بسم الله الرّحمن الرّحیم

 

 

قوام «معاطات»، به فعل مسانخ با مفادّ عقد

تا آنجایی که من می‌فهمم و تعریفی که از معاطات در ذهن من است، یعنی عرض حال ذهن طلبگی خودم را می‌کنم، شک ندارم در این‌که کتابت را اگر ما تصحیح کنیم، معاطات نیست، به‌طور قطع. ما هرگز نمی‌خواهیم نکاح یا طلاق که کتابت را در آن به عنوان ما به الانشاء قرار می‌دهیم، از باب مصادیق و یکی از صغریات معاطات درست کنیم.

شما فرمودید که معاطات تعاریف مختلفی دارد. مثلاً بعضی از فقها گفتند بیع معاطاتی، داد و ستد بدون عقد است. برخی دیگر گفتند معامله‌ی بدون عقد خاص است. برخی دیگر گفتند معامله‌ی بدون ایجاب و قبول لفظی است. خلاصه بعضی تعبیراتِ معاطات، شامل کتابت به این معنا می‌شود. من گمانم این است که تمام این تعابیری هم که شما آوردید، با توجه به آن چیزی که از معاطات می‌دانیم، نبایست تردید کنیم که کتابت معاطات نیست و اگر هم یک کسی یک جایی و در یک فضایی بگوید معاطات است، یک کمی دارد مسامحه می‌شود. اصلاً جوهره‌ی معاطات با جوهره عقدی که به کتابت معقود می‌شود، دو تا جوهره است. شما اگر نگاه بکنید به این دو تا جوهره، هرگز دیگر نمی‌گویید کتابت یک نوع معاطات است.

معاطات چیست؟ چون بحثش را کردیم فقط اشاره می‌کنم. معاطات آنجاست که ما به الانشاء ما، فعل است. معاطات یعنی یعطیه- یعطیه. باب مفاعله‌ی «عَطی» مگر نیست؟ در معاطات، ما به الانشاء ما فعل است. این فعل یعنی چه؟ یعنی فعلی مسانخ با عقد است؛ نه این‌که مثلاً در بیع همین‌طور بردارد یک فعلی انجام بدهد، مثلاً یک سنگی بزند به آن طرف. این‌که معاطات نیست. در معاطات، ما به الانشاء ما، فعلی است مسانخ با عقد ما. کتاب را می‌دهد، ثمن را می‌گیرد. این معاطات می‌شود. و لذا نکاح معاطاتی، مثالی که آقایان گفتند این بود که دستش را می‌گیرد و به عنوان محرم می‌برد. دستی را که به عنوان محرم می‌گیرد، این ما به الانشاء فعلی است؛ اما فعلی مسانخ با نکاح، مسانخ با محرمیت.

«کتابت»؛ از اقسام عقد لفظی

مقابل معاطات چیست؟ عقد. عقد چیست؟ ایجاد ما بِهِ الاِنشائی که از سنخ زبان است. زبان که می‌گویم، مقصودم لفظ نیست. زبان یعنی دستگاه نشانه‌ها. با زبان کار انجام می‌دهد. زبانی که اینجا می‌گوییم اعمّ از کتابت است. ما یک زبانی داریم لفظی، به معنای کیف مسموع. یک زبانی داریم لفظی، که شامل کتابت هم هست. بنابراین اگر می‌گوییم عقد باید لفظ باشد یعنی باید کیف مسموع باشد. ولی اگر گفتیم عقد را با کتابت هم انجام می‌دهیم، این معنایش این نیست که ما معاطاتاً انجام دادیم. معاطات نکردیم که! کتابت که از سنخ فعلِ مسانخ با خود عقد ما نیست. کتابت از سنخ خود لفظ است، عقود، یعنی زبان. پس اگر ما عقدی را محقق کردیم، ایجاب و قبولی را محقق کردیم با عنصر زبان، این می‌شود عقد، فقط می‌شود عقد کتابی. معاطات آن جایی است که ما به الانشاء ما، فعل است، نه زبان. زبان نیست، نشانه نیست. نشانه‌ی فعلی است، نه نشانه‌ی وضعی، نشانه‌ی زبانی. مقصود من در این جهت روشن است. اگر قبول ندارید مباحثه می‌کنیم. برای من این‌طوری است، قطعی است، واضح است که اگر ما تصحیح کردیم عقود را بتوانیم با کتابت انجام بدهیم، این مصداقِ معاطات نیست. اصلاً ربطی به بحث معاطات ندارد. ما واقعاً یک بیع عقدی را، نه معاطاتی را، انجام دادیم.

عقد ما به کتابت است. چون فعل کتابت، ما بِهِ الانشاء است؛ اما ما بِهِ الانشاء این نیست که فعل باشد. درست است من نوشتم. وقتی هم که دارم حرف می‌زنم آن هم فعل است. وقتی هم لفظ می‌زنم، ما به الانشاء من فعل است، یعنی تلفظ است. ولی چرا در تلفظ نمی‌گوییم ما بِهِ الانشاء ما فعل است؟ چون مقصود ما از فعل، فعل مسانخ با عقد است. خود کار عقد را با فعل انجام می‌دهیم. اگر ما کارمان کار عنصر زبان بود، عنصر مواضعاتی بود که دلالت بر یک امر اعتباری عقلایی می‌کند، اینجا می‌شود عقد. عقدی مشتمل بر ایجاب و قبول لفظی، لفظی نه به معنای کیف مسموع، لفظی یعنی عنصر زبانی. اینجا آن وقت بحث فقهی پیش می‌آید که آیا در شرع مقدس، عقد که ایجاب و قبول دارد، باید عقد ایجاب و قبول لفظی به عنوان کیف مسموع باشد، به زبان، به تحریک، زبان باشد یا …؟

شاگرد: اگر شرط کنند مثلاً ‌که عقد را به عربی بخوانند. اما به فارسی خواندند، این معاطات است؟

استاد: نه، معاطات نیست، عقد است. حالا می‌خواهم سؤال جالبترش را بگویم. جلوتر. شما فرمودید اخرس چون زبان ندارد، با اشاره بیع را محقّق کند. اَخرَس که با اشاره عقد را محقّق می‌کند معاطات است یا عقد (با این توضیحی که الان عرض کردم)؟ کدام است؟ عقد است. این سؤال نهایی من است که مقصود من را روشن کرد. اخرس که معاطات نمی‌کند. ما به الانشاء او، یعنی اشاره، فعل است، اما نه فعل مسانخ با عقد. اشاره‌ی زبانی است. یعنی اشاره‌ی او جای «بعتُ» دارد می‌نشیند.

زبان پیکره‌ای دارد در فضای نشانه‌شناسی که علم امروز هم همین است. زبان انواعی دارد. مثل زبان‌های نقوش متن، یعنی شما می‌توانید زبانی اختراع کنید، که زبان تکان نخورد، اصلاً نیاز نداشته باشید به کیف مسموع، اما زبان است. زبان‌های صوری جورواجور است، که الآن زمان ما مفصّل دارند انواعش را می‌آورند. مثل خود منطق ریاضی. می‌شود کاری بکنی که اصلاً لفظ در کار نیاورید، فقط به همدیگر نشان بدهید. به یک معنا منطق گزاره‌ها، یعنی نمادهای ما با اشاره، بدون این‌که حرف بزنیم. یعنی فرازبانِ شما یک فرا اشاره باشد. به همدیگر بگویید اینها را می‌خواهیم با این مقاصد به کار ببریم. اصلاً هیچ لفظی برای منطق گزاره‌ها وضع نکنیم. کارش در می‌رود. چرا؟ چون زبان منطق گزاره‌ها، قوامش به کیف مسموع نیست. قوامش به این است که ما عنصر زبان را تشخیص بدهیم. زبانِ لفظی، یکی از مصادیق زبان است. کتابت هم بدنه‌ای از همان زبان است و لذا این نکته ظریف شد که اساساً ما که می‌گوییم در معاطات  ما بِهِ الانشاء ما فعل است؛ اما فعل خاص، مسانخ با عقد. هر کجا فعل ما از سنخ زبان بود، از سنخ دلالت زبانی بود، دلالت مواضعی زبان بود، آنجا داخل می‌شود در حرف فقهاء که می‌گفتند عقد است. بنابراین بیعی که اخرس انجام می‌دهد اصلاً معاطات نیست.

 

برو به 0:08:39

طلاق اَخرس

شاگرد1: اَخرَس می‌تواند معاطاتاً عقد کند؟

استاد: بله، دیگر.

شاگرد1: چطوری؟

شاگرد2: دستش را می‌گیرد و …

استاد: قبل از این‌که یزد بروم این را یادداشت کردم. اوّلی را که خواندم. دومی: «معاطات آن جاست که ما بِهِ الاِنشاء، فعل مسانخ مُنشَأ باشد. کما این‌که ماده و هیئت واژه‌‌ی معاطات دالّ بر آن است». معاطات، اصلش برای بیع به کار رفته. می‌دهد، می‌گیرد. یعطی- یعطی. «و اشاره اخرس هر چند فعل است؛ ولی فعل دالّ بر عنصر زبانی است و بدل دلالت‌گر زبانی است». به جای این‌که حرف بزند، الفاظ را اشاره می‌کند. و از این نگاه، کتابت قطعاً دلالت‌گر زبانی است. «هرچند دلالت‌گر لفظی به معنای کیف مسموع نیست. پس انشاء عقد با کتابت معاطات نیست و اشاره‌ی اخرس هم معاطات نیست. بلی … »، روایتی را یادآوری کردم، «طلاق اخرس که در روایت آمده بود یلقی علیها القناع»[1]. امام فرمودند دیگر. این «از باب طلاق معاطاتی است». یعنی ایقاع طلاق با فعل مسانخ آن.

این اخرس می‌خواهد بگوید تو دیگر زن من نیستی، نامحرمی. نامحرم چه کار می‌کند؟ باید چادر سر کند. امام فرمودند «یلقی علیها القناع». این می‌گوید طلاق می‌خواهم، بیا، طلاق، چادر را روی سرش می‌اندازد. اینجا دقیقاً بله، طلاق معاطاتی است، یعنی از سنخ معاطات، ایقاع. ایقاعی است که ما بِهِ الانشائش فعل مسانخ با مُنشَأ است. می‌خواهد فراق را، نامحرمی را، جدایی را انشاء کند، حضرت فرمودند «یلقی علیه القناع». اینجا خیلی خوب است. اما وقتی با اشاره می‌گوید «زوجتی طالق»، اینجا ما بِهِ الانشاء، فعلِ زبانی است، نه فعل مسانخ با او که معاطات باشد.

شاگرد: فارقش چیست؟ قصد، فارق است ؟ منظور این‌که چرا نمی‌تواند به زبان بیاورد؟

استاد: فعل. فعلی که از سنخ زبان است، عنصر زبانی است، این می‌شود عقد. اما فعلی که مسانخ با مُنشَأ است. چرا حضرت فرمودند «یلقی علیه القناع»؟ یا آقا فرمودند وقتی که می‌خواهد نکاح معاطاتی انجام بدهد دستش را می‌گیرد به عنوان این‌که زنش است. اگر بخواهد طلاق بدهد باید بگوید بیا، دستت را بگیر با هم برویم؟! می‌خندند. می‌گویند این فعل به طلاق ربطی ندارد! دستش را گرفته، دارند می‌روند، می‌گوید می‌خواهم طلاقت بدهم؟! ما بِهِ الانشاء معاطاتی این است که می‌گوید بیا، کاری می‌کنم که معلوم باشد مطلّقه هستی. ولی وقتی می‌خواهد با اشاره بگوید «زوجتی طالق»، این اشاره مشترک است. فقط می‌خواهد بگوید طلاق دادم. نمی‌خواهد با این اشاره، که یک فعلی است، عنصر مسانخ با مُنشَاء ایجاد کند. عنصر زبانیِ دلالت‌گر، می‌خواهد ایجاد کند، نه عنصر مدلول. ما بِهِ الانشاء هم فعل دلالت‌گر است، اما دلالت‌گری است که مدلولش مسانخ با او است. واسطه‌ی زبانی ندارد. این دو تا نکته.

«بلی، طلاق اخرس در روایت، یلقی علیه القناع، از باب طلاق معاطاتی یعنی انشاء ایقاعِ طلاق با فعل مسانخ آن است». به نظرم نکاتی بود که جا داشت صحبتش بشود. تا دیدم شما گفتید کتابت معاطات است، در ذهن من واضح این‌طوری بود که عنصر زبانی است. نکته خوبی در بر دارد.

شاگرد: مورد «يعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها»، مصداق معاطات و فعل مسانخ است؟

استاد: نه، بغض که حالت قلبی‌اش است، طبعاً بروز می‌کند. حضرت می‌خواستند ببینند واقعاً طلاق می‌خواهد بدهد یا یک چیز دیگر می‌خواهد بگوید.

شاگرد: پس گفته « لا يكتب و لا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف به من فعله»، این پس ایقاع است؟ معاطات نیست.

استاد: فعل می‌آورد، یعنی دلالت‌گرِ زبانی می‌آورد که می‌گوید او را نمی‌خواهم، یعنی یک چیزی می‌گوید. می‌گوید «طالق»، رفت، برود. علی ایّ حال سنخش، سنخ اشاراتی است که قبلاً انجام می‌دهد و اشاره‌ی او، چون زبان ندارد، جای زبان می‌نشیند، نه جای فعل مناسب با مُنشاء. خیلی تفاوت می‌کند. الآن ببینید،«یلقی علیه القناع»، این جای زبان ننشسته. اصلاً جای زبان نیست. فعل است، اما فعلی نیست که جای زبان نشسته باشد. خودش دلالت‌گر است. دلالت‌گرِ زبانی نیست، دلالت‌گر طبعی است. دلالت طبعی چیست؟ سرفه می‌کند، می‌گویند سینه‌اش درد می‌کند. دلالت طبعی، دلالت وضعی نبود. دلالت طبعی، زبان نبود. اما دلالت وضعیه لفظیه یا وضعیه غیر لفظیه، زبان بود. نشانه‌شناسی می‌خواست. دستگاه عظیم خودش را به پا می‌کرد؛ اما دلالت طبعی، نه. دلالت عقلی و طبعی، تناسب خودش را دارد.

اشاره اَخرس، از اقسام دلالت وضعی یا طبعی؟

شاگرد1: مشکل این است که اخرس‌هایِ عادی-نه آن‌هایی که کلاس رفته‌اند- در حالت عادی غالباً با دلالت طبعی منظورشان را می‌رسانند. برای همین است که مرزش سخت می‌شود. اخرس‌هایی که کلاس رفتند و زبان اشاره بلدند را نمی‌گویم. اخرس‌های عادی غالباً وقتی یک چیزی می‌خواهند می‌گوید(اشاره با دست) و این یعنی بیا، به دلالت طبعی،‌ وقتی این‌طوری می‌کنم، یعنی بیا. خیلی شبیه همدیگر است.

شاگرد2: «بیا» اشاره است، فعل مسانخ نیست.

شاگرد1: مسانخ است.

استاد: این‌که در زبان هم ما همین را می‌گوییم. پیدایش زبان را می‌گوییم یک دلالت طبعی است، روی مبنای معروفِ اشتقاق کبیر و کبّار. می‌گوییم لفظ یک رابط‌ طبعی با معانی دارد و اساساً پیدایش زبان در بین بشر از آن روابط طبعی بوده. لذا آنهایی که ذوق زبان دارند در هر زبانی، حدس می‌زند که این لغت، چه سنخ معنایی دارد. ذوق خاص خودش را می‌خواهد.

 

برو به 0:15:48

صبحی صالح در کتاب «دراسات فی فقه اللغة» این را نقل کرده بود. می‌گفت کلمه ای بود،‌ شاید «اذقاق» بود. یک کسی بود که این ذوق را داشت. یکی آمد به او گفت این لغت یعنی چه؟ لغتش را بلد نبود، نمی‌دانست برای کجا بود. گفت من نمی‌دانم، لغتش را بلد نیستم، ولی هر چه هست یک چیز سفتی است. از طبع خود حروف حدس می‌زد به این‌که چیز سفتی است. گفت بله، اتفاقاً در آنجا برای سنگ‌های خیلی سفت این کلمه را به کار می‌برند. لذا باز منافاتی ندارد که ما از یک چیز طبعی استفاده کردیم؛ اما خلاصه، زبانی است. به معنای این‌که یک نظام مواضعه است. الآن همین کسی که شما می‌گویید …، مادرش می‌فهمد این کسی که خودش گنگ است، اگر زبان عمومی ناشنوایان و اینها هم حتی وضع نشده باشد، مادرش می‌فهمد این وقتی می‌خواهد بگوید، خودش مواضعه‌ای دارد، ولو دیگران نفهمند.

شاگرد: خیلی به فضای دلالت طبعی نزدیک است. چون نزدیک است سخت می‌شود تشخیص داد، نه این‌که وضعی ندارد. قبول دارم وضعی است. خیلی از وضعی‌هایش هست، که به طبعی نزدیک است.

استاد: برای این‌که فرمایش شما را کاملاً با زبان مِیْز بدهم، یک شخص لال که نمی‌تواند حرف بزند، شما وقتی به زندگی او نگاه می‌کنید، در شرایطی که اصلاً زبان اشاره را نداریم، وقتی حرف می‌زند، می‌رود در بازار، با مردمی که ابتدا به ساکن دارند او را می‌بیند، یک چیزی به آنها می‌فهماند، به مادرش هم می‌فهماند. شما می‌گویید این دو تا یک جور هستند؟

شاگرد: نه، دیگر.

استاد: چرا نه؟ چرایش را بگویید.

شاگرد: من منکر وضع نیستم. می‌گویم عمده الفاظش به دلالت طبعی نزدیک است. برای همین است ‌که مرزش سخت می‌شود. نمی‌خواهم بگویم مرز ندارد.

استاد: امام برای تعبیر اخرس چه فرمودند؟ فرمودند که « و لا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف به مِن فِعله». «يُعرَف بِه مِن فِعله» طبعاً؟ مانعی ندارد. ما این را نفی نمی‌کنیم. بین المللی است. اما اگر مادرش از قبل می‌داند که این یک اشاراتی دارد که نوع مردم نمی‌فهمند که این مقصودش از این اشاره چیست، اما مادرش می‌فهمد. در «یُعرف» حضرت نفرمودند حتماً یعنی «یُعرف» مردم. مادرش هم بفهمد بس است، پدرش هم بفهمد بس است در این‌که او الآن این را می‌خواهد بگوید.

«اشاره» اخرس،‌ از اقسام عقد لفظی

شاگرد: اگر این اخرس یک سری اشاراتی بکند، آیا معاطات است یا عقد؟

استاد: اشارات طبعیه هم باشد باز آن عرض من هست. اشاره طبعی هم خلاصه عنصر زبانی است، ولو دلالتش طبعی است؟ یا مسانخ با مُنشأ است. «یلقی علیه القناع» مسانخ بودنش روشن است.

شاگرد1: اشکال این است که عمده‌ی طبعی‌ها مسانخ است. این‌طور نیست؟

استاد: نه، به خاطر این‌که وقتی شما زبان دارید، مفهوم، واسطه می‌شود.

شاگرد2: کاملاً رابطه دال و مدلول وجود دارد؛ یعنی به عین خارجی نیست.

استاد: بله، یک چیزی واسطه می‌شود که مفهوم است.

شاگرد1: می‌توانید یک مثال برای ما بزنید. دلالت طبعی باشد، نه مثل زبان.

استاد: همین زبان ناشنوایان که الآن مرسوم است، چیزهایی که وضع کردند، صرف مواضعه است یا همراهش طبعی هست؟

شاگرد: طبعی هست، مثلاً می‌گوید جهان (اشاره با دست).

استاد: حالا چون طبعی هست، پس زبان نیست؟

شاگرد: نگفتم زبان نیست.

استاد: مثلاً من الآن خود طلاق را مثال می‌زنم. می‌گوید ببین! این دو تا با هم بودند، حالا جدا شدند. (اشاره به جدا شدن با دست)

یک حرکت انجام می‌دهد، می‌خواهد بگوید این دو تا با هم بودند، دلالتش کاملاً طبعی است. این‌طوری ازدواج می‌کنند و الآن جدا شدند. این دست‌ها را این‌طور کند، بعد از هم باز کند، می‌گوید یعنی فراق، طلاق انجام شد. دلالت طبعی است؛ اما وقتی دارد مفهومی را می‌رساند، این انشاء به فعلِ مسانخ با طلاق است، یعنی می‌خواهد بگوید از من جدا شد؟ یا نه، می‌خواهد این‌طوری کند که آن مفهوم طلاق را شما احضار کنید، بعد بفهمید که انشاء کرده. خیلی تفاوت می‌کند. یک وقتی می‌خواهد با نفسِ فعل بگوید جدا شد. اما یک وقتی می‌خواهد مفهومِ جدا شدن را احضار کند. با احضارِ یک مفهوم، عقد لفظی، زبانی، عقد را انشاء کند؛ نه این‌که با نفسِ اعطاء، یا با فعلِ مسانخ آن را انشاء کند. و لذا این دلالت طبعی شد؛ اما فعل، فعل مسانخ نشد. این حاصل عرض من. دستش را این‌طوری می‌کند، دلالتش طبعی بر طلاق است؛ اما فعل مسانخ با او نیست.

شاگرد: آن فعلش باید صراحت در ایجاد آن مفهوم طلاق داشته‌باشد؟

استاد: در معاطات می‌فرمایید یا در عقد؟

شاگرد: در ایقاع طلاق.

استاد: این همین بحث‌هایی بود که فقهاء هم خیلی درگیرش می‌شدند. ما آنچه که از عقد می‌خواهیم، دلالت زبانی است. دلالت زبانی، عجائب و غرائب است در این‌که نص باشد، ظاهر باشد، اظهر باشد، کنایه باشد، مجاز باشد. انواع و اقسامی است، فقهاء هم اشکال کرده بودند. آن چیزی ‌که ما می‌خواهیم این است که در محدوده‌ی پیشرفت کار زبانی، زبان نقش خودش را به عنوان قاطع انجام بدهد، یعنی امر را تمام کند؛ ولو شما برگردید مثلاً خدشه بکنید در دلالت تصوری‌اش، اما فعلاً در عرف عام این به عنوان یک عنصر زبانی کار را تمام می‌کند. اگر کار را تمام می‌کند، برای انشاء عقد شرعی کافی است. و لذا دیدید عده‌ای گفتند مجاز نبایست باشد. صاحب جواهر چه فرمودند؟ فرمودند وقتی قرینه روشن می‌آورید چرا نتواند؟ خب مجاز هم یک عنصر زبانی است. با قرینه‌ی روشن کار خودش را انجام می‌دهد. چرا شما می‌گویید حتماً باید حقیقت باشد، مجاز نباشد؟

شاگرد: گاهی مثلاً از بدی‌هایِ زنش می‌گوید و یک چیزهایی می‌گوید. ولی با آن اشاره‌ای که کرده، نمی‌توانیم بفهمیم که همین الآن واقعاً طلاق می‌دهد. پس با این اشاراتِ این‌طوری کفایت نمی‌کند. حتماً باید صراحت باشد.

استاد: بله، حتماً باید قصد انشاء کند. این‌که جزء واضحات است. بحث ما امشب این فرمایش شما نیست. یعنی در این‌که اخرس یا غیر او با کتابت باید قصد انشاء کند به این فعل، اما فعل زبانی. ما بِهِ الانشاء، اگر فعل مسانخ است، آن می‌شود متمّم انشاء. ما بِهِ الانشاء اگر فعلِ از عنصر زبان است، آن می‌شود متمّم انشاء و لذا حصول آن چیز می‌شود به عقد و ایجاب و قبول زبانی، لسانی. با این توضیحی هم که من عرض کردم، زمینه‌سازی ذهنی بیشتری فراهم می‌شود برای این‌ سومی که می‌خواستم بگویم.

تبیین معنای «استظهار»

قبل از آن چند نکته دیگر هم هست. این مباحثه‌ای که شما فرمودید، مباحثه‌ای است که ما در آن جلسه جلو رفتیم و استظهاراتی از روایات کردیم؛ اما این‌که کار سر رسیده باشد، این‌طور نیست. مباحثه‌ی علمی برای این است که آدم فضا را باز کند برای این‌که پیش برود. پیشرفت یک بحث، مناقشه در یک دلالت، این‌ها به معنای سر رسیدن نهایی نیست. این معلوم باشد. این خیلی اهمیت دارد. اگر یک روایتی در دلالتش مناقشه کنیم، یعنی داریم در ظهورش، درجه‌ی ظهورش صحبت می‌کنیم؛ این منافاتی ندارد که وقتی یک مناقشه کردیم، آخر کار بگوییم روایت دیگر ظهور ندارد. ما تابع ظهور عرفی هستیم. اگر ما در مباحثه ده تا مناقشه کردیم، در «محاه» و امثال اینها که شما فرمودید، اگر باز برگشتیم نزد عرف عام، ظهورش باقی بود، باز آن متّبع است.

 

برو به 0:25:04

مناقشه در ظهور برای چیست؟ برای این‌که ما می‌خواهیم از ظهور ببریم به استظهارِ حجت. استظهار حجت این است، که ولو یک چیزی را ابتدا به ذهن عرف عرضه می‌کنید یک چیزی می‌فهمند، اما اگر خودِ ذهن عرف عام را به یک نکاتی توجه بدهید، بعد از این‌که توجه کردند می‌گویند تو راست می‌گویی، تأیید می‌کنند که تو راست می‌گویی. این را جلوتر عرض کردم، می‌گوییم استظهار. استظهار، فضای خاص خودش را دارد. اگر ما آمدیم گفتیم حضرت از ایشان سؤال کردند که این «کتب بطلاق امرأته ثم بدا له فمَحاه». ما از واژه‌ی «مَحاه» خواستیم استظهار بکنیم که یعنی شاهد نگرفته بود، یعنی اصل تحقق طلاق مشکل داشت. این هم مناقشه‌ای است در دلالت. حالا که مناقشه کردیم، برمی‌گردیم چه کار کنیم؟ کار مهم داریم. اگر عرف وقتی مناقشه‌ی ما را می‌بینند، باز ظهور عبارت در این‌که لفظ میزان است و معیار است باقی است، این مناقشه فایده نداشته. خوب بوده، بحث علمی بوده برای این‌که همه حیث‌ها را در نظر بگیریم. اما اگر ظهور عرفی باز باقی است، این مناقشه، یک مناقشه‌ی کلاسیک است و از آن رد می‌شویم. کجا این مناقشه خوب است؟ اینکه برگردیم این «مَحاه» را در ذهن عرف عام، عالم و جاهل و همه، پر رنگ کنیم. اگر از آن ظهورِ قبلی که بدواً به ذهنشان می‌زد، دست برداشتند و گفتند تو راست می‌گویی -نوع عرف این را گفتند- این دیگر خوب است، این مناقشه‌ی ناجح است، یعنی مناقشه‌ای که می‌گویند خوب شد. ما توانستیم از روایت، مطلبی را استظهار کنیم که ظهور بدوی را کنار زد. «کنار زد» نه در فضای کلاس فقط. در کلاس فایده ندارد. باید در نزد عرف عام کنار برود. این یک نکته.

لذا در آن روایت، یکی از آقایان احتمالی را فرمودند، گفتند که «مَحاه» ممکن است در خود مجلس بوده. چون یک واقعه‌ای بوده دیگر. شخصی طلاق داده، «کتب بطلاق امرأته، ثم بدا له، فمَحاه» شما چه می‌دانید، شاید در همان مجلس بوده. شاهدها هم حاضر بودند، نیازی نبوده… این را، تذکرش را، یکی از آقایان فرمودند و نکته خوبی هم بود. بله، اگر فرض بگیریم که روایت واقعه‌اش در صورتی بوده که «مَحاه» در خودِ مجلس طلاق بوده، این مناقشه اصلاً سر نمی‌رسد. پس مناقشه‌ای است روی حساب نوع، نه روی حسابِ … .

چرا این احتمال را نمی‌گوییم؟ به خاطر این‌که این فرض دارد یک مؤونه‌ی اضافه‌ای را علی ایّ حال تحمّل می‌کند. «مَحاه»، در مجلس واحد، در حضور شهود را خودمان داریم رویش می‌گذاریم. و الا همین‌طوری فی حدّ نفسه بگویند «مَحاه» در ذهن افراد، عرف عام نمی‌آید که یعنی همه شاهدها هم حاضر بودند. این هم از این باب که یک نکاتی را…

معنای «ولیّ» در صحیحه بزنطی

یکی دیگر برای ولایت بود که الآن فرمایش شما را می‌خواندم، نمی‌دانم چطور شد در آن جلسه ذهن‌ها سراغش نرفت. با این‌که واضح است. سؤال کرد «أ يجوز أن يطلّق عنه وليّه»؟ ما بحث کردیم که آنجا طلاقش به ولایت است یا به توکیل و اینها. اصلاً روشن است آنجا ولایت شرعی نیست. روایت را بخوانم ببینید:

«عن أحمد بن محمد بن أبي نصر البزنطي أنه سأل أبا الحسن الرضا ع عن الرجل تكون عنده المرأة يصمت و لا يتكلم قال أخرس هو قلت نعم و يعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها أ يجوز أن يطلق عنه وليه‏»[2]. «ولیّ» اصطلاح فقهی نیست، اصطلاح عرفی است. چون معمولاً آدم گنگ یک سرپرست می‌خواهد. یعنی اموری دارد که همه کارهایش را نمی‌تواند خودش انجام بدهد. مثل این‌که می‌گویند ولیّ یک اَعمی. ولیِّ اعمی یک ولیّ شرعی که نیست. ولیّ عرفی است. در فقه فقط یک جا ولیّ عرفی است که شامل مادر و اینها می‌شود. کجاست؟ یادتان هست؟ فقط ولیّ محرم بندِ صبی غیر ممیز. می‌گویند «صبیّ غیر ممیّز، یحرم عنه ولیّه». اینجا ولیّ را فقهاء گفتند. اینجا منظور از ولیّ، پدر و جد نیست. ولایت شرعی منظور نیست. ولیّ یعنی همان‌ کسی که امورش را تدبیر می‌کند، خاله‌اش است، مادرش است، هر کسی همراهش است. اینجا را فقهاء تصریح می‌کنند. من جای دیگر یادم نیست. حالا اگر شما پیدا کردید باز هم به این ضمیمه کنید. یک جا در فقه داریم که ولیّ به معنای ولیّ معروف شرعی نیست، به معنای همان کسی است که امورش را تدبیر می‌کند.

اینجا سائل، «ولیّ»‌را به معنای عرفی آن به کار برد، چون مردی که گنگ است ولیّ می‌خواهد. ولیّ یعنی یک کسی که همراهش باشد، مقاصدش را به دیگران برساند. مثل این‌که کور، ولیّ می‌خواهد. چرا این را عرض می‌کنم؟ چون اوّل این بود: «أنه سأل أبا الحسن الرضا ع عن الرجل». این نابالغ نبود که زن داشته باشد و بخواهد طلاقش بدهد. تصریح می‌کند «عن الرجل»، مرد بود. می‌گوییم خب مرد بود، مگر مرد نمی‌تواند ولیّ داشته باشد؟ بعد حضرت می‌فرمایند که «لا»، ولیّ‌اش طلاق ندهد. بعد می‌گویند «یکتب». خودش می‌نویسد «و یشهد». دقیقاً از جواب امام معلوم می‌شود که امام علیه السلام از ولیّ او، ولیّ شرعی نفهمیدند. پس اصلاً روایت ربطی به ولایت ندارد. این ولیّ، ولیّ عرفی است. این را هم که من می‌خواندم، دیدم روشن بوده در این‌که منظور از ولایت این است. باز یک نکات دیگری که توکیل و اینها فرمودند؛ که بقیه‌اش را خودتان نگاه می‌کنید.

مقدار موضوعیت داشتن «لفظ»‌، با توجه به صحیحه بزنطی

آنچه بسیار مهم است. آن مقدمه هم که اوّل گفتم در صناعت مهم است،‌ بیشتر، این آخری است. ما در صناعت، وقتی وارد فضای فقه و ورود و صدور کلاس فقه را نیاز داریم، آن‌هایی که خیلی زور دارند، آنها را باید تشخیص بدهیم. همین‌طور که عرض کردم اصل را تشخیص بدهیم، راه را تعیین کنیم.

یکی هم تعیین ارزش عناصر دخیل است. نقل و نبات با خانه، خیلی ارزشش تفاوت می‌کند. در ما نحن فیه، اگر بتوانیم چیزی پیدا کنیم که از نظر صناعت فقهی، زور بالا بالا داشته باشد، برای تنقیح مناط، برای پیشرفت بحث، برای یک نکته. اطمینان در فضای کلاس فقه به این‌که لفظِ کیفِ مسموع، چقدر برای مولی موضوعیت دارد. این خیلی مهم است. ما دنبال این هستیم که نظر مولی را به دست بیاوریم. از این احادیث فهمیدیم که برای مولی، لفظی که کیف مسموع است، موضوعیت فی الجمله دارد. حالا می‌خواهیم ببینیم چقدر موضوعیت دارد؟ این «چقدر» برای ما مهم است.

اینجا چیزی که بسیار قوّت و ارزشِ بالا دارد این است که درست است روایت گفت: «ولو متمکن از توکیل است لازم نیست توکیل کند». ولی روایت،  یک روایت است، و استظهار هم، استظهار از یک روایت است. این در صناعت می‌شود یک اماره. از یک روایت داریم استظهار می‌کنیم. این قرار نیست آن درجه‌ی بالا بالای ارزش را، در صناعت فقه داشته باشد. این‌که دیدم شما اشاره نکردید خواستم تأکید کنم، آن چیزی که من بسیار رویش تأکید داشتم این بود: «تعاضد این روایت به استقرار فتاوای اصحاب در طول تاریخ فقه بر این‌که با این‌که توکیل سهل است، اما لازم نیست». این خیلی مهم است. نگویید روایت گفت و ما هم گفتیم حضرت … خب روایت، یک اماره ظنیه است. با آن نقل قول‌هایی که بود. پشتوانه‌ی صناعی او این است که این الزام و عدم الزام، آمده در بدنه‌ی برداشتی که در طول تاریخ فقه، فقهاء از این روایت داشتند. ذهنشان با این، معیت کرده که بله، دیگر برایشان صاف است. آن دفعه هم خیلی روی این تأکید کردم، دوباره هم دارم می‌گویم، برای این است که دیدم آن چیزی که منظور من است را باز بازتاب ندادید که این چیز کمی نیست که یک روایتی که هست، فقهاء در طول تاریخ، شهرت، اجماع، همه اینها، احدی نمی‌گوید اخرسی که متمکن از توکیل است -ولو احتیاطاً- برود توکیل کند. این پشتوانه، بسیار مهم است. یعنی فقهاء با ذوق الفقاهه‌شان، با آن چیزی که از مذاق شرع می‌دانند، اینجا درجه موضوعیت دادنِ مولی به کیف مسموع را به منصه ظهور می‌رساند؛ یعنی دارد می‌گوید اگر کیف مسموع درجه بالایی از موضوعیت برای مولی داشت به این سادگی نمی‌گفت حالا که اخرس است اشاره کن. نه، می‌گفت آقای اخرسی که متمکن از توکیل هستی، اوّل توکیل کن. چرا؟ چون برای او موضوعیتِ کیف مسموع درجه بالا دارد.

 

برو به 0:35:10

از این اطباق، از این سهولت و اینها، باید این را به عنوان عنصر فقهی بسیار پر توان و پر انرژی نگاهش کنید. بعداً هم که در فقه کار می‌کنید اینها را باید ببینید. گاهی چشم یک چیزهایی را در فضای فقه می‌بیند که آن ارزش واقعی را ندارند. به چشم، بزرگ می‌آیند؛ اما یک چیزهایی هست که بسیار از نظر ارزش فقهی بالاست، به چشم هم نمی‌آیند، آدم نمی‌بیند.

عرض اخیر من هم این بود که شما ارزش‌گذاری کنید. اطباق فتاوا بر این‌که احدی نگفته که اگر اخرس متمکن است به سهولت، باید توکیل کند. این وکیل کنارش نشسته، لازم است یا نه؟ لازم نیست. پس می‌فهمیم درجه‌ی موضوعیتی را که شارع مقدس برای لفظ قرار داده است.

لذا شما هم در اینجا، تنقیح مناط را از طلاق به نکاح پل نزدید. تنقیح مناط  و الغاء خصوصیت در طلاق، لازمه‌اش رفتن به سوی نکاح نیست. دوباره باید در کلاس فقه گام بردارید. یعنی فوقش شما می‌گویید که ما از طلاق اخرس، الغاء خصوصیت می‌کنیم به طلاق عاجز عن النطق. اما وقتی الغاء خصوصیت می‌کنیم به نکاح، یک چیزی جدا شد دوباره، این هم مؤونه را اضافه می‌کند. با آن چیزی هم که من برایش تأکید کردم، فضا برای آن الغاء خصوصیت بازتر می‌شود.

در نکاح هم همین است. به موازات همین که در طلاق مطرح بود، می‌روید در نکاح. می‌بینید در نکاح، فقهاء گفتند که اخرس می‌خواهد نکاح کند، وکیل هم آماده است، بسیار راحت، آیا شرعاً لازم است توکیل کند؟ در نکاح می‌گویند نه. شما این دو تا را کنار هم می‌گذارید. می‌گویید ببین! آنجا هم که حضرت کتابت را پیش کشیدند …؛ در نکاح هم توکیل اخرس با سهولت لازم نبود، پس درجه‌ی موضوعیتِ کیف مسموع نزد شارع تعیین می‌شود در کلاس فقه با این اطباق، با این‌که احدی نگفته اخرس چون متمکّن از توکیل است باید توکیل کند. با اشاره کافی است. این هم آخر عرض من که فرمایش ایشان مربوط بود به مباحث قبلی.

تفاوت تنقیح مناط و الغاء خصوصیت

شاگرد: اینجا تأکید داشتید بر تنقیح مناط، که تنقیح مناط نمی‌شود کرد ولی الغاء خصوصیت می‌شود کرد.

استاد: نه، هر دویش. ما در الغاء خصوصیت و در تنقیح مناط … فقط تفاوتشان در خرج است، هر چیزی یک خرجی می‌خواهد. آن خرجی که برای کار نیاز دارد، در تنقیح مناط خرج بیشتر می‌خواهد. تنقیح مناط خرج بیشتری نیاز دارد در کلاس فقه. الغاء خصوصیت خرج کمتری می‌خواهد. و لذا اگر شما موارد الغاء خصوصیت توسط فقهاء را استقراء کنید صدها مورد پیدا می‌کنید. اما تنقیح مناط کمتر است و محل بحث می‌شود و نظرها مختلف می‌شود. چون خرج بیشتری می‌خواهد.

و هر چه بیشتر بتوانیم مبادی تنقیح مناط را تدوین کنیم، این از خدمت‌های به فضای فقه و علم است. مبادی تنقیح مناط. یک فقیهی، اعلم زمان، تنقیح مناط می‌کند. یکی دیگر این را قبول ندارد. یکی دیگر اعلم نیست، تنقیح مناط می‌کند، آن اعلم قبول ندارد. خودش عاجز است از اینکه تنقیح مناط کند. چرا؟ در ارتکاز آن‌ها چیست که یکی تنقیح مناط را پیش می‌برد و دیگری نه. یکی‌شان دارند اشتباه می‌کنند. چون یا تنقیح مناط جایش هست یا نیست. یکی‌شان دارند اشتباه می‌کنند. چرا اشتباه می‌کنند؟ مبادیِ تنقیح مناط اگر مدوّن بشود فضای فقه چه می‌شود؟ تنقیح مناط روی ضابطه جلو می‌رود. صرف ادّعا نمی‌شود. مثل مبادی ظهورات که نمی‌گوید «العرف ببابک». با مبادی جلو می‌رود و به ظهور می‌رسد.

شاگرد: شما فرمودید که با چند موضوعیت پیدا کردن لفظ نسبت به عاجز -که از اخرس فهمیدیم- نتیجه‌اش این می‌شود که پس …

استاد: پس روایتی که در طلاق می‌گوید کتابت قبل از حتی اشاره است -حضرت فرمودند چرا اشاره کند؟ اوّل بنویسد. بعدش گفتند اشاره خودش را به کار ببرد- از اینجا ما می‌فهمیم در طلاق، چون فضا، موضوعیتِ لفظ و کیف مسموع، درجه‌اش پایین آمد، در رده‌ی بعدی حضرت کتابت را قبل از اشاره قرار دادند. می‌گویند در طلاق چنین کاری را کردند، می‌گوییم خُب اینجا باید الغاء خصوصیت کنید از طلاق به نکاح. چون طلاق خصوصیت تعبّدی ندارد که کتابت جلوتر از اشاره بر اخرس بیفتد. این‌ها دیگر مراحلی می‌شود که باید هر کدام را جدا جدا انجام داد، به نحوی که سر برسد و مورد پذیرش باشد.

کاسریت اعراض فقهاء

شاگرد: این‌طور که متوجه شدم در ارزش‌گذاری که فرمودید، ارزش شهرت و اجماع را بالاتر از خبر ثقه دانستید؟

استاد: بله، ما در آن مباحثه بعدازظهرها هم مدتی بحث کردیم. این‌که عده‌ای می‌گویند حدیث صحیح است؛ و اعراض، نه کاسر است و نه جابر، این قبول نیست. اصلاً این‌طوری نیست. شهرت، اجماع، آن‌چه که واقعی باشد؛ ادّعا و اینها نه، نقل و اینها را ما فعلاً کار نداریم. محصّلش منظور است، دنبالش می‌رویم، واقعاً می‌بینیم اعراض به تمام معنایی که ما می‌خواهیم بگوییم، محقق است.

خیلی جاها می‌گویند اصحاب اعراض کردند، یعنی ذکر نکردند، آنها را مناقشه می‌کنیم و می‌گوییم اعراض نکردند که. چرا شما اسم این را اعراض می‌گذارید؟ آن بحثش دقیق است. نه، فرض گرفتیم رفتیم دیدیم تصریح کردند، با این‌که روایتِ صحیح السند، عالی السند در مرئی و مسمع تمام این اجلّاء بوده، تصریح کردند که ما خلافش را فتوا می‌دهیم؛ یعنی اعراض عملی مفروض، فرض گرفتیم. این واقعاً کاسر است، می‌شکند. نمی‌توانیم بگوییم ما به این حرف‌ها چه کار داریم؟ ما دنبال یک حدیث صحیح هستیم.

شاگرد: کاسرِ دلالت است یا کاسر سند است؟ یعنی کاسر صدور است یا دلالت؟

استاد: کاسر سند نمی‌خواهیم بگوییم. اتفاقاً من مدام تأکید کردم. این قانون معروف است. می‌گویند «کلما ازداد الخبر صحةً». «صحةً» یعنی سندش پایین می‌آید؟ برعکس است. «کلما ازداد الخبر صحةً ازداد باعراض المشهور عنه ضعفاً». «ضعفاً» یعنی چه؟ یعنی «ضعفاً دلالةً»؟ یکی از فروضش ‌ ضعف دلالی است. فروض دیگری هم دارد. «ضعفاً بانحاء الضعف». حالا چیست؟ یکی‌اش ممکن است دلالت باشد. «ضعفاً» اینجا جامع است، یعنی خلاصه به آن فتوا نمی‌دهند.

شاگرد: مرحوم شیخ تصریح می‌کنند در رسائل، در انسداد که کاسر دلالت نیست. ولی در فقه زیاد استفاده می‌کنند. البته آنجا تصریح هم دارند که به دلالت -به معنای ظهور و ظنّ نوعی- ضربه نمی‌زند؛ ولی استفاده عملی هم می‌کنند از این، هم در دلالت در ظهور.

استاد: یعنی یک مجوزی به ناظر در ظاهر حدیث می‌دهد به این‌که آن را تأویل کند. کاسر دلالت یعنی این. ظهور حجت است؛ اما چون عمل نکردند، حجیت پیدا می‌کند که خلاف ظاهرِ حجت رفتار کنند. علی ایّ حال کاسریتش فعلاً به چیست؟ سند را نه. ما می‌توانیم فرض بگیریم، «کلما ازداد صحةً»، یعنی سند بسیار خوب است، خدشه‌ای در ظهور نداشتند. پس چه داشتند که اعراض کردند؟ یکی‌اش همین بوده که دلالت را چیز دیگر فهمیدند.

در مسئله دلالتش فعلاً یک اشاره‌ای بکنم. اگر صرفاً دلالت به معنای استظهار باشد، آن هم باز می‌شود مدرکی. آنجا را هم مباحثه کردیم. اگر این هم باشد، باز در فضای فقه، آن اجماع و آن شهرت، اگر مدرکی از حیث استظهار شد، باز ما دوباره خودمان استظهار عرف عامّ می‌کنیم. مانعی ندارد که مشهور در استظهار، اشتباه کرده باشند. پس این‌که می‌گوییم «ازداد ضعفاً» یعنی چه؟ ما این‌طوری مباحثه‌مان ختم شد، یعنی حدیثِ صحیح باشد؛ اما اعراض مشهور، کاشف از یک فرهنگی در بدنه‌ی شیعه است. یعنی چیزی از فقه اهل البیت می‌دانند که این ظاهرش وجوب است، ما می‌دانیم واجب نیست. نه این‌که ما استظهار کردیم. اگر استظهارِ کلاس فقه شد، باز «ازداد ضعفاً» را قبول نداریم.

 

برو به 0:45:06

شاگرد: یعنی قرینه حالیه‌ای که به دست ما نرسیده.

استاد: حالیه‌ی کاشف از یک بستر خارجی، کاشف از فرهنگ، الثقافة الشیعیة، فقه اهل البیت. اینها با اعراضشان دارند می‌گویند. اینها همه وجودشان فقه اهل البیت بوده. می‌دانستند نزد فقه اهل البیت، این واجب نیست. حالا یک روایت صحیح آمده که ظاهرش وجوب است. اعراض آنها از عمل به ظهور وجوب، کاشف از این است که می‌دانستند در فقه اهل بیت این واجب نیست.

مثال‌هایی برای کاسریت اعراض فقهاء

مثلاً در قنوت، روایاتی داریم خیلی دلالتش در وجوب قوی بود. بالاتر از این می‌شود که حضرت فرمودند «اگر سهواً قنوت را فراموش کردی، اعاده کن». بحث قنوت را در جواهر ببینید. بحث سنگینی است از حیث دلیل. ادلّه محکم است، قنوت واجب است، «القنوت واجبةٌ». حتی «سهواً نسیتَ، أعِد». اما مشهور از این‌ها اعراض کردند. یعنی چه؟ اینها که شیعه بودند. می‌دانستند فقه اهل بیت این است که قنوت واجب نیست. وقتی کسی می‌داند، حالا شما صد تا تعبیر بیاورید، فوری می‌گویید این یعنی خیلی مستحب است. یعنی این قدر فضیلت از دستت در رفته که اعاده کن، تمام شد. این اعراض برای شما کاشف است. استظهار عرفی نیست. کاشفیت دارد این اعراض از آن. لذا «ازداد ضعفاً» یعنی ازداد ضعفاً، نه از حیث این‌که استظهار آنها در دلالت تغییر کند. این دلالتی که ما از آن می‌فهمیم آن‌ها هم می‌دانستند که بدنه‌ی فقه اهل البیت، این مقصود نیست.

شاگرد: قرینه خارجیه فرض می‌کنید که در حالیه هم شاید…

استاد: قنوت مثالش است. غسل جمعه شما دلیلش را ببینید. از نظر دلیل خیلی سنگین است. اصلاً بین فقهاء قائل به وجوب دارد. غسل احرام هم همین‌طور است. مدتی می‌فرمودند که حاج آقای زنجایی فتوایشان این بود. ایشان در حج می‌گفتند. فتوایش را این‌طوری شنیدم که می‌گفتند غسل احرام واجب است. حالا حاج آقای زنجانی عدول کردند یا نه؟ شنیدم عدول کردند.

شاگرد: در چاپ جدیدشان برداشتند.

استاد: ولی مدتی نظرشان بود. می‌گفتند غسل احرام واجب است. استظهارشان از دلیل، این بود. ولی خلاف مشهور است. یعنی مشهور فتوا به وجوب ندادند. اینجا من گمانم این است، این‌طور اعراض‌ها، کاشف از فرهنگ است. چرا عرض می‌کنم؟ چون یک چیزی است که مرتب محل ابتلاء است. قنوت را مرتب مردم در نماز می‌خوانند. غسل احرام، دم به دم هر سال دارند حج می‌روند و احرام عمره که مرتب دارند می‌روند. غسل احرام است دیگر. این چیزی که مرتب تکرار می‌شود، حکم هم وجوبی باشد، از آن طرف، مشهور فقهای امامیه بگویند … این اعراض، کاشف است. من به گمانم خیلی روشن است. در ذهن قاصرم بسیار روشن است که اینجا نمی‌شود بگوییم ظهورش در وجوب است، ما چه کار داریم مشهور اعراض کردند! این دینشان است که مرتّب دارد تکرار می‌شود. یک فرع فقهی نیست که یک دفعه در بازار، یک کسی یک فرعی برایش پیش آمد. حالا آنجا مشهور از روایتِ آن باب اعراض کردند. یک چیزی که در عمر، یک یا دو بار برای کسی پیش بیاید. آن خیلی فرق دارد با این چیزی که مرتّب محل ابتلایشان است. آن هم حکم وجوبی، اعراض کنند بگویند مستحب. قنوت واجب نیست. قنوتی که این‌قدر فضیلت دارد که اگر یادت رفت، رکوع رفتی، می‌گویند وقت را غنیمت بشمار. سر از رکوع برداشتی بخوان؛ ولی دوباره رکوع نرو. راست برو سجده. مسئله‌اش معروف است. اینقدر فضیلت دارد. ولی می‌دانیم واجب نیست، تمام. عرف عام شیعه، همه زیاد می‌آیند می‌پرسند که من قنوت یادم رفت، نمازم درست است؟ تا این اندازه که عرف عام می‌آیند می‌پرسند نمازم درست است یا نه؟ اما در فضای فقه کسی شک می‌کند؟ خب، یک فقیهی اگر فتوا به وجوب داده، آن شاذّ است. مشهور، فقهای فقه اهل البیت، وقتی اعراض کردند، این اعراض، کاشف از یک فرهنگ جا افتاده در بدنه‌ی شیعه است. کسانی که مدافع فقه اهل بیت هستند، عامل به فقه اهل بیت هستند، این کاشف است. این چیزی که عرض ما بوده برای این بحث.

اشکالاتی مربوط به جلسه قبل

شاگرد: عبارتی جلسه گذشته بود. در جواهر داشت که استدلالی کردند به «المؤمنون عند شروطهم» داشت: «بعد معلومية عدم شرطية ذكره في صحة العقد، إذ أقصاه حينئذ جواز فسخه». این‌که می‌گوید «عدم شرطیت ذکرش»، منظور ذکر لسانی در عقد است یا نه، تعیین اصل مهر است. این چیزی که من فهمیدم در آن جلسه این‌بود که چون می‌گویند در دائم، اگر مهریه را تعیین نکنند و عقد را بخوانند و اصلاً صحبت از مهریه نکنند، این عقد صحیح است و مهر المثل به گردنش می‌آید. به ذهن من این می‌آمد که این صحبت اصلاً از مهریه نشد. پس ذکر لسانی در صیغه عقد مراد نیست. این مطرح بود. ولی سر مباحثه دوستان گفتند این تعیین نیست. اگر تعیین بود می‌گفت باید می‌گفت … .

استاد: «اذ اقصاه» یعنی اگر ذکر نشود، «حينئذ جواز فسخه، و بقاء العقد بغير ذكر مهر فتصير كالمفوضة للبضع». ظاهرِ این، این است که قبلاً تعیین کردند، در عقد نگفتند. الآن هم عاقد می‌گوید «علی الصداق المعیّن»، یا معیّن را اسم می‌برد. اما این اصلاً نگفته، فقط گفته «انکحتُ موکلتی».

شاگرد: پس مراد همان ذکر لسانی‌‌اش است.

استاد: بله، ذکر لسانی است. و لذا بعد می‌گویند «تصیر کالمفوضة». نه این‌که اصلاً نگفتند، اصلاً تعیین نکردند.

شاگرد: این «ک» کالمفوضة، به خاطر این نیست که چون اینها تعیین کرده بودند؛ ولی خیار فسخ آمد سبب شد آن را بردارد .

استاد: یعنی «فتصیر» را می‌زنید روی فرضِ این‌که این جواز را محقّق کردند؟ باید یک چیزی باشد تا فسخ بشود. وقتی هیچ نگفتند، فسخ نکاح می‌خواهند بکنند که فرض ماست.

شاگرد: نه در اصل مهر. در جایی که خیار صداق باشد، صداق تعیین شده. این، قبلش که دارد  ذکر می‌کند، این قسمت قبلش را می‌گویم. سؤال از اینجا بود که چرا می‌آید مرحوم صاحب جواهر می‌گوید  «بعد معلومية عدم شرطية ذكره في صحة العقد». این جمله‌اش چه دخلی داشته که در این عبارت بیاید؟ روی این جمله بحث شد. از اینجا ما به این رسیدیم.

استاد: علامت می‌زنم. هر چه در مطالعه به ذهنم آمد خدمتتان که رسیدم عرض می‌کنم.

 

و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبن الطاهرین

 

نمایه‌ها:

جوهره‌ی معاطات، جوهره‌ی عقد، نکاح معاطاتی، طلاق معاطاتی، کتابت نکاح (نکاح با کتابت)، نکاح اخرس، طلاق اخرس، جوهره‌ی زبان، پیکره‌ی زبان، دلالت زبانی، عنصر زبانی، مابه الانشاء عقد، مابه الانشاء معاطات، استظهارات فقهی، درجه‌ی ظهورات، ولیّ عرفی، ولیّ شرعی، شهرت فتوایی، اجماع، پشتوانه‌ی روایت، درجه‌ی موضوعیت، عنصر فقهی، تنقیح مناط، الغاء خصوصیت، اعراض اصحاب، اعراض از ظاهر

 

 

[1] در روایات تعبیر مشابه این تعبیر آمده است: «وَ عَنْهُ عَنْ صَالِحِ بْنِ السِّنْدِيِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ طَلَاقِ الْخُرْسِ- قَالَ يَلُفُّ قِنَاعَهَا عَلَى رَأْسِهَا وَ يَجْذِبُهُ.» (وسائل الشیعه، ج٢٢، ص۴٧)

[2] وسائل الشيعة، ج‏22، ص: 47