بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ۶۵ : ١٣٩۵/١١/١٢

دوازده سالگی صبی و عتاب او

شاگرد: اصلی که به‌عنوان برادر استصحاب مطرح فرمودید، از حیث ثبوتی بلااشکال است. اما وقتی خطاب «صل» بخواهد فعلی شود، شارع نیز باید نسبت به عقاب داشتن ترک آن اصل عملی بیانی داشته باشد. درحالی که شارع تا ١٢ سالگی خطابی که صبی را عتاب کند ندارد.

استاد:خطاب «اضربوهم» متوجه آن‌ها هست.

شاگرد: در این خطاب به پدر و مادر امر کرده است. منظورم خطابی است که خود شارع نسبت به صبی عتاب داشته باشد است. یعنی بیان عقاب از توابع آن استصحاب باشد.

استاد: منظورتان کدام اصل است؟

شاگرد: منظورم برادر استصحاب است.

استاد: دیگر به آن استصحاب نگویید. استصحاب درجایی‌که قطع به صبای او داریم، جاری نمی‌شود. لذا به آن برادر استصحاب گفتیم. آن اصل یک بناگذاری‌ای مانند استصحاب است. با این تفاوت که استصحاب برای عدم اخلال نظام جاری می‌شود ولی این اصل برای جمع کردن مصالح بیشتر است. البته وحید بهبهانی فرمودند: احتیاطٌ من الشارع؛ احتیاط برای این‌ است که می‌گوییم شاید در 13 سالگی بالغ شده باشد لذا به او می‌گوییم که احتیاطا جلو بیانداز. در فرضی که دیروز مطرح کردیم حتی این احتیاط هم معنا ندارد. زیرا به بچه شش‌ساله نمی‌توان گفت چون ممکن است بالغ شده باشی، احتیاطا نماز بخوان. شاید ندارد. زیرا قطع داریم که بالغ نیست.

شاگرد: در روایتی آمده تا دوازده سال «کتبت لهم الحسنات»، اما بعد از آن برای او سیئات هم نوشته می‌شود. این روایت شاهدی است بر این که قبل از ١٢ سالگی به احتلام نرسیده است وصرفا به تشویق صبی می‌پردازد لذا در آن حرفی از عقاب قبل از دوازده سالگی نیست.

استاد: چون صبی استصحاب دارد، تکلیف در حق او منجز نیست. چرا او را عقاب کنیم؟ و حال این‌که بچه‌ای است که یا باید شارع جزما  به او بگوید که نماز بخوان و اگر نخوانی عقاب می‌کنم اما وقتی خودش نفرموده ،می‌گویید احتیاط کن؟! خب نمی‌خواهد احتیاط کند.  وقتی که مستصحب صبا است، تکلیف منجز نیست. چرا شما می‌گویید حالا دیگر باید احتیاط کند و اگر  نکند عقاب دارد؟!

مگر این که استصحاب را از دست او جزما بگیریم؛ یعنی بگوییم که از الان یحرم علیک الاستصحاب. منِ شارع به تو می‌گویم الان دیگر استصحاب را قطع کن. اگر هم شک داری داشته باش. حالا دیگر یا به حکومت یا به تخصیص استصحاب را قطع کن. در این صورت عقاب هم می‌شود. اما اگر ادله‌ی دیگری داریم و در جمع ادله، استصحاب بر او ممنوع نیست و از طرف دیگر تکلیف هم بر او منجّز نیست. برائت مؤید کار این صبی است، نمی‌تواند بگوید عقابش می‌کنیم. روایاتی دارد که حضرت هر دو رو باهم فرمودند «کتبت له الحسنات و علیه السیئات»، در این روایتی که شما اشاره فرمودید تفاوت گذاشته شده که خودش هم لسان خاص خودش را دارد.

جعل حکم در مقام امتثال

شاگرد: شما در این اصل عملی قائل هستید که حکم ظاهری جعل می‌شود یا اصلا حکمی در مقام مدیریت امتثال جعل نمی‌شود؟

استاد: اگر مرادتان جعل حکم ثبوتی است که لازمه‌اش تعارض است، نه. اما حکمی است که ریخت آن، با حکمی که تعارض می‌آورد، متفاوت است. در این‌طور حکم‌ها تعارضی نیست. با همین توضیحی که عرض کردیم. نمی‌توان گفت بین مراد گوینده که گفته در این شرایط این کار را بکن و در روایت دیگر گفته در همین مقام کار دیگری را بکن تعارض است. مثال رویت هلال مثال خیلی خوبی است. ولی در فضای فقه خیلی چالش برانگیز است. اما من به گمانم در واقع مثال خیلی خوبی برای ما نحن فیه است. برخلاف تلقی‌ای که مشهور داشتند و بین روایات «صم للرویه و افطر للرویه» و روایات «ارتفاع هلال و تطوق» تعارض انداختند. می‌گویند این‌ها متعارض‌ هستند و به روایت «صم للرویه افطر للرویه» عمل کردند و آن‌ها را کنار گذاشتند. و حال آن‌که آن اماره است و این استصحاب است. فضا فضای بسیار سنگینی است. تا جایی رفته که بین شهر شرعی و شهر عرفی فرق گذاشته‌اند. می‌گویند رویت، جزء موضوع شهر شرعی است. همان طور که قطع موضوعی می‌گفتند، این هم رویت موضوعی است. البته امکانیتش، جزء موضوع است. خیلی عجیب! اصلا خلاف ارتکازات کل است. تا این‌جا بحث جلو رفته و این‌طور سنگین شده است.

شاگرد: به هر حال متعلق این بناگذاری چیست؟ در اصل عملی می‌گوییم که بر حکم سابق بنا می‌گذاریم و می‌گوییم هنوز آن حکم سابق امتداد دارد. اما در این‌جا بر چه چیزی بنا می‌گذاریم؟ شما ذیل همان روایتی که شش سالگی را زمان وجوب معرفی کرده بود، فرمودید این‌جا بناگذاری شده است.

استاد: بناگذاری وجوبی و بناگزاری ندبی داشتیم. مثلا در بعضی موارد که اماره داریم و از طرف دیگر استصحاب هم داریم، می‌گویند که افضل این‌ است که دیگر به استصحاب عمل نکنیم. اما در این‌جا معقول است که برعکس بگویند. یعنی ولو این اماره آمده باشد اما ریخت اماره طوری است که افضل اینست که استصحاب کنیم. مانعی ندارد.

احوطیت و افضلیت در مواضع تخییر

از مواردی که در فقه خیلی جالب است، فتوای مراجع در مواضع تخییر است. می‌گویند در مواضع تخییر مثل مسجد الحرام افضل اتمام است و احوط قصر است. چطور می‌شود افضلی خلاف احتیاط باشد و احوطی که افضل نباشد؟جمعش به چیست؟ اگر می‌خواهی در مواضع تخییر به احتیاط عمل کنی، کلا قصر بخوان. اگر می‌خواهی به افضل عمل کنی تمام بخوان. حالا چکار کنیم؟ رمزش چیست؟ از نظر بحث خیلی جالب است. فتاوا را ببینید. افضل تمام است اما احوط قصر!

خب بخاطر فضای بحث و استدلال، نتیجه‌اش این‌گونه می‌شود که اگر می‌خواهی احتیاط کنی قصر بخوان اما اگر به افضل می‌خواهی عمل کنی تمام بخوان. این‌ مساله که سخت‌تر از مطلبی است که من عرض کردم. می‌گویند می‌توانی استصحاب کنی اما افضل این‌ است که استصحاب نکنی و به این اماره عمل کنی. نسبت به بچه‌ی 13 ساله احتمال حسابی می‌دهند که بلوغ عرفی را پیدا کرده باشد ولی  استصحاب از دست او هنوز گرفته نشده است. انبات و انزال هنوز نشده است. مانعی ندارد. چیز ممنوعی نیست که بگویند «یجوز لک استصحاب الصبا اما الافضل لک قطع الاستصحاب». حالا دیگر بگو که استصحاب صبا نمی‌کنم. کجای این افضلیت نامعقول است؟! کاملا معقول است. مواردی  پیش می‌آید که برعکس آن معقول است؛ مثلا شارع اماره را به لحاظ‌های مختلف حجت قرار می‌دهد و می‌گوید که این اماره حجت است اما در عین حال چون زور اماره و غلبه آن در واقع و فی علم الله طور خاصی است، بهتر این‌ است که استصحاب کند. چون می‌فهمیم که این موافق احتیاط هست. این هم معقول است.

شاگرد: همین مثال جنگ مثال خوبی است.

استاد: بله، چون 14 ساله بود حضرت او را برگرداند. در این‌جا استصحاب صبا از اماره‌‌ی ظاهری –سبز شدن صورت- افضل بود. یعنی ممکن است حضرت فی الجمله ظاهر او را دیده باشند اما ممکن هم هست نه، زیرا در روایت تصریحی نیست که حضرت به صورت او نگاه کرده باشند. به نظرم در یکی دیگر از روایات، ابن عمر می‌گوید که حضرت پرسیدند که چند سالت هست. می‌گوید گفتم 14 سال. گفتند برگرد. سال بعدش که آمدم 15 ساله بودم، گفتند که خب حالا برو. این مثال خوبی برای این حالت است. البته اگر قطع به آن نباشد.

تحقق نوعی فهم خطاب

شاگرد: در 6 سالگی بحث شد که «متی تجب الصلاة» به این معناست که چه موقع فاهم خطاب می‌شود و چه موقع تمام مقاصد مولی را انجام می‌دهد تا به ثواب برسد. یعنی از همان زمان شروع کند. شما می‌فرمایید در 6،7،8 بنایی دارد و او را تشویق می‌کند. چرا بحث استصحاب را در این‌جا جاری ندانیم؟ عرضم این است که در فاهمیت خطاب او شک داریم و سوال می‌کرد که چه زمانی فاهم خطاب شده است.

استاد: دیروز آقا فرمودند که چرا حضرت۵ سالگی را فرمودند و ۴ سالگی را بیان نکردند. یعنی ناظر به غالب است. حضرت فرمودند در خانه خودمان بچه‌های ما طوری هستند که در 5 سالگی می‌گوییم که حالا دیگر نماز بخوان. اما شما در شش سالگی به بچه‌هایتان بگویید. اما در 4 ساله دیگر غلبه‌ی بچه‌ها با این است که هنوز فاهم خطاب نیستند. اگر به لسان امام علیه السلام چهارسالگی بیاید، پدرها و مادرها هم شروع می‌کنند، در حالی که روی حساب غلبه‌ی فهم خطاب، خلاف آن حکمتی است که شارع در حق صبی ارفاق کرده است. بنابراین 4 سالگی که غلبه‌ای ندارد و 5 سالگی هم شاید میانه باشد لذا حضرت می‌فرمایند ما این کار را می‌کنیم اما بر شما لازم نیست، هنوز بر او تخفیف بدهید. اما دیگر در 6 سالگی شروع کنید. از این حیث اگر می‌گویید استصحاب حالت فاهمیت است یعنی فعلیة قهریه که انطباق قهری موضوع ثبوتی در عمومات و اطلاقات بر فاهم خطاب است، درست است.

شاگرد: در واقع این‌ها اماره می‌شوند؟

استاد: بله

شاگرد یعنی حضرت می‌فرماید که 6 سالگی، هفت سالگی اماره است. از این به بعد شروع کن و صبر نکن. دیگر خوب نیست استصحاب عدم فاهمیت کنی.

استاد: بله، مانعی ندارد اماره باشد. البته اگر این‌جا استصحاب بگیریم دیگر اماره نیست و برخلاف آن‌چه شما می‌فرمایید است. اگر بگوییم استصحاب دو گونه است؛ استصحاب اماره‌ای و استصحابی که اصل عملی است، در این‌جا استصحاب اماره‌ای نیست.‌

شاگرد: منظورم این است که 6 ساله اماره باشد. می‌فرماید افضل این است که عدم فاهمیت خطاب را استصحاب نکنی.و حالا دیگر بخوان.

روایت ابن عمر و مساله بلوغ

شاگرد: روایت ابن عمر را پیدا کردم.

«عرضت علیه صلی الله علیه واله یوم احد و انا ابن اربع عشر سنة فلم یوجزنی و لم یرنی بلغت و عرضت علیه یوم الخندق و انا ابن خمس عشرة فاجازنی. در روایت دیگری «فاستصغرنی» است.

استاد: «انا ابن کذا» یعنی سن او مطرح شد یا نه، بدون این‌که ١۴ سالگی او نزد حضرت مطرح شود، به قیافه استصغرنی.

شاگرد: هفت، هشت متن از جاهای مختلف می‌آورد و در هیچ کدام ندارد که سوال کردند. یا مطلق هستند یا فاستصغرنی یا ولم یرنی بلغت هست.

استاد: اما در نقلش بود که غیر از ابن عمر هم شاید هفت نفر همه 14 ساله بودند. با این حال سن‌ها معلوم نبود و تنها استصغرهم باشد؟! زیرا همه این هفت نفر را برای خصوص ١۴سالگی می‌آورند. سال قبل که غزوه بود حضرت همه 14 ساله ‌ها را پشت خط گذاشتند و گفتند در میدان نیایید. اما سال بعد اجازه دادند. یعنی اصلا اسم سال مطرح نبود و همه را به قیافه رد کردند ولی در نفس الامر 14 ساله بودند؟ یا نه، سال مطرح شد و اسم برده شد که این‌ها بچه‌های 14 ساله هستند لذا حضرت فرمودند برگردید؟

شاگرد: این رد و قبول جمعی هم می‌تواند نکته‌ای باشد. یعنی با این که همه آن‌ها ١۴ ساله بودند و برخی از آن‌ها توانایی جنگیدن را داشتند اما حضرت نخواستند بین آن‌ها تفرقه بیاندازند، لذا همه را رد کردند.

استاد: اگر سال منظور نظر حضرت بوده نه، همه 14 ساله بودند.

شاگرد: ممکن است خود آن‌ها سال را برداشت کردند. یعنی زمانی که ١۴ساله بودند رفتند و حضرت آن‌ها را برگرداند و زمانی که ١۵ ساله بودند حضرت آن‌ها را قبول کرد. یا ممکن است وقتی در 14 سالگی نزد حضرت رفتند، حضرت به مجموعشان  نگاه کردند و دیدند که این‌ها قوت مردانه ندارند. لذا فرمودند برگردید. اما وقتی 15 ساله بودند چون قوت مردانه را داشتند آن‌ها را قبول کرد.

شاگرد٢: ممکن است حضرت آن‌ها را از قبل می‌شناخته اند.

استاد: بله، این احتمال هم در نظر من بود. چون این‌ها را برای تسمیه و… نزد حضرت می‌آوردند.

بحث خیلی طولانی شد. من آدرس روایات را عرض می‌کنم، شما خودتان هم مراجعه می‌فرمایید.

مجموع مطالبی را که در ذهنم بود، عرض کردم. فضای بحث یا فضای تعارض و عمل مشهور وطرح باقی روایات است یا فضای اقصر الطرق است که چون شارع اقصر الطرق را می‌رود، روایات مربوط به گام سوم است. و نسبت به صبی تمام عمومات و اطلاقات بدون اشتراط به بلوغ جاری است. ثمراتش را هم یادداشت کردم. در همین عروه که عرض کردم نسبت به کل فقه خیلی کم است، چقدر فروعات دارد که بعدا به درد می‌خورد.

بررسی روایات ١۶-١٩ سال

شاگرد: روایاتی که 16،18 ،19 داشت را طرح می‌کنید؟

استاد: بله، الان ما با عمل مشهور مواجه هستیم و مشهور به این روایت عمل نکرده‌اند.

شاگرد: یعنی طرحشان می‌کنید؟

استاد: نه، مربوط به مواردی است که به تناسب چیزی که می‌خواهی بر او بار کنی، بیان شده‌اند. مثل امور مالی که غیر از بلوغ جنسی  چیزهای دیگری مثل رشد هم در آن دخیل است. ممکن است این موارد را به جهات دیگر ناظربگیریم که یک نحو مکملات بلوغ حساب می‌شود. باز هم عمل مشهور را عرض می‌کنم، یعنی عمل مشهور بر این است که 15 ساله دیگر بالغ شده است. عمل مشهور و آن‌چه که الان مبنای فقه و عمل متشرعه است، مجاز نبودن استصحاب صبای او است. به 15 ساله شد دیگر نمی‌توان گفت که بچه است.

بعد از ١۵ساگی هنوز شک داریم یا نداریم؟ نسبت به بلوغ عرفی ممکن است شک داشته باشیم. در بسیاری از روایات آمده بود که «بلوغ الاشد، الاحتلام». ولی در روایت معانی الاخبار در ذیل آیه« فلما بلغ اشده»، حضرت 18 سالگی را معین کردند. در چند روایت بیان شده که «بلوغ الاشد الاحتلام» اما در این‌جا 18 سالگی را فرمودند. «و التحی»؛ که در 18 سالگی کاملا ریش در آورده است. معلوم می‌شود در ربقه رجال درآمده است. یک صدق متیقنی می‌خواهد  که در 15 سالگی نمی‌شود. ولی وقتی 15 سال شد دیگر دغدغه نکنید.

دغدغه نکنید البته هنوز شک می‌تواند باقی باشد. همین روایت 13 سال از عبدالله بن سنان را بسیاری از علما مثل محقق اردبیلی، مرحوم مجلسی، صاحب مفاتیح –فیض- تقویت کردند. این‌ها کم افرادی نبودند. مفادش این بود که عبدالله بن سنان می‌گوید که بچه با این‌که 16 ساله شده اما محتلم نشده، چکار کند؟ حضرت فرمودند وقتی ١٣ ساله شد دیگر باید اعمال را انجام بدهد. نباید صبر کنی تا محتلم بشه ولو تا 16 سال برسد. ببینید در چنین فضایی در روایت 13 سال قطعا شک باقی است. اما امام می‌فرماید دیگر به این شک اعتنا نکن، 13 سال که شد دیگر جزء مردها است. یعنی استصحاب به  اماریت 13 سال قطع شده است. چرا؟ چون شک داریم. اما اگر جزء سنینی بود که قطع داشتیم صبی است، نه اماره معنا داشت و نه استصحاب که دیروز توضیح دادم.

موضوعیت ٩ سالگی در بلوغ دختران

شاگرد: اگر ما بپذیریم بلوغ یک مساله‌ی تکوینی است که شارع برای آن حکمی قرار داده است، وقتی به دختر بچه 9 ساله نگاه می‌کنیم معمولا خانواده‌ها می‌گویند هیچ شرایطی -خصوصا شرایطی مانند ازدواج- را ندارد و از طرف دیگر روایات را به عنوان علامت و علائم تکوین قرار دادیم لذا با توجه به این‌که دوره‌ها عوض می‌شود، زمان‌ها عوض می‌شود، طبع‌ها عوض می‌شود، باید روایت 6 سال را بر همان 6 سال حمل کنیم؟ روایت 4 سال را بر 4 سال و همینطور تا بالا؟

استاد: البته در فرمایش شما دو مطلب هست. زمانی هست اما مربوط به زمان نیست. یکی فاهم خطاب شدن که امر روحی است. می‌فهمد یا نمی‌فهمد؟ حالا سنش هر چه که باشد،  یکی هم بلوغ جنسی است که خلاصه حالا دیگر بچه نیست، برای خودش مردی است. این دو عرفی است و ربطی هم به سن ندارد. با نگاه فهمیده می‌شود مثل همین استصغره. این دو ربطی به سن ندارد.

می‌آید تا روایاتی که در منابع فقهی برای سن متفرع شده است. مثلا نسبت به دختر بچه 9 ساله در روایت بود که حضرت فرمودند وقتی صبیّه 9 ساله شد، دیگر تمام شد؛ ذهب عنه الیتم. جزء زنان است. وذلک لانها تحیض؛ وقتی 9 ساله شد حیض می‌شود. حیض شدن برای طائفه‌ی نسوان یکی از مراحل مهم رشد روحی و درک اجتماعی آن‌ها است. اصلا اگر دختری حیض شد حتی احساس او عوض می‌شود. شاید در برخی روایات بود که بخشی از حیاء او هم می‌رود. یعنی دیگر مجبور است و چاره‌ای ندارد. بخواهد رها کند، می‌بیند اطراف خیس شد و خون آمد.خب خون می‌ریزد و همه دستگاه نجس می‌شود. لذا مجبور است درخواست پنبه کند. خرقه بخواهد، خودش را تحفظ کند، دیگر حیاهای سابق نمی‌شود.

مثلا در روایت دارد که حیای نساء سه بخش می‌شود که یک بخش آن وقتی که حیض شد می‌رود. زیرا چاره‌ای ندارد. همین حالتی که می‌بیند باید مراجعه کند که  به او خرقه بدهند، احساسی به او می‌دهد که تو عنصر جدید اجتماعی هستی. تو الان حایض هستی، یعنی الان مثل زنان بزرگ هستی. تا الان زنان بزرگ به تو نمی‌گفتند که چه خبر است اما الان دیگر خودت جزء آن‌ها هستی. لذا حضرت فرمود «ذلک انها تحیض»؛ حالا دیگر زن شده و خودش را جزء زنان می‌بیند. دومی جایی که حیا از او می‌رود زمانی است که ازدواج می‌کند و  سوم هم وقتی است که زایمان می‌کند. مراحل روشنی است که این‌ها برای او طبیعی پیش می‌آید.

اگر قاطع باشیم که در دختر بچه 9 ساله اصلا زمینه حیض نیست و بلکه سال‌ها مانده تا حیض شود. در این‌جا طبق عمل مشهور باید چه کار کنیم؟ باید استصحاب را قطع کنیم. بالاتر از این جایی است که قطع به صبایش داشته باشیم  -توضیحاتش را دیروز دادیم- در این‌جا دیگر استصحاب معنا ندارد. چرا؟چون استصحاب در جایی است که شک داریم صبی است یا نه. در این‌جا عرف و عقلا و متشرعه، همه قسم می‌خورند که این بچه هنوز دختر است. مطمئن هستند که 4 سال مانده تا حائض شود. 4 سال که کم نیست، آن هم برای این سن. خب

ما در چنین شرایطی دایر مدار بحث‌های دیروز هستیم. اگر عمل مشهور به روایات ٩ سال کاشف از موضوعیت 9 سال باشد، به نحوی که سایر روایات را از باب تعارض طرح کردند.، به گونه‌ای که عمل مشهور کاشف از حکم ثبوتی در گام اول و دوم باشد، دیگر نمی‌توانیم کاری کنیم. یعنی طبق حکم شرع الان این موضوعیت دارد.  شارع فرموده که شما چه کار دارید. من تخفیف دادم اما الان این نزد من –طبق بیانی که عرض کردم- یا تخصیص است یا حکومت. حکومت این گونه است که من می‌گویم «هی امرأة»، دیگر صبیة نیست. ولو ما بگوییم نه سالش است و هنوز بچه است اما شارع می‌گوید نزد من «هی امرأة». یا به نحو تخصیص که توضیح آن قبلا عرض شد.

این یک بنا است. بنا دیگر این است که برخی از حرف‌هایی که زدیم، سربرسد. یعنی اساسا مشهور که به ٩ سال عمل کردند، از باب تعارض ادله و موضوعیت آن نبوده است. زیرا روایات متعددی که در این باب برای زن و مرد است، کاشف از این‌ است که اگر موضوعیت داشت، شارع میخ آن را بیشتر می‌کوبید. حاج اقا همیشه عبارات کوتاهی داشتند که در فضای بحث خیلی پربار است. می‌گفتند شارع برای مقاصدی که برایش عنوانیت و موضوعیت دارد و برایش مهم است، طبل می‌زند. نماز باشد یا روزه؛ اگر بخواهد دو رکعت نماز خوانده شود، کاری می‌کند که اختلاف دود شود. لذا برای اموری که می‌خواهد طبل می‌زند. به این طرف و آن طرف رها نمی‌کند که این فضا پیش بیاید. اموری که موضوعیت دارد، این‌گونه است.

اما می‌بینید که در فضای بلوغ این‌همه روایات متعدد وجود دارد. لذا اگر گفتیم که فضای 9 سال برای گام سوم است، این‌جا هم دو حالت دارد، بگوییم که یک بناگزاری عزیمتی است. این هم نکته‌ی متفاوتی است که شما فرمودید. یعنی بگوییم مشهور در گام سوم و در مقام تدبیر امتثال مکلفین که به روایت 9 سال عمل کرده‌اند، از باب عزیمت عمل کرده‌اند. یعنی شارع  نگفته که استصحاب را قطع کن، نگفته که این حیض می‌شود، از این باب‌ها نبوده است. بلکه شارع از باب عزیمت می‌گوید: منِ شارع بما انی شارع به شما می‌گویم که در مقام امتثال بنا بگذارید که وقتی دختر 9 ساله شد، همه احکام برای او می‌آید. بناگزاری‌ای است که برادر استصحاب است. در این‌جا قطع هم داشته باشی که دختر نه ساله هنوز صبیة است و حتی قسم هم بخوری که صبیه است، این بناگزاری جلوی شما را می‌گیرد. شارع در مقام امتثال بناگذاشته و برای شما دلیلی فرستاده  که من بناگذاشتم که بر دختر 9 ساله احکام می‌آید. بنا گذاری کردم نه این‌که حکم ثبوتی باشد.

اصول عملیه در غیر مواضع شک

شاگرد: این بیان لسان می‌خواهد؟

استاد: فعلا دارم شقوقش را مطرح می‌کنم.

شاگرد: این بنا گذاری اصل عملی است؟

استاد: بله، یک نحو اصل عملی است نظیر اصول عملی دیگر. اصل عملی حکمت دارد… .

شاگرد: ظرف اصل عملی، کلا شک نیست؟

استاد: اصل عملی‌هایی که ما با آن‌ها سروکار داریم، معمولا با شک همراه است. چون در اصول با کلام مولی و شکوک مواجهیم، لذا می‌گوییم وقتی شک داری، بنا بگذار. در مواردی عقلاء -نه به خاطر شک- به خاطر حِکَمی بنا می‌گذارند و اصلا به طور کلی اصل به معنای بناگذاری عقلائی است. حکمتش چیست؟ آیا صرف شک داشتن است؟ یا نه، اصلا فضای شک نیست. مثلا در برخی شهرها بعضی بناگذاری‌هایی را می‌بینیم؛ می‌گویند: آن‌هایی که می‌خواهند بروند از دست راست بروند. اما آن‌هایی که می‌خواهند بیایند از دست چپ  بیایند. البته این بناگذاری عقلا بما هم عقلا نیست بلکه یک نوع مواضعه است اما خلاصه یک بناگذاری‌ای است که ربطی هم به شک ندارد.

شاگرد: اگر مولی بلوغ شرعی را جعل کرده باشد با این بیان شما چه تفاوتی دارد؟

استاد: اگر بلوغ شرعی ثبوتی باشد، این ادله متعارض می‌شوند. الان هم در فضای موجود مشهور عمل کرده‌اند و بقیه روایات عددی مطروحه است. اما اگر از باب بناگذاری به این شکل باشد نیز از دست ما گرفته شده است. اما اگر از این باب باشد که از دلیل بفهمیم که بناگذاری شارع اماره یا دلیلی برای قطع استصحاب باشد، در زمانی که می‌توانیم قسم بخوریم که دختر بچه صبیة هست، دیگر آن دلیل این‌جا نمی‌آید. وقتی در آن زمان دختر 9 ساله حیض می‌شد یا نزدیک حیض بود، استصحاب قطع می‌شد و می‌گفتیم که  دیگر زن شده است. اما الان قطع داریم که 4 سال دیگر مانده تا حیض شود و حامله شود – البته فرض گرفتیم- لذا لسان دلیل آن‌جا که ناظر به غلبه و قطع استصحاب بود در این قطع ویقین نمی‌آید. البته فرض گرفتیم که بناگذاری‌ای که برادر استصحاب است نیز نباشد. به تعبیر ایشان باید به لسان دلیل مراجعه کنیم.

آن‌چه که عرض کردم حضرت فرمودند «ذلک لانها تحیض» تقویت می‌کند که برادر استصحاب نباشد. یعنی شارع نفرموده من از باب این‌که شارع هستم، بنامی‌گذارم که 9 ساله این‌جور باشد و ربطی به خود مکلف ندارد. شارع خودش می‌فرماید 9 ساله‌ای که گفتم بخاطر بناگذاری من بما انی شارع نیست بلکه بخاطر بناگذاری‌ای است که «أنها تحیض». چون حیض می‌شود این را به شما گفتم. بنابراین وقتی جایی است که اصلا زمینه‌ی حیض نیست، می‌تواند نیاید.

بلوغ دختر در ١٣سالگی

شاگرد: بناگذاری‌ای که فرمودید فقط عزیمتی است؟ دیروز احساس کردم که منافاتی ندارد که قاطع استصحاب هم باشد.

استاد: بله، ولی کار مشکل‌تر است. وقتی بناگذاری شد اگر چیزی خلاف آن هم باشد، حمل می‌کنیم بر بناگذاری فضیلتی. اما اگر نبود نه. البته در مانحن فیه هست. یعنی راجع به خصوص صبیه روایات 13 سال قوی است و عمل هم کرده‌اند. عده‌ای صاحب فتوی هستند که صبیه در 13 سالگی بالغ می‌شود. در این صورت حتی اگر 9 سال بناگذاری شارع هم باشد، بناگذاری شارع دو نوع است. بناگذاری بنابر افضلیت و بناگذاری بر عزیمت. اگر به نحو عزیمت در 9 سالگی امرأه باشد، دیگر ما کاری نداریم. اما اگر بناگذاری بر امرائه بودن او بنابر افضلیت عمل باشد، روایت 13 سال هم می‌تواند بیاید. این کلی بحث ما بود.

شاگرد: اگر ٩ سال را فضیلت بگیریم، 13 عزیمت می‌شود؟

استاد: بله البته اگر عقب‌تر نداشته باشد. برای زن روایت 15سال هم داریم. در حافظه ام نیست. چون خصوصیات روایات زیاد بوده از یادم رفته است. به نظرم برای زن 15 سال هم هست. اگر ١۵ سال باشد دوباره خود 13 سال هم از مواردی می‌شود که در ادله عقب‌تر هم دارد.

شاگرد: به نظرم ابن براج فتوی هم دارد.

استاد: اهل سنه که دارند.

شاگرد: نه، فکر می‌کنم ابن براج، خمسه عشر دارد.

استاد: من هم  چیزهایی در ذهنم هست اما نسبت نمی‌دهم. البته در موسوعه فقهیه خواندیم که اهل سنت چه در زن و چه در مرد، 15 سال را گفته‌اند.

شاگرد: بحثی پیش آمده بود که گفته بودند «ولو فی سنها من تحیض»، نه سال اقل سنی است که زن‌ها حیض می‌شوند… .

استاد: یعنی حیض شدن زن‌ها در همان زمان هم یک محدوده‌ای داشته است. از چیزهایی که بحثش نشده و خودتان می‌دانید این مطلب است. کسی که قاضی شرع شود به شدت با آن درگیر است. اگر این ادله را خوب دیده باشد، در قضاوت کردنش با بصیرت بیشتری عمل می‌کند. یعنی مواردی پیش می‌آید که صبیه‌ای ادعای حیض می‌کند، اگر بگوییم که نه سال کف کار است، قاضی این ادعای حیض با خصوصیاتش و ثبوتش را نمی‌پذیرد و می‌گوید چون هنوز 9 سالت نشده، این ادعا اصلا پذیرفته نیست. مثل زن بالای 50 سال است که مشهور می‌گویند اگر خودت هم بگویی حیض است ما می‌گوییم استحاضه است. همان طور که روی حساب مشهور می‌گویند که اگر زن بالای 50 سال بگوید حیض است، ما می‌گوییم استحاضه است، در این‌جا هم می‌گوییم اگر دختر زیر 9 سال بگوید حیض است، ما می‌گوییم استحاضه است. یعنی اموری که بر حیض شدن و بلوغ او متفرع می‌شود را نمی‌پذیریم. یعنی یک محدوده‌ای دارد که از 9 سالگی شروع می‌شود. در پسرها هم همین‌جور است. محدوده‌ای در اقل و اکثر دارند.

خدا رحمت کند مرحوم آقای کازرونی می‌فرمودند که من 9 سالگی محتلم شدم. البته در 40 سالگی هم داماد شده بود. بس که غرق در درس بودند. از علمای بزرگ بودند خدا رحمتشان کند.

تفاوت منابع بلوغ با فتاوای فقهی

شاگرد: شما شقوق مختلف آن را بیان کردید. بالاخره نتیجه چیست؟ از طرف دیگر هم خیلی از احکام بین پسر و دختر مشترک است. اگر قول 13 یا نزدیک به آن را انتخاب کنیم، وجهی دارد زیرا همه قبول داریم که عقل دخترها زودتر از پسرها کامل می‌شود ولی بین 9 و 15 خیلی فرق است. یعنی فهم پسر 15 ساله با دختر 9 ساله خیلی فرق می‌کند. این‌ها از  استبعاداتی است که در مساله وجود دارد، شما فقط صور محتمله را بیان کردید ولی  آن چیزی که شما به ذهنتان می‌رسد، چیست؟

استاد: من‌که ذهنی ندارم که عرض کنم کدام یک از این‌هاست. این به عهده ی شما و امثال شما است. من محتملاتی را که می‌تواند در تصمیم گیری دخیل باشد را عرض کردم. من طلبه مساله گو بودم. الان هم در کوچه بروم و بگویند دخترها کی به تکلیف می‌رسند می‌گویم  نه سالگی. چون مساله گفتم این طوری است.

ببینید گاهی در مجموع مسائل شرعی با این‌که شما منابع را بررسی می‌کنید و بحث‌های  گسترده‌ی فقهی هم در ذهنتان باز می‌شود اما این‌که در بدنه‌ی متشرعه کاری صورت بگیرد که بر صلاح متشرعه و شرع باشد و بقاء شرع منوط به آن باشد، چیز دیگری است. اصلا کلمه فتوی را خود ائمه هم به کار می‌بردند. کنت أفتی. این کلمه یک معنای خیلی لطیفی دارد. اگر موارد آن را ببینید، می‌بینید که در دل کلمه فتوی، اظهار خوابیده است. افتی أی اظهر رأیه؛ خود رأی یک چیز است و شرایط مُظهر، مُظهر لهم، در این‌که بگویم افتی، دخالت می‌کند. ما شاهد بودیم – ١۵-١۶ سال شد- در جامع المسائل وقتی می‌خواستند چاپ را تغییر بدهند، صحبت شد و من عرض کردم ک دست نزنید و همان‌که در جامع المسائل نوشته‌اند را در پاورقی توضیح دهید. حاج آقا در جامع المسائل آورده‌اند که وجه و کفین زن مستثنی است. لذا جایز است که باز بگذارد و مرد هم نگاه کند. وقتی مرجع شده بودند مکرر به صورت شفاهی و یا در جلسه استفتاء سوال می‌شد، اما از دهان حاج آقا حتی یک بار هم بیرون نیامد که وجه و کفین مستثنی است. می‌گفتند احتیاطا بپوشانند. خودم شاهد بودم که این را می‌گفتند. خب چون کار سختی بود، مقلدین هم به دفتر و آقایان فشار می‌آوردند و دو سه هفته نمی‌شد دوباره این سوال را می‌آوردند. جالب این بود که حتی یک بار هم استثناء نشد. وقتی می‌گفتند احتیاطا بپوشانند این را به دنبال آن ضمیمه می‌کردند و می‌گفتند آن آقا در تهران فتوایش این بود که وجه و کفین مستثناء است اما شهربانی او را خواست. می‌دانستند که فتوایش این است لذا گفتند بنویس. گفت حاضرم کشته شوم اما فتوایم را ننویسم. چون آثار داشت. اگر او وجه و کفین را می‌نوشت، آثار اجتماعیش همانی بود که آن‌ها می‌خواهند و این فتوا بهانه آن‌ها می‌شد. یعنی افتاء این است که نظر فقهی خود را اظهار می‌کند اما باید ملاحظه هم بکند که صلاح متشرعه هست یا نیست.

یکی دیگر هم الان یادم آمد و جالب است. در زمان میرزای شیرازی بزرگ -میرزا محمد حسن شیرازی- قضیه‌ای شده بود. البته من این را از غیر اهل علم شنیده‌ام. اگر شما این داستان را از اهل علمی که به آن ناظر بودند شنیدید یا در کتابی دیدید به من بگویید. من از کسی شنیدم که فقط با اهل علم محشور بود ولی خودش اهل علم نبود. گفت که در مدرسه علمیه سامرا طلبه‌ای در حجره بود و رفیقش هم بیرون حجره رفت و در را بست. وقتی از خواب بیدار شد به شدت محصور بود و دید این هم در را بسته و رفته است. حالا کی بیاید! یک ساعت دیگر! دو ساعت دیگر! ناچار شده بود و محصور هم بود لذا کاسه‌ای را برداشت و در آن بول کرد. گفت حالا وقتی که آمد آن را به بیرون می‌ریزم. حالا بعد یا خوابید یا غفلتی شد، یک دفعه بیدار شد -رفیقش هم آمده بود- دوید و دید که کاسه نیست. می‌گفت چکار کردی؟ گفت دیدم کاسه آب داشت، آن را در حُب ریختم. حُبّ ظرفی است که از کر کمتر است. سقاها در حب آب می‌ریختند تا اهل بازار و همه اهل مدرسه آب آن برمی‌داشتند. کاسه‌ای را که به خیالش آب است در حب زده و ظاهرا این‌طور هم که می‌گفت یادش رفته و  فاصله‌ای هم شده بود. یک دفعه یادش آمده -مثلا نصف روز یا بیشتر گذشته- است. الان کل مدرسه آمده‌اند و آب این حب را برداشته‌اند و کجاها برده‌اند! دورگردانده‌اند. این قضیه خیلی صدا کرد چون زندگی همه طلبه‌ها نجس شده است. خیلی سخت بود. ایشان می‌گفت امر رسید به بیت مرجعیت سامرا و میرزا که مدرسه این‌طور شده است. ایشان گفتند صبر کنید من بیایم تا بپرسم. به قول امروزی‌ها تحقیق میدانی کنم. خود میرزا به مدرسه آمدند و پرسیدند که چه شده است. از طلبه‌ها پرسیدند که کاسه را کجا بردی و چه کردی. همه این‌ها را که شنیدند بعد این یک کلمه را گفتند. مراد من هم همین جااست. فرمودند اگر از من دلیل نمی‌خواهید حکم کنم. گفتند نه، بفرمایید.

بعد فرمودند: این کاسه و حب را آب بکشید، بقیه جاها پاک است. اگر دیدید این قضیه را کسی مستند نقل کرده یا اصلا واقعی بوده یا نه را حتما بفرمایید. حالا این چیزی است که من شنیده‌ام.

ببینید «از من دلیل نخواهید» چه معنایی می‌دهد؟ آیا می‌خواهد از باب عسر و حرج  یا از باب ولایتی حکم کنند؟ محتمل است. زیرا حاکم شرع است. یا نه، به این خاطر بوده که چیزهایی را می‌دانسته‌اند که آن‌ها زمینه‌ای برای بعضی موارد است. اگر بحث‌های کتاب طهارت، تنجس ماء قلیل و غساله و …  را دیده باشید، آدم می‌فهمد که میرزا به غیر از حکم ممکن است چیز‌های دیگری هم در ذهنشان بوده باشد. تصحیحاتی بوده که اگر به دیگران می‌گفتند، تابش را نداشتند یعنی فضای ذهنی آنها تاب نداشت که بفهمند میرزا چه می‌گوید. این ممکن است. لذا نسبت به اظهار آن ناچار شده بودند.

مدیریت امتثال شارع و مدیریت فتوای فقیه

شاگرد: شما در بحث مدیریت امتثال فرمودید که شارع می‌خواهد کاری کند که بیشترین مصالح به دست مکلف برسد. خب وقتی خود شارع این‌ها را رعایت نکرده، ما کاسه داغ‌تر از آش شویم؟

استاد :جالب این‌است که شارع همه این کارها را خودش انجام داده است.

شاگرد: چه بسا بلوغ 17سال بوده اما شارع 15 را گفته است و خودش این جهات را رعایت کرده است. یا در وجه کفین چه بسا کل دست آزاد بوده و خود شارع وجه و کفین را فرموده باشند. به خاطر این که در مرحله امتثال بهترین مدیریت شود، خودش این کارها را کرده است. حالا ما افزون بر شارع  خودمان چیزی اضافه کنیم، این شبهه تشریع هم دارد.

استاد: وقتی خود شارع این کارها را کرده، ذو وجوه  کرده است. اگر شارع  تک گزینه‌ای انجام می‌داد که مستقر می‌شد و محکم می‌شد. خود شارع به همان لحاظ حکیمانه که در نظر داشته ذو وجوه قرار داده است. این از جمله‌هایی بود که زیاد عرض می‌کردم و این جمله خیلی حساب دارد. اگر فقه استخر بزرگی باشد، منابع فقهی اقیانوس است. یعنی منابع فقه واقعا حساب خاص خودش را دارد. فقیه باید همه این‌ها را ببیند تا فقیه شود و وقتی همه‌ی این‌ها را ملاحظه کرد، این فقیه در معرض افتاء درمی‌آید. در معرض قضاوت درمی‌آید. در جاهای مختلف برای او مسائل متشرعه پیش می‌‌آید. لذا باید بداند که اظهار کدام نظر در کجا باشد. وقتی او پشت میز قضاوت نشسته کاملا این‌ها یادش هست. یعنی او بر همه مبانی و منابع فقه مطلع است. می‌داند که برای یک طفل و صبیه متناسب با آن‌چه شما فرمودید حرف می‌زند. لذا می‌داند که شارع آن کارها را کرده است. یعنی شارع متناسب با مجموع کارهایی که در منابع در دست فقیه است در این‌جا رفتار می‌کند. اما نیازی نیست که حتما همه چیز را بگوید. مثالی را که زیاد عرض می‌کنم این است که آیا نیاز است که همه جا در منبر و در قانون  به نحو رسمی یا اعلام به مردم بنویسند که زنای محصنه جزائش رجم است مگر وقتی که شوهر مسافرت باشد یا زن مسافرت باشد. در شرع این هست اما به نظر شما بنویسیم یا ننویسیم؟ این عرف عقلاء است.

شاگرد:خود شارع نخواسته اینها را لحاظ کنیم.

استاد: شارع خواسته فقیه و قاضی شهر لحاظ کند اما خواسته به همه بگویید؟! خیلی مهم است که شارع بخواهد به همه بگوییم که زنای محصنه در صورت مسافرت بودن زن، رجم ندارد. یعنی به راحتی برای خودش مسافرت درست می‌کند. مگر زمینه‌ی مسافرت درست کردن کاری دارد؟ ولی حاکم شرع می‌داند که اگر مسافرت بود رجمش نمی‌کند. ببینید چقدر تفاوت دارد. یعنی حاکم شرع بر همه منابع فقهی مطلع است. اما وقتی می‌خواهد احکام شرعی را اظهار کند، به نحوی اظهار می‌کند که در بدنه‌ی متشرعه بهترین مصالح و مفاسد منظوره شارع بدست بیاید.

والحمدلله رب العالمین وصلی الله علی محمد و آله الطاهرین

کلمات کلیدی: بلوغ صبی، اقصر الطرق، بلوغ دختر، بلوغ صبیه، هفده سالگی و بلوغ، بلوغ دختر در ٩ سالگی، بلوغ دختر در ١٣ سالگی، جهات ملحوظه در فتوای فقیه، میرزای شیرازی، کازرونی، انواع اصل عملی، اصل عملی در غیر مقام شک