بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ۴٠: ١٣٩٨/٠٩/١٢

تفاوت مسأله صاع من الصبره و استثناء ارطال معلومه

[لو باع ثمرة شجرات و استثنى منها أرطالا معلومة]

هذا كلّه ممّا لا إشكال فيه، و إنّما الإشكال في أنّهم ذكروا فيما لو باع ثمرة شجراتٍ و استثنى منها أرطالًا معلومة: أنّه لو خاست الثمرة‌ سقط من المستثنى بحسابه. و ظاهر ذلك تنزيل الأرطال المستثناة على الإشاعة، و لذا قال في الدروس: إنّ في هذا الحكم دلالةً على تنزيل الصاع من الصبرة على الإشاعة. و حينئذٍ يقع الإشكال في الفرق بين المسألتين، حيث إنّ مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتّفاق على تنزيلها على الإشاعة.

و المشهور هنا التنزيل على الكلّي، بل لم يُعرف مَن جزم بالإشاعة.

و ربما يفرّق بين المسألتين بالنصّ فيما نحن فيه على التنزيل على الكليّ، و هو ما تقدّم من الصحيحة المتقدّمة.[1]

فرمودند که هذا كلّه ممّا لا إشكال فيه، و إنّما الإشكال في أنّهم ذكروا فيما لو باع ثمرة شجراتٍ و استثنى منها أرطالًا معلومة ذکروا چه چیزی را؟  أنّه لو خاست الثمرة‌ عیب کرد، بخشی‌اش از بین رفت سقط من المستثنى بحسابه فروشنده که 20 رطل را استثنا کرده بود، سهم او هم کم می‌شود. آخر کار نمی شود بگوید من 20 رطل خودم را می خواهم، نه خاست الثمرة. بحسابه یعنی بحساب آن خِسیان، ضرر. و ظاهر ذلك تنزيل الأرطال المستثناة على الإشاعة سهم هر کدام کم می شود دیگر. و لذا قال في الدروس: إنّ في هذا الحكم دلالةً على تنزيل الصاع من الصبرة على الإشاعة در دروس فرمودند که این فرقی ندارد، چه بگوییم که بعت هذه الصبرة الا صاعاً منها، چه بگوییم بعتُ صاعاً من الصبرة، هیچ فرقی نمی کند. از این جا که قطعی است که علما در استثنا حمل بر اشاعه کردند، این طرفش را هم می فهمیم که علما حمل بر اشاعه کردند . دلالت است بر تنزیل صاع من الصبرة علی الاشاعة. حالا اگر علما هم چنین تنزیلی را انجام نداند، دلالت بر این دارد که آن جا هم باید همچنین باشد. یعنی شهید بین این دو تا یک ملازمه برقرار کردند. حالا که این طور شد، و حينئذٍ يقع الإشكال في الفرق بين المسألتين، حيث إنّ مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتّفاق على تنزيلها على الإشاعة.

و المشهور هنا یعنی در صاعاً من صبرة، برعکس استنثاء، التنزيل على الكلّي کلی در معین، نه اشاعه گرفتند نه فرد مردد. بل لم يُعرف مَن جزم بالإشاعة اصلا کسی قائل نیست. فرق بین این دو تا چیست که این جا مشهور یا بلکه غیر مختلف فیه گفتند که بعت صاعا من الصبرة کلی درمعین است اما استثناء اشاعه است؟ استثنا هم باید کلی باشد، یا هر دو اشاعه باشند.

و ربما يفرّق بين المسألتين مرحوم شیخ شروع می کنند تلاش های علما را ذکر می فرمایند برای این که این دو تا را حل بکنند. بعد هم هیچ کدام از این تلاش ها را نمی پذیرند. می گویند این تلاش ها سر نمی رسد. خودشان یک یمکن أن یقال دارند آخر کار، با إن و إن دو وجهی را ذکر می‌کنند، با فتأمل تمامش می کنند، خیلی هم از آن راضی نیستند. لذا آخر کار هم می گویند که قد أوکلنا تحقیق هذا المقام الذی لم یبلغ الیه ذهنی القاصر به دیگران. این طور است که فضا را مرحوم شیخ در این بحث، در جمع بین این دو تا مشکل می بینند. حالا برویم جلو ببینیم که تلاش هایی که علما کردند چیست. جواب های مرحوم شیخ چیست و بعد خودشان چه می‌فرمایند.

 

برو به 0:03:52

１.  اقتصار  علی المورد و نقد آن

ربما یفرق بین المسألتین که می فرمایند در جواهر این طور فرق گذاشته شده، بالنصّ فيما نحن فيه صاحب جواهر با آن بحث هایی که ما عبارتشان را خواندیم، فرمودند که کلی در معین اصلا معهود نیست. اشاعه معلوم است و مواردی که هست کلی در خارج نداریم. همان کلی در ذمه داریم. در شرع کلی در ذمه را همه مشترعه و فقها می دانند. اما کلی در خارج یعنی منحصر در یک شیء خارجی، این را نداریم. ایشان این طور فرمودند. می گویند روایت اطنان را که سی هزار تن بود، ده هزار تنش را فروخته بود، حضرت فرمودند هر چه باقی مانده برای اوست، که راهی جز کلی در معین  ندارد، حملش می کنیم بر نص. نقتصر علی مورده. این جا – در جواب دادن از اقتصار بر نص-، از آن جاهای خوب مکاسب است. خیلی جاها در فقه پیش می آید که ضوابط فقهی و قواعد طوری اقتضا می کند که روایتی را که با این نمی‌سازد، بگوییم نقتصر علی مورد النص. این زیاد پیش می آید. الان مرحوم شیخ می گویند که جا دارد، خیلی باید برویم و برگردیم و فکرش کنیم تا بگوییم این جا نص از آن نص هایی است که نقتصر علی مورد.؛ و الا نص ضابطه دارد، حساب دارد، در فضای سخن که جزاف نمی آید. بالنص فیما نحن فیه که بیع صاعا من الصبرة هست، على التنزيل على الكليّ این جا داریم قبول می کنیم و هو ما تقدّم من الصحيحة المتقدّمة صحیحه اطنان. خب، غیرش چطور؟ غیرش علی القاعده است، وقتی استثنا می کنند، اشاعه علی القاعده است. چرا؟ چون ما اصلا غیر اشاعه نداریم. فقط اشاعه است. کلی درمعین هم معهود نیست. یک جا نص می گوید این جا کلی است، می گوییم خیلی خب.

 

برو به 0:12:55

و فيه: أنّ النصّ إن استفيد منه حكم القاعدة لزم التعدّي عن مورده إلى مسألة الاستثناء، أو بيان الفارق و خروجها عن القاعدة. و إن اقتصر على مورده لم يتعدّ إلى غير مورده حتّى في البيع إلّا بعد إبداء الفرق بين موارد التعدّي و بين مسألة الاستثناء.

و بالجملة، فالنصّ بنفسه لا يصلح فارقاً مع البناء على التعدّي عن مورده الشخصي.[2]

و فیه مطالب خوبی دارد. و فيه: أنّ النصّ إن استفيد منه حكم القاعدة لزم التعدّي عن مورده إلى مسألة الاستثناء می فرمایند نص که شما می گویید از دو حال بیرون نیست، یا از نص استظهار یک قاعده فقهی می کنیم  یا هیچ چیزی استظهار نمی کنیم. اگر استظهار قاعده می‌کنیم، آن قاعده باید برای ما فرق بین استثنا با این را بگذارد. در حالی که ما هیچ فرقی احساس نمی کنیم که در اطنان، کلی در معین باشد ولی در استثنا اشاعه باشد. تفاوتی ندارد. ان استفید منه حکم القاعدة لزم التعدی عن مورده الی مسألة الاستثناء چون قاعده هر دو را می‌گیرد. أو بيان الفارق و خروجها عن القاعدة فرق را بفهمیم که مرحوم شیخ هم چند بار تلاش می کنند که این فرق را از دیگران بگویند و ذکر کنند ولی در مآل می گویند نه. فرقِ فارق نداریم. اینکه ذکر کنیم یک چیزی را ، فرق فارق نداریم.[3]

أو بیان الفارق و خروجها عن القاعدة باید این کار را بکنیم. شما می گویید که نه، نقتصر علی مورده. و إن اقتصر على مورده لم يتعدّ إلى غير مورده خیلی حرف خوبی است. می گویند که آقای صاحب جواهر شما می گویید نقتصر علی  مورده، موردش چیست؟ بیع. اگر می‌گویید که باع صاعا من الصبرة، بحث فقها سر این است؟ روایت که برای صبرة و صاع نیست. روایت برای اطنان است. حزمة الحطب. ما هم که اصرار حکم را خبر نداریم، چه بسا نقتصر علی مورده. بله هر گاه – شوخی است ولی شوخی‌ای است که وقتی جلو رفتیم، می بینیم که کم کم جدی می‌شود- حتی اگر در 20 هزار، 19 هزارش بسوزد، دیگر مورد روایت نیست. مورد است؟! چون در روایت 30 هزار اطنان بوده، 20 هزارش سوخت، ده هزار هم که فروخته بود. حالا اگر 8 هزار فروخت، شامل این روایت می شود یا نمی‌شود؟ مورده هست یا نیست؟ باید میزان برای مورده ارائه بدهید. یعنی همان حرف اول مرحوم شیخ، ظریف است، که علی ای حال امام وقتی دارند جواب این سوال را می‌دهند، در دل فرمایش امام، قاعده فقهی است، نمی توانید از کنار آن عبور کنید. اگر می گویید مورد، مورد فقط این است، 30 هزار اطنان است  و ده هزار خرید و 20 هزار هم آتش گرفته. قدم از قدم نمی توانید بردارید، مورد همین است. اگر می خواهید قدم بردارید بگویید نه بابا… چرا؟ یعنی این جا یک چیزی کشف کردید. حالا در اطنان بگویید 15 هزار هم بود، مهم نیست. یا بیشتر هم مهم نیست. در اطنان این را می گویید. در بعتُ صاعا من صبرة چه می گویید؟ روایت که ربطی به صاع و صبرة ندارد. شما باید یک چیزی از روایت بفهمید کما این که خود صاحب جواهر فهمیدند. فهمیدند که در بیع بعض من جملة متساویة الاجزاء، روایت می گوید حمل بر کلی معین بکنید. خود صاحب جواهر این کار را کردند. یعنی گفتند روایت اطنان که نقتصر علی مورده، یعنی نقتصر بر مورد بیع بعضی از جمله متساوی الاجزاء. لذا گفتند اگر جمله‌ای را بیع کرد  إلّا بعضاً منها، مورد او نیست. حرف صاحب جواهر همین است. اگر بگوید  بعتُ هذه الصبرة الا صاعا، نه دیگر، مورد روایت نیست. پس خود ایشان از مورد، قاعده استفاده کردند. فرمودند و ان اقتصر علی مورده لم یتعدی الی غیر مورده حتّى في البيع یعنی در خود موارد بیع هم نمی‌توانیم کلی در معین بگیریم، چه برسد به موارد دیگر. إلّا بعد إبداء الفرق بين موارد التعدّي و بين مسألة الاستثناء باید فرق را بگویید. بگویید ما از اطنان رفتیم به بیع صاعا من الصبرة، اما از آن جا به استثنا الا صاعا نرفتیم. فرق را بگویید ما هم قبول می کنیم. که حالا عده ای فرق ها را می خواهند بگویند.

 

برو به 0:11:26

و بالجملة، فالنصّ بنفسه لا يصلح فارقاً مع البناء على التعدّي عن مورده الشخصي این خیلی عبارت موجز و کوتاه و یادداشت کردنی است. در مکاسب مرحوم شیخ، از جاهایی که پر فایده است، کلید است برای خیلی از جاهای دیگر، همین جاست. فالنص بنفسه لا یصلح فارقاً چرا؟ چون وقتی شما به نص مراجعه می کنید اگر بنا بر اقتصار بر مورد است و از او هیچ چیزی نمی خواهید بفهمید، خب تکان نباید بخورید، فقط النص. واقعه ای که در آن جا، آن شخص به او ده هزار اطنان را فروخته بود، 20 هزارش سوخت، حضرت جواب دادند که ده هزار را به او بدهند، قضیةٌ فی واقعةٍ زمانٍ مخصوص. آیا ما مطمئن هستیم اگر فردا عین همین واقعه رخ داده بود، از امام می پرسیدند همین جواب را می دادند؟ مورده یعنی شخصِ آن واقعه که اگر فردا عین همان انجام می شد، دوباره ما دستمان را روی دستمان گذاشتیم، می‌گفتیم ما چه خبر داریم اگر از امام سوال می کردند فردا چه جواب می دادند؟

شاگرد: برای کسی که کلا  اقتصار بر مورد را قبول ندارد، این اشکال، اشکال خوبی است. یعنی جناب شیخ این رامی پذیرند که این اشکال کلا بر اقتصار بر مورد هست؟ ما مواردی داریم در باب اجاره و در جاهای مختلف، اقتصار بر مورد کردند و در تمام مواردی که اقتصار بر مورد کردند این اشکال هست. چون آن ها یک چیزهایی را قطعا الغای خصوصیت می کنند.

استاد: یعنی اقتصار بر نص، یک ضابطه می خواهد. این جا را هم که گفتم کلیدی است برای این است که عبارات بزرگان فقها برای فضای طلبگی، یک پشت گرمی است. یک فقیه بزرگی مثل مرحوم شیخ، رد فقیه دیگری می کند، وقتی ایشان می گوید نقتصر علی النص، ایشان خوب این را باز می‌کند، می گوید یعنی چه نقتصر؟ ما ترید من المورد؟ مورد یعنی هذه القضیة؟ اگر فردا عین همین تکرار بشود، حکمش را نمی توانید بگویید. اگر می خواهید یک جامع گیری بکنید، جامع گیری هم اگر باشد، باید بیع باشد و اطنان باشد. حالا اگر 30 هزارش بشود 60 هزار مشکلی ندارد ولی بیع باید باشد.

شاگرد: سخت‌گیرانه‌ترش این است که مثلا برای همان شخصی است که همان زمان بوده، اگر می خواهیم خیلی سخت گیری کنیم، مورده می شود همان شخصی که همان زمان بوده.

استاد: من برای همان شخص هم قبول نکردم. همان فردایش بیاید بگوید …

شاگرد: یعنی ما نمی توانیم این کار را بکنیم.

استاد: بله، می‌گوییم این زید، این دفعه، واقعه‌ی روز جمعه را از امام پرسیده. ما که علم غیب نداریم. امام آن روز داشتند می گفتند حکم تو این است. شاید همین شخص فردا برای خودش، عینِ همین پیش می آمد، دوباره می گفت من باید بروم از امام بپرسم.

شاگرد: یعنی ما منتظر باشیم که شیخ یک جای فقه بگوید این به خاطر نص است که این طور است و ما این اشکال را به ایشان بکنیم.

استاد: بله. الان صاحب جواهر دارند همین را می گویند. نقتصر علی مورده، صاحب جواهر مواردی است که به سرعت و به وضوح توسعه دادند، مواردی هم می گویند نقتصر علی مورد النص. این اشکال را در آن موارد، باید ضابطه ها را اعمال کنیم ببینیم چه می‌شود.

شاگرد: نقطه مقابل اقتصار بر مورد چیست؟ مقابلش الغای خصوصیت است؟ یا یک چیز دیگری است؟

شاگرد 2: مثل روایت تقیه‌ای اقتصار بر موردش می‌کنند.

استاد : در روایت تقیه‌ای امام در صدد بیان حکم الله نبوده اند، می‌خواستند این قضیه اینجا فیصله پیدا کند به‌نحوی‌که خطری و ضرری متوجه نشود، برای ما هیچ حالت توسعه و تنقیح مناط ندارد.

اما اینکه می‌فرمایید در مقابلش چیست، یک قواعدی در فقه است که فقها می‌بینند این روایت با آنها ضد است، می‌گویند نقتصر علی مورده، یعنی اینجا خلاف قاعده حرف می‌زنیم. مقابلش می‌شود مشی بر طبق قاعده. جایی که حتی روایت داریم ولی می‌بینیم مفادش مشی بر طبق قاعده است، این روشن‌ترین مورد مقابلش است.مشی بر طبق قاعده گاهی از خود روایت قاعده ای را تنقیح می‌کنیم،  آن قاعده منقح می‌کنیم. از خود روایت کاملاً حدود و ثغور، سعه و ضیق موضوع قاعده را بررسی می‌کنیم. این هم یکی از آن چیزهایی است که نقتصر علی مورده نیست. یعنی داریم از دل آن روایت اصطیاد آن موضوع اصلی را می‌کنیم، مناط. مناط هم عرض کردیم که نه به‌معنای ملاک حکم، مناط حکم با ملاک حکم دوتاست. و فقیه در ذهن فقیهانه خودش آن چه که بینه و بین مولاه دنبالش است، دنبال ملاک نیست، دنبال مناط است. مناط یعنی می‌خواهد ببیند آن موضوعی که خدای متعال بالدقه دنبال آن است کدام است. وقتی این موضوع را فقیه به دست می‌آورد خوشحال است. می‌گوید موضوعی که انشا برای اوست را فهمیدم. وقتی فهمیدم کبری به تمام هویتها نزد من حاظر شده که مولا برای چه حکم را جعل کرده، صغریاتش را تطبیق می‌دهد.

 

برو به 0:17:20

شاگرد: یک اشاره می‌کنید به ملاک حکم که فقیه دنبالش نیست.

استاد: مثلاً در استظلالِ در حج. فقیه دنبال این نیست که چرا گفته اند که مُحرِم زیر سایه نرود، اما دنبال این هست که آیا میزانِ این‌که زیر سایه نرود این است که سایه متحرک نباشد یا نه.

شاگرد: تلازم ندارند این دو تا با هم؟

استاد: نه، ملازمه ندارند. ببینید فرض می گیریم چند روز ادله را بحث کردید، مطمئن شدید که استظلالی که برای محرم حرام است، الظل السائر است. سایه ای که همراه محرم حرکت کند است، سایه ثابت نیست، سایه دیوا ، درخت،  پل، امثال این ها اصلا منظور نیست. حالا می گویید ملاکش چیست؟ من کاری به ملاکش ندارم. من بنده ام گفتند زیر سایه متحرک نرو، زیر سایه ثابت برو. اصلا ذهن من دنبال ملاک نیست. اما دنبال مناط یعنی آن موضوعی که حکم برای اوست، هست.

شاگرد: ما ینوط به.

استاد: ما ینوط به الانشاء. این تنقیح مناطی هم که فقها می گویند نه اینکه بگویند ما دنبال این هستیم که علم خدا را به دست بیاوریم. اصلا مقصودشان این نیست. یعنی می‌خواهیم آن میزان، آن چیزی که به تعبیر طلبگی تَحیٌّث محوری است برای موضوع حکم، موضوع حکم که تحیث محوری دارد. یعنی از این حیث این حکم برای او آمده. این تحیث محوری را، فقیه می خواهد کشف کند، کار هم ندارد، بنده است، نمی خواهد بگوید چرا. ولی مطمئن بشود که مولا این حیث در کلام او محور سخن است.

شاگرد: مناط با ملاک فرق می کند!

استاد: بله، به این بیانی که عرض کردم. البته در کلمات علمای یک مِیز این طور پیدا نشد. اگر شما پیدا کردید به ما بگویید. مثلا تصریح کنند که به این نحو ملاک با مناط فرق دارد. مباحثه بود و مواردی پیش می آمد، برای این که مخلوط نشود، بین خودمان نامگذاری کردیم. که تسمیه ای هم هست که علما کاربرد به حمل شایع آن را دارند، اما تصریح کنند که این جا مناط است، نه ملاک، نمی دانم.

و بالجملة، فالنصّ بنفسه لا يصلح فارقاً مع البناء على التعدّي عن مورده الشخصي پس حاصل فرمایش مرحوم شیخ چه شد؟ مرحوم شیخ می فرمایند فقیهی مثل صاحب جواهر وقتی صحیح اطنان را می‌بیند، کرور کرور فقه از این روایت وارد جانش می‌شود. خودش هم شاید نفهمد اما از زوایای صدر و ذیل و جوانبش، فقاهت استفاده می کند. یعنی روایت آغشته به قواعد فقه است. فقه سراپا، نظام است. قواعد جزاف نیست، مورد، مورد و خلاص. اگر موردی بود که ارتکاز متشرعه نبود که این احادیث را برای همدیگر نقل کنند. کسی که برای فردای خودش فایده نداشته باشد، بیاید نقل کند، علما هم بشنوند، محدثین هم استنساخ کنند. معلوم است که این طور نیست. معلوم می شود دیگران می توانند از این استفاده کنند. این قسمت اول فرمایش مرحوم شیخ.

 

برو به 0:21:10

２.   اجماع و نقد آن

و أضعف من ذلك: الفرق بقيام الإجماع على الإشاعة في مسألة‌ الاستثناء؛ لأنّا نقطع بعدم استناد المجمعين فيها إلى توقيف بالخصوص.[4]

و أضعف من ذلك: الفرق بقيام الإجماع على الإشاعة في مسألة‌ الاستثناء؛ لأنّا نقطع بعدم استناد المجمعين فيها إلى توقيف بالخصوص جواب های مرحوم شیخ این جا آنچنانی است. در مورد بعتُ صاعا من الصبرة حدیث و قاعده می‌گویند بیع کلی در معین است. می خواهید خلافش را بیاورید. از استثنا می خواهید استثنا کنید. خلافش استثنا شده بالاجماع. آن جا اجماع داریم. الفرق بقیام الاجماع علی الاشاعة فی مسالة الاستثناء آن اجماع فارق است. مرحوم شیخ می گویند اجماع این جا فایده ندارد. چرا؟ چون قاطع هستیم به این که مجمعین توقیف بالخصوص در ذهنشان نبوده، دلیل خاص نداشتند. روی حساب ارتکازات و ضوابط فقهی و آن چیزهایی که داشتند، فتوا دادند. و الا اگر نص بود، اجماعشان مستند به یک نص خاصی بود، ذکر می کردند. مثل صحیحه اطنان … پس این می ماند. صرف این که بگویید اجماع فارق است، اجماع میزان دارد. من گمانم این است که همان حرف های قبلی شیخ را، این جا هم می‌توان گفت. یعنی درست است که ما تابع اجماع هستیم، اما کسی دنبال اجماع بما هو اجماع که نیست. ما می گوییم ادله اربعه، ادله اربعه چه بود؟ کتاب و سنت و عقل و اجماع. پس اجماع خودش کاره است یا دلیل است؟ اجماع دلیل است. دلیل یعنی چه؟ یعنی کاشف. دلیل وقتی می خواهد کاشف باشد در کاشفیتش جزاف معنا ندارد. پریدن کلاغ دلیل است بر این که این کار کذاست. مثال می زنند به پریدن کلاغ یعنی چیزی به چیزی ربط ندارد. پس اجماع هم بما هو که فایده ندارد. یک چیزی فهمیدند، میزانی در دستشان بوده. اجمعوا بمیزانٍ،  اجمعوا لا جزافا، اجمعوا عن فهمٍ. از چیزی که می فهمیدند که فقه این است. اگر مستند است، مستندش در دست است. لو کان لبان. لذا مرحوم شیخ قبول نمی کنند که فارق در این جا اجماع باشد. مرحوم شیخ با این عبارات هر دوتا را، نص و اجماع را به عنوان چیزی که می خواهد فارق باشد، فوری کنار می گذارند. چون این دو تا به عنوان یک بحث فقهی نخواهد بود.

خدا رحمتشان کند، هم بحث ما رفته بودند درس مرحوم آقای مرعشی، می‌گفت گاهی در درس، مرحوم آقای مرعشی نمکین وارد می شوند و یک شوخی های زیبایی دارند. یک جایی رسیده بود بحثشان، گفتند مثلا مستند شهرت است. ایشان گفتند که فعلا شهرت را برای آخر کار بگذاریم. در ردیفی که کاندید هستند، شهرت آن پیرزنِ آخر کار است. یعنی این طور نیست که سریع بگوییم شهرت و تمام دیگر. اجماع و تمام. این اجماع ها و نقلیات در مقام بررسی فقهی، ما می خواهیم ببینیم مجمعین چه فهمیدند؟ چرا اجماع کردند؟ اجماع درست است که دلیل است. آخر کار هم کسی نمی خواهد تخطی کند، اما اجماعِ جزاف هرگز دلیل نیست. اجماع از  آن حیثی که کاشفیت دارد، دلیل است. پس صبغه کاشفیت هم که جزافی نمی شود . طبعی است، تکوینی است، نمی شود همین طور بگوییم حالا چون اجماع شده دیگر تمام است. لذا مرحوم شیخ از ابتدا این دو تا را این طور کنار می گذارند.

شاگرد: در تقریرهای مختلفی که از اجماع هست، یک بیانش این است که اگر ما مدرک آنها را بدانیم، که مدرکی می‌شود و می‌رویم ببینیم مستندشان چیست. ولی وقتی ما ندانیم، می گوییم با توجه به این که این ها عادل هستند و متقی هستند و عالم هستند و بر حول یک مطلبی اجماع کردند، حتما یک دلیلی داشتند.

استاد: مرحوم شیخ هم دنبال همین هستند، می خواهند فرق بگذارند.

شاگرد: به ما نرسیده، مثلا قدما بودند …

استاد: فرقش را که باید بفهمیم.

شاگرد: نه، در این مساله چرا این را استثنا کردند؟ مثلا روایتی بوده به آن ها رسیده به ما نرسیده. در زمان آن ها بوده، حالا کتاب ها از بین رفته یا هر دلیل دیگری، طبق مبانی مختلف اجماع،.اگر ما این را دلیل بر آن دیدیم، اصلا همین که به ما نرسیده، این اجماع را تقویت می کند. چون اگر ما می دانستیم مدرک  این‌ها، مستند این ها، فلان مطلب است، ما خودمان می رفتیم بررسی اش می کردیم. چون نمی‌دانیم، می توانیم بر اجماع اعتماد کنیم.

استاد: ببینید در پاورقی کتاب ما ، همان جایی که اصل مساله را مرحوم شیخ مطرح فرمودند، انما الاشکال فی أنّه لو خاست الثمرة سقط بحسابه، در پاورقی از شرایع، قواعد، دروس، جامع المقاصد، مفتاح الکرامة دارد. یعنی شما می بینید می آید کتب متاخری که زمینه استدلال در آن، همراهی با روایات است نه این که بگوییم قبلش بود و یک روایتی بود که برای ما ذکر نکردند، فتوایش را دادند. رئیس المتاخرین در بعضی مبانی، مرحوم شیخ الطائفه است. ولی متاخرین قطعی که در فضای فقه می گوییم ایشان متاخرین هستند، همین محقق اول و علامه هستند. اتفاقا در پاورقی که می‌گویند – نمی دانم بقیه اش را هم نگاه کردند یا نه-، علی ای حال از متاخرین می‌گویند. یعنی آن احتمالی که شما می گویید اگر فتاوای متاخرینِ از اصحاب است که از فاضلین شروع می‌شود، خیلی این بعید می‌شود که بگوییم آن ها روایت داشتند، تهذیب و همه این ها طی شده و باز مثلا ذکر نشده.

شاگرد: یعنی قدما قائل به این نبودند؟

استاد: در پاورقی این کتاب که آدرس ندادند، می شود تحقیق کرد. ببینیم که این ارطال مستثناة در کتاب های قبل از فاضلین، چه پیدا می‌شود. الان مثلا از کتاب های شیخ الطائفه اصلا آدرس ندادند. خب اگر در آن‌ها نباشد، خیلی قوی می‌شود فرمایش مرحوم شیخ که این بزرگوارها روی اعتبارات فقهی، روی ارتکازاتی که داشتند در مواضع مختلف، فتوا دادند. ما باید فرقش را بفهمیم.

 

برو به 0:27:45

３.   تفاوت از جهت قبض

و أضعف من هذين، الفرق بين مسألة الاستثناء و مسألة الزكاة و غيرهما ممّا يحمل الكليّ فيها على الإشاعة، و بين البيع، باعتبار القبض في لزوم البيع و إيجابه على البائع، فمع وجود فرد يتحقّق فيه البيع يجب دفعه إلى المشتري، إذ هو شبه الكليّ في الذمّة.[5]

و أضعف من هذين، پس یکی نص شد، یکی اجماع. اضعف من هذین الفرق حالا رفتند سراغ کسی که فرق گذاشته بين مسألة الاستثناء و مسألة الزكاة و غيرهما ممّا يحمل الكليّ فيها على الإشاعة، و بين البيع ما نحن فیه که یحمل علی الکلی فی المعین، باعتبار  القبض این جا مساله قبض را مطرح می کنند از فقهای دیگری که گفتند. باعتبار القبض في لزوم البيع و إيجابه على البائع واجب است بر بایع که اقباض کند. و در این که بیع لازم شود، قبض معتبر است . مقصود از لزوم این جا چیست؟ لزوم ضمان است، ضمان المعاوضة. گاهی است بیع از نظر خیارات لازم است ولی از نظر ضمان المعاوضة هنوز لازم نیست. یعنی کل مبیع تلف قبل قبض صاحبه فهو من مال بایعه، فقط در مورد تلف. بخواهند فسخ کنند، نمی توانند فسخ کنند. چون فرض گرفتیم همه خیارها در کار نیست. پس این که می گویند عدم لزوم یعنی عدم لزوم ناشی از ضمان المعاوضة که فقط متفرع بر قبض است.

و بین البیع باعتبار القبض فی لزوم البیع و ایجاب القبض علی البایع فمع وجود فرد يتحقّق فيه البيع  يجب دفعه إلى المشتري یک فرد از آن کلی در معین، صاع باشد، یجب دفعه. إذ هو شبه الكليّ في الذمّة کلی درمعین شبیه کلی در ذمه است. این جا مساله استثناء، قبض در آن نیاز نیست. چرا؟ چون استثنا که بیع نیست. او فروخته، می گوید بعتُک هذه الصبرة الا صاعا، در استثنا بیع صورت گرفته؟ نه. حالا که بیع نیست، محتاج قبض و اقباض است؟ نه. اما وقتی می گوید بعتُک صاعا من هذه الصبرة بیع هست یا نیست؟ صاع مبیع است. مبیع اقباض می خواهد. اقباض نکردی ، فایده ندارد. تلف من مال صاحبه هر چه تلف بشود. اما إلا صاعا، إلا که بیع نیست. نیازی به قبض و اقباض ندارد.

شاگرد: مستثنی منه که قبض می خواهد.

استاد : فرض این است که قبض شده. آن را داده. می گوید تمام باغ میوه دست تو، فروختم به تو الا مثلا 200 رطلش را. لذا حرف ایشان در اضعف من هذین معلوم بشود. الفرق بین مسألة الاستثناء که بیع نیست، استثناء ازیک مبیع است. و مسألة الزکاة که بیع نیست و غیرهما مما یحمل الکلی فی حال الاشاعة و بین البیع بیعی که باعتبار القبض فی لزومه و ایجابه فمع وجود فرد یتحقق فیه البیع یجب دفعه الی المشتری چون قبض نشده بوده، بر ذمه بایع است. شبه الکلی فی الذمة ببینید شما کلی در ذمه از کسی یک چیزی خریدید. سلف خریدید. هرچه در دست بایع بود از بین رفت. اصلا ربطی به معامله شما ندارد. شما یک کلی خریدید، خودش می‌داند. هر چه داشت سوخت،خب بسوزد. شبه الکلی فی الذمة این هم نظیر آن است. چطور آن جا باید بدهد، این جا هم همین است. همه اموال خودش بوده. اینجا هم قبل از قبض، همه این ها برای خودش بوده که سوخته.

 

برو به 0:31:33

نقد شیخ به استدلال به قبض و نقد نقد

و فيه مع أنّ إيجاب القبض متحقّق في مسألتي الزكاة و الاستثناء-: أنّ إيجاب القبض على البائع يتوقّف على بقائه؛ إذ مع عدم بقائه كلّا أو بعضاً ينفسخ البيع في التالف، و الحكم بالبقاء يتوقّف على نفي الإشاعة، فنفي الإشاعة بوجوب الإقباض لا يخلو عن مصادرة، كما لا يخفى.[6]

１.   عدم تفاوت ایجاب قبض در صاعا من صبره و ارطال مستثاه

و فيه مع أنّ إيجاب القبض حالا جواب های مرحوم شیخ را ببینید. این جا از آن جاهایی است که مدام قبض را تضعیف می کنند. وقتی برسیم به حرف مفتاح الکرامة، بیشتر باید درنگ کنیم. خود مرحوم شیخ چیزهایی در جلسه قبل فرمودند که خیلی عالی بود. ببینیم از آن ها می شود استفاده بکنیم برای تایید حرف مفتاح الکرامة یا نه؟ مع أنّ ایجاب القبض متحقّق في مسألتي الزكاة و الاستثناء می گویند که آن جا هم ایجابِ قبض دارد. شما می گویید در بیع واجب است بایع اقباض کند، خب این جا هم آنچه که استثنا کردید واجب است اقباض کند. در زکات هم واجب است اقباض کنند. زکات کلی در معین است اما واجب است اقباض کنند. نمی توانید بگویید آن جا ایجابِ قبض دارد … ببینید مرحوم شیخ گفتند فرق گذاشتند باعتبار القبض فی لزوم البیع و ایجاب القبض علی البایع. کلمه ایجاب را خط کشیدند، می گویند چرا می گویید فقط در بیع ایجاب؟ در جاهای دیگر هم ایجاب.

شاگرد: لزومش چیست؟

 

برو به 0:32:44

نقد بیان شیخ در عدم تفاوت

استاد: در همان ایجابش هم نقض شیخ وارد نیست. چرا؟ چون ایجابی که می‌گفت، صرف وجوب تکلیفی که منظورش نبود. ایجابِ رافع ضمان، اصلا مقصود آن فقیه این بود. نمی خواست بگوید در بیع واجب است اقباض کنند. شیخ هم می گویند در زکات هم واجب است اقباض کنند. او که نمی خواست بگوید واجب است اقباض کنند. می گفت واجب است اقباضی بکند که این اقباض نقش دارد ایفا می‌کند در این که تلف من مال بایعه. این وجوب را که انجام نداده، از کیسه خودش رفته. اگر این واجب را انجام داد، حالا دیگر نه. ظاهرا این مع أنّ ایجاب القبض، ربطی به حرف او ندارد. این که اولا.

２.   مصادره به مطلوب در استدلال به ایجاب القبض

أنّ ایجاب القبض متحققٌ در آن جا. فیه: أنّ إيجاب القبض على البائع يتوقّف على بقائه کی واجب است بر بایع که اقباض کند؟ آن وقتی که تلف نشده باشد. إذ مع عدم بقائه كلّا تمام این صبرة بسوزد، أو بعضاً بعضی اش بسوزد، ينفسخ البيع في التالف در آن بخشی که تلف می‌شود، بیع خودش منفسخ است. بیعی که مربوط به او باشد.

شاگرد: در کدام مساله ایشان می گویند منفسخ است؟ مساله استثنا؟

استاد: نه، در مساله خودمان. بعتُ صاعا من صبرة. با بقائه ایجاب قبض کرد . حالا وقتی از بین رفت، ایجاب قبض او هم، نسبت به او ینفسخ البیع فی التالف و الحكم بالبقاء می گوییم که این که کلی در 30 هزار طن بود، وقتی 20 هزار طنش رفت، 10 هزار طن که ایجاب بیع می آورد. می فرمایند این که مصادره به مطلوب شد. ببینید اذ مع عدم بقائه ینفسخ البیع فی التالف تالفی که از بین رفت. می شود گفت واجب است آن 20 هزار طنی که از بین رفت، از آن سهم 10 هزار طن اقباض کنند. وجوب ندارد. چون از بین رفته. تنها چیزی که می ماند چیست؟ این است که بگوییم 10 هزار طن باقی، ایجاب قبض دارد یا ندارد؟ اگر بگویید کلی در معین است، ایجاب در قبض دارد. اگربگویید اشاعه است، ایجاب در قبض ندارد. سهم او هم از بین رفته. یعنی مصادره نکنید بر مطلوب، از ابتدا کلی در معین بگیرید و جلو بروید. بله وقتی کلی در معین می گیرید درست است. شما می گویید 20 هزار طنش سوخت، بسوزد. 10 هزار طن باقی، ایجاب قبض دارد. اما وقتی نخواهیم مصادره کنیم، بخواهیم فرق بگذاریم، شما در آن جایی که 30 هزار طن بود وقتی 20 هزار طنش رفت، نمی توانید نفی اشاعه بکنید به توسط این که این 20 هزار طن رفت. ببینید عبارتشان را و الحکم بالبقاء یعنی بقاءِ ایجاب قبض در باقی مانده يتوقّف على نفي الإشاعة اگر بگویید کلی در معین است و مشاع نیست، آن وقت می توانید گردنش بگذارید ایجابِ قبض، باقی است. ولی اگر همین جا اشاعه فرض بگیرید، ایجابِ قبضِ بعض رفت، چون سوخت. سهم او هم رفت. مثل ارطال. اگر گفت 200 رطل از این را استثنا کردم، حالا خاست الثمرة. ثمره ضرر کرد، افت کرد، آسیب دید، آفت دید. چطور می گویید به نسبت کم می‌شود؟ یعنی ایجابِ قبضِ در 200 رطل هم دیگر نیست. ایجاب قبض برای 150 رطل است. به اندازه ای که ضرر کردید. لذا می فرمایند و الحکم ببقاء ایجاب قبض یتوقف علی نفی الاشاعة یعنی کلی در معین بگیریم. فنفي الإشاعة خود شما بخواهید اشاعه را بردارید بوجوب الإقباض لا يخلو عن مصادرة كما لا يخفى

 

برو به 0:37:02

نقد بیان شیخ در مصادره

این اشکال ایشان، مصادره ای که فرمودند درست است. مصادره دقیقی است در مانحن فیه اما بر همان مع‌ای که فرمودند. ایجاب را شما باید معنا بفرمایید. شما ایجابی را که در کلام او موجِب بود، مجیب بود، طوری معنا کردید که به مصادره ختم می‌شود. ما برمی‌گردیم ایجابِ بیع را طوری معنا می کنیم که اصلا هم لازمه اش مصادره نیست. ایشان می‌گویند مصادره شد دیگر، شما با فرض گرفتنِ کلی در معین می خواهید نفی اشاعه را ثابت کنید. و حال آن که شما باید با فرض هر دوجلو بروید، که آن وقت نمی توانید ثابت کنید که ایجاب قبض هست. تو می گویی ایجاب القبض دارد، آقا 10 هزار طن فروختی، بده. کی می توانی به او بگویی بده؟ آن وقتی که کلی در معین باشد. همین جا طرف مقابل تو که اشاعه می گیرد، ایجاب قبض نیست. نمی توانی بگویی 10 هزار را بده. خب از بین رفت. در اشاعه سهم تو هم از بین رفت. این مصادره در این حد خوب است. به صرف ایجاب القبض. اما آن چیزی که من عرض می کنم که الان در کلام صاحب مفتاح الکرامة می آید. ایجاب را چطور معنا کنیم؟ همان طوری که بعدا مفتاح الکرامة می گوید. حالا لذا برای این که وارد حرف ایشان بشویم، نگاه هم بفرمایید و مطالعه بکنید، جلو بروم.

نفی مدخلیت قبض در محل بحث در بیان شیخ

و أمّا مدخليّة القبض في اللزوم فلا دخل له أصلًا في الفرق.

و مثله في الضعف لو لم يكن عينه ما في مفتاح الكرامة من الفرق: بأنّ التلف من الصبرة قبل القبض، فيلزم على البائع تسليم المبيع منها و إن بقي قدره، فلا ينقص المبيع لأجله. بخلاف الاستثناء، فإنّ التلف فيه بعد القبض، و المستثنى بيد المشتري أمانة على الإشاعة بينهما، فيوزّع الناقص عليهما، و لهذا لم يحكم بضمان المشتري هنا، بخلاف البائع هناك، انتهى.

و فيه مع ما عرفت من أنّ التلف من الصبرة قبل القبض إنّما يوجب تسليم تمام المبيع من الباقي بعد ثبوت عدم الإشاعة، فكيف يثبت به؟[7]

و أمّا مدخليّة القبض في اللزوم فلا دخل له أصلًا في الفرق این که لزوم می آورد، این ایجاب است. ایجاب را هم که جوابش را دادیم. و حال آن که احتمال دارد و بعدا بحثش را می کنیم که دقیقا مدخلیت القبض فی اللزوم یعنی لزومِ ضمانِ معاوضی، کلا تمام دخالت را در این دارد. به جای اصلا بگذارید کلا. مدخلیة القبض فی اللزوم فله دخلٌ کلا فی الفرق، هر چه فرق است زیر سر آن هست. ایشان فقط می فرمایند لا فرق له اصلا. من نمی دانم مقصود ذهن شریفشان چه بوده؟ ما بعدا ان شاء الله در بیان قول صاحب مفتاح الکرامة تلاش می کنیم این را توضیح بدهیم که اتفاقا قبض از آن حیثی که لزوم می آورد و ضمان معاوضی را دیگر برمی‌دارد ، از آن حیث نقش اساسی و فارق را بین این دو تا مساله ایفا می‌کند.

 

برو به 0:39:41

نفی مدخلیت قاعده کل مبیع تلف قبل قبضه در بیان شیخ

و مثله في الضعف این که درست نشد به قبض متمسک شوند مثله فی الضعف لو لم يكن عينه ما في مفتاح الكرامة لو لم یکن عینه نکته خوبی دارد. ایجاب و این هایی را که ایشان گفتند عینا مثل حرف صاحب مفتاح الکرامة نیست. اما لو لم یکن عینه همین است که الآن عرض کردم، که آن کسی که گفت ایجاب و لزوم، یک منظوری داشت که شما بد تفسیر کردید. و لذا ردش کردید. اگر منظور آن حرف قبلی را طوری معنا کنیم که به آن نحوی که الان می خواهیم در حرف مفتاح الکرامة بگوییم، هیچ فرقی ندارد. صاحب مفتاح الکرامة چه می گویند؟ لو لم یکن عینه ما فی مفتاح الکرامة من الفرق لأنّ التلف من الصبرة قبل القبض. تلف از صبرة، باعا من الصبرة قبل از قبض است. القبض یعنی کدام قبض؟ یعنی ایجاب؟ نه. یعنی همان قبضی که در فقه خود شما جلد پنجم مکاسب می فرمایید میزان است برای رفع ضمان معاوضی. قبل القبض فیلزم علی البایع تسلیم المبیع منها چرا؟ چون هر چه سوخته است از مال خودش سوخته قبل القبض. کل مبیع تلف فهو من مال بایعه قبل القبض. فيلزم على البائع تسليم المبيع منها از صبره باید بدهد چون آن چیزی که سوخته از مال خودش بوده است. و إن بقي قدره ولو دقیقا قدر یک صاع مانده، همین یک صاع را باید بدهد مثل روایت اطنان.  فلا ينقص المبيع لأجله لأجل تلف و نقصان، مبیع کم نمی‌شود. چرا؟ نه به خاطر این که کلی در معین … به خاطر این که قبض نکرده. بخلاف الاستثناء در استثناء بیع نیست اولا، اقباض هم نیاز نداریم دوما، بلکه اقباض به یک نحوی اصلا صورت نگرفته. اقباضِ چه چیزی؟ آن چیزی که برداریم. توضیح می دهند. فإنّ التلف فيه بعد القبض یعنی کل میوه ها را فروخته، بعتُ هذه الصبرة الا صاعا. خب صبرة را هم تحویل داده با صاع، همه اش را تحویل داده، پس ضمان رفته. فإن التلف فیه بعد القبض یعنی بعد الاقباض البایع مجموع را با آن مستثنی به مشتری. و المستثنى بيد المشتري أمانة آن 200 رطل استثنا، امانت در دست او شده . وقتی امانت بود، نباید امین خسارت او را بکشد. یدش، ید امانی است. وقتی ضرر کرد، آفت دید از مستثنی کم می‌شود. یدش ، ید امانی است. و المستثنی بید المشتری امانة  على الإشاعة بينهما بنابر این که مشاع است بین آن ها. فيوزّع الناقص عليهما هر دو تا باید خسارت بکشید و لهذا لم يحكم بضمان المشتري هنا یعنی در بعتُ صاعا من الصبرة  بخلاف البائع هناك هناک یعنی در استثناء، انتهى.

ببینید این عبارت به گمان من تام و تمام است. مطلب خوبی است. مرحوم صاحب مفتاح الکرامة آسید جواد مطلب خوبی گفتند، قابل دفاع است. مرحوم شیخ می فرمایند: ‌

و فيه مع ما عرفت من أنّ التلف من الصبرة قبل القبض إنّما يوجب تسليم تمام المبيع من الباقي بعد ثبوت عدم الإشاعة مصادره را می‌گویند. فكيف يثبت به؟ مصادره قبلی را باز به رخ صاحب مفتاح الکرامة می‌کشند. غیر از این، أنّه: إن أُريد دیگر وقت تمام شد. ان شاء الله نگاه بکنید، ببینیم مرحوم شیخ چطور حرف صاحب متفاح الکرامة را رد می‌کنند.

و الحمدلله رب العالمین وصلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

پایان

 

---

 

[1]  مکاسب، ج4، ص261

[2] مکاسب، ج4، ص262

[3] . شاگرد: حتی آن مساله قبض را هم که فرمودید، ذکر می کنند.

استاد: بله من به نظرم حرفِ مفتاح الکرامة قابل دفاع هست. حالا می‌رسیم، دائم می گویند ضعیفٌ، اضعف منه، اضعف منه تا به حرفِ مفتاح الکرامة می رسند. در حرف مفتاح الکرامة حالا یک بحثی داریم، می خواهم هم معطل نشویم، عبارت سریع جلو برود و هم مباحث در ذهن شریفتان بیاید ببینید ایشان چه کار کردند. آخر کار هم جمع بندی کنیم ببینیم که با همه حرف های مرحوم شیخ، ممکن است چیزی در این فضا برای حل مساله به کار بیاید یا نه؟ لذا من عبارت را زودتر می‌خوانم برای اینکه جوانب بحث در عبارت مرحوم شیخ، در ذهن شریفتان بیاید.

[4]  مکاسب، ج4، ص262

[5]  مکاسب، ج4، ص263

[6]  همان

[7]  همان