جا اگر خیلی از کتاب‌ها و عبارات را نگاه کنید، می‌گویند «وصی، یصی، ماخوذ من الوصل». خب معلوم است که «وصی یصی» ناقص است و «وصل» نیست. مرحوم آقای حکیم در ابتدا مفصل راجع به همین مطلب توضیح فرموده‌اند. در آخر کار هم ایشان مختار نا مانوسی دارند و می‌فرمایند وصیت ماخوذ از ثلاثی کاملاً با رباعی فرق دارد. می‌فرمایند:

قال في المبسوط : الوصية مشتقة من وصى يصي ، وهو من الوصل. هو معناه يصل تصرفه بما يكون بعد الموت ما قبل الموت ، ونحوه ما في السرائر…وفي التذكرة في الوصية : « هي مشتقة من قولهم : وصى إليه بكذا يصيه صيةً ، إذا وصل به.[3]

بنابراین نظیر همین تعبیر «من الوصل» را در وصیت هم داریم.

البته آخر کار گفته اند «این‌که علماء امامیه اصرار بر اشتقاق ضمان از «ضَمِنَ» دارند، صرفاً یک بحث لغوی است یا ریشه اعتقادی است؟». ببینید این مسأله مسأله‌ای نیست که به مبانی فقهی برگردد. به گمانم کمک می‌کند. یعنی خود اهل‌سنت هم راجع به لغت آن بحث کرده‌اند و در کتب شیعه هم بحث کرده‌اند. اصرار بر اشتقاق از «ضمن» به‌خاطر حکمش نیست. این ذیل جلسه اول بود.

تقدم تألیف کتاب منهاج بر کتاب الحواله مستمسک

بحث دیگر مربوط به کتاب ضمان بود. جلسه قبل عرض کردم خود مرحوم آقای حکیم در منهاج، رضایت‌ها را کافی دانسته‌اند، نه قبول را. آن وقت تاریخ آن را در اینجا ارسال فرموده‌اند. ذیل همین صفحه کتاب الضمان فرموده‌اند: سال هزار و سیصد و هشتاد و دو، کتاب الحواله مستمسک تألیف شده است. در پایان کتاب الحواله این را فرموده بودند. اما تاریخ طبع اول کتاب منهاج الصالحین هزار و سیصد و شصت و پنج بوده است. یعنی هفده سال زودتر بوده است. لذا مانعی ندارد که منهاج مرحوم آقای حکیم مثل کتاب الضمان در دور اول بوده باشد.

مرحوم آقای حکیم وقتی کتاب الحواله مستمسک را فرموده‌اند، تصریح می‌کنند پایان کتاب الحواله هزار و سیصد و هشتاد و دو است. «انتهى الكلام في ثامن شعبان المكرم ، في السنة الثانية والثمانين بعد الألف والثلاثمائة من الهجرة النبوية»[4]. نسبت به ضمان دو تا فرمایش داشتند. یکی در پایان کتاب الضمان فرموده بودند که قبلاً در هزار و سیصد و پنجاه و نه دور اول بود. «انتهى الكلام الى هنا في الرابع والعشرين من ربيع الثاني في سنة اثنتين وثمانين بعد الالف والثلاثمائة للهجرة»؛ مثل کتاب حواله. «وقد انتهى الكلام في الشرح القديم في الحادي عشر من جمادى الأولى في السنة التاسعة والخمسين بعد الألف والثلاثمائة للهجرة»؛ سال پنجاه و نه.

همین کتاب الضمانی که مشغول هستیم، یک صفحه قبلش در مستمسک، کتاب المساقات است. آخرین نوشته مرحوم حکیم بر عروه آن وقت بوده است. یعنی اگر می‌خواهید ببینید چه زمانی تمام کرده‌اند، قبل از کتاب الضمان، کتاب المساقات است. فرموده‌اند: «إلى هنا تمَّ ما أريد شرحه من كتاب المساقاة ، على يد مؤلفه الفقير إلى رحمة ربه الرحمن الرحيم وكرم مولاه أكرم الأكرمين»[5]. از جاهای خیلی جالب مستمسک است. پایان شرح ایشان بوده است. تمام شجره نامه مبارک خودشان را تا امیرالمؤمنین علیه‌السلام آورده‌اند. بعد از این‌که شجره نامه را ذکر کرده‌اند، فرموده‌اند: «وبتمامه تمَّ شرح كتاب العروة الوثقى لمؤلفه الفقيه الأعظم السيد « محمد كاظم » الطباطبائي اليزدي قدس‌سره». تاریخش هزار و سیصد و هشتاد و هفت بوده است.

پس کتاب الحواله هشتاد و دو بود، ضمان هم هشتاد و دو بود. این هشتاد و هفت است. حدود پنج سال بعدش هم نوشته اند که به کتاب مساقات تمام شده است. سه سال قبل از وفاتشان بوده است. هزار و سیصد و نود وفات ایشان است.

اخبار مرحوم سید مهدی قاضی از وفات مرحوم حکیم

حاج آقا می‌فرمودند کسی در علوم جفر دست داشت، کسی را صدا زده بود و گفته: بیا، آقای حکیم در این هفته وفات می‌کند. در جفر وارد بود. بزرگوار هم بود. در قم ساکن بودند. ایشان می‌گفتند بیا یک کلمه بگویم، آقای حکیم در این هفته وفات می‌کند. در مورد کم شدن نفت هم گفته بود. کسانی که نزدیک ایشان بودند نقل کرده‌اند. پسر بزرگ مرحوم آقای قاضی بودند. آسید مهدی قاضی. مفصل در این علوم وارد بود. من خودم بودم؛ خودم از کسی که کنار حاج آقا نشسته بود شنیدم. گفت در ماه خرداد آسید مهدی من را صدا زد. گفت من به منزل ایشان می‌رفتم برای ایشان خدمت می‌کردم. گفت این قلک های بچه‌ها؛ و هر چه پول در خانه‌داری را جمع کن، برو پیت بخر و نفت ذخیره کن. اول تابستان که کسی به نفت نیازی ندارد! گفتم حالا اول تابستان! یادم نیست که گفت خریدم یا نه. ولی گفت تابستان تمام شد، سی و یکم شهریور همان سال، صدام به مهرآباد حمله کرد و جنگ شروع شد. در آن زمستان دست هیچ کسی نفت نبود. خود من یادم هست. حتی یک بیست لیتری هم از نفت خبری نبود. ایشان در خرداد گفته بود برو نفت ذخیره کن.

علی ای حال شرح مستمسک سه سال قبل از وفاتشان تمام شده است. و چه کتاب عالی، با این علمیت نوشته‌اند. انصافا اگر بخواهیم یکی از فقهای بزرگ عصر را بگوییم، حتماً مرحوم آقای حکیم هستند.

شاگرد: چند سال نوشتن این کتاب طول کشید؟

استاد: هشتاد و هفت تمام شد. شروعش هم نمی‌دانم از ابتدای اجتهاد و تقلید بود یا نه.

توجیهی در عدم تنافی کلام مرحوم حکیم درمنهاج و مستمسک در مساوقت رضایت با قبول

بنابراین منهاج ایشان با این فاصله قبلاً چاپ شده است. البته ذیل صفحه ضمان در فدکیه ارسال فرموده‌اند. توجیه فرموده‌اند بیان ایشان در منهاج با آن چه در مستمسک فرموده‌اند منافاتی نداشته باشد. عبارات خیلی خوبی را جمع‌آوری کرده‌اند. از ریخت کتب قدیم فقهی که البته مؤیّد ادبیات منهاج است. مانعی ندارد چون با این سال‌های متمادی قبلش منهاج نوشته شده ریخت منهاج هم ریخت کتب قدیم فقه باشد. اما این‌که بین آن‌ها جمع کنیم یا نه، نکته‌ای را عرض می‌کنم. این‌که مرحوم آقای حکیم در اینجا می‌گویند شرطش سه رضایت است…؛ وقتی سید می‌فرمایند «بل يمكن دعوى أن الوكالة أيضا كذلك، ـ كما أن الجعالة كذلك ـ وإن كان يعتبر فيها الرضا من الطرف الآخر». مرحوم آقای حکیم در اینجا تعلیقه[6] زده‌اند. فرموده‌اند: «قد عرفت ان اعتبار الرضا يقتضي كونها من العقود»؛ یعنی برداشت خودشان از فرمایش خودشان این است که اگر گفتید رضایت اعتبار دارد، پس عقد است. چون تصرف در محدوده دیگری است و باید قبول کنیم. «والعقود لا بد أن تكون بإيجاب وقبول»؛ وقتی عقد شد، ایجاب و قبول می‌خواهد. «ولا يكفي الرضا النفساني المقابل للكراهة والإرادة الذي ليس من الإنشاء ، فإنه غير القبول اللازم اعتباره في صدق العقد. وبالجملة : اعتبار الرضا مساوق لكون الوكالة من العقود المعتبر فيها القبول». ببینید با این تصریحات معلوم می‌شود وقتی کتاب الحواله را نوشته اند، نظر شریفشان بر این بوده که اگر اعتبار رضا را آوردید، مساوق با قبول است که همان عقد می‌شود.

تهافت دو حاشیه از شیخ محمد حسین کاشف الغطاء؛ انحصار معاملات در عقود و ایقاعات یا وجود برزخی میان آن دو

ببینید در مانحن فیه در قسمت حواله، شاگرد مرحوم سید حاشیه می‌زنند ذیل «لکن یقوی عندی ان الحواله ایقاع». البته سید تعلیلی هم آورده‌اند. تعلیل غامض و مبهم است. به تعبیر بعضی واضح البطلان است. مرحوم شیخ محمدحسین کاشف الغطا که از شاگردان مبرز سید هستند، می‌فرمایند: «إفادة العقد فائدة الإيقاع لا يصيّره إيقاعا»[7]. یک مقدمه خوبی دارند. می‌فرمایند بعضی از چیزها هست که فایده چیز دیگری را دارد. ولی این‌که فایده آن را دارد، معنایش این نیست که همان باشد. تا اینجا که می‌فرماید: «ومن الغريب قوله (قدس سره) ومجرد هذا لا يصيره عقدا، فإنا لا نعرف ضابطة يمتاز بها العقود من الإيقاعات سوى أن المسببات الشرعية إذا توقفت أسبابها على طرفين فهي عقود وإذا كفى في تحققها طرف واحد فهي إيقاع وليته طاب ثراه ذكر لنا غير هذه الضابطة». اگر ضابطه این است، پس در عقدیت کافی است. این را آشیخ محمد حسین در رد استادشان فرموده‌اند.

حالا حاشیه خود ایشان را در کتاب الوکاله ببینید. وقتی سید فرمودند «و یکون من الایقاعات»، آشیخ محمد حسین فرمودند: «الأصح أنها برزخ بين العقد والإيقاع ومثلها الوكالة والجعالة والوقف»[8]. همین وکالتی که سید در اینجا می‌گویند ایقاع است، ایشان می‌گویند وکالت برزخی بین ایقاع و عقد است. وجه جمع بین این حاشیه‌ها در نظر ایشان را نمی‌دانم. ان شاءالله بیشتر فکر می‌کنیم. ولی ظاهرش این است که آن جا می‌گویند: ضابطه اِمّا و اِمّا است، ولی آن جا می‌گویند: برزخ است. خب اگر ضابطه شما امّا و امّا است، دیگر برزخی نمی‌ماند. خودتان آن جا با ارتکازاتی که دارید، برزخ دیدید. همین هم خوب است. یعنی این بحث طلبگی که ما داریم و فرمایشات علماء را رفت‌وبرگشت می‌کنیم، همین می‌شود. همین امروز به ذهنم آمد که شاید… .

شاگرد: وقتی ضابطه مبهم باشد، همین نتیجه را می‌دهد.

استاد: ابهامش از کجا می‌آید؟ ما دنبال همین هستیم.

شاگرد: فرمودند اگر عقد علی الطرفین واقع شود، عقد است. گاهی نمی‌توانیم بفهمیم که علی الطرفین است یا نه.

استاد: چرا نمی‌توانیم بفهمیم؟ دو طرف که مشکوک نیستند. از کجا این ابهام می‌آید. امروز به ذهنم آمد که شاید حاشیه‌ای از محشین عروه نیست، مگر این‌که یک ذهنی بوده و عالم بوده و فکر کرده و زیر عروه یک چیزی راتذکر داده است. همه این‌ها به مقصودی که ما داریم کمک می‌کند. فرمایشات علماء را نباید همین‌طور رد شویم.

افضلیت مداد العلماء از دماء شهدا در بیان آیت‌الله بهجت

حاج آقا می‌فرمودند رمز این‌که در حدیث معروف حضرت فرمودند «مداد العلماء افضل من دماء الشهدا» چطور است؟ مداد، قلمی که ما می‌گوییم نیست. مداد، همان مرکّب است. و الا قلم که منجمد است. لذا این‌که به دماء تشبیه کرده‌اند، به این خاطر است که مرکّب مایع است و دماء هم مایع است. می‌فرمایند چرا افضل است؟ فرمایش حاج آقا این بود: خون شهید مایع حیاتش است. آن را در راه خدا می‌دهد. پس عصاره جان بدنی خودش را تقدیم می‌کند. وقتی عالم فکر می‌کند آن عصاره روحش است. وقتی این مداد نوشته می‌شود علم است. علم عصاره جان او است که افضل از دماء شهدا می‌شود. آن بدنش است که در راه خارج است ولی این در راه بقاء اصل دین و معارف الهی است. منظور این‌که فرمایشات علماء به این صورت است. ان شاءالله توفیق داشته باشیم که بهره ببریم.

شاگرد: فرمودید کاشف الغطا می‌گوید عقدی است که فایده ایقاع را دارد.

استاد: در حاشیه کتاب الحواله می‌گویند. مفصل است. من نخواندم. من فقط اشاره می‌کنم. آشیخ محمد حسین اصفهانی شاگردی مرحوم سید را نکرده‌اند. آسید محمد کاظم سه شاگرد خیلی بزرگ داشتند. دو برادر کاشف الغطاء و یکی هم آشیخ عبدالکریم زنجانی هستند. این‌ها به سید خیلی ارادت داشتند. در شاگردی سید خیلی بالا رفتند. ولی آخوند این‌طور نبودند. نمی‌توان گفت که شاگردش چه کسی بود؟! می‌گویند هزار مجتهد تربیت کرد. دستگاه آخوند تفاوت می‌کرد. حالا سید هم راه و رسم خودشان را داشتند.

تنظیر طولیت عقود به مراتب جنس و فصل

با این توضیحاتی که عرض کردم ما دنبال این هستیم که آن نگاهی که به عقود داریم، این فتاوایی که علما با ظرافت فکر کردند و فرمودند، اگر حرف درختی بودن و طولی بودن درست باشد، تمام این فرمایشات و رفت‌وبرگشت ها در باز شدن آن مطلب و توضیح آن کمک می‌کند. در این‌که واقعاً عقود در عرض هم نیستند، در طول هم هستند و انعقاد هر عقدی در هر مرتبه‌ای از خودش، مناسبت دارد. مثالی که همیشه عرض می‌کنم، جنس و فصل است. نوع اخیر چه بود؟ از جنس الاجناس شروع می‌کردید. قید می‌خورد تا انسان نوع اخیر می‌شد. عقود هم همین‌طور است. یعنی یک عقدی هست وقتی ریخت آن را نگاه می‌کنید، می‌بینید از انواع واسطه است. نوع اخیر یک جور است، نوع عالی هم یک جور بود، انواع واسطه هم بود. می‌بینید که در مسیر است. هنوز تعین خاص خودش را در نهایت امر پیدا نکرده است. فقط می‌ماند که شاهدش را پیدا کنیم. هم از کلمات علماء و هم از منابع که آن‌ها مهم‌تر است. و از سیره عقلائیه و امضائاتی که شارع دارد.

دو سؤال مهم پیرامون عقود و معاملات

الف) وجود ماهیت ابتدائی برای معاملات یا تمسیه معاملات به جهت تجمیع احکامی خاص؟

الآن می‌خواهم برگردم به فرمایش مرحوم آقای حکیم. ایشان در جلد سیزدهم، صفحه دویست و پنجاه مطلبی را فرمودند. از همین صفحه دویست و پنجاه راجع به ضمان، سعی کردیم جوابی برای فرمایش ایشان در کتاب حواله پیدا کنیم. جواب این شد: شما در کتاب حواله می‌گویید وقتی کسی می‌خواهد ایقاع کند، مجاز نیست که از گلیم خودش پا درازتر کند. چه اجازه‌ای داری که ایقاعی کنی که تصرف در سلطنت دیگری است! این حرف ایشان بود. در کتاب الضمان توضیح می‌دهند و می‌فرمایند کسی که ضامن می‌شود فقط دارد طرف خودش را می‌گوید. می‌گوید من متعهد می‌شوم که ذمه این مدیون را پرداخت کنم. او که به صرف این تعهد تصرفی نکرده است. این تعهد فقط مربوط به خودش می‌شود. تصریح فرمودند که هیچ ذره ای تصرف در مال دیگری ندارد؛ «لعدم تعرض الضامن لشؤون غيره نفساً أو مالا»[9].

حالا با همه این‌ها برگردیم و سؤالاتی را مطرح کنیم. سؤالی که مطرح است، این است: ایشان یک مقدمه عجیبی فرمودند. فرمودند: «اللهم إلا أن يقال : الضمان عندنا نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن»[10]، تا اینجا که فرمودند: «وهذا الاختلاف»؛ اختلاف بین شیعه و سنی که نقل ذمه یا ضم ذمتین است، «لا يجوز أن يكون في المفهوم»؛ مفهوم ضمان نزد شیعه و سنی یکی است. «ضرورة أن المفهوم المنشأ عندهم هو المفهوم المنشأ عندنا، فلا بد أن يكون مفهومه ما به الاشتراك بيننا و بينهم، وأما ما به الاختلاف»؛ که نقل ذمه بود، «فهو خارج عن المفهوم. فعلی هذا فليس الضمان الا التعهد بالدين وشغل الذمة به»؛ شغل ذمه ضامن به خواست خودش به دین، «من دون تعرض فيه الى نقل الدين»؛ نقل دین حکمی است که شیعه می‌گوید. ضم دین هم حکمی است که اهل‌سنت می‌گویند. او کار دیگری نکرده است. مفهوم مشترک این است که ضامن می‌گوید من متعهد هستم. خب آیا ضمان به این درخواستی که دارد، با حکمش تفاوت جوهری نزد شیعه و سنی پیدا نمی‌کند؟!

امروز دو سؤال مهم را مطرح می‌کنم. سؤال اول این است: اساساً الفاظ عقود و معاملات که حقیقت شرعیه ندارند و عرف عام وضع کرده‌اند، عرف عام از این مفاهیم چه می‌فهمد؟ شما می‌گویید بیع و اجاره، همه عرف هم می‌فهمند و مشکلی ندارند. این مفهوم در ذهن عرف به یک مسمایی اشاره دارد. همه می‌فهمند. آن مسمای بیع و اجاره و صلح، ریختش به چه صورت است؟ یک ماهیت حقوقی و عرفی است؟ یا نه، اگر تحلیل کنیم طور دیگری می‌شود؟ آن طور دیگر را بعداً عرض می‌کنم. اولی را ابتدا توضیح بدهم. وقتی شما بیع می‌گویید ذهن عرف به یک چیزی اشاره می‌کند. آن چیز از سنخ مفاهیم ماهوی است که «یبیّن له التعریف»؟ کما این‌که مرحوم شیخ وقتی وارد شدند، چقدر تعاریف را بررسی کردند. آیا عرف هم به این صورت است؟ اگر به این صورت است، شما به عرف بگویید تعریف کنید. بهترین تعریفی که مرحوم شیخ برای بیع در ابتدای مکاسب آوردند، «مبادلة مال بمال» بود. حالا واقعاً این تعریف است؟! خب اجاره چیست؟ «مبادلة مال بمال». شما می‌گویید منظور از مال اول، عین بود! درحالی‌که نمی‌توانیم بگوییم منظور از مال اول چیست. شما می‌گویید «مبادلة مال بمال»، بعد می‌گوییم اجاره چیست؟ می‌فرمایید آن هم «مبادلة مال بمال» است. تعریف «مبادلة مال بمال» برای این است که وقتی بیع می‌گویید، عرف می‌فهمد که دیگر فرش و خانه و کتاب نیست. از ریخت امور بازار است. ولی وقتی می‌خواهید بیع را در ذهن عرف طوری توضیح بدهید که فرقش با اجاره و صلح و هبه و قرض چیست، عرف نمی‌تواند ارائه بدهد. اصلاً بعدش هم مبهم می‌شود. به‌عنوان یک طلبه محضر شما می‌گویم؛ چند سال ذهنم مشغول بود که یک تعریف ماهوی برای بیع ارائه بدهیم تا آن جوهره حقوقی آن را روشن کنیم.

علی ای حال وقتی عرف، بیع می‌گوید ذهن او سراغ یک ماهیت می‌رود؟! خب او باید درکی از ماهیت داشته باشد. آن درک را توضیح بدهید. می‌بینید جامع و مانعی که فقط بیع باشد، خیلی سخت می‌شود. نظر دوم این است که اصلاً عرف در این الفاظ کاری به ماهیت ندارد. بلکه یک کارهایی صورت می‌گرفت، یک نحو احکام و آثاری بر آن بار می‌کردند، طنابی دور این احکام و آثار پیچیده است. یک بسته‌ای از احکام است. اسم این بسته را بیع می‌گذارند. اگر همین خصوصیاتش تغییر کند، یک بسته‌ای از احکام عرف عقلاء است که اسم آن را اجاره گذاشته است. وقتی هم می‌خواهد فرق آن‌ها را بگوید به همین ها بر می‌گردد. اجاره می‌گوید دیگر خود این مال تو نمی‌شود ولی بیع می‌گوید خودش مال تو می‌شود و می‌توانی بفروشی. یعنی من که بیع می‌گویم، وقتی عقلاء می‌گویند که این کار را انجام بدهید، می‌دانم مقصودشان آن آثار است. آن بسته‌ای از احکام است. نه یک ماهیت. آن‌ها کاری با ماهیت ندارند. ماهیت بیع چیست؟ یک طناب پیچ است. به قول حالا یک پکیج است. یک بسته‌ای از آثار است که می‌گوییم بیع همان است.

شروع نگاه غیر ماهوی به معاملات از ادله متعه

این مطلب چه زمانی به ذهن من آمد؟ از صیغه عقد متعه در روایات. ببینید عقد نکاح اشاره به چیزی دارد که همه ملل می‌دانند. اشاره به قرارداد بین کل بشر دارد که آثار دارد. احکام دارد. خب حالا یک نکاح موقت می‌خواهد صورت بگیرد. در توضیحش چون نکاح به مجموعه آن احکام اشاره دارد، حتماً یاد می‌دهند که وقتی می‌خواهید ایجاب عقد متعه را جاری کند، بگوید: «علی أن لا ترثنی و لا ارثک». «أن لا نفقة لک». این عقد انجام می‌شود به شرطی که نفقه نباشد. به شرط این‌که ارث نباشد. چرا این نیاز است؟ چون نکاح یک لفظی است که در عرف عقلاء به یک احکام معهود نزدشان اشاره می‌کند. اگر نگویی هم ارث می‌برد و هم نفقه دارد. شما می‌خواهی همان بسته را بیاوری، ولی الآن بعض احکامش را نمی‌خواهی. لذا باید تصریح کنی. با عقد به مقصود اصلی نکاح اشاره کردی، ولی چندتا از احکامش را استثناء کردی. از اینجا به ذهن می‌آید که شاید وضع الفاظ غایت محور است. احکام محور است، نه ماهیت محور. یعنی وقتی عرف بیع و اجاره را گفته، نظری نداشته که دنبال چه ماهیتی است. نه نظر به این داشته که در عرف ما یک چیز است که وقتی انجام می‌شود فلان احکام و آثار را دارد، دیگری فلان احکام را دارد. نوع آن و شاخصه‌های اصلی آن‌ها هم بین مردم معهود است. این را به‌عنوان سؤال عرض کردم.

شاگرد: یعنی پسینی می‌شود. یعنی باید موارد را ببینند و بعداً بگویند این دسته این طرف است و آن دسته طرف دیگر است. ما از قبل نمی‌توانیم ماهیتی را ارائه بدهیم و بعد سراغش برویم. بلکه باید ببینیم عرف چه کار کرده و بعداً مواردش را دسته‌بندی کنیم.

استاد: یعنی عرف با یک ملاحظاتی انجام داده. محاورات بوده ولی قبلش نیازها بوده است. سؤال دوم من اتفاقاً دنبال فرمایش شما است.

پس سؤال اول این شد: اصل در این الفاظ ماهیت محور است یا احکام محور است و بسته‌ای از احکام و غایات است؟ برای آن غایات خریدوفروش می‌کند. برای آن غایات اجاره می‌کند. برای آن غایات قرض می‌کند. این غایات هم بعداً سبب شده، یک لفظ داشته باشد. بدون این‌که نیازی به یک ماهیت باشد. بلکه فقط نیاز بوده که آن لفظ به این بسته اشاره کند. بیع یعنی همانی که همه می‌دانیم. این یک ظرافتی دارد.

شاگرد: شارع در معاملات عرف را امضاء کرده است. عرف اجاره را به انتقال منافع معنا می‌کند و بیع را انتقال مال. لذا ماهیت را طبق همانی تعریف می‌کنیم که بین عرف است. یعنی خود عرف به این ماهیات نگاه می‌کند. لذا آن چه که شارع امضاء کرده خارج از ماهیات نیست.

استاد: الآن شما ماهیت را اعم از آنی به کار می‌برید که سؤال مطرح کردم. شما که ماهیت می‌گویید مشیر به همان بسته را هم ماهیت می‌دانید. ولی اتفاقا ما داریم قبل از فرمایش شما عرف را تحلیل می‌کنیم. ما می‌خواهیم ببینیم برای عرف چه روالی طی شده که الآن می‌گوید بیع و اجاره.

شاگرد: فصل حقیقی و فصل علمی مد نظر شما است؟

استاد: نه، چون بحث ما بحث حقوقی است. بیع و اجاره همه عناصر حقوقی هستند. اعتباریات عقلائیه هستند. در اعتباریات عقلائیه ما بحث‌های دقیق منطقی را نداریم. شبیه آن‌ها را داریم.

شاگرد2: همان بحث اسماء معاملات موضوع برای سبب یا مسبب است، منظور است؟

استاد: نه، آن هم طور دیگری است.

شاگرد2: مسبب یعنی غایت محور هستند و سبب یعنی کاری که این احکام بر آن مترتب می‌شود.

استاد: نه، غایتی که شما الآن فرمودید، همان انتقال است. می‌گفتند بیع همان عقد و سبب است، یا نه، وقتی عقد خواندید آن انتقال که مسبب است، بیع است؟ این فرمایش شما جای خودش است.

ب) وجود طولیت عقلائی در معاملات؛ غایت مباشری رفع نیاز و سپس تحکیم آن‌ها برای رفع تنازع

سؤال دوم را هم مطرح کنم. سؤال دوم هم مهم است و در طولیت عقود خیلی کارساز است. قبل از این‌که امضاء شارع بیاید، وقتی عقلاء می‌خواهند امور معیشت خود را سامان بدهند، اول غایت مباشری که دارند رفع نیاز است. یعنی یک نیازهایی دارد و با کوتاه‌ترین زمان و فاصله می‌خواهد به حاجتش برسد. این اقدامات عقلائیه در بازار است. گام بعدی این است که بگوییم بیع است و «نهی رسول الله عن بیع الغرر». چرا؟ چون معرضیت تنازع دارد. کسی که به بازار می‌رود الآن به فکر این نیست که قرار است فردا پایم به دادگاه باز شود، اول ورودش در بازار برای این است که به حاجتش برسد. وقتی تجربه کسب کرد و دید به همین سادگی نیست و دعوا می‌شود باید به دادگاه برویم، وقتی اینجا می‌رود سعی می‌کند که محکم کاری همراهش باشد. این گام دوم است. محکم کاری کردن و دوری از تنازع مرحله بعدی است.

طولیت دو سیره عقلاء

یکی از مطالب مهم در طولیتی که عرض می‌کنم همین است. یعنی عقلاء بسیاری از الفاظ را دارند که خاستگاه این الفاظ، آن انگیزه مصرفی و استعمالی و انتفاع آن‌ها به این کار است. اقدام می‌کند برای انتفاع، برای این‌که به مقصودش برسد و حاجتش برآورده شود و تمام. نود درصد کار بازار همین است. این هم که بعداً می‌گوییم شرعیت دارد یا نه، این خیلی در این جهت مهم است. خود فقها دارند، مرحوم سید در همین کتاب الضمان هم مدام می‌گویند که سیره این است؛ شما قیودی آورده‌اید که سیره خلافش است. سیره خلافش نیست، بلکه چون گام اولش این است که می‌خواهد بدون دست و پا گیری به حاجتش برسد. برای یک معامله بیش از آن چیزی که الآن نیاز دارد هزینه نکند. مردم را ببینید. نمی‌خواهد پول محضر بدهد. می‌گوید خودمان یک قول نامه بنویسیم، چرا پول به محضر بدهیم؟! یک کاری را می‌خواهد بکند حتی حاضر نیست آن پول را بدهید و می‌خواهد کم‌ترین هزینه را بکند.

خب حالا سیره بر کدام یک از این‌ها است؟ دو سیره در طول هم داریم که منافاتی با هم ندارند. اتفاقا عقلاء خودشان این کار را در شعب مختلف انجام می‌دهند. وقتی انواع ضمان را عرض کردم شما می‌بینید.

اقدام، نقطه انطلاق در طولیت معاملات

فقط می‌ماند که ساختار درختی را از کجا شروع کنیم. روی آن تأمل کنید. یک نحوه کار این است که از اقدام شروع کنیم؛ برای یک کاری اقدام می‌کند. یا در ساحت عرضه است، یا تقاضا. این بیانات را می‌گویم تا فکرتان جلو برود. پس محور ساختار درختی عقود و ریشه اصلی آن، اقدام است. هر شخصی اقدام می‌کند برای یک کاری. طلاق هم یک اقدام است ولی ایقاع است. جعاله هم یک اقدام است ولی ایقاع است. بیع هم یک اقدام است اما عقد است. پس اقدام اصل می‌شود.

بعد این اقدام دو شاخه پیدا می‌کند. یکی اقدام برای عرضه -یک چیزی می‌خواهد بدهد- یکی اقدام برای ستد و تقاضا که یک چیزی را می‌خواهد بگیرد. من این اصطلاحات را به کار می‌برم، چون سابقه ذهنی دارید و ذهن سریع فعال می‌شود. یعنی از سائر اطلاعاتی که از این الفاظ دارید کمک می‌گیرید برای سامان‌دهی این نظم های طولی.

سید اول کتاب ضمان جمله خوبی داشتند؛ فرمودند «فيكون بمعنى التعهد بالمال أو النفس، وإطلاق بالمعنى الأخص وهو التعهد بالمال عينا أو منفعة أو عملاً»[11]. عین همین تقسیم ثلاثی را بعد بیاورید. می‌گویید اقدام می‌کند برای این‌که یا بدهد یا بگیرد. چه چیزی بدهد؟ عیناً او منفعتاً او عملاً. حالا چیز دیگری هست یا نه، فعلاً باشد. فعلاً این سه تا را فرموده‌اند. خیلی هم خوب است. همین‌طور جلو می‌رود. یکی از موارد چیزی است که می خواهد بدهد، چه کسی می‌خواهد بدهد؟ شرائط و خصوصیات بعدیش چیست؟

تسمیه عقلاء برای دو گام طولی

حالا به سؤال دوم برگردم. سؤال دوم این است: اگر عقلاء در مسیر خودشان می‌خواهند به منافع برسند، منافعی که کم‌ترین هزینه را برایش بکند، خب برایش الفاظ هم می‌گذارند. بعد وقتی خواستند محکم کاری کنند، گاهی برای آن محکم کاری هم اسم جداگانه‌ای می‌گذارند و گاهی هم نه، نیازی نمی‌بینند که برای گام دوم تسمیه جدایی قرار بدهند. همه این‌ها را شاهد آوردم تا بتوانم این مطلب را سریع بگویم؛

تطبیق دو گام بر وکالت

سید در کتاب وکالت فرمودند که به نظر من وکالت ایقاع است ولی خب می‌تواند قبول کند و اگر قبول کرد عقد می‌شود و آثارش هم هست. یعنی وقتی عقد شد، آثار عقد و احکام عقد را دارد. ولی اسم تغییری نکرد. حالا بعضی از جاها اسم هم تغییر می‌کند. شما می‌بینید خوبی این مطلب این است: وقتی شما یک ماه روی این ساختار نگاه کنید، می‌بینید مجبور شدید به کل فقه سر بزنید. چون می‌خواهید به کل آن ساختار بدهید. فرمایش علماء و مطالب و مبادی را سر می‌زنید.

شاگرد: اشکال دوم چه شد؟

استاد: سؤال دوم این بود: طولیت دو چیز، حتی اگر به ماهیت باشد، این ماهیت دو غرض دارد. یک غرض کم‌ترین هزینه برای به منفعت. غرض دوم رسیدن به منفعت با محکم کاری است؛ به‌نحوی‌که بعداً مظنه تنازع نشود. اگر هم شد سند داشته باشد.

شاگرد: بدون غرض دوم شارع امضاء می‌کند؟

استاد: فرمایش ایشان مقصود من بود. آیا بدون غرض دوم شارع امضاء می‌کند؟ پس چرا «نهی عن الغرر»؟! این نکته خوبی است. ان شاءالله فردا به تفصیل عرض می‌کنم. من از اول دنبال همین بودم.

شاگرد2: یعنی بیع غرری ممکن است در شرائطی امضاء شود؟

استاد: به بیع غرر مثال نزنید. بیع یک جورش است. اما در غیر بیع مواردی است که عرف عام انجام داده‌اند و شارع نهی نکرده است. مرحوم سید می‌خواهند با عمومات درستش کنند. مشهور یک قیودی زده‌اند، سید در مقابل آن‌ها می‌گویند با عمومات درست می‌شود.

شاگرد: منظور مرحوم حکیم از تحقق ایقاع، ترتب اثر آن است؟

استاد: ترتب اثر در حد انشاء منظور است. چون ما انشاء داریم، قبض و اقباض داریم و … . مقصود ایشان تحقق در همان سطح انشاء است. ایشان فرمودند چون نفس این انشاء در سلطان دیگری هم تصرف می‌کند، تحقق انشائی آن هم جزء  دیگری می‌شود. لذا از حرف قبلی ایشان شاهد آوردیم. من عرض کردم عقد، ایقاعَین است. یعنی مانعی ندارد که این طرف ایقاع او باشد. اثرش هم اندازه خودش است. حواله را ببینید. سؤال ساده؛ بگویید ایقاع است و به دیگری احاله داد. بعد هم بگویید هیچ‌کدام از آن‌ها راضی نبودند، حواله هم محقق نشد. این ایقاع هم فقط برای خودش بود و خلاص. این اثر دارد یا نه؟ بله، بعداً اقراری از ناحیه محیل حساب می‌شود بر این‌که من مدیون هستم. می‌گویند ایقاع کردی، دین خودت را به دیگری حواله دادی. می‌گویند آن‌ها که قبول نکردند، اصلاً حواله باطل شد! بله حواله به‌خاطر آن‌ها باطل شد، ولی شما ایقاعی کردی که به آن ماخوذ هستی.

امکان تصویر طولیت در قول به ماهوی بودن معاملات

شاگرد: این دو گامی که مطرح شد به این دلیل بود که این اسامی بیع و اجاره و … گاهی ناظر به گام اول است و گاهی ناظر به دوم است؟ اگر ناظر به گام اول باشد، نظر ماهوی می‌شود و اگر ناظر به گام دوم باشد نظر احکامی می‌شود؟

استاد: این دو سؤالی که مطرح کردم خیلی مهم است. اگر ماهوی باشد این سؤال می‌آید که ماهوی یک غایت می‌خواهد. اگر آن احکام باشد هم روشن‌تر است. این جور نیست که حتماً بگوییم ماهوی لازم نیست. ولی من بیشتر روی احکام توضیح دادم. دو تا سؤال بود. یک سؤال سر تسمیه این‌ها است که به چطور صورت می‌گیرد، یکی هم سر انگیزه اقدام است. فضای تسمیه اسماء معاملات چطور صورت گرفته؛ وضع برای ماهیت شده یا بسته‌ای از آثار؟ این یک سؤال بود. اما این‌که وقتی عقلاء اقدام می‌کنند، اقدام آن‌ها با دو انگیزه است؛ انگیزه منفعت بدون محکم کاری که کم‌ترین هزینه را دارد. یا اقدام با هزینه است به‌طوری‌که محکم کاری دارد. شبیه این است که می‌گوییم اسم یا معرفه است یا نکره. یک جای دیگر هم می‌گوییم اسم یا جمع است یا مثنی یا مفرد. می‌گوییم کدام یک از این‌ها در طول دیگری است؟ می‌گوییم هیچ‌کدام. دو تقسیم در عرض هم هستند. به گمانم این هم این‌طور اولویت داشته باشد.

والحمد لله رب العالمین

کلید  واژه: اشتقاق، سید مهدی قاضی، رضایت، قبول، محمدحسین کاشف الغطاء، ماهیت ابتدائی، طولیت عقود، نمودار درختی عقود، درختواره عقود، ایقاع، طولیت معاملات، سیره عقلاء در معاملات، مداد العلماء، عقد متعه، سیرۀ عقلائیة

[1] المصباح المنير نویسنده : القيومي المقرى، أحمد بن محمد بن علي    جلد : 1  صفحه : 189

[2] العروة الوثقى – جماعة المدرسین نویسنده : الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم    جلد : 5  صفحه : 642

[3]  مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن    جلد : 14  صفحه : 532

[4] مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن    جلد : 13  صفحه : 420

[5] همان 241

[6] همان 379

[7] العروة الوثقى – جماعة المدرسین نویسنده : الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم    جلد : 5  صفحه : 449

[8] همان 5  صفحه : 644

[9]  مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن    جلد : 13  صفحه : 250

[10] همان 249

[11]  العروة الوثقى – جماعة المدرسین نویسنده : الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم    جلد : 5  صفحه : 394