بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ۴٢: ١٣٩٨/٠٩/١٧

اشکال شیخ به مفتاح الکرامه در بیان فرق بین مسالتین

و إن أُريد من كون التلف بعد القبض: أنّ الكليّ الذي يستحقّه البائع قد كان في يده بعد العقد فحصل الاشتراك، فإذا دفع الكلّ إلى المشتري فقد دفع مالًا مشتركاً، فهو نظير ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلى المشتري، فالاشتراك كان قبل القبض.

ففيه: أنّ الإشكال بحاله؛ إذ يبقى سؤال الفرق …[1]

مرحوم شیخ جواب کلام مفتاح الکرامة را می دادند که فرمودند:

و إن أُريد من كون التلف بعد القبض: أنّ الكليّ الذي يستحقّه البائع قد كان في يده بعد العقد فحصل الاشتراك، فإذا دفع الكلّ إلى المشتري فقد دفع مالًا مشتركاً تلف بعد القبض، به دست او داده، أن الکلی الذی یستحقه البائع، مستثنی است دیگر. قد کان فی یده بعد العقد در دست خود بایع بود، فحصل الاشتراک که در دست خودش بوده. تا عقد آمده، مال مشتری در دست خودش نبوده، مال خودش در دست خودش بوده، پس قبض محقق است. قبض مشتری را هم که فرض گرفتیم آن را داده. پس یک قبضی بود برای مستثنی که حاصل بود. یک قبض هم برای بعد المشتری است، قبل القبض اشتراک نسبت به بیع آمد. بعد القبض هم که استقرار این برای مشتری آمد. پس هر دو شریک می‌شوند، فحصل الاشتراک. فاذا دفع الکل الی المشتری فقد دفع مالا مشترکا فهو نظير ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلى المشتري فالاشتراك كان قبل القبض یعنی برای کجا؟ برای آن جایی که می گوید الا صاعا یا برای آن جایی که می‌گفت بعتُ صاعا فهو نظیر ما اذا دفع البائع مجموع الصبرة الی المشتری همه را با همدیگر فالاشتراك كان قبل القبض چون قبلا همه را به او داده بود. الان این توضیحی که برای حرف صاحب مفتاح الکرامة دادند برای بعد القبض چطور می‌شود؟

ففيه: أنّ الإشكال بحاله؛ إذ يبقى سؤال الفرق ببینید این سوال الفرق اصلش برای مرحوم شهید ثانی است. دو جا این بحث می‌شود. یکی در شرایط العوضین بحث می شود، یکی در بیع الثمار. جایش باید معلوم باشد. فقها وقتی در شرایط العوضین بحث کردند، فرمودند که اگر باع صاعا من الصبرة، قفیزا من البُرّ و امثال این ها، آن جا گفتند یصح. بعد می‌فرمایند هل ینزل علی الاشاعة أو علی الکلی فی المعین؟ مشهورشان گفتند کلی در معین. این برای شرایط عوضین. اما در بیع الثمار، وقتی احکام میوه ها را می گفتند، مرحوم صاحب جواهر هم این جا فرمودند[2] یجوز أن یستثنی ثمرة شجرات أو نخلات بعینها و أن یستثنی حصة مشاعة كالثلث أو ارطالا که بحث ما نحن فیه این آخری است. یستثنی ارطالا معلومة بعد می فرمایند و لو خاست الثمرة سقطت من الثنيا یعنی سهم او از این استثنا کم می‌شود ولو ارطالا معلومة بود. اگر صد رطل هم استثنا کرده، وقتی ثمره عیب کرد و کم آمد، صد رطل او کم می‌شود به حساب مجموع. شهید در این جا فرمودند و قد اعترف فی الدروس، مرحوم شهید ثانی هم در شرح لمعه در بیع الثمار وقتی می رسند، همین را می گویند. می‌گویند[3] مصنف در دروس فرموده است قد یفهم من هذا التوزیع تنزیل شراء صاع من الصبرة علی الاشاعة. شهید اول از فتوای اصحاب در بیع الثمار، اشاعه را از بیع صاع من الصبرة در شرایط العوضین کشف کردند.  آن جا هم که می گوییم بعتُ صاعا من الصبرة، پس مشاع باید باشد. چرا؟ چون فرقی نمی کند. این جا که می گوید بعتُ الصبرة منک الا صاعا، اصحاب همه می‌گویند اشاعه است و در ضرر شریک هستند. خب آن جا هم که می‌گوید بعتُ صاعا من هذه الصبرة آن جا هم اشاعه است.

و قد اعترف في الدروس هنا بأنه قد يفهم من هذا التوزيع[4] یعنی توزیع خسارت در بیع ثمار، تنزيل شراء صاع من الصبرة که استثنا نبود، برعکس بود، کلی در معین بود، على الإشاعة آن جا هم واقعا کلی در معین نیست، بنابر اشاعه است. لكن في الروضة ببینید شهید ثانی بعد از این که عبارت شهید اول را نقل می کنند، می فرمایند که أنه قد تقدم قبلا ما گفتیم، بحث کردیم، خود شهید اول هم مشکل نداشتند که ما يرجح عدمه یعنی آن جا در شرایط العوضین گفتیم لو باع صاعا من الصبرة ینزل علی الکلی فی المعین، حتی شیخ انصاری فرمودند که نقل اختلافی شده اما ما کسی را پیدا نکردیم که در بیع صاعا من الصبرة، صریحا به اشاعه قائل شده باشد . در دروس فرمودند این کاشف آن جاست. شهید ثانی فرمودند ففيه سؤال الفرق اگر شما می گویید از این جا، اشاعه‌ی آن جا را می توانیم بفهمیم، آن‌جا که ترجیح دادیم کلی در معین اولویت دارد. این جا شما می گویید که خود این استثنا و توزیع – توزیع خسارت- کاشف از این است که آن جا هم اشاعه بوده. خب چه فرقی دارد؟ که اگر این جا حساب می شود، چرا آن جا گفتید که خسارت موّزَع نیست؟ در صاع من الصبرة اگر خسارت آمد، بخشی اش آتش گرفت، خسارت متوجه مشتری نیست. یعنی فقط متوجه بایع است. اطنان همه از مال بایع سوخته بود. پس این عبارت ففیه سوال الفرق، اصلش برای شهید ثانی است. بیشتر هم دیگر ادامه ندادند، ففیه سوال الفرق. به تعبیری که حاج آقا (آیت الله بهجت) داشتند، می‌فرمودند شهید ثانی در شرح لمعه بینابین، تعبیر ایشان نیمه استدلالی بود، یعنی در لمعه شهید ثانی بنایشان در تمام کردن بحث نیست. طوری مطلب را فرمودند که طرف با استدلالات فقهی آشنا بشود. فیه نظر مِن و مِن، دیگر نمی روند سر برسانند که این مِن و آن مِن کدامش؟ این جا هم همین است، ففیه سوال الفرق. فرق چیست؟ رها می‌کنند و دیگر بیشتر ادامه نمی دهند.

ففيه: أنّ الإشكال بحاله؛ إذ يبقى سؤال الفرق بين قوله: «بعتك صاعاً من هذه الصبرة» و بين قوله: «بعتك هذه الصبرة أو هذه‌ الثمرة إلّا صاعاً منها»، و ما الموجب للاشتراك في الثاني دون الأوّل؟ مع كون مقتضى الكليّ عدم تعيّن فردٍ منه أو جزءٍ منه لمالكه إلّا بعد إقباض مالك الكلّ الذي هو المشتري في مسألة الاستثناء، فإنّ كون الكلّ بيد البائع المالك للكليّ لا يوجب الاشتراك.

هذا، مع أنّه لم يعلم من الأصحاب في مسألة الاستثناء الحكم بعد العقد بالاشتراك و عدم جواز تصرّف المشتري إلّا بإذن البائع، كما يشعر به فتوى جماعةٍ، منهم الشهيدان و المحقّق الثاني بأنّه لو فرّط المشتري وجب أداء المستثنى من الباقي.[5]

مرحوم شیخ انصاری این جا این عبارت را دارند که یبقی سوال الفرق. این یبقی سوال الفرق ایشان، همان عبارت شهید ثانی است. بين قوله: «بعتك صاعاً من هذه الصبرة» و بين قوله: بعتك هذه الصبرة أو هذه‌ الثمرة برای طرفین إلّا صاعاً منها بین صاعا من هذه الصبرة و بعتک الا صاعا چه تفاوتی دارد؟ و ما الموجب للاشتراك في الثاني که می گوید الا صاعا دون الأوّل که می‌گوید بعتک صاعا مع كون مقتضى الكليّ عدم تعيّن  فردٍ منه هر دوتا کلی است، استثناء این جا کلی است، آن جا هم کلی است. عدم تعین فرد منه  أو جزءٍ منه لمالكه  إلّا بعد إقباض مالك الكلّ الذي هو المشتري في مسألة الاستثناء مالک الکل مشتری است. چون کل صبرة را خریده. خب تا کلی استثنا را تحویل نداده، کلی است. پس ثمره ای داریم و الان هم مالک کل آن بالفعل مشتری است.  باید 200 رطل کلی مثل صاعا من الصبرة، این هم باید صاعا را به عنوان کلی پس بدهد. حالا این آتش گرفت. ملک چه کسی می سوزد؟ ملک مشتری می سوزد. چون او الان مالک کل است. او هم که قبض کرده. فقط صاعا آن کلی است یا ارطال معلومه‌ای کلی در این، بایع حق دارد. عین این با آن طرف فرقی نمی کند. این جا هم وقتی هر چه سوخت از ملک مشتری می سوزد، نه از مشترک. ببینید اقباض مالک الکل که الان مشتری است فی مسألة الاستثناء. اقباض مشتری مستثنی را به بایع. تا اقباض نکرده، کلی، کلی است. وقتی چیزی سوخت از مال او نسوخته. از مال خود مشتری سوخته. خب هر چه که باقی ماند و لو فقط یک صاع هم بماند، این صاع را هم باید به بایع بدهد. فرقی نکرد. فإنّ كون الكلّ بيد البائع المالك للكليّ  کلی یعنی مستثنی لا يوجب الاشتراك.

شاگرد: یک فرق اساسی که به ذهن می رسد، این است که اصلا این ها دست گذاشتند روی اول الکلام. اول الکلام این است که وقتی که مثلا کلی می فروشد، فرمودند نیت بایع تمام این صبرة بوده. بعد یک بخشی را جدا می‌کند و استثناء می‌کند از آن نیت کلی که جاری شده در تمام صبرة. اما در آن حالت اول، سوال و شبهه اول کلام ما این است که فروشنده ای که بخشی از صبرة را می فروشد، از اول نیت اشاعه داشته؟ آن فروشنده که همه را نفروخته، یک بخشی را فروخته. حالا این بخشی را که فروخته، این چه نیتی داشته؟

استاد: کلی در معین بوده یا …

شاگرد 2: اصلا این نیت پذیر است ؟

استاد : نیت پذیر بودنش را در جواهر خواستید بحث کردند.

شاگرد 3: اصلا ما نگاهمان به قضیه این باشد که این ها حالات ملک هستند. آن وقت حالات دیگر به فراخور مساله تغییر می‌کند. کسی قسم نخورده اگر ما آن جا گفتیم کلی در معین است، این جا هم کلی در معین است.

استاد: برای نیت پذیر بودنش در جواهر، در یکی از این دوجا وارد این می‌شوند. چون مطالب دقیق و خوبی هست. مرحوم شیخ هم دارند. جلد 23 صفحه 224.[6] مرحوم صاحب جواهر یک بقی شیئٌ دارند که همین است، أنّ منشأ الوجهین علی الظاهر الاختلاف فی تعیین مراد المتعاملین من العبارة … لان ذلک حکم شرعی و ان لم یقصداه فیخرج عن محل البحث … الا انه قد یشکل ببینید قد یشکل همین است که آیا اساسا بحث فقها، برسر این است که آن‌ها چه نیت کردند یا بحث ورای آن هست؟ کاری با نیت آن ها نداریم. اما فرمایش شما علی ای حال یک بیعی است که عرفیت دارد. مردم این‌طور بسیار می خرند، خرمن زیادی است، می گوید صد کیلو از این ها را خریدم، صد کیلوی کلی. حالا یا اطنان است که می گوید ده هزار طن از آن را خریدم. فقها در این جا که حتی گفتند یک قائل هم پیدا نشده، می گویند کلی در معین است. یعنی وقتی کسی می گوید صد کیلو از این  خرمن را خریدم، اگر آتش گرفت و سوخت، این صد کیلو جای خودش تکان نمی‌خورد. آخر کار باید صد کیلو را بدهد. این از حیث فتوا. کلی در معین است، ضرر به مشتری نمی رسد. باید بایع سهم او را بدهد. این برای شرایط العوضین.

از آن طرف، همین فقهایی که همه این جا می گویند کلی در معین است و ضرر مشارکت ندارد، ضرر توزیع بر بایع و مشتری نمی شود، دربیع ثمار می گویند ثمرات این باغ را فروخته، گفته الّا صد کیلو که برای خودم است. آن جا هم محل اختلاف نیست. اصلا یک نفر خلافش را نگفته. گفتند که در ضرر شریک هستند. اگر میوه ضرر کرد، در ضرر شریک هستند. این چطور جمع می‌شود؟ فرقش به چیست؟[7]

یک احتمالی را دیدم با مداد کنار مکاسب قبلا نوشته بودم. شما این جا را اصرار نکردید، پذیرفتید که در استثنا هم کلی در معین است. آن احتمالی که آن جا نوشتم در همین قدم اولش هم یک نحو مقاومت از خودش نشان می دهد. شما می گویید وقتی می‌گوید من این صبره را فروختم الا صد کیلو، الا سه کیلو، الا صاعا این جا که کلی در معین است. همین جا یک مقدار تامل کنیم. وقتی که می گوید این صبرة برای بایع است، می گوید کل آن را فروختم الا صاع. یعنی مستثنی از ملک او در می رود یا ملک او بود و بر ملکش باقی است؟[8]

خب اگر ملک او بود، به نحو شخص، ملک خودش بود یا به نحو کلی، ملک خودش بود؟ [9]

چون کل آن برای خودش بود، صد کیلو هم شخص بود. یعنی ملکیت خود او در این صد کیلو، ملکیتی به عین بود، در خود عین نه صرفا کلی متعلق به عین، بنابراین وقتی استثنا می کند، می گوید آن صد کیلو که صورتش به صورت کلی است، ولی ملکِ شخص برای من بود، حالا هم نمی خواهم جزء مبیع باشد. پس کلی در معینی است که سابقه … اصلا این را اقباض نکرده. اگر هم کرده، اقباض بیعی نبوده. پس دیگر قائل نشویم استثنا، کلی در معین است. استثنا یک نحو ملک شخصی بوده، باقی هم هست فقط به صورت امانت دست او می آید. شما هم که تعبیر امانت آوردید، من عرض کردم که این خلاصه کلی در معین هست یا نیست. آن جا می توانید این حرف را بزنید که اصلا قبول امانت با کلی بودن، در تهافت است. کلی که پیش کسی امانت نمی گذارد. اگر شما می گویید ملک بایع به نحو استثنا، امانت نزد مشتری است، کلی امانت می گذارند؟ کلی که بیرون از اشیاء است. کسی نمی تواند بسوزاندش، از بین برود. پس همین خود کلمه‌ی امانت دال بر این است که مستثنی کلی نیست.

شاگرد: ولی کلی در معین است، نه کلی. بعد هم فرقش بالاخره چه می‌شود؟

استاد: کلی در معین و امانت؟ امانت یعنی دست او می دهم، کلی که در این نبود. قرار شد متعلق به این باشد.

شاگرد: کلی تعلق به این دارد. این که از بین برود، طرف همه را بسوزاند، خب کلی این را هم از بین برده دیگر.

استاد: کلی را از بین نبرده، چیزی را از بین برده که قرار بود کلی در او متعین بشود. خب بنابراین او که می دهد، چیزی از ملک خودش تبدیل نمی کند. وقتی امانت می دهد، نمی گوید بخشی از مال خودم به کلی تبدیل شد. ولی آیا خود همین هم سر می‌رسد یا نه …،  من فقط مطرح کردم، چون دیدم یادداشت کردم گفتم ببینیم آقای بایع واقعا به وسیله استثنا، ملک قبلی خودش را کلی می کند؟ می گوید بعتک هذه الصبرة الا صاعا، قبلا هم مالک این صاع بود، دست خودش هم بود، حالا می خواهد به مشتری بدهد. آن صاعی که استثنا می کند، با این استثنا چه کاری سرش در می آورد؟ یک مملوک قبلی خودش را کلی می کند یا شراکت ایجاد می کند؟ اصلا نمی خواهد کلی کند. می گوید من یک صاع که داشتم، همه اش را هم داشتم، حالا همان صاعی که داشتم با تو … . شبیه کسی که خانه خودش را مشاعا بفروشد. می گوید نصف این صبرة را، نصف این خانه را به تو فروختم. دارد چه کار می کند؟ می خواهد کلی بکند یا می خواهد شراکت ایجاد کند؟

شاگرد: این جا اشاعه است یا فرد منتشر است؟

استاد: اشاعه است،اما به نحوی که مرحوم صاحب جواهر در قسمت گفتند[10]. فرمودند وقتی کلی در ذمه نشد، بلکه کلی در عین شد ولی علی نحو الاشاعة، تصویرِ کلی فی العین علی نحو الاشاعة دو نوع است. فرمودند که انما الکلام در این که حصة چگونه است؟

انواع کلی در معین

کون حصة الشریک کلیا فی المال الخارجی مشاعا؟ أو أنّها حصة شایعة فی الاجزاء علی وجه یکون لکل منهما نصیب؟ و لذا گفتند وقت افراز، معاوضه صورت می گیرد. بنابر دوم، وقف اگر مشاع بود، ملکِ وقف، دارد غیر وقف می‌شود و ملکِ غیر وقف، دارد وقف می‌شود. آخر کار فرمودند که اجماعهم علی الظاهر مما یوید الاول، که وقتی کلی مشاع است، به نحو همین کلی‌ای است که بر افراد صدق می کند. این وجه اول را در مانحن فیه بیاورید. یعنی بگویید این آقای بایع، کل صبرة‌ را می فروشد که ملکش بود. می گوید الا صاعا، با این الا صاعا چه کار می کند؟ کلی در معینِ بر وجه مشاع، نه کلی در معین بر وجه متفرد که شراکت در آن نباشد. دقیقا همان چیزی که صاحب جواهر توضیح دادند. کلی در معین علی الاشاعة و کلی در معین لا علی وجه الاشاعة. ولذا صاحب جواهر، کلی در معین علی وجه الاشاعة را که خیلی قبول داشتند. فرمودند کلی در معین لا علی وجه الاشاعة معهود نیست. عرض من این بود که ما می توانیم با توضیح این که با استثناء، ملک خودش را به کلی لا علی وجه الاشاعة تبدیل نمی کند، بلکه به کلی علی وجه الاشاعة تبدیلش می کند. خب علی وجه الاشاعة قهرا در سود و زیان شریک هستند.

شاگرد: به چنین عبور کردنِ از ظاهر، نیاز نداریم. چون ظاهر کلی در معین هست لا علی وجه الاشاعة.

استاد: حتی برای استثنا هم می گویید؟

شاگرد: بله، چون ما می‌بینیم در برآیند مطلب، بالاخره این خسارت توزیع می شود، از آن می خواهیم جواب بدهیم، می‌گوییم این جا کلی در معین علی وجه الاشاعة هست. عرض حقیر این است که اصلا نیازی نداریم برای جواب سوال اول، این کلی در معین را به شراکت تبدیل کنیم. چون ماهیتش امانت است، امانت کلی در معین است. به هر حال این آقا ضامن است، لذا اگر مقصر باشد، از مال خودش هست. آن چیزی که اول به ذهن انسان متبادر می شود همین کلی در معین است. اصلا شراکت نیست. می گوید من این را به شما فروختم الا صاعا منها. یعنی ما از جواب آن فتوا و برآیند، می خواهیم شکلش را عوض کنیم. در صورتی که شکلش یکی است.

تحلیل صاحب جواهر از مساله

استاد: مرحوم صاحب جواهر در بیع ثمره[11]، آن جا دوباره بر اشاعه متفرع می کنند. می گویند که و قد اعترف في الدروس هنا قد اعترف یعنی اعترف که آن جا هم که کلی در معین لا علی وجه الاشاعة می گرفتند، از این جا می فهمیم آن جا لا علی وجه الاشاعة نبود. بأنه قد يفهم من هذا التوزيع یعنی توزیع خسارت بر بایع و مشتری در بیع ثمار، تنزيل شراء صاع من الصبرة آن جا هم در شرایط العوضین على الإشاعة لكن في الروضة … ففيه سؤال الفرق، قلت: این را صاحب جواهر می گویند قلت : قد مر لنا خلاف ذلك ما قبلا گفتیم که اصل بر اشاعه است. یعنی همین که الان شما دارید می گویید، ایشان گفتند ما آن جا گفتیم که فقط روایت اطنان – که ظاهرش کلی در معین لا علی وجه الاشاعة است- از باب نص، مانع کار ما بوده. ما آن جا گفتیم که علی وجه الاشاعة است و أن الراجح تنزيله على الإشاعة؛ بل قلنا: هناك لو صُرِّحَ یعنی صرح عند الطرفین، بعدم إرادة الإشاعة در صاع من الصبره، أمكن بطلان البيع همین بقی شیءٌ که الان خدمتتان عرض کردم.  لان بيع الكلي ما لم يكن في الذمة أو مُنزَّلا على الإشاعة؛ يتحقق به الجهالة. می گویند کلی‌ای که مشاع است روشن است. کلی ای که در ذمه است روشن است. اما کلی‌ای که متعلق به عین هست اما لا علی وجه الاشاعة، این را می گویند همان فرد مردد است. مبهم است و سایر چیزهایی که بر آن بار می کنند.

دفاع محقق اصفهانی از صاحب جواهر و نقد شیخ

البته مرحوم شیخ گفتند[12] و أضعف من هذين، الفرق بين مسألة الاستثناء و مسألة الزكاة و غيرهما ممّا يحمل الكليّ فيها على الإشاعة، و بين البيع بیعِ صاعٌ من الصبرة باعتبار القبض في لزوم البيع و إيجابه على البائع. ببینید وقتی خودِ صاحب جواهر محکم در این فضا جلو می آیند، این طور تعبیری دارند. می فرمایند[13]: اللهم إلا أن يفرق بين البيع و غيره، باعتبار القبض في لزومه و إيجابه على البائع که مرحوم اصفهانی در حاشیه شان بر مکاسب، فهمشان از عبارت با مرحوم شیخ تفاوت داشت. مرحوم شیخ این طور معنا کرده بودند: بین بیع و غیرش فرق بگذاریم به اعتبار قبض فی لزوم البیع وایجاب القبض علی البایع. ایجاب، که مرحوم شیخ گفتند ایجاب نقشی ندارد. مرحوم اصفهانی گفتند این طور معنا نکنید، این ایجاب به معنای واجب کردن نیست، به معنای تثبیت است. باعتبار القبض قبض معتبر است در لزوم بیع و ایجابش یعنی استقرارش. ایجاب البیع، هر دوتا مرجع ضمیر بیع است. باعتبار القبض فی لزوم لزوم یعنی دیگر ضمان معاوضی تمام شد. ضمان معاوضی رفت پی کارش. اعتبار القبض فی لزوم البیع و استقرار البیع علی البایع، فمع فرض وجود فرد يتحقق فيه المبيع يجب عليه دفعه للمشتري قبضی صورت نگرفته. حالا که صورت نگرفته، پس بیع مستقر نبوده. ایجاب به معنای تثبیت و استقرار لزوم.إذ هو حينئذ شبه الكلي في الذمة بالنسبة إلى ذلك که آن کلی لا علی وجه الاشاعة است. در جلد 23 اشاره می کنند که ما هستیم و روایت. اگر آن نبود این حرف ها را پیش می آوردند.

مرحوم شیخ در این جا به ایشان چه جوابی دادند؟ فرمودند[14] و فیه ایجاب القبض در هردو تاست. ایجاب القبض علی البایع یتوقف علی بقائه؛ اذ مع عدم بقائه کلا أو بعضا دیگر ایجابی نیست، تکلیفی نیست. و الحکم بالبقاء یتوقف علی نفی الاشاعة که دور بود. که روی آن فرضی که مرحوم شیخ دور درست کردند، و مصادره به مطلوب بود، درست بود اما ظاهرا مقصود صاحب جواهر آن نبود. حالا برای این که خلاصه گیری کنیم، مرحوم شیخ نپذیرفتند که قبض چه در فرمایش صاحب جواهر به تعبیر مرحوم اصفهانی که در کبری بود، کبرای این که کل ما اقبض فقد استقر علیه البیع. و همچنین حرف صاحب مفتاح الکرامة که در صغری بود، صغری این بود که در بیع صاع من الصبرة قبض نیست. در بیع استثناء قبض هست. تثبیت این که آن جا قبض نبود و این جا بوده. در چنین فضایی در هر دو، مرحوم شیخ می گویند قبض کاره ای نیست. قبض هیچ کاری این جا برای ما نمی تواند انجام بدهد.

تحلیل محقق اصفهانی از محل بحث؛‌تفکیک قبض وتعیین

این را هم عرض کنم چون مطالبی است که شاید باز هم در ادامه با آن کار داشته باشیم. کل مبیع تلف قبل قبض صاحبه، جواب می دهند مرحوم اصفهانی به صاحب جواهر، بعدا هم مفصل از آن استفاده می‌کنند. در آن جا که فرمودند ان اقبض فی ضمن الباقی اقبض المجموع، ایشان سه صورت کردند. تا این جا  می رسند که و اما الصورة الثالثة فنقول للتعیین اثر و للاقباض اثر آخَر[15]. این حرف را مرحوم اصفهانی دارند، می گویند این که شما می گویید اقباض، قاعده کل مبیع تلف، ما وقتی یک کلی داریم دو چیز برای کلی مطرح است. یکی اقباض است که آن عینی که این کلی به آن تعلق گرفته را دست مشتری بدهیم. اما یکی هم غیر از اقباضی است که باید دست او بدهیم، و آن تعیین است. که کلی را در یک فرد معین کنیم. این ها نباید مخلوط بشود. ایشان این دو تا حیثیت را کاملا جدا می‌کنند. می گویند اقباض اثر دارد یعنی حالا دیگر اگر مبیع تلف شد، من مال بایعه نیست. خیلی خب، اما معنایش این نیست که تعیین هم شده است. پس بنابراین اگر صاعٌ من الصبرة را فروخته، کل صبرة را دست مشتری داده، اقباض شده یعنی الان دیگر نمی شود گفت تلف قبل قبض صاحبه؛ چون کل آن دست او رفته. قاعده تلف قبل القبض رفت. اما معنایش این نیست که چون اقباض شده، پس تعیین هم شده؛ یعنی کلی آمده در فردی معین شده است. بین این دو تا فاصله است. یعنی دقیقا اقباض شده، و قاعده تلف هم موضوعش منتفی شده اما در عین حال کلی به کلیت خودش باقی است و احکام عدم تعیین را دارد. صاع من الصبرة افراز نشده، معین نکردند، بایع گفته فردا می آیم تعیین می‌کنم. پس آثار تعیین را ندارد. آثار تعیین چه بود؟ این بود که معلوم بود مال او هم می سوزد یا نه. وقتی تعیین نشده، کلی به کلیت خودش باقی است ولو قاعده تلف رفته.

شاگرد: اشاعه می‌شود.

استاد: نه، اشاعه نمی شود. کلی در معین است. ولی ولو بعد القبض است اما در ضرر شریک نیستند. اشاعه نیست، در ضرر هم شریک نیستند، ولی قاعده تلف هم نمی آید. چرا؟ چون قاعده تلف، در صورت عدم اقباض است که اینجا اقباض شده. شراکتِ درضرر و زیان، در صورت تعیین کلی در فرد است که اینجا تعیین نشده. اگر تعیین شده بود و به اشاعه تبدیل شده بود، سود و زیان توزیع می‌شد، اما قبل از تعیین در فرد خاص، قاعده تلف رفته ولی اشاعه هم نیامده. این مقصود ایشان که حالا باز هم کارش داریم. چون ایشان در ادامه بحث  خیلی از این استفاده می‌کنند. در این که فرق بگذارید بین قاعده تلف و ضمان متفرع بر او، و قاعده تعیین کلی که بید البایع هست در یک فرد و عدم توزیع و عدم اشتراک هر دو در ضرر.[16]

این را اول می فرمایند اما استفاده اصلی اش در چند تا مطالب بعدی است. یکی اش در جواب صاحب جواهر است. صاحب جواهر که گفتند قبض استقرار می آورد، ایشان می گویند ثم ماذا؟  قبض و اقباض استقرار بیع می آورد اما آثار تعیین را که بار نمی کند. قبض و اقباض می گوید حالا دیگر تلف لیس من مال البایع. اما آثار تعیین کلی در معین در یک فرد را بار نکرده. از باب قاعده تلف دستمان کوتاه است که از بایع چیزی بگیریم. اما از باب این که بایع در معین تعیین نکرده، می توانیم از او بگیریم. می گوییم کلِّ معین نشده را باید بدهی. چرا؟ چون ما کلی خریده بودیم. ایشان بین این دو تا فرق می گذارند. پس وقتی سوخت، از باب قاعده تلف نمی‌گوییم آقای بایع از مال تو سوخت. اما از باب این که می گوییم چون تعیین نکردی آثار تعیین بر بیع بار نیست، پس تلف از شماست، نه از مشتری.

والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

پایان

[1]  مکاسب، ج4، ص264

[2]  جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌24، ص: 84 و 85

[3]  الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى – كلانتر)؛ ج‌3، ص: 360

[4] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌24، ص: 85

[5]  مکاسب، ج4، ص264

[6] بقي شي‌ء و هو أن منشأ الوجهين على الظاهر، الاختلاف في تعيين مراد المتعاملين من العبارة التي هي مورد العقد، لان ذلك حكم شرعي و إن لم يقصداه، فيخرج عن محل البحث حينئذ ما صرح فيه بقصد الإشاعة أو الكلي، إلا أنه قد يشكل صحة الثاني، بناء على عدم ملك الكلي في غير الذمة لا على وجه الإشاعة و خبر الأطنان لا دليل فيه على صحته، بل هو أعم منه و من الإشاعة، و إن كان قد خولف مقتضاها بجعل التالف عن البائع خاصة، فيكون حكما شرعيا تعبديا لا يقاس عليه غيره.

[7] . شاگرد: بنظرم خیلی روشن است، یعنی اصلا ماهیتاً با هم متفاوت هستند. آن مبیع است، این جا امانت است. یعنی آن جا مبیع کلی در معین است، این جا چیزی که کلی در معین است، اصلا میبع نیست، امانت است. و چون امانت است و مشتری مقصر نبوده، لذا میان ایشان توزیع می شود. فرقش این جا مشخص می‌شود که اگر مشتری مقصر باشد، احدی از فقها هم نمی گویند که آن کلی در معین باز توزیع می شود، می‌گویند من مال مشتری، یعنی مشتری باید به بایع بپردازد.  چون بحث، بحث ید امانی است. من آن چیزی که به ذهنم می رسد آن جا مبیع است، این جا امانت است. اصلا جاده اش با هم متفاوت است.

استاد: ببینید مرحوم شیخ با یبقی سوال الفرق، قبول کردند. یبقی سوال الفرق ایشان را باید جواب بدهید. می گویند خلاصه می گویید امانت است، چه چیزی امانت است؟ کلی یا شخص؟

شاگرد: فرق نمی کند در جواب.

استاد: می گویید امانت است، چه چیزی امانت است؟ او می گوید صد کیلو. صد کیلو را چطور تصور می کنید که می‌گویید امانت است؟ اگر کلی تصور می کنید، کلی با کلی چه فرقی دارد؟ اگر آن جا کلی نمی سوزد، این جا هم نمی سوزد.

شاگرد: بحث سوختنش نیست. ما کلی در معین می گوییم. بحث این است که اصلا شراکت حاصل نمی شود. بحث توزیع ضرر به خاطر امانی بودنش است. یعنی ماهیت این دو تا فرق دارد. بله کلی در معین هست اما فقط شباهت شکلی با هم دارند. ولی تفاوت ماهوی با هم دارند. یعنی فرقشان ماهوی است. آن مبیع است، این امانت است. به لحاظ شکلی بله، خیلی شبیه هم دیگر هستند. چرا؟ چون جفتشان حالت کلی در معین دارند. بعد مرحوم شیخ می پرسند مگر نمی گویید کلی در معین؟ می‌گوییم بله. می گویند پس چرا آن جا این نتیجه را می دهد و این جا این نتیجه را می دهد؟ ما عرض می کنیم به خاطر این که اصلا تفاوت ماهوی با همدیگر دارند. آن امانت است، آن مبیع است.

استاد: مبیع و امانت بودن عناوین طاری بر ملک است. خلاصه صد کیلو، صد کیلو. صد کیلو در این صبرة، مبیع باشد. صد کیلو در این صبرة مستثنی باشد، امانت باشد. از حیث این که کلی است چه فرقی کرد؟ تفاوت ماهوی می آورد وقتی مبیع هست؟ یک چیز دیگری می‌شود؟ چیز دیگری نیست. صد کیلو، صد کیلوست. صد کیلو از این صبرة، این چه فرقی کرد؟ می گویید آن جا مبیع است، این جا امانت. خب امانت و مبیع بودن که تفاوت جوهری نمی آورد. صد کیلو وجودش به نحو کلی در معین، یک جور است. شما الان بحث مبیع بودن را کنار بگذارید، بگویید یک صبره ای هست، صد کیلو از این صبره. هیچ تفاوت ماهوی در آن می بینید؟

شاگرد: از آن جهت نه.

استاد: بعد می گویید صد کیلو از این صبرة را فروختم، صد کیلو از این صبرة را استثنا کردم از فروش کلش. خب از حیث صد کیلو از این صبرة، دوتایی شریک هستند. همه فرمایش مرحوم شیخ هم همین است. لذا دنباله اش که خودشان هم یمکن أن یقال دارند، همین فرمایش شما را علی عدم الاشاعة، وقتی تقریر می کنند می گویند لم یحضرنی الآن فرقٌ. خب اگر واقعا اصحاب می خواهند هر دو را کلی در معین بگیرند، بگویند این جا در تالف شریک هستند، آن جا در تالف شریک نیستند. می گویند من فرقش را نمی فهمم با این که هر دو تا کلی در معین هستند، چطور است ک این جا هست و آن‌جا نیست؟

شاگرد: ما حالا از محضر مرحوم شیخ سوال می پرسیم که در جایی که تعبیر ما آن‌جا مبیع بود، و آنجایی که امانت بود، در قسمت اول که مبیع بود، جناب بایع چه مقصر باشد چه قاصر باشد، از مال بایع حساب می‌شود. اما در امانت اگر مشتری مقصر باشد دیگر از مال بایع حساب نمی شود. کلِّ کلی در معین برای مال بایع می شود. اما اگر قاصر باشد، تلف آسمانی باشد، سماوی باشد، توزیع می‌شود. ببینید تفاوت این جا هم روشن می‌شود.

استاد: این را هم مرحوم شیخ دارند. خب تفاوت در حکم روشن می‌شود، اما از حیث مبادی …

شاگرد: صرفا شکل ظاهری و شکلی شان با هم تشابه دارد و الا ماهیتاً اصلا با هم تفاوت دارند. این چیزی که دست این است، امانت است. آن چیزی که بوده مبیع بوده. و لذا حکم ها با هم مختلف هست.

[8] . شاگرد: لذا امانت است دست مشتری.

[9] . شاگرد: این جا ظاهرا به نحو کلی دستش است

[10]  جواهر، ج23، ص390

[11]  جواهر، ج24، ص85

[12]  مکاسب، ج4، ص263

[13] جواهر، ج22، ص423

[14] مکاسب، ج4، ص263

[15] حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط – الحديثة)؛ ج‌3، ص: 341

[16] . شاگرد: در این فرض ید مشتری امانی می‌شود؟

استاد: امانی می‌شود اما یک نحو امانی‌ای که اشاعه لازمه اش نیست. تعیین نشده.