بسم الله الرحمن الرحیم

فقه ۲۲: ١٣٩٨/٠٨/١٨

امکان ثبوتی اعتبار فرد مردد در اعتباریات

درعبارت مرحوم کاشف الغطاء بودیم و به دنباله بحث‌هایی که در قسم دوم شد.ملاحظه فرمودید مرحوم شیخ انصاری در فرض دوم که بیع فرد مردد بود،بعض من جملة متساویة الاجزاء و قیمتش هم یکسان بود، فرمودند انصاف این است که عدم دلیل معتبر علی المعنا. یعنی در ثبوتش مشکل ندارند،در اثباتش هم دلیل معتبری پیدا نکردند الا همان شهرت و اجماع.شاهد هم آوردند، شاهد خوبی هم بود،

تا اینجایی که ذهن قاصر ما می‌فهمید فرمایشات شیخ خیلی روبه‌راه بود،در فضای فقه خیلی خوب بود . تصور فرد مردد در فضای اعتباریات نسبت به قیم و اغراض خیلی راحت است. و ما فرد مبهم، فرد مردد در وجود نداریم. وجوداً یساوق التعیّن،یساوق الشخصیة، یساوق الفردیة العینیة، این معلوم است. در متن وجود، در متن خارج ابهام نداریم، در متن خارج عدم تعیّن نداریم، تردد نداریم.

 

برو به 0:01:39

ابهام وتردّد در متن واقع

البته یک نوع ترددها و ابهام‌های خارجی که الآن در بعضی منطق‌های جدید می‌گویند، ربطی به بحث ما ندارد. آن ها،سرِجای خودش است. آیا ما در خارج تردد ابهام داریم یا نداریم؟ آن حرف دیگری است.یا مثلا در بعضی رشته‌های فیزیک جدید که اصل عدم قطعیت قائل‌اند، آنها ابهام تکوینی قائل‌اند که آن هم جای خودش است. می‌خواهم بگویم در آن جهت تکوینی‌اش چنین بحث‌هایی هست. واقعاً ابهام تکوینی است. در قرن بیستم نزاع‌های مفصل کردند سر این‌که ما در متن خارج هم می‌توانیم ابهام داشته باشیم یا نه و عده‌ای در رشته‌های فیزیک کوانتوم به شدت مدافع اینطور ابهامی هستند. حالا که مدعی این هستند که از نظر تجربی هم این مطلب  پیش رفت کرده و غالب شده است.حالا قطع‌نظر از این مطالب در فضای منطق، در متن وجود ابهام نداریم، تردد نداریم. در فضای حقوق هم اگر بخواهیم یک فرد مردد انشاء بکنیم، اعتبار بکنیم برای این‌که ما را به غرضی که می‌خواهیم برساند و تأییدی از ناحیه عرف عقلا و شرع داشته باشیم،آن هم به ذهنم آمد که تردد فرد در قضیه اعتباریه حقوقیه که دو طرف قضیه بود مشکل ندارد.،جلسه قبل عرض کردم که در فضای ذهن ما معقول است که ذهن ما با فرد مردد به خارج اشاره کند. چون یکی از کارهایی که ذهن ما انجام می‌دهد اشاره است و ما می‌توانیم جزئیتی را برای مفاهیم، بالعرض بیاوریم.چون مفهوم را با اشاره می‌چسبانیمش به وجودی که بالذات متعین است،مفهومی که کلی است جزئیت بالعرض کسب  می‌کند به واسطه این چسباندن. حالا دیگر مفهوم زید نه یعنی من سمّی زیداً یا امثال اینها. نه، زید یعنی دقیقاً این شخص. البته با آن بحث‌های مفصلی کهدر مباحثه اصول فقه هم صحبتش می‌آید در اَعلام آیا ارجاع هست یا نیست، مبنایی که من عرض کردم در فرض این است که عَلَم، به اسم خاص ارجاع داشته باشند. عده‌ای در این تحلیل‌های جدید می‌گویند که ارجاعی دراسم خاص نیست. توضیحی که جلسه قبل عرض کردم بنابر این بود که واقعاً در عَلَم ارجاع باشد و عَلَم دقیقاً خودش را بچسباند به وجود خارجی و از آن جزئیت بالعرض کسب کند. روی این فرض می‌بینیم فرد مردد معقول است. یعنی چه؟ یعنی ذهن اشاره می‌کند به حالت اشاره‌ای شناور، احد هذین. دقت کنید به هیچ وجه مشار الیه فِلش او کلی نیست. اصلاً نمی‌خواهد کلی بگوید، دقیقاً وجود است، إمّا هذا و إمّا هذا. نه می‌خواهم کلی‌گیری کنم، نه می‌خواهم مفهوم را برسانم. می‌خواهم یک جزئیت بالعرض کسب کنم اما از دو وجود. اشاره کنم به دو وجود. اشاره مردد. این هم خیالم می‌رسد معقول است. کما این‌که حصول علم مردد در علم اجمالی شاید ممکن بود آن هم یک نحو بود. اینها مباحث جلسه قبل بود که. اگر بعضی مواردش را شما فرمودید اشکالی در آن بود،یا بفرمایید یا مکتوب کنید که ما بیشتر روی آن تأمل بکنیم.

چیزی که من الآن به ذهنم می‌آید وضوح فرمایش مرحوم شیخ انصاری است. فرمایش شیخ صاف و کامل است، قسم دوم ثبوتاً هیچ مشکلی ندارد. اثباتاً هم دلیل بر آن محتمل است، احتمال نسبتاً قوی که بعداً مرحوم شیخ می‌گوید. فقط مانع از این عالم اثبات،اجماع است. اجماع اصحاب و شهرت نمی‌گذارد ما به آن ظاهر عالم اثبات، استناد کنیم.مثلاً حدیث اطنان را بعداً مرحوم شیخ می‌گویند ظاهره الفرد المردد.مرحوم شیخ به همین فرد مردد،منتشر هم اطلاق می‌کنند.در صفحه ۲۵۸ که می‌فرمایند:

و يمكن دفع الأوّل: بأنّ مقتضى الوضع في قوله: «صاعاً من صبرة» هو الفرد المنتشر.

صاعاً من صبرة فرد منتشر نبود،همین فرد مردد است. فرد منتشر تعبیر می‌کنند ،مانعی هم ندارد.[1]

 

برو به 0:07:55

تفاوت کلی در معین با فرد مردد

شاگرد: بفرمایید چرا کلی در معین ،فرد مردد نیست؟

استاد: کلی در معین مبیع واقعاً کلی است، عبارت مرحوم شیخ وقتی فرق می‌خواهند بگذارند بین فرد مردّد با کلی در معین، عبارتشان این است و حاصله، حاصله برای شیخ است در خلاصه‌گیری حرف مرحوم محقق ثانی. صفحه ۲۵۴. مرحوم شیخ حرف ایشان را خلاصه می‌کنند در یک کلمه می‌گویند:

و حاصله: أنّ المبيع مع الترديد: (قسم دوم)جزئيٌّ حقيقيٌّ، فيمتاز عن المبيع الكليّ الصادق على الأفراد المتصوّرة في تلك الجملة.

یک صبره داریم، افرادی در آن متصور است، من کلی از آن افراد را که فقط دامنه‌اش معلوم است، کلی را می‌فروشم. تعیین افراد آن کلی در این دامنه می‌شود کلی در معین، ولی مبیع کلی شد.

شاگرد: این «از» که اینجا می‌آوریم چیست؟ می‌گوییم یک صاع از این.

استاد: این «از»، «از» وجودی نیست، «از» دامنه تعیین است. اما وقتی در فرد مردد هستیم «از»،«من» بیان جنس است. یا «من» تبعیض است. «از» وجودی است. صاعاً من، من یعنی از این وجودات. اما صاعاً، یعنی صاع کلی. اما وقتی می‌خواهید تعیین کنید دامنه تعیین بعدی‌اش اینجاست.خیلی تفاوت است بین اینکه شما برای اینکه کلی را که مبیع است منطبق کنید بر چیزی که بعداً می‌خواهید تحویل بدهید، دامنه برایش تعیین کنید، با این‌که از همین ابتدا به ساکن وقتی می‌خواهید مبیع را بگویید وجود،مبیع است،اما وجودی که یا این یا آن.

شاگرد ۱:یعنی اگر همه‌اش از بین برود در کلی در معین،مشتری می‌تواند قبول نکند که از جای دیگر به او بدهند.کلی در معین را درمقام ادا می‌فرمایید دیگر.

استاد: بله، اما این‌که قیدِ کار است یا این‌که فقط مثلاً به عنوان تعدد مطلوب است محال نیست. می‌گوید من فروختم صاعاً. صاعاً علی ای تقدیر.از باب تعدد مطلوب گفته است صاعاً من هذه الصبرة. اگر تعدد مطلوب است بله؛تمامش هم از بین رفت باز شارع الزام می‌کند که بایع یک صاعی بدهد از غیر این. چرا؟ چون نزد متبایعین تعدد مطلوب بوده. اما اگر نه تعدد مطلوب نیست، یعنی ولو مبیع کلی است، اما قید است به عنوان وحدت مطلوب.اگر همه اینها از بین رفت، مبیع نداریم و معامله منفسخ شده است. برگشته به حال خودش. اگر تعدد مطلوب نباشد. ولی علی ایّ حال مبیع کلی است، به خلاف فرد مردد که مبیع ما وجود جزئی است درست مثل این‌که یک عبد را می‌فروشد. وقتی هذا العبد را می‌فروشد مبیع ما کلی نیست، اگر تنظیرش بکنیم در این تصحیحی که مراجع نوعاً در این سال‌های متأخر، ۲۰ سال اخیر این تصحیح‌ را داشتند که معامله به ذمه می‌شود. خیلی از مسائلی که در استفتائات می‌آمده را نگاه کنید که قبلش تصحیح نمی‌کردند،متأخرین با معامله به ذمه تصحیح می‌کنند. با این‌که عین هم موجود است. فرد موجود است اما تصحیح می‌کنند. چرا؟ چون می‌گویند نوعاً این پول‌های امروزی عینش محوریت ندارد، موضوعیت ندارد. شما وقتی می‌روید مغازه هزار تومان خرید می‌کنید،این اسکناس را که می‌دهید چیست؟ اصلاً موضوعیت ندارد. یعنی اگر بگویید این را به من پس بده، بعد که تحویلش دادید بگویید پس بده ویک اسکناس دیگر به او بدهید، اصلاً او برایش مهم نیست. یعنی معامله به ازای شخص این صورت نگرفته. علما بسیاری از مسائل حج، لباس طواف و خیلی چیزهای دیگر را با این نحو تصحیح می‌کردند. می‌گفتند پول خمس نداده رفته لباس احرام خریده. مناسک را ببینید قبلاً می‌گفتند این احرام باطل است.اما در جواب‌های متأخر می‌گویند لباس را به ذمه خریده،با معامله به ذمه پس او مالک لباس احرام شد. بله، باید خمس را هم بدهد.وقتی که خرید،مالک لباس احرام شد اما از پول غیر مخمّس هم که داد اشتباه کرد، ذمه‌اش هم مشغول است باید برود خمس را بدهد.لکن این‌طور نیست که الآن با لباسِ احرامِ مغصوب طواف کرده است؛لباس احرامی برای خودش است. چون معامله به ذمه بود مالک شد. ادایِ آن ذمه اشکال داشت. اینها را این‌گونه تصحیح می‌کنند، با آن دقت خاص خودش. در ما نحن فیه وقتی این‌گونه می‌گویید یعنی چه؟ یعنی درست است که الآن ظاهرا روی این پول معامله انجام می‌شود.بگوییم هذا العبد هم که می‌گویم یک کلی می‌فروشم. در هذا العبد این‌طور نیست. ولو در ضمن پول این ممکن است، باز مفروض است. شخصِ این پول را می‌دهد. اما بالدقه الحقوقیة و العقلائیه در عرف عقلا ،شخصِ این پول الآن عوض نیست. یعنی او به ذمه کلی دارد معامله می‌کند. فقط ادایش با شخصِ این پول بود. اگر در عبد هم چنین تصوری باشد آن هم مانعی ندارد که حتی شخصِ واحد معامله‌اش به کلی باشد. ولی این را می‌دانیم که وجود با کلی فرق دارد. معامله کلی، آثار خودش را دارد، معامله به وجود هم، آثار خودش را دارد. علی ای حال این‌طور فرد مرددی،اینچنین معامله‌ای همان‌طور که مرحوم شیخ فرمودند،به ذهنم می‌آید که هیچ مشکلی ندارد. ثبوتاً هیچ مشکلی ندارد، اثباتاً هم که عرض کردم،خود شیخ هم فرمودند که مشکل فقط از ناحیه فهم اصحاب است.[2]

 

برو به 0:15:38

عبارت مرحوم کاشف الغطاء در بطلان بیع فرد مردد

قال بعض الأساطين في شرحه على القواعد بعد حكم المصنّف بصحّة بيع الذراع من الثوب و الأرض، الراجع إلى بيع الكسر المشاع قال: و إن قصدا معيّناً أو كلّياً لا على وجه الإشاعة بطل؛ لحصول الغرر بالإبهام في الأوّل، و كونه بيع المعدوم، و باختلاف الأغراض في الثاني غالباً، فيلحق به النادر، و للإجماع المنقول فيه إلى أن قال: و الظاهر بعد إمعان النظر و نهاية التتبّع أنّ الغرر الشرعي لا يستلزم الغرر العرفي و بالعكس، و ارتفاع الجهالة في الخصوصيّة قد لا يثمر مع حصولها في أصل الماهيّة، و لعلّ الدائرة في الشرع أضيق، و إن كان بين المصطلحين عموم و خصوص من وجهين، و فهم الأصحاب مقدّم؛ لأنّهم أدرى بمذاق الشارع و أعلم، انتهى.[3]

اما دیدید لسان مرحوم کاشف الغطاء چه بود؟ طوری بود که اینها معدوم است و نمی‌شود،بیع المعدوم.شرح قواعد را هم که دیده بودم، در صفحه ۲۵۰ بود که آن مطلب آمده بود. و جالب این است که خود ایشان هم در صفحه ۲۶۵، ۱۵ صفحه بعدش یک توضیحی می‌دهد از این قولی که اینجا دارند .آن را بخوانم تا از توضیح خودشان استفاده کنیم.

رسیدیم به اینجا که: و للإجماع المنقول فيه:همین اندازه که من عبارت را نگاه کردم جایی قرار گرفته این اجماع منقول که همان ابهام را دارد. نمی‌شود محکم به همان اوّلی(ان قصدا معیناً یا همان فرد مردّد) بزنیم. فعلاً قدر متیقنش از حیث نقل سایرین و از اطلاعات بیرون،اجماع منقول به آن فرض اوّل می‌خورد یعنی اگر قصد معیّن کردند.اما اگر قصدا کلیاً لا علی وجه الاشاعة یعنی کلی در معین، این اجماع منقول به او بخورد خیلی دور از ذهن است. ولی این طور نیست که بگوییم عبارت ایشان روشن است.این اجماع منقول جایی قرار گرفته که نمی‌دانیم باید چه کارش کنیم.

شاگرد: قبلش که اشاره‌ای داشتند در آن قضیه،ظاهراً در همان مورد بود.

استاد: بله، این بود که قبلش اجماعی را در خصوص قول مصنّف و فرد مردد گفتند، نه در کلی در معین. مثل مرحوم شیخ که اینها هم شاگرد با واسطه کاشف الغطاء هستند،اگر چنین اجماع منقولی بود معروف می‌شد بین این شاگردهای بزرگ این طبقه. یعنی احتمالش خیلی دور است ولی باز عبارت طوری است که دلالتش در ذهن به صفر نمی‌رسد.

 

برو به 0:17:45

غرر شرعی؛غرر عرفی در نگاه کاشف الغطاء

إلى أن قال: و الظاهر بعد إمعان النظر و نهاية التتبّع أنّ الغرر الشرعي لا يستلزم الغرر العرفي و بالعكس. می‌فرمایند نسبت بین غرر شرعی و عرفی عامّ و خاصّ من وجه است. و ملازمه با همدیگر ندارد.عبارت،عبارتِ کاشف الغطاست که یک دقت‌هایی دارد،هم بخوانیم و هم سؤالاتش را مطرح کنیم. بعد از نهایت تتبع،غرر شرعی مستلزم آن نیست و بالعکس.

و ارتفاع الجهالة في الخصوصيّة قد لا يثمر مع حصول الجهالة في أصل الماهيّة: که دو تا احتمال در این بود، یکی اینکه مطلب کلی را بگویند راجع به مطالب شرعی و احتمال دیگر اینکه در ما نحن فیه باشد که در جلسات قبل صحبت شد.

و لعلّ الدائرة في الشرع أضيق: دائره یعنی چه؟ یعنی محدوده. محدوده در شرع، اضیق است. محدوده چه چیزی در شرع اضیق است؟ غرر. اگر غرر اضیق باشد که برعکسِ مقصود ایشان می‌شود. محدوده غرر اضیق است. اینجور باشد که یعنی چیزی را که شارع غرر می‌داند خیلی تعدادش کمتر است از آن چیزی که عرف می‌فهمد. این خلاف مقصود ایشان می‌شود. و لذا معلوم است مقصود ایشان این نیست.بعضی‌ها همین‌طور گفتند که دائرة الغرر، یعنی دائره ممنوعیت غرر.دائرة الممنوع غرراً.آن‌که غرر باعث ممنوعیتش می‌شود. این دائره،اضیق است.

این احتمالات در ذهنم بود بعد دیدم خودشان توضیح دادند. حالا عبارت خود ایشان را می‌خوانم، خودشان دائره را بعداً معنا کردند. ۱۵ صفحه بعد،شرح قواعد کاشف الغطاء صفحه ۲۶۵. فرمودند که:

و قد تقدم منا ان الظاهر من تتبع الروایات و کلمات الاصحاب أنّ صدق الجهالة شرعاً لا یتوقف علی صدقها عرفاً و ربما کان امرها فی الشرع اضیق. پس چه چیزی اضیق است؟ نه اینکه جهالت، اضیق باشد. نه این‌که یعنی همه را شرع تصحیح می‌کند. بلکه امرها اضیق، یعنی آن مواردی را که می‌خواهد ممنوع کند اضیق است از حیث مفهومی.یعنی طوری قیود می‌آورد که مواردی را شامل می‌شود که غرر هست شرعاً ولی عرفاً غرر نیست.سختگیرانه‌تر است.امرها اضیق است. امر الجهالة نه صدق الجهالة که اضیق به معنای صدق منطقی است.[4]

مرحوم شیخ یک جای دیگری هم در مکاسب نقل کردند، فرمودند این‌که ما بگوییم دایره‌اش اضیق است و بینش عام و خاص من وجه است با ناظر بودن ادله به عرف عام، تهافت ظاهری دارد. در این‌که نهی الشرع، نهی رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم عن بیع الغرر. این غرر یعنی غرر شرعی؟ یا نهی عن الغرر ناظر به عرف عام است؟ یعنی غرری که مردم می‌فهمند. پس چه معنا پیدا می‌کند که کاشف الغطاء بفرماید بعد نهایة التتبع فهمیدیم که غرر شرعی با غرر عرفی بینش عام و خاص من وجه است. چطور با عرف جمع می‌شود؟

 

برو به 0:24:25

معنای غرر شرعی

شیخ در جلد پنجم، صفحه ۱۱۴[5] به این اشاره می‌کنند.می‌فرمایند مراد بعض الاساطین از این‌که این مسئله این‌گونه است و عموم و خصوص من وجه است این نیست که غررِ شرعی به معنای مفهوم داریم؛بلکه مقصودشان این است که غرر،همان غرر عرفی است، فقط عرف در تطبیقش مسامحاتی دارد. جاهایی هست که غرر هست، حتی نزد مفهوم عامِّ خود غرر،اما عرف در معامله با آن مسامحه می‌کند.شارع این مسامحه را نمی‌کند. اسمش می‌شود غرر شرعی. یعنی عرف و شرع در صدق غرر بر آن مشترک‌اند اما تفاوتش در معامله با آن است. فرمودند و بالجمله فالغرر لا ینتفی بامسامحة الناس. اگر غرر موجود است اما مردم مسامحه می‌کنند،شارع از این غرر نمی‌گذرد.

شاگرد: یعنی شریعت تخطئه در مصداق می‌کند؟

استاد:ظاهر کلام مرحوم شیخ این است.

شاگرد: یعنی می‌گوید غرر یک معنای واقعی دارد،شما اشتباه می‌کنید که این را غرر حساب نمی‌کنید. تخطئه در مصداق می‌کند؟

استاد: نه، می‌گوید که خود شما می‌دانید غرر است. هر دو می‌دانیم غرر است. شما وقتی می‌خواهید معامله بکنید با آن غرر، اعتنا به غرریت آن نمی‌کنید. اما منِ شارع اعتنا می‌کنم. جاهای دیگر هست که طرفین می‌دانیم که مفهوماَ غرر است،اما شما اعتنا به غرریت آن می‌کنید، منِ شارع اعتنا به غرریت او نمی‌کنم. پس در موضوع مشترکند اما در حکم یعنی اعتنا، اجرای آثار، ترتب آثار با همدیگر فرق می‌کنند.

این حرف مرحوم شیخ است.من دیدم این تذکر خوب است.بعد فرمودند و لعل هذا مراد بعض الاساطین من قوله ان دائرة الغرر فی الشرع اضیق من دائرته فی العرف. اگر منظورشان این نباشد و الا فالغرر لفظ لا یرجع فی معناه الا الی العرف. این را مرحوم شیخ می‌گویند. موضوع غرر عرفی است، شرع و عرف هم در معنای غرر با هم شریک‌اند. موضوع واحد است، حکمش فرق می‌کند. پس الغرر الشرعی یعنی الغرر المشترک المحکوم بحکم الشرع. و الغرر العرفی دون الشرعی یعنی الغرر المشترک المحکوم عند العرف دون الشرع بالغرریة.

«ال» در «اوفوا بالعقود»؛ال عهد یا ال جنس؟

شاگرد: یعنی در مثل اوفوا بالعقود و همه عناوین این را می‌گویند؟حتی عناوینی که شارع خودش قبلاً یک سری نکات در موردش داشته؟ مثلاً اوفوا بالعقود می‌گویند یعنی مؤثر نزد عرف منظورش است، یا اینکه می‌شود گفت شارع یک سری عقودی را قبلاً داشته، و این‌ها را امضا کرده. الآن که می‌گوید اوفوا بالعقود مرادش همان عقودی است که امضاء کرده نه لزوما این‌هایی که عرف مؤثر می‌داند.

استاد: یعنی «ال»، «ال» عصری است، حضوری. و اوفوا بـ«ال»عقود. این‌هایی که معهود است و موجود است. و لذا اگر بعداً عقودی مستحدَث بشود یا قبلاً عقودی بوده محو شده و دوباره به مناسبتی برگردد ،آیه آنها را نمی‌گیرد.

شاگرد:صرف‌نظر از این‌که «ال» را عهد نگیریم و جنس بگیریم،فرض کنید وقتی که می‌گویند «قُلْ لِلْمُؤْمِنينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ». اینجا یک عده‌ای مثلاً اطلاق جاری می‌کنند که می‌گویند «يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» فرض کنید یعنی حتی از وجه و کفین زن هم باید چشم پوشاند، ولی اینجا منظور این است که یغضوا من ابصارهم عما یجب ستره. آن‌که قبلاً سترش واجب بوده.یک استظهاری است که شارع وقتی دارد خودش صحبت می‌کند،عناوین در دستگاه خودش را بیان می‌کند. اگر برای خود شرع یک دستگاه معامله‌ای داریم، وقتی می‌گوییم اوفوا بالعقود یعنی کدام عقود؟ همان عقودی که شما می‌دانید و من شرایطش را برایتان گفتم. یعنی لزوماً لازم نیست که این «ال» را عهد بگیریم. جنس هم که بگیریم باز هم در این فضا یک چنین انصرافی دارد.

استاد: اگر این‌گونه رفتیم کما این‌که ظاهراً درست هم همین است که «ال» عهد نباشد، نه دیگر نمی‌توانیم لازم‌گیری شما را بکنیم. به خاطر این‌که العقود یعنی تناسب حکم و موضوع را محفوظ نگه داشتم. اگر ما یک دستگاهی داریم که شرع تک تک عقود موضوعی خارجی را نام برده، تأیید کرده فرمایش شما خوب است. یعنی من در جای دیگر گفتم العقود ولو جنس است اما می‌دانم ناظر به آن است. اما وقتی به تناسب حکم و موضوع،هر عرف عام، بیرون مسلمین، می‌گویند قرآنِ مسلمین می‌گوید اوفوا بالعقود،قصد از این کلام،نزد عرف عام مبهم نیست با توجه به  تناسب حکم و موضوع.اگر عقد بخواهد شُل باشد و هر قراردادی که بستند یکی بگوید من نمی‌خواهم،اختلال نظامِ کل مجتمع می‌شود. بنابراین العقد،طبیعتش اقتضاء دارد وفا را. می‌خواهید سنگ روی سنگ باشد باید وفا کنید. از آن طرف هم می‌دانیم شارع نیامده تک تک اسم ببرد.مواظب باشید، بیع را، اجاره را، رهن را، اینها را که نگفته است . یعنی موضوعات عقود، عقلایی مستقر بوده. شارع هم برای آنها حرفی نزده. همه را از باب عدم الردع می‌دانیم پذیرفته است. اگر این‌طور شد پس جامع بین عقودِ آن زمان، عقلائیّتش است، نه امضای تک تک.

وقتی عقود آن زمان، جامعش این است که از باب این‌که عقودی است که عقلا مشی بر آن می‌کنند، پذیرفته شده است و آیه شریفه هم به تناسب حکم و موضوع می‌گوید جنس عقد اگر می‌خواهید عقد باشدو اختلال نظام نشود و مجتمع برای شما بماند:اوفوا. پس اگر هم عقدی پیدا شد مستحدث و عقلایی بود آیه به راحتی شاملش می‌شود با این بیانی که عرض می‌کنم. هیچ مانعی هم ندارد و ارتکاز عرف هم موافقش است. یعنی الآن اگر در عرف عام بگویند قرآن فرموده اوفوا بالعقود عرب و عجم بگویند که چه ربطی دارد به عقدی که ما می‌گوییم. به عبارت دیگر عرف تناسب حکم و موضوع را در دل اوفوا بالعقود می‌بینند که حاضرند برای عقد مستحدث هم تطبیقش بدهند.اگر با «ال» جنس جلو برویم،می‌توانیم دچار آن مشکلات نشویم.

تحصّص مکتسب از ناحیه حکم؛یکی از اسباب تغایر معنای لغوی و شرعی

فرمودند فی الشرع اضیق، خلاصه مقصودشان در اضیق روشن است. حالا اینکه اضیق باشد یا اوسع باشد از حیث تطبیق  مقصودشان بسیار روشن است کما این‌که آن من وجهینی که بعد فرمودند آن هم همین‌طور است.

و ان کان بین المصطَلَحین یعنی شرع و عرف، عموم و خصوص من وجهین. این عبارت خود کاشف الغطاء است. :مصطلحین، یعنی اصطلاح شرع و اصطلاح عرف.یعنی کأنّه غرر را دارای یک اصطلاح شرعی می داند. این هم جوابش این است که مقصود از اصطلاح اینجا یعنی تحصّصِ مکتسب،از ناحیه حکم.غرر یک موضوع است. عرف و شرع شریکند در مفهوم غرر، فقط هر غرری از ناحیه تحصّصش به حکم خاصِّ متحصص،می‌شود مصطلح. یعنی غرری را که حکم علیه الشرع بالغرریة و المنع می‌شود اصطلاحٌ شرعیة،نه این‌که مفهوم تغییر کرد، وضع جدا پیدا شد. تحصصی از ناحیه حکم. مانعی ندارد مصطَلَحین به این معنا.

 

برو به 0:32:59

عامّ و خاصّ؛من وجهٍ یا من وجهین

چرا حالا من وجهین؟ عام و خاص من وجه. معروف این است که عام و خاص من وجه است. می‌گویند نه، من وجهین. یعنی عموم من وجه و خصوص من وجه. وجهش کدام است؟ عموم یکی را در نظر بگیرید، عام است من وجه. آن وجه کدام است؟ ما به الافتراقِ خودش. در ما به الافتراقِ خودش،عام است. اعم است. اما خاص است من وجه، آن من وجه چیست؟ ما به الاشتراک است. یعنی نسبت به ما به الافتراقِ آن یکی، هم باید در نظر بگیریم و الّا خاص نمی‌شود.

شاگرد: در هر دو نسبت را باید لحاظ کرد.

استاد: بله، یعنی اگر فقط محل ما به الاشتراک را در نظر بگیریم که نمی‌شود خاص. پس عموم من وجه و خصوص من وجه می‌شود پس می‌شود من وجهین، یعنی از این وجه و از آن وجه.

شاگرد: پس در عامّش هم ما به الافتراق آن یکی را نباید لحاظ کرد.

استاد: بله. ما به الافتراق او را نباید لحاظ کرد. اساساً به گمانم اگر من وجهین بیاوریم کار را خراب‌تر هم می‌کنیم. من وجهٍ ادقّ است. چرا ادقّ است؟ به خاطر این‌که وقتی می‌گوییم عموم و خصوص من وجهین،مقابل عام و خاص مطلق است. با آن مقابله دارد. مطلق چه بود؟ عموم مطلق، خصوص مطلق. عام،عام است مطلقاً، خاص،هم خاص است مطلقاً. اینجا(عام و خاص من وجه) که عام،عام است، خاص هم در آن است. عموم و خصوصی است من وجهٍ. نه این‌که من وجهین، عموم جدا باشد و خصوص جدا. اگر من وجهین باشد خصوصش هم باید جدا باشد. در حالی که در خصوص بودن، هر دو مشترک‌اند. هر دو اخص است از آن، نه از دو وجه. در همان ما به الاشتراک اخص از دیگری است.چون هر دو در ما به الاشتراک شریک‌اند،خصوص بودن هر دو، واحد است. دو تا دایره در نظر بگیرید که در یک قسمتشان با هم شریک باشند. می‌گویند مجموعه‌های مشترک دارند. پس خصوص، یعنی آن جایی که هر دو مصداقشان تصادق دارد. این‌که من وجه نیست. خصوصِ هر دوشان، در یک دایره خاص هستند. پس عمومشان است که من وجه است. او عام است، من وجهِ ما به الافتراق خودش، آن هم عام است از وجهِ ما به الافتراق خودش. عموم و خصوصٌ من وجهٍ نه مطلق. عموم من وجه. نه من وجهین.شاید بعضی‌ها دیدم تفسیر کرده بودند، عموم من وجه و خصوص من وجه.

شاگرد: مرحوم شهیدی این‌طور گفته بودند.التثنیة بطریق التوزیع.

استاد:بطریق التوزیع یعنی عموم من وجه و خصوص من وجه ، با این بیان نه. عموم و خصوص من وجهین یعنی عمومین من وجهین. نه اینکه من وجهین یعنی عموم من وجه و خصوص من وجه.

شاگرد: به خصوصِ عموم هم نباید زد یعنی به قرینه عام و خاص مطلق. یعنی به مجموع دو تا دلیل نگاه می‌کنیم. یک جا نگاه می‌کنیم مجموعه این عام و خاص بگوییم مطلق یعنی چه؟ یعنی هیچ قیدی ندارد، این عام است، این خاص است. یک جا می‌گوییم عموم و خصوص من وجه، باز دوباره یعنی مجموع این دو تا دلیل را دیدیم عام و خاص هستند اما مثلاً من وجه است. نه این‌که فقط درخصوص عام حرف زد.

استاد: که می‌خواهید تأیید کنید من وجه یکی باشد. که من وجه به هر دو بخورد به نسبت عموم و خصوص مقابل اطلاق آنجا. اینها دیگر مهم نیست.بگذریم.

 

برو به 0:37:14

مصداق غررِ عرفیِ غیرشرعی؛بیع بالضمیمه

شاگرد: فرض این‌که غررِ عرفی باشد ولی شرعی نباشد،مثالش چیست؟

استاد:می‌گویند بیع به ضمیمه. شما مثلاً یک چیزی را می‌خرید با یک ضمیمه‌ای.عبدی فرار کرده معلوم نیست پیدا بشود یا نه. عبد آبق را می‌فروشید با ضمیمه یک کتاب، کتاب پنج تومان می‌ارزد اما آن عبد پنجاه تومان می‌ارزد.این‌طور که معامله انجام می‌شود در نزد عرف غرر است، چون الآن شما دارید مجموع کتاب را با عبد مثلاً به ۵۵۰۰۰ تومان دارید می‌فروشید. عبدش که فرار کرده اصلاً معلوم نیست شما به آن دست پیدا کنید.در اینجا غرر به معنای جهالت، ریسک، اقدام بر خطر که  و اینها را قبلاً عرض کردم وجود دارد،از جواهر هم قبلاً آدرس دادم.. غرر به این معنا اقدام بر خطر که معنای نزدیکش است وجود دارد. این می‌گوید عرف غرر می‌بیند، می‌گوید تو رفتی پولت را به جایی دادی که اصلاً معلوم نیست گیرت بیاید، مجهول است. مغروری، به معنای این‌که در معرض خطرهستی که مبیع به دست نمی‌آید.اما  شرعاً اشکال ندارد، غالب موارد بیع به ضمیمه این‌گونه است.در خیلی از موارد بیعِ به ضمیمه، شارع آمده حیله زده است به  این‌که وقتی شما آمدید ضمیمه کردید، غرر دیگر تمام شد. باز هم هست موارد دیگر، غرر عرفی هست، غرر شرعی نیست. مثل این‌که مثلاً یک چیزی را که فقط انگیزه‌های خاصی در آن هست. یک ظرف شکسته قدیمی را به قیمت بالا می‌فروشند.به آن غبن می‌گوییم، غرری نزدیک غبن. به قیمت بالا. شرع اشکال نمی‌کند.ثمن مسمی را شارع برایش شرعیت و حکم شرعی نداده. اما مواردی است که عرف نمی‌پذیرد ثمن مسمی را یک نحو اقدام بر خطر می‌داند، نه به معنای جهالت.یا مثلا غبن هم اگر به یک شعبی بر آن معامله وارد بشود عرف آن را لحاظ می‌کند شرع هیچ مشکلی ندارد، اما عرف اینها را خسارت می‌بیند، ضرر می‌بیند.

شاگرد: عرف هم تا برایش نفع نداشته باشد که اقدام نمی‌کند، ثمره‌ای برایش مترتب نمی‌کند.شرع تجویز کرده ولی مردم زمانی این کار را می‌کنند که ببینند فایده‌ای در آن است.

استاد: بله، شما می‌گویید آنجایی که غرر عرفی هست ولی غرر شرعی نیست عملاً به حمل شایع مصداق پیدا نمی‌کند. چون عرف غرر می‌بیند. ولی مواضعی می‌شود که محل نیاز شخصی می‌شود.یعنی در نزد عرف غرر نوعی است اما در شخص او انگیزه خاص است که غرر شخصی نیست. اینجا ما به عنوان مسئله‌گو می‌گوییم تو انجام بده صحیح است. یعنی نوع عرف اقدام نمی‌کنند اما تو که متشرع هستی و الآن شخص خودت را ملاحظه می‌کنی می‌توانی اقدام کنی.

شاگرد: یعنی غرر شخصی نیست.

استاد: بله غرر شخصی نیست. اما در آنجایی که غرر نوعی مشترک بین شرع و عرف است، حتی اگر در شخص او هم غرر نباشد، و حاضر باشد اقدام بکند چون شارع آن غرر را منع کرده، شخص معامله او هم شرعاً ممنوع است. این تفاوت می‌شود.

و فهم الاصحاب مقدم لأنهم ادری بمذاق الشرع و اعلم. روی کلمه مذاق ان‌شاءالله فردا یک فکری بکنید مرحوم کاشف الغطاء چه می‌گویند؟ مذاق چیست که إنّهم اعلم بمذاق الشرع. مرحوم شیخ هم می‌گویند فهم اصحاب.در مذاق و فهم ان‌شاءالله تأملی بکنید.

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

پایان

 

---

 

[1] شاگرد:اینجا هم می‌شود گفت ممکن است این اجماع محتمل المدرکی باشد؟ مدرکش عقل باشد، مستند کردند به عدم امکانش.

استاد:نه.مرحوم شیخ اینجا حرف کاشف الغطاء را در شرح قواعد تأیید می‌کنند که اجماعِ اینجا در فهم اصحاب است از دلیل و چون در فهمشان است می فرمایند  لقد اجاد کاشف الغطاء، حرف خیلی خوبی است که اینجا ما فاصله نمی‌گیریم.من سؤالاتی دارم که می‌رسیم آنجا مطرح می‌کنم، اما فعلاً این‌گونه است، مرحوم شیخ احتمال این‌که این مدرکی باشد را به آن معنایی که ما بخواهیم در آن اجتهاد بکنیم،این مجال را باز نمی‌کند.

شاگرد:منظورم مدرک نصی نیست،مدرک عقلی است یعنی دیدند نمی‌شود و نمی‌توانند تصحیحش کنند استناد کردند به آن چیزی که…

استاد: نه،آن‌ها می‌گفتند غرر. اصحاب گفتند غرر داریم، غرر یعنی جهل و اینجا هم مجهول است. حالا می‌رسیم می‌ببینیم.

[2] شاگرد: این اشکالش دوتاست.یکی این است که خلاف ارتکاز است و دیگر اینکه ما قُصِد لم یقع. کسی که دارد می‌فرشد، در ذهنش هست که من دارم این را به پول حلال می‌فروشم.

استاد: به ذمه را می‌گویید؟

شاگرد:بله.چه جوابی می‌فرمایید.یکی اینکه خلاف ارتکاز است،ارتکاز متشرعه می‌گوید اگر شما با پول حرام چیزی را بخرید حرام است.این خلاف ارتکاز متشرعه است.دیگری این‌که وقتی طرف چیزی می‌فروشد در ذهنش این است که این را دارم به یک مال حلال و یک پول مباح می‌فروشم،که چنین چیزی واقع نشده.

استاد:بحث ما عوض می‌شود در صورت فرمایش شما. آنجا من خودم یک سؤالاتی دارم،در مبادی‌اش که ذمه و پول و کجاست موارد ذمه حقیقی و حقوقی و اینها،یک تفسیراتی در ذهنم از قدیم بود همین‌طور که شما می‌گویید که می‌گویید خلاف ارتکاز است، کلی‌اش خلاف ارتکاز نیست. بعضی مواردش شاید بشود که آن تفسیرش بیشتر است.به قول آن آقا واقعاً نیاز دارد به یک معرکه‌گیریِ جدا.

[3] كتاب المكاسب (ط – الحديثة)؛ ج‌4، ص: 252

[4] شاگرد ۱:معنایش واضح است ولی از حیث فنی این متعلق اضیق چه شد؟ شاید باید ضیق را یک معنای دیگر بکنیم و الا نه مفهومش است نه مصداقش است. ضیق را به معنای سخت‌تر بگیریم.

شاگرد ۲: ضیق با مفهوم سازگارتر است.

شاگرد1: ضیق مفهوم یعنی چه؟یعنی قیود بیشتری دارد؟ یعنی تا این‌که بخواهد غرر بشود قیود بیشتری دارد.این هم که مراد نیست.

استاد: خودشان گفتند یعنی امر

شاگرد ۲: امر یعنی چه؟

استاد: امر جهالت. یعنی این‌که بخواهیم جهالت را با آن تصحیح کنیم. از آن اغماض کنیم، از آن مسامحه کنیم، امرش اضیق است. یعنی برخورد شارع با جهالت با برخورد عرف با جهالت و عدم گذشتشان از آن اضیق است.

شاگرد1: یعنی سخت‌گیرانه‌تر است.این طور معنایی بکنیم،نه این‌که نسبت به مفهوم یا مصداق بخواهیم این ضیق را معنا کنیم.

شاگرد2:یعنی چشم‌پوشی.

استاد: یکی از این شرح‌ها هم گفته بود که اینجا باید گفته شود اوسع.اوسع و اضیقی است که با همدیگر ملازمه دارند. وقتی که اضیق شد از حیث معامله مفهومی،اوسع می‌شود ممنوعیت.مصادیقی که در شرع ابطال می‌شود، چون اضیق است از این ناحیه،ممنوعیت او بیشتر است.یعنی اوسعیت لازمه‌اش است. یعنی باید بگوییم فی الشرع اوسع، یعنی خیلی مواردی هست که عرف او را غرر نمی‌داند اما شرع غرر می‌داند.

شاگرد: مفهوم هم باید اوسع بشود،اضیق نمی‌شود.یعنی خیلی قیود ندارد، غرر سریع اتفاق می‌افتد.

استاد: جهالت فوری می‌آید و ممنوعیت هم می‌آید.

[5] و بالجملة، فالغرر لا ينتفي بمسامحة الناس في غير زمان الحاجة إلى المداقّة، و إلّا لم يكن بيع الجزاف و ما تعذّر تسليمه و الثمن المحتمل للتفاوت القليل و غير ذلك من الجهالات غرراً؛ لتسامح الناس في غير مقام الحاجة إلى المداقّة في أكثر الجهالات.

و لعلّ هذا مراد بعض الأساطين من قوله: «إنّ دائرة الغرر في الشرع أضيق من دائرته  في العرف» و إلّا فالغرر لفظٌ لا يرجع في معناه إلّا إلى العرف.

نعم الجهالة التي لا يرجع الأمر معها غالباً إلى التشاحّ بحيث يكون النادر كالمعدوم لا تعدّ غرراً، كتفاوت المكاييل و الموازين.