بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ٣٣: ١٣٩٨/٠٩/٠٣

معهودیتِ بیعِ کلی در معین در فقه

مرحوم شیخ در صفحه 256 ملاحظه فرمودید که حرف صاحب جواهر را نقل کردند و اولی را که قبلاً جواب داده بودند، دومی را هم که فرمودند می‌گویید معهود نیست، چرا معهود نیست؟ معهود هست.

در آن مواردی که از جواهر قبلا یادداشت کرده بودم[1] – همه اش را هم مراجعه نکرده بودم، الان هم چند تا را مراجعه کردم با این تَشتُّتی که بود – در یکی دو موضع هست که صاحب جواهر می گویند اشبعنا الکلام فی محله، خیلی گشتم که این اشبعنا الکلام فی محله را پیدا کنم، یک موطنی که همه‌ی حرف را گفته باشند من پیدا نکردم. یک مورد را می خواهم الان عرض کنم و گمانم این است که اساسِ این مباحثه هم که ما شروع کردیم، همان روز اول گفتم این بحث مکاسب که مقدمه مباحث است، درکِ صحیح ملکیت، وضعش و خصوصیاتش برای آینده‌ی فکرِ طلبگی ما و فقه ما، نافذ است. از مهمترین چیزهایی که این فکر را پیش می برد، بحث قسمتِ بیع است. چرا قسمت را عرض کردم؟ دیروز هم شما فرمودید ابهام و وضوح، اگر مثال می‌زدید خیلی هم باعث خوشحالی بود که بدانیم کدام بحث این طور هست؛ ولی علی ای حال مبحث ملکیت ، مبحث روشنی است. اما وقتی می آیی در فضای قسمت، قسمت در فقه و در حقوق، مشکل است؟! نه، یک چیزی دو تا مالک دارد، این را افراز می‌کنند؛ حالا یا به دادگاه می روند و یا خودشان قرعه می‌اندازند، یک چیز بسیار عرفیِ ساده ای است. اما همین قسمتِ به این سادگی را وقتی شما می خواهید با ضوابط کلاس و فقه و حقوق، ذره بین بگذارید ، مشکل است؛ امرش تا سر برسد، به شدت مشکل است.

حالا من این چیزی که الان می خواهم عرض کنم به عنوان برداشتِ خودم، آن هم احتمالِ برداشت، نه این که در ذهن من، سر رسیده باشد. مباحثه طلبگی است که خدمتتان عرض می‌کنم. من عرضم این است خود صاحب جواهر، در مواضعی از جواهر به وضوح همین کلی در معین در عین خارجی، مختارشان است، انتخاب می کنند، حرفش را می زنند و جلو می روند . آن‌جا در بیع صاع من صبرة می گویند معهود نیست، معهودی که ظاهرش هم این نیست که فقط در بیع معهود نباشد، بلکه ظاهرش در شرع بود. همین طور که شیخ فرمودند، من هم از عبارتشان همان را می‌فهمم. بله، ایشان در مواردی که در ذهن شریفشان بوده، گفتند معهود نیست. آخر ما در فقه چه چیزی داریم که معهود نباشد؟! آن هم فقه با چه گستردگی و چه دقایقی.

ببینید آدرسی که دیروز دادم جواهر جلد 23 صفحه 222 فرمودند معهود نیست، عدم معهودیت. همین جلد صفحه 390 در بحث ربا و این که اگر یک مالی مشترک است، تقسیم کنند، لازمه‌ی تقسیم یک نحو ربا باشد. اگر لازمه‌ی تقسیم ربا شد، آیا تقسیم معاوضه هست یا نیست؟ بیع است؟ ربا در آن می آید یا نه؟ المسألة الرابعة صفحه 390، نصفِ صفحه بیشتر نیست از جواهر مطبوع، نه آن جواهرِ قدیم. در جواهر قدیم 4 خط می‌شود، اما یک عالَم حرف این جاست. خود ایشان عملاً دو تا شق را مطرح می کنند بعد می گویند – عبارت آخرشان این است- لعل اجماعهم لکل معاوضة مما یؤید الاول. یعنی می گویند چون در این جا اجماع داریم معلوم می‌شود که به نحو کلی در معین است؛ نه به نحو فرد.

 

برو به 0:04:43

دو احتمال صحاب جواهر در تحلیل کلی مشاع

حالا عبارت را بخوانم[2]، البته به اصل مطلب کاری نداریم. المسألة الرابعة القسمة تمیز احد الحقین عن الآخر و لیست بیعا عندنا و لا معاوضة وقتی یک مالِ مشاع را تقسیم می‌کنید، معامله انجام ندادید. اصلا ربطی به عقدِ بیع ندارد، احکام شرعی بیع هم نمی آید. اصلا معاوضة نیست. افراز الحقین است. فتصح فیما فیه الربا اگر یک طوری قسمت کنید که یکی سهمش بیشتر بشود یا کمتر بشود، ولو ربوی باشد مشکلی ندارد؛ ربا در آن نمی آید. و لو أخذ احدهما الفضلَ ولو یکی هم زیاده بگیرد در افراز و قسمت کردن، ربا نیست. و تجوز القسمة کیلا و خرسا ولو کانت الشرکة فی رطب و تمر متساویین فأخذ أحدهما الرطب جاز این ها مانعی ندارد .ولکن ایشان می فرمایند. حالا چه‌طور است که در آن، این ها نمی آید؟ تفصیل الأمر فیها محررٌ فی کتاب القسمة من القضا بل و الشرکة که قبلا این ها را خدمتتان خواندم، آدرسش هم خدمتتان دادم. فإنه قد ذکرنا بعض الکلام و العمدة حالا در یک عبارت دو سه سطری می خواهند خلاصه بحث را ، با دو شق بیان کنند. عرض من این است که این دو سه سطرِ خود ایشان، بر معهودیتِ کلی در معین در فقه، شاهدی است. ببینید این عرض من را تأیید می کنید یا نه. می خواهیم یک ملک مشاع را تقسیم کنیم. دو نفر مشاع هستند، نصفش برای اوست، نصفش برای دیگری. یا ثلثش برای اوست، دو ثلثش برای دیگری. چه کار می کنی؟

می فرمایند و العمدة تحریرٌ اول باید روشن کنیم کون حصة الشریک این که نصف برای او ، نصف برای او، کلیاً فی المال الخارجی مشاعاً ببینید پس شخص نیست کلی است. اما متعلقش مال خارجی است ولی مشاعاً. کلی است که شیوع دارد. این نصف ، آن نصف . نصف یک کلی است – که چند روز پیش هم سوالش را مطرح کردم و نیمه کار بحث ماند؛ بحث ها هر چه جلوتر برود، دقت ها خودش روشن می‌کند- . مشاعاً، این همینی است که ما بحثش را می کنیم. حصة الشریک فی المال الخارجی مشاعاً. صاحب جواهر در این که ما یک کلی‌ای را فی الذمة، در فقه داشته باشیم، هیچ مشکلی ندارند. مهم این است که یک کلی‌ای باشد فی الخارج؛ یعنی الان ذمه‌ی کسی، کاره ای نیست؛عینی داریم در خارج، یک کلی‌ای هم هست که کلیِ در این است.ذمه‌ی هیچ کس هم نیست. کلی در ذمه به عهده‌ی کسی است، اما وقتی یک عینی در خارج داریم ، بخشی‌اش به عنوان کلی، شیوعا در ضمنِ او موجود است، در اینجا دیگر به عهده کسی، کاری نداریم. عین است و مالکش، هر کسی می خواهد باشد. پس حصة الشریک کلیاً فی المال الخارجی مشاعاً؛ مشاعاً یعنی معین نیست. یک وقتی می گویید نصف این طرف، یک وقتی هم می گویید نصف آن طرف. یک وقتی هم می‌گویید کلیِ نصف مشاعا؛ یعنی بدون تعیُّن به این که این نصف باشد یا آن نصف باشد؛ ساری در هر دو هست. مشاعاً یعنی چه؟ علی معنی صدقه این کلی علی افرادٍ متعددة هم این نصف برای اوست، همان نصف می تواند به ‌عنوان کلی صدق کند.

شاگرد : علی معنا را به مشاع می گیرید؟ تبیینی باشد برای مشاع؟ برای کلی نمی تواند باشد؟

استاد: برای هر کدامش باشد بحث می کنیم. من مکاسب را چند روز پیش آوردم، تفاوتی گذاشتند بین کسر مشاع با کلی مشاع که بحثش نیمه کاره ماند، تا بعدا دوباره به مناسبت، تکرار کنیم. کسر مشاع یا کلی مشاع، بین این دو تا من خواستم یک فرقی بگذارم،مناقشه هم شد، آقایان فرمودند در این که … ولی علی ای حال باید ببینیم مقصود ایشان ازحصة الشریک کلیا فی المال الخارجی مشاعاً؛ مشاعاً یعنی چه؟ یعنی لا معیناً. خودشان توضیح می دهند که علی معنا صدق الکلی علی افراد متعددة. گاهی صدق کلی بر فرد معین است. این نه، کلی علی افراد متعدد. این طرفش ، آن طرفش، نصف کلی به هر نحوی که نصف را فرض بگیرید؛ قیمتش، و امثال این چیزها.

 

برو به 0:09:37

و بالقسمة مع القرعة ليتميز و يتشخص آن حصه کلی که قابل صدق بود. پس مشاع چه شد؟ کلیاً فی المال الخارجی مشاعاً یعنی کلیاً علی افرادٍ متعددة ؛ شیوع یعنی قابلیتِ صدق بر افراد متعدد. این معنای کلی. حالا دومی‌اش را هم بگویند تا ببینیم مختار ایشان چه می‌شود. این حصة شریک چیست؟ أو أنّها حصة شائعة في الاجزاء ببینید حصه آمد در خود عین، کلی نشد. در شریکین،حصه‌ی شریک یک کلی بود اما کلی‌ای بود که در این عین، ساری بود. این‌جا نه، خودِ عین است. ملکیت، حصه شریک در نفسِ اجزاءِ خارجی این مملوک است، بدون این که کلی در نظر بگیریم، ساری و جاری است. یعنی چه؟ یعنی نه این که مثلا برای این خانه، دو تا نصف کلی در نظر بگیریم، بگوییم نصف و نصف. حالا در قیمت یا عین یا … بلکه دقیقاً هر جای این خانه را یا این صبره را که دست بگذارید، می گویید این برای دو نفر است. نصفِ کلی ما نداریم، نصفِ شایع در جمیعِ اجزاءست.

أو أنها حصة شائعة فی الاجزاء على وجه يكون لكل منهما – شریکین- نصيب في كل جزء جزء، ما هم معمولا وقتی مشاع می‌گوییم، همین مقصودمان است. معروف این است. کل جزءٍ جزءٍ برای هر دو هست؛ این طور نیست که وقتی می گوییم شریکین، یک کلی در نظر گرفتیم. حالا گمان من این است که حتی شاید در مجموع، شق سوم باشد. حالا آن ارتکازی که خودمان داریم را زنده اش کنیم. این ها ارتکاز ما را دعوت می کند، تا این عبارات را می گوییم، این عبارات، ارتکاز ما را از ملکیتِ مشاع تداعی می‌کند. اما دقیقاً آن چیزی را که از ملکیت مشاع داریم، این با آن دقیقاً منطبق هست یا نیست را باید ببینیم. لذا من آن روز سوال مطرح کردم، وقتی خمس به یک اسکناس 50 تومانی تعلق می گیرد یعنی چه؟ خمس، کسر مشاع است – کسر مشاع هم به معنای سریان در همه- یا یک کلی در معین است؟  کدام این هاست؟ اگر گفتیم متعلقش عین است، یعنی کجای این 50 تومان؟ یک پنجمش چقدر است؟ باید واسطه بزنید. واسطه در کمِّ متصل، قبلا در آن مباحثات[3] بود، در بحثِ نسبت  از عجائب بود که بشر عدد را واسطه می کند. هر دو چیزی که می خواهد بین آنها نسبت برقرار کند، یک حد مشترکی بین آن ها می‌گیرد، آن هم عدد، بعد بین آن دو عدد نسبت برقرار می کند. مثلا زمان با سرعت؛ زمان با سرعت دو چیزی است که نمی توانید بگویید نسبت زمان به سرعت چقدر است. دو چیز هستند که ربطی به هم ندارند؛ نسبت زید به عمر – خودشان فی حد نفسه- چیست؟ نسبت یعنی چه؟  اما دو تا چیزی که با همدیگر ربطی ندارند، کمِّ منفصل، عدد می آمد واسطه می شد. حالا سرعت را با عدد درجه بندی می کردید، زمان هم را با عدد درجه بندی می کردید؛ بعد می گفتید حالا دیگر با هم نسبت دارند.

شاگرد : عادّ مشترک دارند.

استاد : عادّ مشترک دارند. بله، اصلا نسبت، بدون عادّ مشترک نمی شد. خب همان‌طور چیزی که بود، این جا هم انجام می دهیم. یعنی می گوییم این خانه نصفش برای اوست، نصفش برای دیگری. یک واسطه و پُل باید بزنیم. آن پل چیست؟ مقصود ما این نیست که وسط این خانه، یک خط بکشید و نصفش کنید، نصف فیزیکی. اصلا ارتکاز عرف عام، نصف فیزیکی نیست. می گوید این خانه نصفش برای من است، مقصود این نیست که نصف فیزیکی‌اش برای من است. مگر اینکه در فکرش نتواند حلش کند، بعد می گوید خیلی خب، در ذهنم خط می کشم، نصفش برای من است. این از سر ناچاری است و الا وقتی می گوید سه دانگ خانه برای من است یعنی نصفش برای من است؛ این نصف یعنی چه؟ صاحب جواهر همین را می گویند. نصفش یعنی هر جای خانه که دست می گذاری، می گویی نصفش برای من است؟ یا می گویی نه، یک کلی. نصف یک کلی‌ای است که در این … خب، در خانه دو تا نصفِ متعین است، کدامش برای اوست؟ هیچ کدامش. می دانیم که خانه را نمی شود نصف کرد. پس این نصف یعنی چه؟ این جاست که می گوییم واسطه می زنیم. می گوییم خانه یک ارزش دارد؛ مالیت دارد. نصف آن مالیتِ خانه برای من است. مالیت به کمّ در می آید. مالیت عدد بردار است. وقتی عدد بردار شد، آن مالیت را می توانیم نصفش کنیم. چهار است، نصفش دو می شود . اما خانه فیزیکی را وقتی نصفش می کنیم، یکی حیاط ندارد، یکی اتاق ندارد، از هم می‌پاشد. در نصف خانه چه کسی می تواند زندگی کند؟!

 

برو به 0:14:44

شاگرد : در واقع می فرمایید یک موقع هست در یک مقامی هستیم که ما داریم آن حقوق را مشخص می کنیم، مثل حالتِ مقامِ جعل و تکلیف؛ در این مقام است که این نصف را در آن، در ذهن ترسیم می کنیم به صورت یک امر کلی. یک موقع هم هست که مقام تحقق است، که حالا این حقی که من ترسیم ذهنی برایش کردم در عالم تحقق، به چه واسطه و سببی محقق می شود؟ یعنی در واقع من آن موقع که این نصف را در ذهن خودم به صورت یک امر کلی تصویر کردم، حالا در مقام تشخص خارجی‌اش می توانم بیایم خط بکشم و بگویم این قسمتش سهم من است، آن قسمتش سهم من نیست. درست است؟ یعنی فرض ذهنی‌اش با فرض تحقق خارجی‌اش نباید با هم خلط بشود.

استاد : بله اما وقتی که خط کشیدیم که افراز می شود. قبل از خط کشیدن چه تصوری از آن دارید؟

شاگرد  : صرفا همان قضیه تصور است. خط کشی برای مقام افراز است، وقتی می خواهیم از هم جدا کنیم. ولی تا قبل از مقام افراز نمی شود دست بگذاریم روی عین خارجی و تعیین تکلیف بکنیم.

احتمال سوم در تحلیل کلی مشاع؛ اشاعه در مالکیت

استاد : ولی متعلقش عین است. یعنی من واقعا مالک کلی نیستم. من گفتم شق سومی است، حالا عرض می کنم. من واقعا مالک کلی نیستم. من مالک خانه ام. نه این که من مالک یک کلی هستم که منطبق بر دو تا فرد شایع است. یا فرض دوم که هر جای خانه که دست بگذارید، نصف و نصف است. این ها همه تقریرهایی است برای شیوعی که ارتکازاً همه از آن فهمی دارند.

شاگرد : یعنی شما اصرار دارید که تا قبل از بهره برداری هم، یک نحو مالکیتی برای این، باید تصویر بکنیم.

استاد : بله؛ ملکیت مشاع یک چیز عقلایی است . همه عقلاء می فهمند. آیا معنایش این است که  یعنی مالیت این، بین این ها تقسیم می شود؟ یا نه، حتی اگر مالیتش هم منظور نباشد، باز ملکیت مشاع هست. اما خلاصه آن چیزی که من روی آن تاکید دارم این است که ارتکاز ما این است که وقتی می گوید نصف این خانه را دارم، می گوید نصفِ این. نه اینکه من مالکم یک نصفی را که بعداً افرادش در این پیدا می شوند. اصلا دقیقاً اشاره‌ی نصفِ او، به این خانه است. همین هم هست که همه می گویند هر جایش را که دست بگذاری، نصفش برای من است. چرا؟ چون ارتکازاً مملوک خودش را کلی نمی بیند. می گوید مالک این خانه ام. بلاواسطه‌ی کلی ،اشاره‌ی ملکیت او و مالکیت خود او به عین است. نه این که بگوید من مالک نصف کلی هستم، خب آن نصف در این خانه است. وجه اولش را تقویت می کنند. ولی به گمانم یک مقداری از آن ارتکاز فاصله می گیرند. آن هم  به خاطر این است که وجه دوم، مشکلِ تحلیلی دارد.

ولی خب به همین اندازه، عرض من را تایید می کنید یا نه؟ ایشان که فرض اول را تقویت می کنند یعنی از آن جا که فرمودند کلی در معین، معهود نیست، ما فقط کلی ذمه داریم.  به این مطلب تصریح کردند. ببینید عدم معهودیة ملک الکلی فی غیر الذمة لا علی وجه الاشاعة؛ لا علی وجه الاشاعة یعنی چه؟ یعنی طوری باشد که شیوع نداشته باشد. شیوعی که آن جا می گویند همین است که این جا می گویند، که هر جایش را که دست بگذارید برای من است و برای دیگر شریک من هم هست. لا علی وجه الاشاعة دیگر همه اش  برای من باشد و برای شریکی نباشد. به معنای تفرد. این اشاعه اش را این جا توضیح می دهند. لا علی وجه الاشاعة. این جا می گویند علی وجه الاشاعة؛ تفاوتش چه می‌شود؟ من چند تا مثال دیگر عرض کنم. خمس که روشن بود. خمس به یک عین تعلق می گیرد. می گویید کلی است در معین؛ یعنی چه؟ یعنی این کلی حتما بندِ به عین خارجی است. در زکات همین طور؛ مقدار زکات وقتی واجب شد، تعلق می گیرد به عین ولو می‌شود از مال دیگر بدهند.

یکی از موارد جالب در فقه، ارث زنی است که بچه دارد، از زمین ارث نمی برد ولی از قیمت بنا ارث می برد. از قیمت ابنیه. خب زمین که هیچ، زن اصلا از زمین ارث نمی برد. خب پس مالک نیست. از هوایی ها ، منقول ، ساختمان ، درخت ارث می برد یا نمی برد؟ رساله ها را ببینید ؛ زن از ابنیه ، از هوایی ارث می برد، نه از عینش، بلکه از قیمتش ارث می برد. یعنی نمی تواند بگوید در عین این درخت من با ورثه شریک مشاع هستم. در عین این ساختمان. با ورثه شریک مشاع نیست. زمین را که اصلا ارث نمی برد. در ساختمان هم شریک مشاع با ورثه نیست ولی از قیمتش  ارث می برد. یعنی ورثه باید قیمت این را هر چه هست، ثُمنش را به زوجه بدهند. تعلق حقِ ثُمنِ ارث زوجه به قیمت هوایی به چه نحوی است؟ کلی در معین است؟ مشاع است؟ اگر مشاع باشد  ، باید شریک بشود. شریک در عین بشود. صریح می گویند خلافش است. با ورثه شریک نیست. چرا؟ چون اگر با آن ها شریک بود باید حتی تصرف در این به اذن او باشد؛ این لازم نیست. ملک خودشان است. زمین و هوایی ملک وارث است، مطلق وارث. اما فقط از قیمت باید به او بدهند. باید ثُمنِ قیمتِ از هوایی را به او تأدیه کنند. درست است که این ثُمن را باید بدهند. این ثُمنِ چیست؟ ثُمن یک عین است. یعنی الان زوجه نسبت به عین حق دارد. اما حقی که حقِ ملکیتِ مشاع نیست. حقِ نسبت به ثُمنِ عین است که باید به او بدهند. اگر ندهند، اینجا فروعات کثیره‌ای پیش می آید. ما این را در فقه داریم. درکش، تصورش خیلی ظریف و دقیق است.

 

برو به 0:21:04

مرحوم آقای حکیم در خمس یا در زکات است؛ از مباحث خیلی عالی مستمسک است. مراجعه کنید، چند جا هم بحث می کنند. در این که تعلق زکات و خمس که به عین است، تعلقش چطور است؟ یکی از چیزهایی که همان جا مثال می زنند، تعلق حق الجنایة است. عبدی که جنایت انجام می دهد، حق مجنی علیه به رقبه این عبد تعلق می گیرد.حق الرهانة چطور است؟ شما مالک رهن نمی‌شوید، اما چون قرض به او دادید، این را هم گرو نزد شما به رهن می گذارد، وثیقة للدین. رهن را پیش شما وثیقه دین می گذارد. راهن، رهن را گذاشته و رفته، چون قرض گرفته. این عین، پیش مرتهن است. مرتهن نسبت به این عین حقی دارد یا نه؟ حق دارد. اگر نداد هم می تواند بفروشد. متعلق حق الرهانة چیست؟ کلی در ذمه اوست؟ حق الرهانة که خودِ قرضش کلی بود. دقیقا حق الرهانة متعلق به عین است. این عین است که متعلقِ حق است. باید تصویرش کنیم.

این را عرض می کنم برای اینکه بگوییم شواهدی در فقه داریم که ما یک کلیاتی و یک مفاهیمی داریم، که هر طور تحلیلش کنیم، خلاصه بندِ به یک عین است. شما نمی توانید یک معنای کلی بگویید به این نحو که ملک الکلی فی غیر الذمة، فقط همان مشاع است،  نمی توانید بگویید اصلاً یک کلی‌ای که بخواهید بندش کنید به غیر ذمه، نداریم. در فقه فقط به نحو اشاعه، معهود است. خود همین اشاعه را، خود شما طوری معنا می کنید که به کلی برمی گردد. یعنی دو شقّ برایش می آورید. چرا؟ چون در اشاعه مرتکز، مشکل دارید. حالا ببینید این ها را تایید می کنید یا نه؟ که دقیقا این با فرمایش آن جا، به هم دیگر ناظر می تواند باشد که استفاده کنیم یا نه؟

در ادامه می فرمایند أو إنها حصة شائعة فی الاجزاء علی وجهٍ یکون لکل منهما نصیب فی کل جزء جزء  فبالقسمة لابد أن تكون من كل منهما أجزاء من ملكه عند الأخر، وقتی هر جزئی را هر دو مالک بودند، به وسیله افراز چه کار می خواهیم  بکنیم؟ شما آن اجزایی را که مالک بودید – همان دو تایی- می خواهید ملک او بکنید، او هم تمام اجزایی را که مالک بود می خواهد ملک شما بکند، لذا افراز یعنی این. یعنی دارد معاوضه می شود. یعنی دقیقا مملوک شما – که مالک هر جزء بودید- برای او می‌شود ، پس معاوضه است. عوضش چیست؟ آن نصف هایی هم که از شما، پیش او بود، برای شما می‌شود.بنابر، این تقریر، لذا صاحب جواهر می گویند این معاوضه شد. اجماعِ علماست بر این که قسمت معاوضه نیست، ربا هم در آن نمی آید. به این نکته ظریف می گویند که مما یؤید الاول. یعنی چه؟ البته اشکال ثبوتی هم دارند. عبارت را بخوانم و مقتضى ذلك كونها حينئذ معاوضة پس قسمت، معاوضه شد. بل مقتضاه فيما لو كانت الشركة بين الوقف و الملك یک ملکی بود مشاع ، نصفش وقف بود مشاعاً ، نصفش هم ملک شخصی بود. لازمه اش چیست؟ تبديل أجزاء الوقف بالملك و بالعكس هر جایش را که دست می گذاشتید، نصفش وقف بود، نصفش ملک شخصی بود. وقتی افراز کردید، آن نصف های وقف، ملک او شد. بخشی از نصف های او هم، وقف شد. پس باز معاوضه صورت گرفت. یعنی خلاصه وقفی تبدیل به ملک شد و ملکی تبدیل به وقف شد. می گویند لازمه اش این است. بل مقتضاه اجتماع مالكين على مملوك واحد دو تا مالک بر مملوک واحد، اجتماع بکنند، إذا قلنا بالجزء الذي لا يتجزى وقتی در همین جسم، ریز شدیم تا رسیدیم به آن جایی که نمی شود دیگر نصفش کنند، می گوید نصفش برای من است، نصفش برای اوست. کدامشان مالک هستند؟ لازمه اش اجتماع المالکین علی مملوک واحد و هو محال. چرا محال است؟ شیخ انصاری با یک اشاره گفتند که مالک را عقلا اعتبار می کنند. استحاله‌ی مالکین بر مملوک واحد وقتی است که در مالکین یک نحو تکوینیت باشد.

 

برو به 0:25:47

تحلیل حقوقی اشاعه مالکی

و لذا گفتم وجه سومی این جا هست و آن  مشاع بودنِ مالکیه است. نه این که با این مملوک واجزایش، نگاشت ملکیت بکنید. امری است عقلایی. این ملک مشاع است یعنی چه؟ یعنی دو تا مالک دارد ولو یک جزء لا یتجزی است. منافعی دارد، ارزشی دارد، بین این دوتا تقسیم می شود. همه‌ی آن چه را که مترقب از یک عینِ مملوکه است، شریک هستند. نه این که ملکیت، صفتِ ساری باشد مثل سفیدی و سرخی. وقتی از ملکیت یک صفت ثبوتی‌ را سراغ می گیرید – که مرحوم شیخ نفی‌اش کردند-، بخواهید بگویید این  سرخ است، می گوییم خب در یک جزء لا یتجزی سفید است یا سرخ است؟ یعنی مالکش زید است یا مالکش عمرو است؟ مشکل پیدا می کنید. و حال آن که اصلا در فضای حقوق این نیست.

مالکیتِ آن‌ها، مشاعِ مالکی است نه مشاعی که ملک به عنوان یک صفت، ساری در مملوک باشد. این طور که تصور کنید بلاریب اجتماعِ مالکین علی مملوک واحد، متصور است. یعنی هر چه که عین دارد، بین این دوتا مشترک است. بلکه بعداً زمان و تناوب – از مصدر نوبه- و امثال این‌ها ممکن است. حتی ملکیتِ زمانی که قبل ها نبوده ولی الان در استفتائاتِ دفتر حاج آقا (آیت الله بهجت) می آمد که یک نحو فروش زمانی بود. واقعا سوالشان فروش بود. حالا ما طبق ضوابط، جواب را طوری می دادیم که طبقِ مطالب باشد. اما آن ها می گفتند که نه! مثلا یک آپارتمانی یا یک اتاقی در یک هتل، درست مثل این که شما واحدی را می خرید و بعد از چند سال می فروشید، آنها می گویند یک ماه می فروشم. می فروشم نه این که اجاره می دهم. فروش به تمام لوازمش. حالا البته نمی خواهم بگویم این کار درستی است یا غلطی است. می خواهم ببینم تصور دارد یا ندارد. آن ها دقیقاً می گویند فروش زمانی یعنی در یک مقطع زمانی عین را می فروشد. به معنای عین و معامله و تملیک منافع و این ها هم نیست.

شاگرد : شرط دارد که پولش را هم یک ماه دیگر به من برگردانید.

استاد : بله، شرط دارد به من برگردانید. این مثلا یکی اش است، مثل بیع شرطی که ما می گفتیم حقِ خیار دارد که إن رجع بالثمن فسخ البیع.[4]

 

برو به 0:30:11

شاگرد : این که فرمودید را متوجه نشدیم، این مشاعاً که صاحب جواهر آوردند در این بحث با آن مشاعاً که آن جا گفتند چه فرقی داشت؟ یعنی ظاهراً در بیع کلی در معین، صاحب جواهر مشاعاً را مشکلی نداشتند. آن چیزی که مشکل داشتند در بیع کلی لا علی وجه اشاعة بود.

استاد : من عرضم این است که مشاعاً که آن جا مشکل نداشتند ، بیع کلی در عین مشاعاً، همان مشاعی بود که این جا ارتکازا به جزء لا یتجزی زدند، و این جا در تصور ثبوتی اش اشکال کردند و گفتند با اجماعِ علماء در قسمت سازگار نیست. اجماع در قسمت یؤید که کلی باشد. پس معنایش این است که آن کلیِ مشاعی که گفتند که به نحو اول بود، با کلی در معین که فرض سوم مرحوم شیخ است، فرقش چه می شود؟ آن جا کلی‌ای است که هر دو شریک هستند؛ بله اگر یکی اش کم شد، این اشاعه اش هست که کلی در معین است به نحوی که اگر بخشی اش رفت، چون بیع بر آن کلی بوده و بعد می خواهد منطبق بشود، از آن کم نمی‌شود. که حالا همان هم آثارش و احکامش را این چنین گفتند. تفاوت این دوتا، ثبوتاً در چیست؟ می فرمایید که در قسمت، ما داریم کلی‌ای که متعلقش عین است، ذمه هم نیست و بر افراد متعدد منطبق می شود. ببینید مگر صریحاً نگفتند؟! علی معنا صدق الکلی علی افرادٍ متعدد؛ این افراد متعدد در عین خارجی بود یا نبود؟ یا مطلق افراد بود؟ در افراد خارجی بود. در آن جایی که الان فرضِ مرحوم شیخ است که ایشان می گویند معهود نیست، آن  که معهود نبود چه بود؟ آن هم همین بود. فقط تفاوتی که دارد در اقباضش است. در ذهنم این است که تمامِ حل مسئله به اقباض است. مرحوم شیخ بعد از مقدمات وارد بحثِ اقباض می شوند. توضیحات خوبی هم می دهند، اما من گمانم این است که آن نتیجه ای که باید از آن بگیرند ، نمی گیرند. یعنی مرحوم شیخ در مانحن فیه بهترین توضیحات را برای اقباض می دهند، بعد که می خواهند از این توضیحاتِ خوبِ خودشان نتیجه بگیرند، نتیجه گرفته نمی شود. می فرمایند در حل مسئله لم یبلغ الیه ذهنی القاصر.

علی ای حال این جا چون بیع است، صاعا من صبرة، باید به مشتری تحویل بدهد. خب این درست است که این‌را نیاز داریم. اما در ملکیت مشاع این را نیاز نداریم؟ صبره است، نصفش برای اوست، نصفش برای دیگری. تعریفی که شما الان برای مشاع ارائه دادید، با این ما نحن فیه چه فرقی می کند؟ این جا می گوید بعتُک صاعاً من صبرة، آن جا می گوید أنا شریک صاعاً من الصبرة. با این توضیحِ اولی که شما فرمودید نه دوم. توضیح دوم می گوید صاعاً یعنی در ذره به ذره اش من شریک هستم. کلیِ ساری نیست که؛ خب آن حرف دیگری است. بنابر فرض اول جوهره اش چه تفاوتی می کند؟ مشاعاً که ایشان فرمودند لا علی وجه الاشاعة – این ادعای من است – ارتکازا یعنی همین اشاعه وجه دوم. عدم معهودیت ملک الکلی فی غیر الذمة لا علی وجه الاشاعة که وجه دومی است که در  اشاعه گفتند. و خودتان وجه دوم اشاعه را به عنوان وجه مقبولِ ثبوتی نمی پذیرید. خب وجه اول اشاعه چه فرقی می کند؟ جوهره اش که تفاوت نکرد. شما فرمودید عدم المعهودیة ؛ خودِ ملکیتِ مشاع در همه جا همین کلی‌ای است که خود شما توضیح می دهید در صفحه 390، با همدیگر یکی می شود.

این حاصل عرض من است. این جا شما یک تاملی بکنید، اگر دیدید که واقعا یک فرقی دارد، توضیح بدهید که مثلا این با آن دو تاست. دو تا بودنش را هم که خودم عرض می کنم که آن جا اشاعه ای است که ناظر به دومی است؛ لذا می گویند لا علی وجه الاشاعة که معهود نیست. ما هم عرض می کنیم این لا علی وجه الاشاعة که شما این جا می گویید ، بعد خودتان می گویید در قسمت و در ملکِ مشاع اصلا واقعش این نیست. واقع اشاعة در کلِ فقه کدام است؟ وجه اول است. کلی منطبق بر افراد متعدد است. خب چه فرقی کرد با صاعاً من الصبرة؟

شاگرد : احتمال ندارد که واقعا این جا هم منظورشان این باشد که شما الان اشاره کردید؛ دو شق کردند. یک شق‌اش را فرمودند این با اجماعات موافق است.

استاد : پس معهود است. ایشان فرمودند که اجماعات کاشف از این است که علما و فقها و تمام مفتین که در طول تاریخ این اجماع را کردند، از مشاع و از قسمت چه فهمیدند؟ کلی در معین فهمیدند ، نه اشاعه به معنای سریان در تک تک اجزاء، که جزء جزء همه مالک باشند.

 

برو به 0:35:40

شاگرد : شاید این جا هم منظورشان این باشد که تک تک اجزاء نباشد.

استاد : کجا؟

شاگرد : آن تقریری که فرمودید در مورد اولی.

استاد : خب ! خودشان توضیح می دهند. کلمه‌ی کلی را تصریح می کنند، مقابل جزء. ببینید در دومی کلی را نمی گویند. می گویند خود تک تک اجزاء، به کلی چه کار دارید.  در متنِ خودِ خارج، ملکیت ساری است.

شاگرد : آن اولی را هم تعبیر اشاعه کردند.

استاد : اشاعه‌ی به معنای انطباق بر افراد کثیره.

شاگرد : چه اشکالی دارد این جا هم منظورشان آن باشد؟

استاد : خب اگر آن طور باشد که فرقی نکرد؛ معهود شد. فقط تفاوتش در این است که می گویید در بیع نمی آید، که مرحوم شیخ هم فرمودند.

شاگرد : نه، تنها تفاوتی که در این قسمت شمرده بودند، فرموده بودند که اگر تلفی اتفاق بیفتد، فعلی الاشاعة یتلف من المبیع بالنسبة…

استاد : درست است چون اقباض نشده.

شاگرد: آن فرض مقابلش چه‌طور؟ علی الثانیة یبقی المبیع ما بقی قدره. این حالت دوم چه چیزی است که مقابل اشاعه است؟

استاد : حالت دوم ، همان حالت دومِ اشاعه ای است که ایشان می گویند ثبوتا مشکل دارد. وقتی شما کل اشاعه را زیر سوال بردید در صفحه 390، فرض اولی هم که مرحوم شیخ می گویند، ثبوتش زیر سوال می رود. یعنی اجماع علما در قسمت ، دارد می گوید فرض اولی که شیخ فرمودند معامله کنم بر اشاعه، ثبوتاً مشکل پیدا کرد. اجماع علما کاشف این است که فرض اول هم کلی در معین است و ما چنین اشاعه ای نداریم.

شاگرد : ما ذهنمان با اشاعه فوراً می رود به سمت این که در جزء جزئش، آن دو نفر شریک هستند.

استاد : احسنت. یعنی فرض دوم.

شاگرد : اما مرحوم صاحب جواهر خود این اشاعه را دو شق می کنند، و این حالتی که الان معهود ماست ، این را می گویند قبول نداریم. می گویند نمی شود.

استاد : خیلی خب! لازمه فرمایش شما این است که پس کلِ اشاعه‌ای که در فقه هست یرجع الی الکلی در معین، که ایشان می گویند معهود نیست.

شاگرد : ایشان ظاهراً تلقی شان از اشاعه و کلی در معین یک چیز دیگر است.

شاگرد2: عرض می کنم  اشاعه که می گوید به اصطلاحِ قوم صحبت می کند.

استاد : اصطلاح قوم یعنی مطلوبی که در همه مشترک است. ایشان اشاعه قوم را تحلیل کردند. با قوم که نزاعی ندارند. می گویند قوم که اجماع کردند ما یریدون من الاشاعة. می گویند از این اجماعشان معلوم می شود که تحلیلِ اول مقصودشان است، نه دوم. خب وجه اول با کلیت مناسبت دارد که تصریح می کنند ؛ اول این است کون حصة الشریک کلیاً.

 

برو به 0:38:28

شاگرد : فی المال الخارجی مشاعاً.

استاد : بله. مشاعاً یعنی چه؟

شاگرد : یعنی به نحو اشاعة.

استاد : نه! اشاعه ای که آن جا گفتند که می شود تناقض. یعنی اشاعه وجه دوم؟

شاگرد2 : معنا کرده دیگر. صدقه علی افراد متعددة.

استاد : احسنت! صدقه علی … نه به معنای وجه دوم که در کل جزء جزءٍ شریک باشند، خیلی تفاوت است.

شاگرد : در کل جزءٍ جزءٍ شریک نیست اما به هر صورت یک طور شیوع دارد؛ شیوع افرادی.

استاد : بسیار خب! صاع من الصبرة هم همین شیوع را دارد. بعتُک صاعاً من الصبرة، کلی در معین،فرض سومی که شیخ مطرح کردند، همین شیوع را دارد. این شیوع که فرقی نکرد. این اساسِ عرض من است. چرا من می گویم مهم است؟ برای این است که  پشتوانه اجماع دارد. من اگر این پشتوانه را نداشت ، صرف یک بحث فقهی بود، کار نداشتم. ایشان می گویند پشتوانه اجماع دارد که ربا نیست، معاوضه نیست، پس یعنی کلی است. پس یعنی آن، ملک شخص نیست. با این پشتوانه در سراسر فقه نبایست ما به این سادگی بگذریم. یعنی شما یک پشتوانه محکمی در بدنه فقه دارید از درکِ فقها از اشاعه، که آن درک با وجه دوم سازگاری ندارد. با وجه اول سازگاری دارد؛ خب تمام شد! همه فضای اشاعه در کلِ فقه، به کلی در معین برگشت. شما نمی توانید بگویید معهود نیست. این حاصل عرض من است.

والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد واله الطیبین الطاهرین

پایان

 

---

 

[1] ( مواردی که صاحب جواهر، کلی در معین را قبول می‌کنند.)

[2] المسئلة الرابعة: القسمة تميز أحد الحقين أو الحقوق عن الأخر و ليست بيعا عندنا و لا معاوضة، فتصح فيما فيه الربا و لو أخذ أحدهما الفضل للأصل و الإطلاقات و في المسالك دعوى الوفاق عليه، و من جعلها بيعا مطلقا، أو مع اشتمالها على الرد يثبت فيها الربا، و تجوز القسمة كيلا و خرصا للأصل و لو كانت الشركة في رطب و تمر متساويين فأخذ أحدهما الرطب جاز و إن كان ينقص إذا جف بعد ذلك، لما عرفت من عدم جريان الربا فعلا فيها، فضلا عن مثل ذلك.

و لكن تفصيل الأمر فيها محرر في كتاب القسمة من القضاء بل و الشركة، فإنه قد ذكرنا بعض الكلام فيه، و العمدة تحرير كون حصة الشريك كليا في المال الخارجي مشاعا، على معنى صدقه على أفراد متعددة؛ و بالقسمة مع القرعة ليتميز و يتشخص، أو أنها حصة شائعة في الاجزاء على وجه يكون لكل منهما نصيب في كل جزء جزء فبالقسمة لا بد أن تكون من كل منهما أجزاء من ملكه عند الأخر، و مقتضى ذلك كونها حينئذ معاوضة، بل مقتضاه فيما لو كانت الشركة بين الوقف و الملك، تبديل أجزاء الوقف بالملك و بالعكس، بل مقتضاه اجتماع مالكين على مملوك واحد إذا قلنا بالجزء الذي لا يتجزى، فإنه لا يكون قابلا للقسمة، و قد أشبعنا الكلام في ذلك في محله، و لعل إجماعهم على الظاهر هنا بعدم جريان الربا حتى من القائل بعمومه لكل معاوضة مما يؤيد الأول فلاحظ و تأمل.(جواهر،ج 23،ص 390)

[3] .  استاد یک دور، خلاصه الحساب  شیخ بهایی را تدریس کردند.

[4] شاگرد : این که فرمودید این خانم ارث نمی برد، الان آقایان می گویند که زمین را قیمت می کنند.

استاد : یعنی از زمین هم می برد؟

شاگرد : بله از قیمت زمین می برد.آقا (آیت الله بهجت) هم این فتوا را دارند.

استاد : نه، حاج آقا می گویند از زمین ارث نمی برد. از اصل زمین نمی برد اما از آن چه که روی زمین است از بناء و شجر و هوایی، قیمتش را می برد.

شاگرد : الان که دادگستری زمین را قیمت می کند بعد قیمت را به خانم می دهد. الان همین کار را می کنند. آقا هم آخرش یک چیزی دارد در این که الان می توانند این کار را بکنند، که قیمت بشود زمین، بعد به خانم بدهند.

استاد : نه ! این تقریبا در فقه شیعه حالت بالاتر از شهرت است، کسی نمی تواند این …

شاگرد 2 : ظاهرا فتوای آقای هاشمی و آقای شاهرودی و مقام معظم رهبری این است که …

استاد : اصل خودِ بحث فقهی اش … یعنی الان قانون عوض شده؟

شاگرد 2 : آقای صافی ، آقای خامنه ای هم این نظر را دارند.

استاد : که از زمین هم ببرد؟

شاگرد : بله، آن چه که مشهور است بین شیعه …

استاد : خلافش می شود، بله.

شاگرد : فکر کنم حاج آقا (آیت الله بهجت)اخذ به اطلاق آیه می کنند.

استاد : اصلا خود روایات هم متعارض است. عمل مشهور بر این طرف بوده که از زمین ارث نمی برد و الا روایت مقابلش هم دارد. از نظر فتوا هم آمده و اجرا هم شده که آن حرف دیگری است. من اصلا خبر نداشتم.