بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ۴١: ١٣٩٨/٠٩/١٣

 

و فيه مع ما عرفت من أنّ التلف من الصبرة قبل القبض إنّما يوجب تسليم تمام المبيع من الباقي بعد ثبوت عدم الإشاعة، فكيف يثبت به؟ أنّه:
إن أُريد من كون التلف في مسألة الاستثناء بعد القبض: أنّه بعد قبض المشتري؟
ففيه: أنّه موجب لخروج البائع عن ضمان ما يتلف من مال المشتري و لا كلام فيه و لا إشكال، و إنّما الإشكال في الفرق بين المشتري في مسألة الصاع و البائع في مسألة الاستثناء، حيث إنّ كلّا منهما يستحقّ مقداراً من المجموع لم يقبضه مستحقّه، فكيف يحسب نقص التالف على أحدهما دون الآخر مع اشتراكهما في عدم قبض حقّه الكليّ.
و إن أُريد من كون التلف بعد القبض: أنّ الكليّ الذي يستحقّه البائع قد كان في يده بعد العقد فحصل الاشتراك، فإذا دفع الكلّ إلى المشتري فقد دفع مالًا مشتركاً، فهو نظير ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلى المشتري، فالاشتراك كان قبل القبض.[1]

اشکال مرحوم شیخ به صاحب مفتاح

صفحه 264 بودیم. مرحوم شیخ داشتند جواب می دادند از فرمایش مرحوم آسید جواد عاملی صاحب مفتاح الکرامة، آسید جواد گفتند که بأن التلف من الصبرة قبل القبض … بخلاف الاستثناء فإنّ التلف فيه بعد القبض.

مرحوم شیخ فرمودند اولا اشکالی که به صاحب جواهر گرفتیم به ایشان هم وارد است که یک نحو دور است. و کیف یثبت به؟ که دیروز عرض کردم در مساله دور و این‌ها، آن طوری که ایشان معنا کردند، حرفی نیست  و واضح است. صحبت سر این است که مقصود صاحب جواهر این طور نبود. مرحوم اصفهانی هم – آشیخ محمدحسین- در تعلیقه شان بر مکاسب از صاحب جواهر دفاع کردند. می فرمودند که چه بسا مقصود صاحب جواهر از این ایجاب و لزوم بیع، آنچه که شیخ به ایشان ایراد گرفتند، نباشد. شروع حاشیه مرحوم اصفهانی با این کلمه است[2]: المظنون قويا أنّ المراد من عبارة صاحب الجواهر رحمه اللّه اعتبار القبض في استقرار البيع على البائع، بحيث لا ينفسخ عليه ليكون تلفه منه، خیلی نزدیک است به آن چیزی که دیروز صحبت شد.

و غرضه رحمه اللّه إبداء بعد جواب می‌دهند و الجواب عنه مرحوم اصفهانی از حرف صاحب جواهر جواب می‌دهند اما یک طوری معنا می کنند که … لذا می گویند که مقصودشان این است. لیرد علیه ما اورده المصنف این طور اگر معنا کنیم. لا أنّ مرجع الضمیر فی لزومه هو البیع و فی ایجابه هو القبض لیرد علیه ما اورد علیه المصنف. می‌گویند مرحوم شیخ انصاری مرجع ضمیر را این طور معنا کردند، گفتند لزومه، مرجع ضمیر یعنی لزوم بیع و ایجابه یعنی ایجاب قبض. این طور معنا کردند و اشکال کردند. ما یک طور دیگری معنا کردیم. ان شاء الله مراجعه می‌کنید می بینید.

خب، عرض کنم که ایشان قبل قبض و بعد قبض را مطرح کردند برای فرق بین بعتُ صاعا من الصبرة و بعت صبرة الا صاعا منها. گفتند این قبل القبض است، اگر آتش گرفت الا صاعا، صاع برای اوست. اما این بعتُ الصبرة الا صاعا، این قبل القبض نیست. چون قبض و اقباض این جا صورت نگرفته، استثنا کرده. چون استثنا کرده، پس شریک هستند. این حاصل فرمایش مفتاح الکرامة بود. حالا ببینیم رد مرحوم شیخ چطور است.

إن أُريد من كون التلف في مسألة الاستثناء بعد القبض: أنّه بعد قبض المشتري؟ ففيه … و إن أُريد دو تا فرض مطرح می‌کنند.  ببینید در عبارت مفتاح الکرامة هم قبل قبض بود، هم بعد قبض بود. مرحوم شیخ انصاری می روند سراغ بعد القبض، یعنی به عبارت دیگر آن جایی که استثناء ارطال حمل بر اشاعه می‌شود، مفتاح الکرامة گفتند بعد القبض است. مرحوم شیخ این بعد القبض را گرفتند و دو شق کردند و می خواهند جواب بدهند. و حال آن که احتمال دارد آن چیزی که نکته اصلی نظر صاحب مفتاح الکرامة بوده، بعد القبض را تتمیما گفتند، تکمیلا گفتند، طردا للباب مساله گفتند. آن چیزی که بزنگاه فرمایش ایشان بوده، قبل القبض بوده. در مقصود ایشان قبل القبض محوریت داشته، نه بعد القبض. حالا این را داشته باشید. مرحوم شیخ فعلا کاری با قبل القبض ندارند. در ضمن به آن اشاره می کنند. می‌گویند شما که گفتید در مساله استثناء بعد القبض است، مقصودتان چیست؟ عرض کنم که أنه بعد قبض المشتری، وقتی که مشتری این باغ را تحویل گرفت، میوه ها را گرفت، در دست او آمد، حالا دیگر اشاعه است. بعد القبض یعنی بعد قبض المشتری. این را می خواهید بگویید؟

 

برو به 0:05:33

عدم فرق بین کلیتِ بعت صاعاً با بعت الا صاعاً

ففیه أنّه موجب لخروج البائع عن ضمان ما يتلف من مال المشتري و لا كلام فيه و لا إشكال در اینکه ما حرفی نداریم. بعد این که مشتری مجموع را در ثمره، قبض کرد، چون قبض کرد حالا دیگر اگر تلف شد، از مال مشتری نیست. پس بعد قبض المشتری، ضمان معاوضی از بایع رفت. این که خوب است، ما هم قبول داریم. ضمان از او رفت. و إنّما الإشكال في الفرق شما  فرق با ما نحن فیه را چه می گذارید؟ بله بعد از قبض، ضمان رفت. شریک می‌شوند. خب در مانحن فیه چه فرقی می‌کند؟ بين المشتري في مسألة الصاع و البائع في مسألة الاستثناء شما نگویید مشتری که قبض کرد، در ضرر شریک شد چون قبض کرده. شما بایع را بگویید در استثناء همان طور که مشتری را می‌گفتید در بیع صاع من الصبرة. کلی ها را نظر کنید. مستثنی کلی در معین است. خب مشتری قبض کرده. بسیار خب! وقتی هم خسارت آمد، خسارت گردن بایع نیست. چرا خسارتِ استثناء گردن بایع باشد؟ چون مثلِ مشتری است درآن طرف. مشتری در آن طرف چه می‌گفت؟ می گفت بعتُ صاعا من الصبرة، شما می گویید چون صاعا کلی است، کلی نمی سوزد. پس مشتری که صاعا گفته در سوختن این ارطال ، در سوختن خرمن، ضرر متوجه او نیست. خب همین، آن طرف برای بایع هست. چون بایع می گوید این میوه ها را فروختم و تحویل آقای مشتری دادم. قبول است که الان وقتی تحویل داد، مشتری خسارت ها را ضامن می شود. چون قبض صورت گرفت. اما بایع آن چیزی را که استثنا کرده، کلی است. وقتی خاست الثمرة، میوه ها بسوزد، آفت بگیرد، کلیِ استثناء بایع با کلی فروخته شده مبیعِ مشتری در آن طرف، چه فرقی دارد؟ هر دو کلی است، نمی سوزد. این فرمایش ایشان. انما الاشکال فی الفرق بین المشتری فی مسألة الصاع مسأله قبلی خودمان که صاعا من الصبرة بود. صاعش کلی بود. و البایع فی مسألة الاستثناء در این طرف، بایع مثل مشتری آن طرف است. یعنی علی ای حال سهم هر کدام از این دو تا کلی است و کلی نمی سوزد. باعا من الصبرة کلی است، کلی نمی سوخت. سهمش را باید بدهد. این طرف هم 200 رطل استثنا کرده مثلاً، این 200 رطل کلی است، سهم او نمی سوزد وقتی کلی شد. [3]

 

برو به 0:10:16

نقد عدم فرق در کلام شیخ؛ التفات به قاعده کل مبیع تلف قبض قبضه فهو من مال بائعه

ببینید من گفتم صاحب مفتاح الکرامة می خواهند روی قبض و اقباضِ آن طرف تاکید کنند، نه روی قبضِ این طرف. مرحوم شیخ روی این طرف متمرکز می شوند. یعنی اگر همین بحث ها را ببرند روی آن چیزی که مقصود اصلی ایشان است، فضای سخن تغییر می‌کند. مفتاح الکرامة می گویند من فعلا کاری ندارم که در مساله استثناء این بعد القبض است، که ایشان گفتند بعد قبض المشتری. این را تتمیما گفتند. شما بیاید از اول شروع کنید. در مساله بعتُ صاعا من الصبرة، قبل القبض است. زیر این کلمه «قبل» یک خط درشت بکشید. می گویم قبل القبض است. این را شیخ جواب نمی دهند . بعد می گویند انما الفرق. بر فرض نتوانند جواب بدهند. شما روی قبل القبض تاکید کنید. تاکید این است، بیعی صورت گرفته، مبیع کلی است، تلفی صورت گرفته قبل القبض. شمای شیخ چه می‌فرمایید؟ باید ضامن بشود؟! تمام شد. یعنی تاکید صاحب مفتاح الکرامة روی عدم ضمان قبل القبض در مبیع است. این تاکید را ایشان اصلا اسمش را نمی‌برند، روی آن قسمت دوم عبارت می روند، می گویند در استثنا که شریک هستند، چرا شریک هستند؟ چون بعد القبض است. می گویند خب قبول داریم، اگر بعد قبض المشتری است، بر مشتری هم حالا دیگر خسارت هست. اما بایع با او چه فرقی دارد ؟ فرقش چیست؟ اگر ایشان روی قبل القبض صاحب مفتاح الکرامة تاکید کرده بودند، این حرف شما جلوه بیشتری پیدا می کرد. یعنی تفاوتش در همین است که چون آن قبل القبض دربیع است، قاعده این است که وقتی قبض در بیع نشده، تلف من مال بایعه هست. وقتی تاکید روی این می‌شود، آن وقت تفاوت روشن می شود. یعنی درست است هر دو کلی هستند، اما کلی هایی که در یکی از آنها ضمانِ مالیت، منوط به قبض است. این منوط به قبض را شیخ جلا نمی دهند، پررنگش نمی کنند. می روند سرِ این که دو تا کلی است، چه فرقی دارد؟ [4]

شاگرد: آن سوالی که به هر حال در آن کلی اشاعه هست بالأخره سؤال خوبی هست. شاید قضیه حل بشود که خاطر قبض از مال مشتری است ولی به هر حال چرا این را همه اجماع کردید اشاعه است؟ آن را همه اجماع کردید کلی است؟

استاد: این بحث زوایای لطیفی دارد. هرچه که جلو می رویم این سوال ها خودشان را نشان می‌دهند. در ذهن شریفتان کاملا محل نزاع تحریر بشود، بعد می بینید که این سوال ها پیش می آید. الان همین حرفی که شما زدید، برای نتیجه گیری اش یک اشکال عرض کنم در آن تامل کنید. شما می گویید مبیع قبل از قبض بود که، قاعده ضمان می گوید ضمان برای اوست. قبل از قبض را چطور معنا می‌کنید؟ من چیزی را به شما فروختم. هنوز قبض صورت نگرفته تلف شد یا بخشی از آن تلف شد. تلف شد یعنی چه؟ یعنی معامله منفسخ شد. کل مبیع تلف قبل قبض صاحبه فهو من مال بایعه، یعنی معامله منفسخ شد. نه این که آن مبیع و معامله سر جایش است، آقای مشتری می آید می گوید هر طور شده به من بده.

شاگرد: مبیع تلف شده؟ اگر کل مبیع تلف شده بود، بله. الان که هنوز تلف نشده، بخشی از آن تلف شده …

استاد: بخشی از متعلق بیع  تلف شده. یعنی درست است که کلی  نسوخت …

 

برو به 0:14:39

شاگرد: نگوییم بخشی از مبیع تلف شده، بخشی از آن چیزی که از او دادن، در حقیقت مُبرئ ذمه است. یعنی ضمان را برمی‌دارد.

استاد: من همین جا یک سوال ساده بکنم؟ خود مرحوم اصفهانی هم در حاشیه شان فروض متعددی دارند. سوال ساده است. همین جا اگر ده هزار اطنان را خریده بود ، قبل از تحویل کل سی هزار سوخته بود. شما می گفتید مشتری می تواند الزامش کند از یک جای دیگر ده هزار را به او بدهد؟ نه. چرا؟ چون سلم که نخریده بود. ده هزار از این خریده بود.معین بود. کلش که تلف شد، بیع دیگر منفسخ شد، از بین رفت. خب همین طور در بعضش هم هست. یعنی درست است که مبیع کلی است. متعلقش که عین است. تنها با قاعده قبض و ضمان معاوضی، شما کاری که می کنید می گویید از مال بایع است، نه مشتری. کلی در معین، این معین بخشی اش سوخته است،‌این را که نمی توانید کاری کنید. بنابراین می گوییم به سهم خودش ضرر خورده، اما ضرر از مال بایع است. چون قبل القبض است. نمی توانید بگویید هیچ چیزی از مال او ضرر نخورده. چرا؟ چون اگر کلش بسوزد، کل مبیع رفته. پس معلوم می‌شود وقتی می‌گویید صاعا من الصبرة، هر ذره ای از صبره که می‌سوزد، آن کلی هم تعلقش به عین، بخشی اش دارد می سوزد. بله فقط ضامن نیست، از مال مشتری نیست. چون قبل القبض است. ضامنش کیست؟ از مال بایع است. این یک سوال و اشکالی است که قبل از قبض فقط ضمان را گردن بایع می اندازد. نمی تواند قبل القبض سوختن عین خارجی را که ملک و مبیع در آن سهیم است جلویش را بگیرد. حالا من باز برای این که روشن تر بشود ، مثال بزنم.[5]

و الحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین.

پایان

 

---

 

[1]  مکاسب، ج4، ص264

[2] (حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط – الحديثة)؛ ج‌3، ص: 344)

[3] . شاگرد: کلی است ولی متعلق بیع که نیست.

استاد: متعلق بیع نباشد، در کلی بودن که فرقی ندارد.

شاگرد: تفاوتش این است که آن یکی متعلق بیع بود، این یکی متعلق بیع نیست. ملکش مستقر بوده کما کان هم …

استاد: ولی استدلال این نبود که وقتی مبیع کلی است نمی سوزد. استدلال کلی بود. کلی نمی سوزد.

شاگرد: کلی کجا نمی سوزد؟

استاد: چه فرقی می‌کند؟

شاگرد: خیلی فرق می کند.

استاد: چرا؟

شاگرد: محل بیع است دیگر. جایی که محل بیع است، مبیع ماست و هنوز تحویل داده نشده، هنوز افراز نشده، این جا قضیه فرق می کند.

استاد: این جا هم افراز نشده، این جا هم کل باغ را دست وی می دهد، می‌گوید آخر کار وقتی میوه ها را چیدی ، 200 کیلو برای خود من باقی بماند. فروختم کل میوه باغ را به تو الا 200 کیلو.

شاگرد: یعنی 200 کیلو را من جدا کردم از محل بیع بودن. خارج شد اصلا. لذا محل کلام نیست.

استاد: کلی هست یا نیست؟

شاگرد: کلی باشد. کلی جایی مطرح می‌شود که مسأله بیع مطرح باشد. این جا اصلا بیعی نداریم.

شاگرد 2: اصلا قبض نمی خواهیم در قسمت بایع. قبض چه چیزی؟

شاگرد: یک ملکیتی بوده از سابق کماکان هم هست، فلذا شراکت این جا واضح است. تعجب می‌کنم که شیخ این طور حرف زدند.

استاد: بله، مرحوم شیخ تا آخر برایشان این مساله قبض صاف نمی‌شود. حالا من از جلد ششم هم برایتان می خوانم، عبارتشان را ببینیم، مقصودشان را اول درست بفهمیم، بعد …

 

[4] . شاگرد: میزان نص باشد که دیگر مشکل حل است.

استاد: مرحوم شیخ جواب خوبی به نص دادند. گفتند نص، قاعده بیان می کند، اگر نقتصر علی مورده، که بحثش را کردیم. اگر هم می خواهیم بگوییم نص، یک مطلب فقهی را، ضابطه شرع را می‌گوید، خب همین بحث ها دوباره هست، باید حلش کنیم. جواب خوبی بود.

 

[5] . شاگرد: سهم در کجاست؟ اگر سهم شراکت باشد ، فرمایش شما درست است. اما اگر بگوییم سهم، سهم این باشد که از او در حقیقت اداء بشود، در اینجا دیگر نمی توانیم بگوییم سهم سوخت.

شاگرد 2: این جا اگر آن حق ساری که شما فرمودید را در معامله بیاوریم، کلام شما روشن تر می شود.

استاد : بله دارد می سوزد.

شاگرد 2: یعنی صرفا ملکیت یک صاع نیست. مورد معامله ملکیت یک صاع است به علاوه حق در همه صبره.

استاد: من آن طرفش را مثال بزنم که مرحوم شیخ فرمودند. شما صاعا من الصبرة را به او فروختید. بعد بدون افراز تمامش را به او تحویل می دهید. فرضی که شیخ فرمودند. می‌دهید به او می‌گویید برو. ایفاءً نه توکیلاً و این ها. می‌گویید یک صاعش برای خودت…

شاگرد: امانةً.

استاد : بله امانةً. بقیه اش هم که مال من است. الان حرف شیخ را پذیرفتید یا نه؟ که اگر الان بعد از اقباضِ مجموع ایفاءً للصاعی که برای خود مشتری است، اگر خسارت آمد، شریک هستند یا نیستند؟ قبول دارید؟

شاگرد: بله.

استاد: آیا این جا از کلیت افتاد؟ صاعا من الصبرة از کلیت افتاد؟ نیفتاد . چون مجموع را داد، یک صاع که نداد. ببینید با این که کلی از کلیت نیفتاد ولی شما در سود و زیان شریکشان می کنید. می گویید مشکلی هم ندارد.

شاگرد3: شرکت قهری است.

استاد: الان این دو تا چه کار کردند؟ چون اقباض مجموع کرده با این که صاع هنوز کلی است، ولی وقتی می سوزد از سهم صاع هم کم می شود. چون شریک هستند، پس صرف کلیت …

شاگرد: شراکت مستقر است. آن جا هنوز تحویل نداده، هنوز قبض صورت نگرفته …

استاد: وقتی قبض صورت نگرفته یعنی آن سهمی از مشتری که از صاعش بعد اقباض المجموع کم می‌شد، این سهم قبلش هم دارد کم می‌شود، فرقی که نکرده فقط من مال بایعه.

شاگرد: در حقیقت چیزی که می گوییم از او باید باشد، ما تصورمان چیزی شبیه دامنه است. وقتی می سوزد دامنه کوچک می‌شود، تاثیر روی اصل نمی گذارد. مثل دامنه یک چیز که تعیین می کنیم و می گوییم از این جا باشد. دامنه یک تابع مثلا. اگر یک اتفاقی افتاد …

استاد: بعد اقباض المجموع چرا می گویید همین صاع دامنه اش تنگ می‌شود، سهم او از صاع …

شاگرد: دامنه اش تنگ نمی شود.

استاد: صاع را می گویید کمتر می شود.

شاگرد: اصلاً اینجا دامنه مطرح نیست. چون این جا دیگر اقباض صورت گرفته ، ملکیت مستقر شده اما قبل الاقباض …

استاد: کلی هست هنوز. چه استقرار ملکیتی؟! فقط قبض آمده. لذا مرحوم شیخ آن جا روی قبض تاکید کردند. گفتند آن چیزی که سبب می شد بایع ضامنش بشود، چون اقباض مجموع کرد، حالا دیگر گردن بایع نیست. دست مشتری داد. از کلی که در نیامد. ولی دیگر ضمان برای او نیست. چطور آن جا می گویید شریک است و می‌گویید اگر ضرر کرد، صاع او تنگ می‌شود. یک صاع کلی است بعد الاقباض المجموع صاعش تنگ می‌شود. خب ثبوتا تفاوتی ندارد که دست مشتری باشد.

شاگرد: اداء شده بوده. شراکت اتفاق افتاده. شراکت مستقر شده. اما قبل از قبض هنوز ادائی صورت نگرفته.

استاد: قبل از قبض هم کلی در معینش تفاوتی نمی کند.

شاگرد: به خاطر همین عرض کردم آن جا مثل دامنه می ماند به خاطر این که هنوز ادایی نشده.

شاگرد2: بعد القبض باز هم کلی باقی می ماند؟ بعد القبض ، کلی ، هنوز کلی هست؟

استاد: جزئی می شود؟

شاگرد2: بالاخره تشخص پیدا می‌کند.

استاد: در چه چیزی؟

 

برو به 0:20:50

شاگرد2: در همین صبره.

استاد: قبلش هم داشت. چه فرقی کرد؟

شاگرد2: مبیع یک امر کلی بود. الان دستش دادیم. می‌گوییم این مبیع را بگیر.

استاد: این مبیع، ما نداریم. اصلا افراز نشده. مجموع را داده، گفته بگیر. صاع تو هم ضمن این است تا من بعدا بیایم جدا کنم. اختیار هم اگر به دست اوست، می‌گوید برو، من می آیم جدا می‌کنم.

شاگرد3: این امانت را به مشتری ندهد، به یک شخص ثالث بدهد.

شاگرد4: قبض محقق نشده.

شاگرد3: اگر به شخص ثالث بدهد، به مشتری ندهد چه فرقی دارد؟ مشتری هم مثل شخص ثالث است، به او داده گفته برو بعدا  سر فرصت جدا می‌کنیم.

استاد: نه. ایفاءً داده. من عبارت شیخ را دوباره بخوانم. فرمودند[5] ثم اعلم أنّ المبیع انما یبقی کلیا مالم یبقض و اما اذا قبض دو صورت دارد. فان قبض منفردا عما عدا کان مختصا بالمشتری برای خودش است و ان قبض فی ضمن الباقی بأن اقبضه البایع مجموع الصبرة فیکون بعضه وفاءً برای صاع او و الباقی امانة حصلت الشرکة این جا شریک می‌شوند. چرا؟ لحصول ماله فی یده و عدم توقفه علی تعیین و اقباض این جا دیگر بر تعیین و اقباض برای مال او متعین نیست.

شاگرد: پس قبض شده.

استاد: بله. قبض شده یعنی ضمان معاوضی رفته، حالا متشخص هم شده یا نه؟

شاگرد: افراز نشده.

استاد: افراز نشده. وقتی افراز نشده چه می گویید؟ می گویید اشاعه. اشاعه یعنی یک دهم؟ یک دوم؟ یا نه یعنی همان صاع مشاع؟ صاع مشاع چیست؟ صاحب جواهر در صاع مشاع گفتند دو تا تقریر دارد. از کتاب القسمة جلد 23 صفحه حدود 390 بود، در بحث قسمت خواندیم . گفتند دو تا فرض دارد، اولی به این که اصحاب امامیه اجماع دارند بر این که قسمت، معاوضه نیست، گفتند اوّلی است. الان در مانحن ببینید می فرمایند که حصلت الشرکة… عدم توقفه علی تعیین و اقباض حتی یخرج التالف عن قابلیة التملک المشتری له فعلا حتی یخرج التالف عن قابلیة التملک المشتری یعنی در دست خودش است. کجاست که یخرج التالف عن تملک المشتری له فعلا؟ وقتی هنوز اقباض نشده یا به فرمایش شما دست ثالث است. وقتی دست ثالث است، آن چیزی که تالف شد برای فعلیت قابلیت ندارد. اما بعد از این که دست خودش داده، الان وقتی می سوزد، آن کلی که در ضمن این شریک شدند، می سوزد. از مال او هم می سوزد. این فرمایش مرحوم شیخ بود.

و لذا می گویند فحینئذ حساب التالف علی البایع دون المشتری ترجیح بلا مرجح فیحسب علیهما. و الحاصل باز هم توضیح می دهند. و الحاصل أنّ كلّ جزءٍ معيّن یعنی رویش دست بگذارید. قبل الإقباض قابلٌ لكونه كلا أو بعضاً ملكاً فعليّاً للمشتري، اما  و الملك الفعلي له حينئذٍ هو الكليّ الساري، فالتالف المعيّن غير قابل این قابلیت در آن محو شد لكون جزئه  محسوباً على المشتري دیگر قابل نیست.  لأنّ تملّكه لمعيّن موقوف على اختيار البائع و إقباضه، فيحسب على البائع. بخلاف التالف بعد الإقباض، فإنّ تملّك المشتري لمقدارٍ منه حاصلٌ فعلًا لمقدار یعنی لمقدار معین؟ یعنی جزء معین؟ یا نه، لمقدار یعنی مقدار کلی ولی حاصلٌ فعلاً. یعنی به فرمایش شما بعد الاقباض است، مستقر شد. پس اقباض کاری که می کند، ملکیت را مستقر می کند، نه این که کلی را جزئی کند. ببینید تفاوتی نکرد. کلی و کلی، استقرار فقط به آن هست. حالا قبل الاقباض وقتی کلی می سوزد، متعلق او می سوزد، شما می گویید که چون  قبل الاقباض است، تلفِ مبیع من مال البایع. اگر می خواهید تحت قاعده داخل باشد، قاعده می گوید کل مبیع تلف قبل قبض صاحبه فهو من مال بایعه، نه کل غیر مبیع، کل غیر مبیع تلف قبل قبض المبیع فهو من مال بایعه. شما این طور معنا می کنید. می‌گویید ببین محدوده کمتر شد. پس آن چیزی که تلف شد اصلا مبیع نبود. خب قاعده که نمی گوید کل غیر مبیع.

شاگرد: به طریق اولی می گوید.

استاد: یعنی کل غیر مبیع تلف؟

 

برو به 0:26:45

شاگرد: آن چیزی که سوخته یا می گوییم مبیع بوده یا غیر مبیع.

استاد: ما می خواهیم بگوییم که متعلق مبیع چون عین خارجی است، وقتی بخشی اش می سوزد، بخشی از متعلق این کلی می سوزد. پس از سهم صاع کم می شود. مثل این که بعد الاقباض سهم صاع کم می شود. پس قاعده اقباض می گوید بله، سهم صاع کم می‌شود اما چون قبل القبض است از مال بایع کم می‌شود. ضامنش مشتری نیست. همین اندازه، نه بیشتر. شما از کجا می گویید که بعدا که آمد، مشتری گردنش را می‌کشد و می گوید کل صاع را به من بده. ما می گوییم نه، مبیع تو از صاع کم شده ولی خب این سهمی که کم شده از پول تو نرفته، از پول بایع رفته. خیلی تفاوت است که بگوییم آن چیزی که تلف شده، سهم تو بوده، مبیع بوده که تلف شده اما از جیب تو نمی رود، از جیب بایع می رود چون قبل القبض است.

شاگرد: فضای معاملات، فضای عقلایی است دیگر. ما همان طور که بحث خیار تبعض صفقه و امثال این ها پیش می آید، عقلا هم وقتی بیعی را انجام می دهند بنایشان این است که این نقل و انتقال به صورت جدی انجام بشود. به همان فرمایش خودتان که اغراض عقلاییه پشت قضیه هست و همان‌ها هم هست که این ها را سامان می‌دهد، جهت دهی می کند، ما تصورمان این است که اصلا همین را اگر به فضای عقلا عرضه بکنیم، آن ها تا سر به سر ذهنشان نگذارید اصلا به این سمت ها نمی آیند. چرا؟ چون به فرمایش شما اگر بخواهیم این طور حرف بزنیم، مدام باید بگوییم این جا تبعض صقفه پیش آمد، آ نجا چه و چه شد. واقعش این است که در حقیقت تا زمانی که ادا نشده اگر چه که این چیزی که تلف شده، بالقوة می توانست مبیع باشد، اما حالا که تلف شده، دیگر مبیع نیست. از قوه این که مبیع بوده نمی تواند دیگر بالفعل باشد. به محض این که تلف شد دیگر نمی تواند جزء آن چیزهایی باشد که از آن ادا می‌شود.

استاد: خب پس مشمول قاعده تلف نیست. قبول دارید؟

شاگرد: اگر ما آن مبیع را بالقوة بگیریم…

استاد:  متوجه شدید؟ می خواهم به حرف اولتان بگردم ، بگویم در یک مجلس دو تا فتوا دادید. الان می گویید که بالقوه بود و رفت، پس ربطی به قاعده اقباض ندارد و حال آن که شما در دفاع از مفتاح الکرامة و جواب شیخ به قاعده اقباض متوسل شدید. گفتید آن بیع است و بیع، اقباض نیاز دارد. الان می گویید ربطی به قاعده اقباض ندارد.

شاگرد: نگفتیم ربطی به قاعده اقباض ندارد. یا به طریق اولی از مال بایع رفته که اصلا ربطی به مبیع نداشته یا اگر هم آن بالقوه را در نظر بگیریم باز هم از مال بایع است، به خلاف این جا. ما آن جا برای تفاوت بین این دو تا عرض کردیم. این جا بحث مبیع بودن مطرح است. کل‌اش از مبیع بودن خارج شده. بیع تمام شده در آن قسمتش، این قسمتش هم که الان محل بحث ماست که اصلا محل بیع نبوده.

استاد: حالا می ماند انما الاشکال فی الفرق. شما گفتید آن جا بیع منفسخ می‌شود قاعده کل مبیع تلف قبل قبضه هم تعبدی نیست مرحوم شیخ می گویند در استثنا وقتی کلیِ دویست رطل را استثناء کرده، صده کیلو استثناء کرده. با این بیان شما الان متعلق این کلی، کل میوه های باغ است. وقتی بخشی از میوه سوخت، تلف شد، چرا سهم آن200 کم بشود؟ قاعده اقباض هم که این جا نیامد.

شاگرد: این شراکت دارد.

استاد: کلی در معین است. شراکت کجا بوده؟! فرض سر این است که دارد می گوید بعتُ هذه الصبرة الا صاعا. عبارت شیخ را دقت کنید. شیخ می گویند چه فرقی کرد؟ او می گوید بعتُ هذه الصبرة الا صاعا، قبلی می گفت بعتُ صاعا من الصبرة. شما بعتُ صاعا من الصبرة را می گویید کلی است. محدوده اش کم می‌شود وقتی می سوزد اما وقتی همین را برعکس می کند، می گوید بعت هذه الصبرة الا صاعا، می گویید خب الا صاعا که گفت، شریک هستند. چه فرقی کرد؟

شاگرد: فرقش این است که آن جا مبیع بود، این جا مبیع نیست.

استاد: قرار شد که مبیع جز قاعده اقباض کاری برای ما نکند. قاعده اقباض هم که شما گفتید ربطی ندارد. محدوده اش فقط کم می‌شود. قاعده اقباض کل مبیع، مبیع ما که تلف نشده. این جا هم اگر صاعا کلی در این است، بعتُ هذه الصبرة الا صاعا. حالا دارد می سوزد، صاعا که نمی سوزد. ملاحظه می کنید؟ چطور آن جا نمی سوخت؟ این جا هم نمی سوزد.

شاگرد: به خاطر اینکه اینجا شراکت است.

استاد: کلی در معین است.

شاگرد: ولی شریک است.

استاد: کلی در معین با شراکت که دو چیز است. کلی یعنی در دل عین نیست. شراکت وقتی است که ملک من در عین است. او می گوید بعتُ هذه الصبرة الا صاعا، صاعا معین نیست. کلی در معین است. مثل بعت صاعا من الصبرة این هم بعتُ الصبرة الا صاعا. صاعا آن که فرقی نمی کند. این قبلش می گوید صاعا را فروختم، او می گوید صبره را فروختم الا صاعا. مرحوم شیخ می‌گویند چه فرقی دارد؟! شما اگر می گویید کلی است، می‌گویید که این کلی چه کار می کند؟ وقتی تلف می‌شود، اگر چون کلی است، تلف شد سهم او نیست، به تعبیر شما او نمی سوزد، محدوده اش ضیق می‌شود، خب آن جا هم همین است یعنی می گوید بعتُ الصبرة الا صاعا. صاعا متعلقش صبرة بود.

شاگرد: آن جا محدوده چه چیزی کم می‌شود؟ محدوده ادای مبیع است دیگر.

استاد: محدوده متعلق کلی در معین. می گوید صبرة را فروختم الا صاعا. شما می گویید صاع آتش گرفت، خب صاعا که تغییر نکرد. محدوده آن مستثنی منه، مستثنی منه دارد می سوزد. مستثنی که نمی سوزد. عین تعبیر شما آن جا، با فرض این که از قاعده کل مبیع تلف، دست ما کوتاه شد. چون شما تلف را خدشه کردید. می گویید در قبل القبض مبیع که تلف نشد. این محدوده اش تلف شد، مبیع به جای خودش باقی است. مرحوم شیخ هم همین را می گویند که محل ادائش که مستثنی منه…

شاگرد: ادای چه چیزی؟

استاد : ادای مستثنی که مستثنی منه بود.

شاگرد: اصلا اینجا بحث ادا نداریم.

استاد: چرا دیگر، می گوید بعتُ الصبرة …

شاگرد: آن جا  تا زمانی که اداء نشده، هنوز ملکیت مستقر نشده. ولی اینجا الان ملکیت مستقر است و لذا شریک هستند.

استاد: ملکیت او مستقر نشده، این جا ملکیت شخص بر 200 رطل مستقر است؟

شاگرد: از قبل بوده. اصلا دست نخورده.

استاد: یعنی وقتی شما می گویید الا صاعا من الصبرة، این الا وقتی مستثنی است با آن وقتی که میبع است تفاوتش در این است که آن جا استقرار ملکیت ندارد، این جا دارد؟ خب استقرار ملکیت که ندارد، متعلق هایش فرقی می کند یا نه؟ صاعا من الصبرة، الصبرة الا صاعا؛ متعلقش فرق می کند یا نه؟

شاگرد: دعوای ما که سر متعلق نبود.

استاد: من فرمایش شما را نه این که بخواهم رد کنم، دارم مباحثه می‌کنم در دفاع از مرحوم شیخ است. وجوهی هست که بعدا می رسیم ان شاء الله و بررسی می کنیم.