بسم الله الرّحمن الرّحیم

بررسی دلالت روایات دال بر جواز طلاق با کتابت

استاد: مسئله اولی را که خواندیم. «المسألة الثانية لا يشترط في نكاح الرشيدة حضور الولي»[1].

شاگرد: قرار بود دو تا روایت در مورد کتابت، در باب طلاق خوانده شود.

استاد: راجع به روایاتی که در اینجا هست، جواهر، جلد ۳۲، صفحه ۶۲ و قبلش که متن را اشاره می‌‌کنم تا ببینیم ادامه‌‌اش.

فرمودند «و لا یقع الطلاق بالکنایة و لا يقع بغير العربية مع القدرة على التلفظ باللفظ المخصوص و لا بالاشارة الا مع العجز عن النطق و یقع طلاق الاخرس بالاشارة الدالة في رواية يلقى عليها القناع، فيكون ذلك طلاقا»[2]. اینجا اصل برای اخرس بود که یک روایت صحیح ابن ابی نصر در همان صفحه ۶۱ بود: «سألت الرضا عليه السلام عن الرجل تكون عنده المرأة فيصمت فلا يتكلم، قال: أخرس؟ قلت: نعم، قال: يعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها؟». معلوم است که او را نمی‌‌خواهد؟ «قلت: نعم، يجوز له أن يطلق عنه وليه؟ قال علیه السلام: لا». اگر زنش را نمی‌‌خواهد چرا ولی‌‌اش طلاق بدهد؟ خودش طلاق می‌‌دهد. اخرس است، نمی‌‌تواند حرف بزند. حضرت فرمودند «لا». لازم نیست ولی‌‌اش طلاق بدهد. «و لكن يكتب و يُشهد على ذلك»، اشهاد می‌‌کند، یعنی همان دو تا شاهدی که باید برای طلاق باشند. کتابت او «ما بِهِ الانشائش» است، شاهد هم دارند ما به الانشاء را می‌‌بینند. «و یشهد علی ذلک» یعنی یشهد علی عملیة الکتابة. یُشهد برای این‌‌که دارند می‌‌بینند که نوشت به عنوان انشاء طلاق.

«قلت: أصلحك الله تعالى لا يكتب و لا يسمع كيف يطلقها»؟ چیزی که نمی‌‌شنود، چیزی هم نمی‌‌نویسد، چطوری طلاق بدهد.

«قال: بالذي يعرف به من فعله»، برای کارهای قبلی‌‌اش چطور اشاره می‌‌کرد که چه می‌‌خواهد، «مثل ما ذكرت من كراهته لها أو بغضه لها»، چطور معلوم می‌‌شد که کراهت دارد؟ به همان نحو …

پس ملاحظه کردید، حضرت آخر کار رفتند سراغ اشارات و چیزهای دیگر. والا قبلش فرمودند بنویسد. نوشتنی که اشهاد بر کتابت می‌‌کند.

و همچنین فی خبر یونس. «في رجل أخرس كتب في الأرض بطلاق امرأته»، با انگشتش روی زمین نوشته. «قال: إذا فعل ذلك في قبل الطهر بشهود و فهم عنه كما يفهم عن مثله و يريد الطلاق جاز طلاقه على السنة». با انگشتش روی زمین نوشته، کتابت با انگشت. «كتب في الأرض بطلاق امرأته». حضرت فرمودند «جاز طلاقه». شرایط هم داشته باشد. با آن چیزهایی که شرط طلاق السّنه هست. ایشان «بالجمله‌‌»ای هم دارند که بحث ما آنها نیست. ما فقط می‌‌خواستیم که روایت…

«ف‍لا يقع الطلاق بالكتابة من الحاضر و هو قادر على التلفظ قولا واحدا». با کتابت طلاق واقع نمی‌‌شود از حاضری که در بلدش هست، مسافر نیست که بخواهد نامه بفرستد؛ و حال آن‌‌که می‌‌تواند تلفظ کند، باید تلفظ کند. چرا؟ «انما یحرم الکلام و یحلل الکلام»، این یک دلیلش است که پارسال بحث مفصلی راجع به «یحلل الکلام و یحرم الکلام» کردیم. رفتیم مکاسب و بحث کردیم.

روایت بعد: «صحيح زرارة «قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه». نوشت، بعد پشیمان شد و آن را پاک کرد. طلاق داده شده یا نه؟ «قال: ليس ذلك بطلاق و لا عتاق حتى يتكلم به». تا تکلّم نکند فایده ندارد. این روایاتی بود که ظاهراً  بررسی نکردیم. پس معلوم می‌‌شود کلام، شرط است.

«و مضمر ابن أذينة «سألت عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه و لم ينطق به لسانه، قال: ليس بشيء حتى ينطق به»، حتماً باید نطق کند، باید حرف بزند. غایب و حاضر و اینها هم در این خصوصیات فرقی نمی‌‌کند. «نعم لو عجز عن النطق و لو لعارض في لسانه فكتب ناويا به الطلاق صح». چرا؟ تنقیح مناط از نصوص اخرس.

«لما سمعته في الأخرس نصا و فتوى. و لكن مع ذلك كله قيل … يقع بالكتابة إذا كان غائبا عن الزوجة»، محل اختلاف است. در مسافرت که هست، کتابت فایده دارد یا نه؟ چرا؟ این روایت را هم بخوانیم: «لصحيح الثمالي». اسم ابو حمزه چه بود؟ ثابت بن دینار. ایشان می‌‌گوید «سألت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل قال لرجل: اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها أو اكتب إلى عبدي بعتقه يكون ذلك طلاقا و عتقا فقال علیه السلام: لا يكون طلاق و لا عتق حتى ينطق به لسانه، أو يخطه بيده و هو يريد به الطلاق أو العتق، و يكون ذلك منه بالأهلة و الشهور، و يكون غائبا عن أهله»

صاحب جواهر می‌‌روند مقابل این روایت. «المعلوم قصوره عن مقاومة ما تقدم من وجوه: الشذوذ  و …»، محقق اوّل هم فرمودند که «ولیس بمعتمد». یعنی چه غائب با کتابت طلاق بدهد؟! نمی‌‌شود، باید به لفظ باشد. حالا این روایاتش را برمی‌‌گردیم. می‌‌خواهم شمای بحث در ذهن شریفتان بیاید.

«فمن الغريب ما في المسالك من الإطناب في ترجيح مضمون الخبر المزبور». چرا؟ «لمكان صحة سنده». اوّلاً صحیح السند است. آدم ظن اطمینانی دارد که از امام علیه السلام صادر شده.

دوم: «و كونه مقيدا». آخر دارد قید می‌‌زند. می‌‌گوید آن یکی مطلق می‌‌گفت،‌‌ اما این می‌‌گوید وقتی غایب است، مسافرت است، می‌‌تواند نامه بنویسد، با این خصوصیات. خب، مقید که مانعی ندارد. « و کونه مقیداً و المعارض له مطلق، لكن لا عجب بعد أن كان منشأ ذلك اختلال طريقة الاستنباط كما وقع له». شاید در همین مباحثه ما بود که از صاحب مدارک خدمتتان خواندم که عرض کردم صاحب جواهر گاهی چه تعبیرهایی می‌‌آورند! برای صاحب مدارک هم گفتند «ان لحمه منه». این‌‌طور تعبیری داشتند. صاحب جواهر گاهی خیلی تند می‌‌شوند،‌‌ آن هم به این‌‌طور اعزه‌‌ای! در نماز جمعه هم همین‌‌طور تندی را دارند. در جای دیگر طلاق هم تندتر از این با شهید برخورد می‌‌کنند. فیض که دیگر اختلال طریق …! این بزرگواران از مجتهدین هستند، فیض را که دیگر خیلی مجتهد، حسابش نمی‌‌کنند!  با فیض خیلی جاها تندتر برخورد می‌‌کنند. صاحب جواهر با محقق اردبیلی هم که از مجتهدین بزرگ هستند برخوردهای تندی دارند. اینجا هم یکی از آن جاهاست، «اختلال الطریق»!

یک جا هست که احترام سید بحرالعوم را نگه می‌‌دارند. قبلاً هم گفته بودم. در عمل به روایت تطوق و رؤیة بعد الزوال. در رؤیت هلال، سید بحر العلوم ظاهراً فتوا دادند به این‌‌که اگر رؤیتِ هلال نشده، اما «رُئی قبل الزوال فهو للیلة الماضیة، فاذا رئی بعد الزوال فهو للیلة الآتیة»[3]. این روایت صحیح السند هم هست، اما مشهور اعراض کردند[4]. سید فتوا دادند. صاحب جواهر می‌‌گویند تعجب است از سید «مع استقامة طریقته»، باز به این روایت عمل کرده! اختلال طریق را دیگر نسبت ندادند. با این‌‌که سید بحر العلوم مستقیم الطریقه هست؛ اما تعجب است که اینجا به این روایت صحیح عمل کرده، در حالی که اصحاب اعراض کردند.

اعراض اصحاب در این موردِ رؤیت هلال به گمانم معلوم است که مدرکی است. اوّلاً تعارض دیدند. بعدش هم نتوانستند جمع کنند، اعراض کردند. این‌‌طور اعراض‌‌ها که کاشف نیست از آن جوهره‌‌ی ارتکاز متدینین و فقه اهل البیت علیهم السلام. معلوم است کلاسیک است. علی ای حال سید عمل کردند.

حالا اینجا ایشان می‌‌گویند: «فمن الغریب …و تسمع مثل ذلك غير مرة». «غیر مرّه» یعنی خیلی جاها شهید ثانی از این‌‌طور کارها دارند. پارسال در مباحثه بعدازظهر، مباحثه‌‌ی شاهد گرفتن و شهادت عادل به حسب ظاهر شرع، آنجا که شهید خیلی جلو رفته بودند. فرموده بودند لا یخلو وجه که حتی خود آن شاهد بعداً بتواند این خانم را زن خودش کند. فرع جالبی است. کسی بروند جای دیگر گیر می‌‌افتد، آقا با این عمامه و ریش و… بیا شاهد طلاق باش؛ نمی‌‌تواند هم بگوید من عادل نیستم. الآن چه کار کنم؟ دو تا شاهد عادل می‌‌آورند،‌‌ آیا بگوید من عادل نیستم؟ نمی‌‌تواند، شرایطی هم… شاهد طلاق می‌‌شود و حال این‌‌که خودش می‌‌داند من عادل نیستم. اگر عدالت، شرط ثبوتی و واقعی‌‌ برای شاهد طلاق باشد، این طلاق باطل است. وقتی باطل است، خود این آقا که دیگر نمی‌‌تواند او را زن خودش کند، چون می‌‌داند من عادل نبودم. این طلاق باطل بود. دیگری که خبر ندارد. شهید می‌‌فرماید چرا نمی‌‌تواند؟ در همین‌‌جا جلو می‌‌روند. همین خود شاهدی که می‌‌داند من عادل نیستم و این طلاق به محضر شاهدی که عادل نیست انجام شد، مانعی ندارد.

مباحثه پارسال شاید نزدیک یک سال هم این بحث‌‌ها طول کشید که شهادت در شرع چیست؟ ضوابطش، خصوصیاتش و …

این حرف شهید دیگر خیلی جلو می‌‌رود که می‌‌گوید خود شاهد هم می‌‌تواند برود زن خودش کند. چون طلاق شرعی بوده. عدالت اجتماعی، آن عدالتی که شارع گفته باید باشد، آن را هم که دارد. شارع نگفته عدالت واقعیه، آن هم به این حد. این‌‌ها را شهید ثانی فرمودند. از همان‌‌جاهایی است که صاحب جواهر ناراحت می‌‌شدند از دست این‌‌طور فرمایشات ایشان. همانجا هم عبارت تندی دارند در باب شهود در طلاق. در همین کتاب طلاق، باب شهود هست.

«و نسأل الله العفو لنا و له من أمثال ذلك، و أغرب من ذلك تأييده القول بالصحة بالاعتبارات المذكورة في كتب العامة»، با یک بافتنی‌‌هایی -به تعبیر صاحب جواهر- با یک اعتباراتی…؛ در فقه ما دو جور اعتبارات داریم. سه سال پیش بود که بیش از چند جلسه بحث کردیم که در کلمات فقهای شیعه، اعتبار چند جور به کار می‌‌رود. بلا ریب فقهای شیعه در مواردی اعتبار را اعمال می‌‌کنند، خیلی هم محکم. محقق اوّل، سایرین می‌‌گویند حتی اعتبار را سبب می‌‌گیرند برای ردّ یک روایت. مثلاً این روایت را «یردّها الاعتبار»، با اعتبار سازگار نیست، به آن عمل نمی‌‌کنند، تا این اندازه. محقق در معتبر، در وقت صلاة دارند. ولی اینجا که می‌‌گویند اعتبارات، نه یعنی آن اعتباراتِ صحیحه. مقصودشان اعتبارات استحسانیه‌‌یِ شبیه اهل سنت و اینهاست.

«ثم قال في المسالك: «و اعلم أنه على تقدير القول بوقوعه بها يعتبر القصد بها إلى الطلاق، و حضور شاهدين يريان الكتابة: و هل يشترط رؤيته حال الكتابة»»، باید حتماً در محضر شهود بنویسد یا بعداً بنویسد، بگوید این خط من است و نشانشان بدهد کافی است؟ «أم يكفي رؤيتهما لها بعدها (بعد الکتابه)، فيقع حين يريانها»، قبل این‌‌که نوشت هنوز طلاق نیست. به محض این‌‌که شهود دیدند، حالا می‌‌شود طلاق. «وجهان، و الأول لا يخلو من‌‌ وجه»، معلوم است. اوّلی قوی‌‌تر است. باید در حین کتابت ببینند دارد می‌‌نویسد. و الا صرفاً بگوید قبلاً نوشتم، معلوم نیست کافی باشد.

بررسی دلالت صحیحه زراره

تا اینجا بحث‌‌هایی که ایشان داشتند تمام شد. ما نحن فیه آن دو روایتی بود که ملاحظه فرمودید. صحیح زراره و مضمر ابن اذینه. آن دو تا روایت را باید برگردیم، رویش تأملی بکنیم تا آن روایت مفصّل را بعد ببینیم. آن دو تا روایت این بود که «رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدا له فمحاه، قال علیه السلام: ليس ذلك بطلاق و لا عتاق حتى يتكلم به». حتماً باید تکلم بکند به آن. یعنی کتابتی را که نوشته، باید از رویِ آن، برای شهود بخواند یا نه، باید بگوید؟ چرا باید بگوید؟ چون طلاق «لا یقع الا بالتکلم»، یا اینکه «الشهود لا یسمعون الا بالتکلم»؟ آن تکلم، قید این است که شهود بشنوند. به علاوه این که در این روایت بسیار قریب به ذهن است که اصلاً شاهد نگرفته. «کتبه و بدا له». پیش خودش یک چیزی نوشته. این‌‌که اساساً حضرت فرمودند اصلاً طلاق نشده برای این است ‌‌که شهود نداشته. «یتکلم به‌‌» هم سامان دادنِ اشهاد است. شهود هم،‌‌ از آنجا که نوع مردم بی‌‌سواد بودند، نوشته شده باشد هم فایده ندارد. آن زمان نوع مردم سواد نداشتند. کسانی که می‌‌توانستند بخوانند یا بنویسند، درصد کمی از جامعه بودند. نوع متشرعه سواد نداشتند. فوقش فقط قرآن یاد می‌‌گرفتند. می‌‌رفتند پیش ملّا، خواندنِ قرآن را یاد می‌‌گرفتند. می‌‌دانید کسی که قرآن یاد می‌‌گیرد درجاتی دارد. بعضی‌‌هایشان هستند که فقط می‌‌خوانند، خط را نمی‌‌شناسند. بعضی‌‌ها فقط خط قرآن را می‌‌شناسند، یعنی یک خط دیگری باشد نمی‌‌توانند بخوانند. فقط آن خطی را که از بچگی خوانده را می‌‌شناسد. نه می‌‌تواند بنویسد، نه می‌‌تواند خط دیگری را بخواند، انواعی بوده.

بنابراین در چنین فضایی، شریعت مستوعبه‌‌ی تمام مردم را که می‌‌خواستند بگویند، می‌‌گویند این نشد یک کسی یک چیزی بنویسد، بعدش هم مثلاً دور بیندازد، پاره کند، یا «مَحاه»، بردارد پاکش کند. این‌‌که نشد طلاق! باید در خارج، بدنه پیدا بکند. طلاق شرعی باشد، بگوید، بشنوند، بفهمند که این زن از او جدا شد و الآن وارد عدّه شد و امثال اینها. اینکه گفته اند باید شاهدین باشد، یعنی طلاق همین‌‌طوری نباشد که برود مخفیانه طلاق بدهد؛ که الآن برای مسئله ثانیه اینجا می‌‌خوانیم.

شاگرد: شما فرمودید مشکل مطرح در این روایت، به خاطر عدم حضور شاهد است؟

استاد: این یکی‌‌اش است. و در مورد «حتی یتکلم به» هم می‌‌خواهم عرض کنم که حیثیت تکلّم محوریت ندارد. تکلّم، طلاق شرعی را محقق می‌‌کند. تکلّم بما أنّه یُحقّق الطلاق، حضرت دارند می‌‌گویند «حتی یتکلم». یعنی حتی یحقق الطلاق. محققش کند.

شاگرد: ظاهر روایت این است که می‌‌خواهد برای تکلّم موضوعیت قائل بشود و ظاهرش هم این است که اصلاً در مقام بیان شهود یا عدم وجود شرایط طلاق نیست. چه بسا طرف همین‌‌که دارد … .

استاد: آن را که من عرض کردم ارتکاز اوست،‌‌ که می‌‌خواهم از «محاه» استفاده بکنم. کسی که طلاق داده، اگر شاهد گرفته، عرف عقلاء، محو این طلاق را به چه می‌‌بینند؟ برو به شهود بگوید پشیمان شدم؛ نه این‌‌که شاهد گرفتی، همه خبر دارند طلاق دادی، بعد می‌‌روی کتابت را پاک می‌‌کنی. معلوم می‌‌شود کتابت ‌‌طوری بود که خودش می‌‌فهمید وقتی پاکش کردم، تمام شد. پس شاهد نگرفته بود.

شاگرد: در عتق هم برای محقق شدنش شاهد می‌‌خواهد؟

استاد: برای اعتاق، استحبابش، ممکن است سر جایش باشد؛ ولی شرطش نیست. فقط در طلاق است که شرط است.

شاگرد: اینجا عتق هم در کنار طلاق آمده. حضرت می‌‌فرمایند «ليس ذلك بطلاق و لا عتاق حتى يتكلم به» . شاید با ارتکاز مشکلی ایجاد نشود که طرف حتی شاهد هم گرفته، بعد الآن پشیمان است، با حضور شاهدان روی زمین نوشته طلاق دادم. بعد پشیمان شده و آن را محو کرده. بعد حالا می‌‌ترسد این چیزی که نوشته، حتی شهود هم حضور داشتند، آیا محقق طلاق بوده یا نبوده؟ اگر بوده، طلاق محقق شده؛ و اگر نه، الآن که پشیمان شده کأنّ اصلاً چیزی ننوشته. کأنّ اصلاً هیچ اتفاقی نیفتاده.

استاد: اگر بگوییم امام دارند فرض می‌‌گیرند که همه‌‌ی شروط طلاق بوده، و با حضور شهود و با اشهاد بوده -همان‌‌طور که در روایت بعدی حضرت قیود را فرمودند که با اشهاد نوشته- در اینجا بگوییم حضرت می‌‌گویند ولش کن، بینداز دور. اینجا داریم یک چیزی به روایت اضافه می‌‌کنیم.

شاگرد: اصلاً در مقام بیان نیست. این‌‌که بگوییم که شهود هم حضور نداشتند، این از کجای روایت در می‌‌آید؟

استاد: از کلمه «مَحاه». به خاطر این‌‌که اگر اشهاد کرده باشد با صرف محو که طلاق محو نمی‌‌شود. وقتی دیگران مطلع‌‌اند، دو تا شاهد می‌‌دانند که او طلاق داده، او می‌‌آید کتابت را پاک می‌‌کند. خب این روشن است نزد استظهارات عقلاییه که این «مَحاه» کاشف از این است که دیگری خبر نداشته. حالا از همین برای عتق هم می‌‌خواهم استفاده کنم. در عتق، خیلی وقت‌‌ها کسی چیزی می‌‌نویسد، الآن هم هست، چطور در بیع مقاوله می‌‌کنند. مثل این‌‌که می‌‌خواهد مقاوله قبل البیع بکند، این هم مقاوله قبل العتاق و الطلاق است. نوشته، بعدش هم می‌‌گوید نه بابا، پاکش می‌‌کند. یعنی حضرت می‌‌خواهند بفرمایند همین‌‌که بعداً محو می‌‌کند یعنی نزد خود نویسنده محقق نشده، و الا مسئله‌‌اش را می‌‌پرسد، به این سادگی که محو نمی‌‌کند. می‌‌گوید آیا امام اجازه می‌‌دهند من محو کنم؟

شاگرد: اگر شهود حضور نداشتند اصلاً چرا برود بپرسد؟ اصلاً چیزی محقق نشده.

استاد: اصل این را. الآن هم برای نذر خیلی از مردم می‌‌پرسند. می‌‌گوید دل گرفتم. از شما می‌‌پرسند یا نه؟ شما می‌‌گویی نذر آن است که صیغه بخوانی؛ ولی می‌‌آید می‌‌پرسد. چون وقتی دل گرفته، برای خودش یک بهره‌‌ای از اقدام را می‌‌بیند.

این هم می‌‌گوید من نوشته بودم، بهره‌‌ای از اقدام محقق شده. اما این چه فایده دارد؟ این محقق نشده به آن تحقق شرعی؛ ولی اینکه سؤال می‌‌کند به خاطر این است ‌‌که مقدماتش را شروع کرده است. خیالت می‌‌رسد وقتی نوشتی …، من چرا این را عرض می‌‌کنم؟ به خاطر این‌‌که انصافش این است. اگر بخواهم بگوییم این روایت می‌‌گوید بابا یک طلاق با همه شرایط محقق شده، شاهد هم گرفت، همه کارها را هم کرد، بعد آمد فقط محو کرده و گفت پشیمان شدم. این سؤال از این است، حضرت هم می‌‌فرمایند این طلاق فایده ندارد. این‌‌طوری ما داریم خودمان یک چیزی را به روایت اضافه می‌‌کنیم. اصلاً مفاد روایت این هزینه‌‌ها و این چیزها را ندارد. بُردِ این را ندارد که این طلاق را باطل بکند. حضرت می‌‌فرمایند هیچ، با این‌‌که شاهد گرفته.

موضوعیت نداشتن «تحریک لسان» در صحیحه زراره

شاگرد: در روایت دوم شاهدتان چیست؟

استاد: فعلاً دارم به عنوان محتملات عرض می‌‌کنم و  نمی‌‌خواهم کلاً کنار بگذاریم. می‌‌خواهیم محتملاتی که در روایت هست را بررسی کنیم. این‌‌طور نباشد که همین فقط خواندیم و بگوییم دلالتش قطعی است و رد بشویم. در زوایایش فکر بکنیم.

شاگرد: پس اینجا تکلم در فرض دوم در معنای جدید استعمال شده. در روایت اول تکلم برای سروسامان دادن اشهاد بود، اما اینجا تکلّم برای اجرای صیغه است.

استاد: بله، اجرای صیغه و تحقق آن. اصلاً مقصود از «یتکلّم» یعنی «حتی یحقّق»، یحقّق با شرایط؛ نه این‌‌که حضرت می‌‌خواهند بگویند که منِ شارع فقط دنبال تحریک لسانِ او هستم. الآن نمی‌‌خواهم بگویم یتکلّم یعنی تحریک لسان موضوعیت داشته باشد. بله، در فضایی که او نوشته و پاک کرده، اینجا تحریک لسان موضوعیت دارد. صرفاً ننویسد و پاک کند. اما حالا همینجا مسئله را عوض کنید، بعد سؤال را ادامه بده، مثلاً بگوید که خانمش اصلاً حاضر نبوده -یعنی نوبت را بدهیم به روایت سومی که صحیحه ثمالی بود- مشکلی ندارد. می‌‌گوید خانمش حاضر نبوده؛ من که گفتم «یتکلّم» یعنی «یحقّق». الآن یک راه دیگر برایت نشان می‌‌دهم برای «یحقّق». یعنی امام ^{علیه السلام} از «یتکلّم» مقصودی دارند که یک بدل دارد، اگر شما موضوع را دستکاری کنید و بعضی شروطش را عوض کنید،‌‌ تغییر می‌‌کند. اگر بگویید خانمش اینجا نیست و می‌‌خواهد برای شهر دیگری بفرستد، امام نمی‌‌گویند «حتی یتکلّم»؛ بلکه می‌‌گویند بنویسد و شاهد بگیرد. می‌‌خواهم عرض کنم تنافی با همدیگر ندارد. وقتی به «یتکلّم» موضوعیت ندادید، دقیقاً با آن روایت غائب قابل جمع است؛ به خلاف این‌‌که اگر موضوعیت به تکلم دادید، با آن روایت تعارض پیدا می‌‌کند. حتی نمی‌‌شود بگوییم عام و خاص. از نظر ضابطه کلاسیک، عام و خاص جایی است که عام ظهور در عموم دارد و خاص ظهور در خاص دارد. اینجا اگر فرض گرفتیم امام دارند می‌‌گویند تکلّم موضوعیت دارد، می‌‌شود نصّ در موضوعیت داشتن تکلّم؛ به نحوی که آن‌‌ روایت دیگری که می‌‌گوید فقط بنویسد، می‌‌شود معارض با او؛ نه عام و خاص که جمع عرفی داشته باشد. ما می‌‌خواهیم عرض کنیم فعلاً از تکلّم، حتماً موضوعیتِ تحریک لسان استفاده نشده.

بررسی دلالت مضمره ابن اذینه

«و مضمر ابن أذينة «سألت عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها»، این هم ببینید، مسئله شاهد در آن مطرح نیست. نامه نوشته طلاقت دادم، همین. «أو كتب بعتق مملوكه» می‌‌گوید تو را آزاد کردم. «و لم ينطق به لسانه». این ظهورش قوی‌‌تر است در این‌‌که در فکر صیغه هست. در این فکر است که به زبانش بگوید. «قال علیه السلام: ليس بشي‌‌ء حتى ينطق به». حتماً باید نطق بکند و بگوید. صرف نوشتن کافی نیست. در اینجا «حتی ینطق به»، حتماً باید نطق بکند، ناظر به چیست؟ ناظر به این است که «ینطق به عند الشهود»؟ اینجا برعکس روایت قبلی است. روایت قبلی این بود که «مَحاه». «مَحاه» می‌‌گفت می‌‌توانست شاهدها هم خبر نداشته باشند. اما اینجا «حتی ینطق به»، ظاهرش این است که «حتی ینطق به» به همان نحو قبلی. به نحوی که کتابت صورت گرفت.

اگر این‌‌طور باشد استظهار برعکس می‌‌شود نسبت به روایت قبلی. یعنی این روایت دارد می‌‌گوید –با استفاده از «حتی ینطق» بعدی- از دلش در می‌‌آید اینکه قبلاً کَتَب بِطلاق زوجته، یعنی «کتب مع الاشهاد». چرا حتماً کتب مع الاشهاد؟ به خاطر این‌‌که امام ^{علیه السلام} می‌‌گویند فایده ندارد «حتی ینطق به». آیا این یعنی حتی ینطق مثل کتابت؟ نه؛ «حتی ینطق» اگر کتابت بدون شهود بود.

شاگرد: جزء اخیر علت تامه‌‌اش نطق است.

استاد: بله. یعنی همان‌‌طوری که قبل بود، کتابتش را تبدیل کند به نطق. یعنی قبلاً فقط نطق کم داشت؛ نه این‌‌که شهود هم کم داشت. در «مَحاه» می‌‌توانستیم بگوییم شهود کم داشته، خودش نوشته و  بعد آن را محو کرده. اما اینجا طوری است که «حتی ینطق»، کاشف از این است که آن قبلی فقط نطق کم داشته؛ و الا اگر شهود هم کم داشت حضرت می‌‌فرمودند که «ینطق به عند الشهود»؛ نه این‌‌که صرفاً ساکت بشوند و بگویند «ینطق به».

شاگرد: شاید در مقامِ آن نبوده.

استاد: یعنی پس در آن مفروض بوده؟

شاگرد: دقیقاً سؤال از این است که کتابت کافی است یا باید نطق بشود؟ آن شرایط مفروض است. می‌‌خواهم بگویم ناظر به آنجا نیست که شاهد باید باشد یا نباشد. فقط از این جهت دارد می‌‌پرسد که کتابت کافی است یا باید نطق هم بشود. حضرت می‌‌فرماید کتابت کافی نیست مگر این که نطق بشود. حالا وقتی که نطق می‌‌کنی باید شاهدان باشد.

استاد: باید نطق باشد… «رجل کتب»، یعنی سؤال می‌‌کند می‌‌خواهد بنویسد یا نوشته؟

شاگرد: نوشته

استاد: پس نوشته، خلاصه شاهد یا بوده یا نبوده. در ما نحن فیه یک واقعه‌‌ای محقق شده. اگر مفروضِ این واقعه این بود که دو چیز کم داشته. هم نطق، هم شاهد، او بگوید که «لم ینطق به»، با این‌‌که شاهد هم نبوده، امام هم بگویند «حتی ینطق»، جای سؤال نبود که بیاید بگوید شاهد نداشته. شاهد که نداشته باشد، اصلِ آن چیزی که طلاق نیاز ندارد را نداشته. به عبارت دیگر چون محقق شده و حضرت فقط یکی‌‌اش را گفتند، کاشف از این است که سایر شرایط، مفروضاً محقق است؛ نه فرض می‌‌گیریم که حالا بوده یا نبوده. بوده یا نبوده اینجا ندارد. اصلاً محقق است، به فرض ما مربوط نیست، چون «کَتَبَ». این کار را انجام داده و فقط کمبودش از حیث کتابت بوده. ظاهر عبارت این‌‌طوری به ذهن می‌‌آید.

«سألت عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه و لم ينطق به لسانه‌‌»، این «کَتَبَ» محقق شده. اگر شاهد نداشت که اصلاً سؤال جا نداشت. مشکلِ بالاتر از نطق دارد. معلوم می‌‌شود شاهد را گرفته، شرایط را داشته، فقط نطق نبوده. از این سؤال می‌‌کند، حضرت می‌‌فرمایند «لیس بشیءٍ» چون نطق نبوده، «حتی ینطق به».

شاگرد: شما فرمودید این روایت ظهور قوی‌‌تر دارد در چه چیزی، نسبت به روایت قبل؟

استاد: در این‌‌که اشهاد در آن موجود بوده و محوریت به نطق است. در روایت قبلی، موضوعیت را از نطق گرفتیم، چون با کلمه «مَحاه» استظهار تمام بود. تفاوت کرد. البته از نظر سند این دو تا مختلف هستند. اوّلی صحیحه است. کنار مناقشه دلالی، سند صحیح قرار می‌‌گیرد. اما دومی مضمره است. مضمره‌‌ای که دلالتش روشن‌‌تر است؛ اما از نظر سند، دونِ آن روایت قبلی است. ولی دلالت این‌‌طوری است. دلالت از این نظری که دال بر این خصوصیاتِ کار است، روشن‌‌تر است.

استشهاد به تعبیر «فمحاه» بر عدم حضور شاهدین

شاگرد: «فمَحاه» چرا می‌‌خواهید استظهار بفرمایید که شاهد نبوده؟

استاد: لغت «بدا له» را نگاه کنید. «بدا له» یعنی رأیش عوض شد. کاری کرده، نوشته، رأیش عوض شد، پاک می‌‌کند. وقتی شاهد گرفته که با پاک کردن، رأی عوض شدن فایده ندارد. عرف عقلاء می‌‌فهمند.

شاگرد1: او نمی‌‌داند، عامی است، یک انسان معمولی است. نمی‌‌داند که با پاک کردن، طلاق از  بین می‌‌رود یا نمی‌‌رود. چه اشکالی دارد فرض مسئله این باشد که دو تا شاهد عادل هم هستند، این هم نوشته. بعد یکباره صحبت‌‌هایی می‌‌شود، یک حرف‌‌هایی در همان مجلس می‌‌شود، می‌‌گوید اگر این‌‌طوری است پس من پاک می‌‌کنم، تمام. به هوای این‌‌که آن طلاق با این پاک کردن از بین رفته. یعنی به نظرم هیچ فرقی در این دو تا روایت نیست، در «حتی یتکلم به» و «حتی ینطق به». یعنی هر دو تایش یکی است، طرف نمی‌‌دانسته، فکر می‌‌کرده این‌‌طوری کار انجام می‌‌شود. به نظرم از «فمَحاه» اصلاً این استظهار فهمیده نمی‌‌شود.

استاد: یعنی کلمه «مَحاه»، محوش کرد ….. .

شاگرد1: جلوی شهود اصلاً محوش کرد. یعنی شهود هم دیدند، بعد آن را محو کرد.

شاگرد2: استدلال شما ابداع احتمال است. ابداع احتمالی که مطلب را از دست کسی که می‌‌خواهد استناد کند می‌‌گیرد. ابداع احتمال غیر از آن است که لزوماً این‌‌طوری شد. یعنی ممکن هم هست این‌‌طوری باشد که ایشان می‌‌گوید. فلذا آن احتمال که آمد دیگر نمی‌‌شود تمسک کرد به این‌‌که کتابت، موضوعیت داشت. اما در این یکی، می‌‌شود یک مقداری تمسک کرد. آن احتمال، ظهور را از شما می‌‌گیرد.

شاگرد1: نکته‌‌ای که شما فرمودید وجهی دارد …. .

استاد: آن چه من عرض می‌‌کنم را بررسی کنید.  عرف بیرون، ببابکم. شما می‌‌گویید نوشته که زن من طلاق باشد. بعد رأیش عوض شد و پاک کرد. این را ببینید، آن چیزهایی که شما می‌‌گویید را هم به آن ضمیمه کنید. پیش شهود نوشته، شاهد گرفته، نوشته طلاق دادم، بعد رأیش عوض شده و پاک کرده. یعنی پاک کرده بدون اعلان شهود یا با اعلان شهود؟

شاگرد: در همان جلسه‌‌ای که شهود هستند. همان‌‌جا یک صحبت‌‌هایی بین این زن و مرد رد و بدل می‌‌شود. شهود هم نشسته‌‌اند، می‌‌گوید اگر این‌‌طوری است پس پشیمان شدم و پاک کردم.

استاد: الآن شما گفتید در همان مجلس اتفاق افتاده، به این قید نیاز داشتید، قبول هم هست. یعنی شما یک چیزی را به روایت اضافه کردید؛ و حال آن‌‌که در روایت این نیست. «بَدا لَه» یعنی در همان مجلس. شما وقتی به قیدش اضافه می‌‌کنید، می‌‌بینید خوب جلو رفت.

شاگرد: ما چیزی اضافه نکردیم. از «ثم بداله فمَحاه» ظهور در همان مجلس فهمیده می‌‌شود.

استاد: «بدا له» یعنی در یک مجلس می‌‌نویسد، بعد سریع پاک می‌‌کند؟!

شاگرد: چه اشکالی دارد که در یک مجلس نباشد و اصلاً شاهدها هم حضور نداشته باشند؟ این شخص پیش خودش گفت من این طلاق را با کتابت به وجود آوردم. فکر کرد که اگر کتابت را از بین ببرد، طلاق هم از بین می‌‌رود. در ذهن خودش این‌‌طوری حساب کرد. حالا این‌‌که برود به شاهدها اعلام کند یا اعلام نکند، مهم نیست. مهم این است که می‌‌خواست این طلاق از بین برود.

استاد: می‌‌خواست طلاق را واقعاً از بین ببرد یا سندش را از بین ببرد؟ می‌‌گفت این کتابت دارد نشان می‌‌دهد من طلاق دادم. پاکش می‌‌کنم تا کسی نبیند. «بدا له فمَحاه».

شاگرد: به نظرم خودِ اصل طلاق را می‌‌خواست از بین ببرد. فکر می‌‌کرد این‌‌طوری است. من که تلفظ نکردم، اینجا نوشتم. مثل این که سند یک ملکی را پاره می‌‌کنند.

شاگرد2: سند را از بین می‌‌برد دیگر، نه خودش را.

شاگرد1: دنبال حکم شرعی طلاق خودش است. کار ندارد که حالا پیش حاکم …. .

شاگرد3: عمدی هم نیست، آدم معمولی هم متوجه نیست، آن اشهادش را هم به هم بزند. به شاهدین مراجعه کند، بگوید من از قصدم برگشتم. فکر می‌‌کند به قول شما که اگر سند را امحاء کند اصل طلاق را برمی‌‌دارد.

علت بیان قید «و هو يريد به الطلاق أو العتق»؛ متعارف نبودن قصد انشاء در کتابت

استاد: یک نکته‌‌ای که در «عتق غلامه» هم هست، آن است که نوعاً در نزد عرف، کتابت به نحو متعارفش به عنوان قصد انشاء، محقق نمی‌‌شود. این هم از نکات است و لذا امام -الآن عرض می‌‌کنم- قید می‌‌کند که وقتی می‌‌خواهد بنویسد، این قلم را به قصد انشاء تحریک کند. نه این‌‌که همین‌‌طور بنویسد. این هم یکی از چیزهایی است که چون اساساً نوع کتابت در نزد عرف به قصد انشاء نیست.

چرا ما الآن طلبگی به خودمان می‌‌گوییم، مدام تکرار هم می‌‌کنیم، در مسئله‌‌اش بالای منبر هم می‌‌رویم و تأکید می‌‌کنیم. می‌‌گوییم وقتی بیع هست، اجاره هست، نکاح هست، قرارداد می‌‌نویسید، قصد انشاء داشته باشید. دائم تکرار می‌‌کنیم یا نه؟ چرا این را می‌‌گوییم؟ به خاطر این است که قصد انشاء به آن لطافتی که در فقه دارد، خیلی وقت‌‌ها متعارف عرف نیست. همین‌‌طور جلو می‌‌روند. فوقش با معاطات و آن ما به الانشاءِ به حمل شایعش که فعل است،‌‌ این را می‌‌رساند. این جهت در کتابت، اشدّ است. چطور اشدّ است؟ مردم دیدند در صفقة یمینک، دستش را به دست او می‌‌زد و می‌‌گفت «بعتک». این‌‌که «بعتک» می‌‌گفت به هیچ وجه اِخبار نبود. چرا؟ چون عرف می‌‌فهمیدند که فروختم. نمی‌‌خواست بگوید یعنی دیروز فروختم. یا مثلاً یک لحظه قبلش فروختم و حالا دارم اخبار می‌‌کنم که فروختم. اصلاً خود عرف به وضوح، از «فروختم» چه می‌‌فهمد؟ اینجا هم کلمه‌‌ی انشاء را اگر بلد نباشد، کامل می‌‌فهمد که این لفظی است که دارد با آن، انشاءِ بیع می‌‌کند. این را به تو بخشیدم، این را به تو فروختم، نذر کردم لله، این را می‌‌گوید طوری که … اینها روشن است.

اما کتابت، متعارف خارجی‌‌اش این‌‌طور نیست. یعنی به عبارت دیگر، چون ذهن عرف، مأنوس با کتابتِ انشائی نیست، شارع هم این را در گردونه‌‌ی ما بِهِ الانشاء، گذاشته در رده‌‌یِ بعد. شما که می‌‌نویسید، قلم را که دست می‌‌گیرید بگویید «بعتُ». مأنوسِ ما هم نیست که بخواهد با نوشتن انشاء کند. حتی وقتی هم می‌‌خواهد نامه بنویسد، باید یک طوری بگوید که مثلاً من اینجا در عدّه شهود با وکیلِ طرف شما عقد را اجرا کردم، بعد برایش می‌‌نویسد که حالا خانه را به شما فروختم یا از شما خریدم. اگر بخواهد با نفسِ نوشتنِ «خریدم»، با این انشاء کردم… مثلاً بگوید آقای زید! خریدم. «خریدم» را بنویسد، بدون این‌‌که بگوید و قصد انشاء با آن می‌‌کند. این کار بسیار ظریفی است. یعنی کار فنی است که بگوییم کسی با نوشتن قصد انشاء بکند. شاهد عرض من آن است که امام ^{علیه السلام} توضیح می‌‌دهند.

جمع بین روایات و روایت ثمالی

یک شاهد، تعبیر «و لكن يكتب و يشهد على ذلك» که در آن اخرس بود. یکی در روایت صحیح ثمالی حضرت فرمودند که «لا یکون طلاق و لا عتق حتی ینطق به لسانه». چقدر این کنار هم قرار گرفتن زیباست. دقیقاً نشان می‌‌دهد که اگر ما یک جای دیگر «ینطق به لسانه» گفتیم، موضوعیتِ آن‌‌طوری منظورمان نبود. در این دو روایت که داریم می‌‌خوانیم «ینطق» است دیگر. «حتى ينطق به لسانه، أو يخطه بيده و هو يريد». ببینیند! حالا که به کتابت محتاج شدیم، چون مأنوس در کتابت، اخبار است، حضرت دارند یاد می‌‌دهند حالا اگر می‌‌خواهی کتابت کنی، طلاق غائب بدهی، باید با این نفس نوشتنت- زبان که نمی‌‌خواهی بیاوری- نفس نوشتنت اراده طلاق به آن بکنی، نه اخبار به طلاق. یعنی «یرید ایقاع الطلاق و العتاق». «لا یرید الاخبار بالطلاق و العتاق». آن‌‌که هنوز نشده، چه اخباری می‌‌خواهی بکنی؟!

شاگرد: این، ادامه همان روایت «یخطّه» است؟

استاد: «أو يخطّه بيده و هو يريد به الطلاق» در صحیح ثمالی. «ینطق به» هم داشت. در روایت صحیحه زراره هم بود که فرمودند «حتی یتکلم به». در صحیح ثمالی هم هست «حتی ینطق به لسانه». خود کلمه «لسانه» با «ینطق به» با «یتکلم به» را در نظر بگیرید. کلمه لسان، نقشی ایفا می‌‌کند یا نه؟ ظاهرش نه. «یتکلم» به معنای لسان است دیگر. «ینطق» هم به معنای لسان است. چرا اینجا حضرت کلمه‌‌ی لسان را تصریح کردند؟

شاگرد: …. .

استاد: لسان است و کتابت. آنجا «یتکلم»‌‌ طوری بود که چون نماینده بود و محوریت با او نیست، اگر لسان می‌‌آوردیم، خلاف حکمت بیان بود.

آن جا محوریت نبود. راه اصلی بود برای ما به الانشاء،‌‌ لذا حضرت فرمودند حتی «ینطق به»، «حتی یتکلم به»، تکلّمی که تحریک لسان نزد شارع موضوعیت حتمیه ندارد. ولی وسیله‌‌ی غالب است، وسیله‌‌ی سهل است. «حتی یتکلم به»، یکی از طرق اصلیه مأنوسه است. نیازی هم نبود لسان را بگویند. چون وقتی هم بدلش، یعنی کتابت را جای دیگر می‌‌گویند -چون تکلم، ابراز است- آن هم یک نوع ابراز است. تکلم، ما به الانشاء است، این هم یک جور ما به الانشاء است. در اینجا چون ما به الانشاء است، لسان را نیاورده. اما اینجا چون می‌‌خواهند دو تا ما به الانشاء را کنار همدیگر صریحاً بگویند، اذا اجتمعا افترقا. لذا حضرت تصریح می‌‌کنند «حتی ینطق لسانه». اینجا تصریح به کلمه لسان می‌‌کنند، مقابلش هم کتابت.

جمع بندی دلالت روایات بر جواز «کتابت»

بنابراین جمع‌‌بندی این شد. در مضمره ابن اذینه فی حد نفسه، ما باشیم و این روایت، ظهورش در این‌‌که نطق لازم است خوب است. در صحیحه زراره ‌‌که کلمه «مَحاه» هست، نزد عرف عام به ذهنشان بیاید که مقصودش این است که مثل مقاوله قبل البیع، این هم یک چیزی نوشته به عنوان طلاق، اقدامی بوده از ناحیه او، این دور نیست. این احتمال در روایت اوّل می‌‌آید. ولو آقایان می‌‌فرمایند که نمی‌‌آید. حالا من دو تایش را به عنوان یک احتمال عرض کردم. علی ای حال به نظرم در این «مَحاه» و اینها، دور نباشد. یعنی «أقدَم علی الطلاق»؛ نه این‌‌که فرض گرفتیم همه چیزها بوده، شهود هم بودند، در مجلس واحد هم بوده. یعنی مجبوریم به آن چیزی که شما می‌‌فرمایید یک چیزهایی اضافه کنیم تا عرف عام بپذیرد. و الا صرف «مَحاه» باشد، از ناحیه اقدام است. این برای این دو تا روایت.

شاگرد: در روایت اوّل، اگر شهود نباشند و طرف تکلم بکند کافی است؟

استاد: نه.

شاگرد: لازم نبود حضرت بفرمایند اگر شهود نبودند …. .

استاد: و لذا عرض کردم که «یتکلم» یعنی «یحقق». به تکلّم محوریت ندادم. گفتم حضرت می‌‌فرمایند «یتکلم» یعنی «یحقق».

شاگرد: «یحقق» بدون شهود کافی است؟

استاد: اصلاً بدون شهود محقق نمی‌‌شود دیگر. اوّلی که توضیحش را عرض کردم چطوری عرض کردم؟ گفتم «مَحاه» یعنی پیش خودش یک چیزی نوشته. بعدش هم «بدا له»، آن را پاک کرده. حضرت فرمودند این‌‌که طلاق شرعی نیست. باید دم و دستگاه به پا کند. «حتی یتکلّم» یعنی «حتی یحقق». «یحقق» یعنی دم و دستگاه طلاق را به پا کند؛ نه این‌‌که در خانه خودش یک چیزی بنویسد.

شاگرد: لازمه‌‌ی این، تصرّف در معنای «یتکلّم» است. ولی لازمه آن چیزی که ما عرض کردیم این است که «یتکلم» همان معنای خودش را داشته باشد، لازم نباشد بار معنایی «یحقق» به خودش بکشد و به لحاظ عرفی هم خیلی راحت است. در همان جلسه محو بکند، چه اشکالی دارد؟ «ثم» برای تراخی است.

استاد: چیزی که عرض کردم این بود که صرف «بدا له»، در عرف عقلاء، بعد از این‌‌که شاهد گرفته، صرف «محاه»‌‌ را کافی نمی‌‌دانند برای این‌‌که بگویند «بدا له». یعنی اوّل چیزی که خود عرف عقلاء می‌‌فهمند، می‌‌گویند آن دو شاهد تا دیگر، می‌‌روند همه جا  پخش می‌‌کنند که تو زنت را طلاق دادی. می‌‌روی پاک می‌‌کنی؟! ببینید! «بدا له فمَحاه». پس شاهدهایت چه بودند؟ هیچ. همه جا پخش می‌‌کنند شما زنت را پیش ما طلاق دادی. کافی است؟ پاک می‌‌کنی؟!

شاگرد: ناراحتیِ این سائل چه بوده؟ ناراحت این بوده که پخش بشود یا ناراحت این بوده که این طلاق واقع شده یا نه؟ جواب امام این است که طلاق واقع نشده شرعاً.

استاد: دومی اصلاً سؤالش از نطق است. همین بود که لذا دومی دلالتش فی حد نفسه خوب بود. سؤال دوم چه بود؟ «و لم ینطق به لسانه». «لم ینطق» را خود سائل گفت. اما در اوّلی اصلاً مشکل او نطق نبود. سائل می‌‌گوید یک چیزی نوشته، بعدش هم پاک کرده، همین. یعنی ذهن او متوجه نبود سر مشکله‌‌ی نطق. سر این‌‌که خلاصه باید چه کار کنیم. نوشته‌‌ و پاک کرده، یعنی سر تحقق. سؤال دومی از عدم تکلم بود، سؤال اوّلی از اصل تحقق بود که این شده یا نشده. خیلی تفاوت می‌‌کند.

این است که لذا عرض می‌‌کنم از نظر استظهار، دلالت اوّلی قوی نیست. و لذا در «بدا له» عرف عقلا از «بدا» می‌‌خواهند ببینند که این تحقق را محو می‌‌کند؟ محقق بوده که محوش کند یا نه؟ شهود را چه کار می‌‌کنند؟ آن‌‌که محور عرض من است این است.  مگر اینکه فرمایش شما باشد که فرض این است که همانجا شهود حاضر بودند. پیش شهود نوشت، فوری هم پشیمان شد، جلوی روی شهود «مَحاه». حالا دارد سؤال می‌‌کند. این لازمه‌‌اش چیست؟ لازمه‌‌اش این است که شهود هم سواد هم داشته باشند. حاضر هم باشند و نرفته باشند. اینها همه را باید به روایت اضافه کنیم دیگر.

شاگرد: چرا باید سواد داشته باشند؟

استاد: اگر سواد نداشته باشند، نمی‌‌دانستند چه نوشته. باید دوباره «ینطق»، این‌‌که دوباره نطق شد. شهودی که کتابت را می‌‌بینند باید سواد داشته باشند تا ببینند چه نوشت. و الا سواد نداشته باشد که حتماً باید دوباره تکلم کند، «ینطق به لسانه».

شاگرد: پس در دومی هم این شرط هست. یعنی این به‌‌عنوان یک قید اضافه‌‌ای در روایت نمی‌‌شود. در دومی هم هست. دومی هم اگر شما می‌‌فرمایید شاهدهایی هستند، آن شاهدها باید سواد هم داشته باشند.

استاد: در دومی هم از باب این‌‌که حضرت تکرار نکردند، گفتم چون واقعه بوده، آن هم یک چیزی واقع شده بوده، گفتم مقتضای جواب این بود که حضرت گیر به شاهد هم بدهند یا ذکر کنند که شاهد بگیرد. به آن خاطر در دومی عرض کردم.

شاگرد: نحوه‌‌ی هر دو تا سؤال هم یکی است. شما بین نحوه سوال راوی در دو تا روایت فرق گذاشتید. این فرق، از کجای عبارت استظهار می‌‌شود؟

استاد: سؤال دوم یک «لم ینطق» اضافه دارد، اما سؤال اوّل را ندارد. سؤال دوم « كتب إلى امرأته بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه و لم ينطق به لسانه». یعنی انگیزه‌‌ی سائل از سؤالش عدم النطق است. اما اوّلی «بداله فمَحاه». اصلاً ذهن او سراغ مشکلِ نطق نرفت. از نطق و عدم نطق سؤال نمی‌‌کند. می‌‌گوید حالا چه کار کنیم؟ می‌‌خواهد مشکل را حل کنیم. «کتب فمَحاه». حکمش چیست؟ ما حکم المسئله؟ به خلاف این‌‌که می‌‌گوید «لم ینطق به لسانه». حرف نزده، ولی سؤالات فرق می‌‌کند.

احتمالی دیگر در مضمره ابن اذینه

شاگرد: در سؤال دوم از جواب امام این‌‌طور فهمیده می‌‌شود که هر چند در ذهن او بحث تکلم و اینها نبوده، ولی این‌‌که حضرت به تکلم موضوعیت داده و اصلاً بحث اشهاد و اینها را مطرح نکرده، فهمیده می‌‌شود که حضرت می‌‌گوید اصلاً کاری به بقیه چیزها نداشته باشد. این اصلاً مقتضی را هم ندارد، چه برسد به شرایط دیگر. فرض کنید اصلاً طرف این را نوشته و می‌‌خواسته برود شاهد بگیرد.

استاد: جلوتر هم وقتی این روایت را می‌‌دیدم، این کلمه‌‌ی «الی» ذهن من را مشغول می‌‌کرد، در ذیل فرمایش شما. وقتی می‌‌گوید «کتب الی امرأته»، عرف در استظهار از این چه می‌‌فهمند؟ من در ذهنم عدم اشهاد می‌‌آمد. اما ببینید، چون اوّلی هم عدم اشهاد را… . «کتب الی امرأته»، به خانمش نوشته؛ آخر کسی که نوشته به قصد انشاء، دو تا شاهد حاضر بودند، عرف نمی‌‌آید بگوید «کتب الی امرأته». می‌‌گویند کتب الطلاق را در محضر شهود، «ثم اخبر زوجته». کلمه «کتب الی امرأته»  ذهنم را مشغول می‌‌کرد. یعنی باز شبیه قبلی بود. یک چیزی همین‌‌طور برای خانمش نوشته که من طلاقت دادم. یعنی شهود نبوده، تحقق طلاق نبوده. شما که فرمودید شرط اصلی را نداشته، چه برسد به بقیه‌‌اش، این هم قبول دارید مؤیّد است یا نه؟

شاگرد: عرضم این است که «حتی یتکلّم» ظاهرش این است که تکلم. این‌‌که حضرت در جواب به این موضوعیت دادند، می‌‌خواهند بفرمایند که اصلاً این چیزی که تو نوشتی اصلاً مقتضی ندارد تا بعد برویم سراغ باقی شرایط که اشهاد گرفته بودی یا نگرفته بودی، بعد تو مثلاً ناراحت بشوی که من نمی‌‌خواستم طلاق بدهم، بروم این را پاک کنم، چه کار کنم و به چه کنم چه کنم، بیفتی، چون تکلّم نبوده، اصلاً حساب نیست. صورت مسأله هرچه باشد مهم نیست.

استاد: حرف‌‌های روایت اوّل هم اینجا می‌‌آید. «حتی ینطق به» شرائط اصلی را ندارد. چرا؟ برای زنت نامه می‌‌نویسی طلاقت دادم؟! شما باید طلاق را محقق کنی.

شاگرد: در ذهن خودش انشاء کرده.

استاد: از کجا؟

شاگرد: طرف در ذهنش هست که انشاء کرده. حضرت می‌‌فرمایند این انشاء فایده ندارد.

استاد: عبارت عرفی است، سائل، عرف است. می‌‌گوید «کتب الی امرأته بطلاقه»، هیچ چیز دیگری هم محقق نشده. فقط قلم برداشته نوشته طلاقت دادم. حضرت نه.

شاگرد: دارد خبر می‌‌دهد که می‌‌نویسد طلاقت دادم؟

استاد: شما بگویید عرف عام از این چه می‌‌فهمد؟ نامه نوشته طلاقت دادم. دارد خبر می‌‌دهد؟ طلاق نیست. انشاء می‌‌کند؟ انشاء، الی امرأته نمی‌‌خواهد بگوید. عرف تعبیر نمی‌‌کنند «کتب الی امرأته بطلاقها». می‌‌گویند «کتب طلاقها ثم ارسلها».

شاگرد: عین همین فرمایش‌‌های شما در صحیح ثمالی هم می‌‌آید.

استاد: اصلاً حضرت نمی‌‌گویند به زنش بفرستد.

شاگرد: «اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها». حضرت می‌‌گویند که این زمانی است که خود … .

استاد: لذا حضرت تأیید نمی‌‌کنند «کتب الی امرأته» را.

شاگرد: خودش می‌‌نویسد.

استاد: می‌‌دانم، حضرت می‌‌گویند «کتب الی امرأته» و خلاص؟!  «کتب الی امرأته» را من در جواب، تأیید نمی‌‌کنم. قید می‌‌زنم.

شاگرد: خودش بنویسد.

استاد: نه، فرموده‌‌اند «کتب و هو یرید». یعنی ما به الکتابه باید قصد انشاء در آن باشد.

شاگرد: شاهدین کجا رفتند؟

استاد:«و يكون ذلك منه بالأهلة و الشهور». «الشهور» ممکن است باشد یا «الشهود»، هر دو تایش ممکن است.

شاگرد: اهلّه یعنی چه؟

استاد: یعنی مثلاً سه ماه، ثلاثة قروء.

شاگرد: همان بحث طهر و اینها

استاد: بله. این نکته خیلی اهمیت دارد. حضرت نمی‌‌فرمایند «او کما قلتَ، یکتب الی امرأته». ابداً. نمی‌‌شود بگویند «کتب الی امرأته بطلاقها». عرف که این را نمی‌‌فهمد. آن اخبار است، طلاق نیست. باید شاهد بگیرد در کتابت؛ «یکتب و هو یرید طلاقها». این‌‌طوری کتابت کند، بعد «ارسلت»، «اخبر الی امرأته».

شاگرد: این‌‌که می‌‌فرمایید خلاف می‌‌شود. «کَتَبَ» که دارد می‌‌نویسد یعنی قبلاً طلاقت دادم، الآن دارم خبر می‌‌دهم؟

استاد: نه دیگر.

شاگرد: پس چه کار می‌‌کند؟ «کتب الی امرأته» برای خانمش می‌‌نویسد؟

استاد: همین کاری که عرف می‌‌کنند.

شاگرد: اگر انشاء نیست یعنی اخبار است. یعنی قبلاً خودش طلاق داده، الآن دارد به او اطلاع می‌‌دهد.

استاد: تفصیل بین این دو تا که در ذهن عرف نیست.

شاگرد: بالاخره یا خبر است و یا انشاء.

استاد: می‌‌دانم خارج از این دو نیست. مثلاً بینشان دعوا شده، از دستش ناراحت است، می‌‌نویسد تو را طلاق  دادم. تو را طلاق دادم یعنی این‌‌که نوشتم، ما بِهِ الانشاءِ طلاق است؟ یا می‌‌خواهد بگوید تو مطلقه‌‌ای؟ دعوایشان می‌‌شود، الآن به همدیگر پیام می‌‌دهند دیگر، خانمش هم دریافت می‌‌کند. می‌‌گوید طلاقت دادم. طلاقت دادم یعنی انشاء عرفی؟ الآن به نوشتن محقق شده؟ یا یک نحو ابرازِ این‌‌که مطلقه‌‌ای؟

شاگرد: یعنی انشاء شده و الآن دارم ابراز می‌‌کنم.

استاد: مانعی ندارد مثل قبض. الآن آیا این طلاق است یا نیست؟ این‌‌که آقا فرمودند، گفتم در ذهنم می‌‌آمد، «کتب الی امرأته»، «کتب الیه» نمی‌‌تواند ما به الانشاء باشد. «کتب الیه» مخاطب دارد. مخاطبی که «زوجتی طالق» نیست، که ایقاع باشد.

شاگرد: «کتب الیه یعنی أخبره عن مفاد کتابته».

استاد: بله. «اخبرها انّه طلّقها» و حال آن‌‌که طلاقی نبوده. نکته خوبی در سؤال ثمالی هم آمده. آن هم دارد «عن رجل قال لرجل: اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها». «اکتب الی فلان بطلاقها». حضرت می‌‌فرمایند این کافی نیست که به فلانی بگویی «اکتب». خودت باید بنویسی «و هو یرید». دقیقاً توضیح می‌‌دهند که کتابتی که با قصد انشاء به این نحو محقق بشود که دیگر عرفاً اسمش «کتب الی امرأته» نیست.

شاگرد: دقیقاً همان است. یعنی اینجا که حضرت دارند می‌‌گویند خودش با قصد انشاء بنویسد الی امرأته.

استاد: نگفته الی امرأته.

شاگرد1: نه، منظورش همین است. خودش با قصد انشاء بنویسد «الی امرأته». نه این‌‌که خودش بنویسد، انشاء کند و بعداً به خانمش خبر بدهد.

شاگرد2: نه، الآن بنویسد، تکلم کند، «و هو یرید». اصلاً «الی امرأته» ندارد

شاگرد1: برای چه کسی بنویسد؟ الی امرأته دیگر. این، مصداق کتب الی امرأته است، لکن به قصد انشاء است.

شاگرد3: مخاطب هم مهم است. به یکی دارد می‌‌گوید بنویس که بعد این نوشته را دست خانمم بدهی. می‌‌گوید یا فلان، اکتب الی امرأتی، بنویس، به دست خانمم بده. حالا حاج آقا می‌‌گویند خودت بنشین، نوشتن را انجام بده، حالا نوشته را بفرست دست خانمت.

استاد: بله و نکته این است که بعد از این که به قصد انشاء نوشت که امام توضیح دادند، چه چیز را می‌‌نویسد؟ بدنه‌‌ی کتابت را، کتابتی که ما بِهِ الانشاء بوده حین الکتابه؛ ولی الآن نقش اخبار را می‌‌تواند ایفا کند. این از چیزهایی که بدنه چیزهایی چند تا نقش ایفا می‌‌کند مفصل در علوم باید روی آن صحبت بشود. در جاهای مختلف هم بود. من برای گدا همیشه می‌‌گویم. گدا می‌‌گوید بده در راه خدا. شما می‌‌گویید دروغ می‌‌گوید، فقیر نیست. او که اصلاً نگفت من فقیرم. او امر کرد، التماس کرد، گفت بده در راه خدا. چرا می‌‌گویید دروغ گفت؟ می‌‌گوییم بله، لفظش انشاء بود؛ اما همراه این لفظ، یک اخبارِ حالی بود. همین‌‌که می‌‌گوید بده یعنی انا فقیرٌ. اخبار ضمنی دارد می‌‌کند. الآن هم ما به الانشاء را امام به او یاد دادند. یک بدنه‌‌ی کتابتی تولید شد. این بدنه‌‌ی کتابت، ما به الانشاء بود، محقِقِ طلاق بود. اما این، دو کار ازش می‌‌آید. الآن هم همین بدنه انشاء را، ما به الانشاء را برای خانمش بفرستند، می‌‌فهمد. یعنی می‌‌تواند نقش اخبار را ایفا کند. به خلاف قبلی که صرفاً «کتب الی امرأته»، «اکتب الی امرأتی». این فایده ندارد. «کتب الی امرأته» آن چیزی که ما بخواهیم نیست.

شاگرد: چرا از اینجا برداشت نمی‌‌کنیم که شاید حضرت می‌‌خواستند بگویند وکالت در کتابت درست نیست؟ «اکتب الی امرأتی بطلاقها» حضرت می‌‌خواستند بگویند که وکالت در کتابت درست نیست. یا خودت بنویس یا نطق کن. این هم یک احتمال است. یعنی الآن در مقام نفی عدم شرعیت وکالت در کتابت در طلاق است.

استاد: برای من تقریباً یک جور اطمینان است از نظر ضوابط و قواعد فقه. همین‌‌جا دیدید آن روایت که گفت یابن رسول الله …؛ حضرت گفتند بنویسد. گفت یابن رسول الله این اخرسی است که نمی‌‌تواند بنویسد. در روایت امام رضا ^{سلام الله علیه} که دیدید. پشت صفحه خواندیم. همینجا که حضرت می‌‌فرمایند «او یخطه بیده»، اگر فوری بگوید که خط بلد نیست، شما همه فقه بلدید، چه جواب می‌‌دادند؟ می‌‌گفتند وای، دیگر طلاق ممکن نیست! این‌‌طوری است؟ چه می‌‌گفتند؟ وکیل می‌‌توانی بگیری.

شاگرد: حالا که بلد نیستی وکیل بگیر.

استاد: حالا اگر بلد بودی جواز وکیل‌‌گرفتن از فقه رفت؟ ما این‌‌طور فقه بلدیم؟ حالا که بلدی خودت بنویسی، اصلاً مسئله وکالت از فقه رفت! این‌‌طور نیست.

شاگرد: …. .

استاد: نه، بینی و بین الله منظورم این نبود که ایشان می‌‌گویند. دارم فضای بحث را می‌‌گویم. نه این‌‌که ایشان را عرض کنم. خدایی‌‌اش این‌‌طور نیست. دارم فضای بحث را می‌‌گویم. همان حرف حاج شیخ جعفر کاشف الغطاء را حاج آقا زیاد می‌‌گفتند. فضای بحث طوری می‌‌شود که می‌‌بینیم تلقی داریم که کأنّه خیلی چیزها را نداریم و حال آن‌‌که داریم. منظورم فضای بحث است.

وقتی کسی می‌‌گوید نمی‌‌دانم، شما می‌‌گویید پس وکیل بگیر. مگر سر جایش، واضح نیست در فقه برای ما که وکالت در هر کاری است که می‌‌تواند از دیگری نیابت بکند. اینجا هم باید یک مانعی باشد برای خود آن شخص، حتی در جایی که مانع هست می‌‌تواند وکالت بکند، چه برسد به غیر مانع.

مثلاً زنی که خودش حائض است، دیگری را وکیل کند که مسجد را کنز کند. برای دیگری مانع نیست، اما برای او هست. مانعی ندارد.

علی ای حال آن چه عرض من است این است که وقتی امام علیه السلام می‌‌گویند خودت بنویس، تناسب مقام چیست؟ می‌‌خواهند بگویند مشکل ما این است که تحقق انشاء با کتابت سخت است. عرف وقتی کتابت می‌‌کند بلد نیست با نوشتن قصد انشاء کند. مأنوسِ عرف در نوشتن، اخبار است. لذا هم شارع پرهیز می‌‌دهد. می‌‌گوید حرف بزنید، همان که مأنوستان است، من انشاء می‌‌خواهم، ما به الانشاء را محقق کنید، ینطق، یتکلم.

یک جایی که الآن غائب است، این تکلّم برای او فایده ندارد، اینجا می‌‌گوید «أو یخط». حالا بیاید بنویسد، آن هم خودش بنویسد. چرا؟ «و هو یرید». اراده باید پشتوانه‌‌ی انشاء باشد. «یرید» اینجا خیلی مهم است. «هو یرید»، می‌‌خواهم این پشتوانه تحریک ید، اراده‌‌ی طلاق باشد از خودش مباشرةً. بعد گفتی حالا اگر او سواد ندارد، حالا می‌‌رویم یک مرحله بعدی‌‌اش، حالا همان اراده‌‌ای که خودش روشن بود، مباشری بود، این اراده را آقای وکیل دوباره یادش می‌‌دهیم. چرا؟ چون وکیل باید در مقام کتابت، ما به الکتابه، قصد انشاء او باشد. قصد انشاء بکند به کتابت. خودِ مریدِ طلاق، روشن‌‌تر از اراده است در نفس خودش. حضرت اوّل آن را جلو می‌‌اندازند.

بنابراین حاصل عرض من این است. دلالت‌‌ها فی حد نفسه بیان شد. در هر روایتی؛ جدا جدا ما باشیم و این روایت، یک بحثی راجع به آن شد. در اوّلی من یک احتمالی عرض کردم ولو مورد بحث و مناقشه بود که همان اوّلی هم می‌‌تواند دلالتش بر محوریتِ تکلّم باشد. دومی هم از حیث این‌‌که خود سائل از «و لم ینطق به لسانه» می‌‌گوید، در سؤال، نطق بود، آن هم دلالتش فی حد نفسه خوب بود در این‌‌که «حتی ینطق به» که محوریت مال اوست. روایت جمع، مفسر -چون سندش هم خیلی خوب بود- می‌‌توانست یک توضیحی باشد برای آن‌‌که آن محوریت‌‌هایی را که لو خلّی و تبعه، خود روایت از آن استفاده کردیم، محوریت را ضعیف کند. چون اگر محوریت با نطق بود، امام علیه السلام نمی‌‌فرمودند أو یخطّه. بله، خدشه‌‌ای که اینجا می‌‌توانیم بیاوریم این است که مربوط به غائب است، در سفر است. کلمه غائب بود دیگر، «اکتب الی امرأته»

شاگرد: آخرش دارد.

استاد: «و یکون غائباً عن اهله». امام علیه السلام قید می‌‌کنند. ولی در این‌‌که کتابت را بدل قرار می‌‌دهند، نکته‌‌ای در آن هست – اگر این احتمال اخیر را خواستیم جمع کنیم – که کتابت، مأنوس عرف در آن نیست که ما به الانشائشان باشد. اگر توانست این آقا «هو یرید»، خودش انجام بدهد. یا نه، «ینطق به لسانه»، قشنگ طلاق شرعی را محقق کند، همه بشنوند، بعدش کتابتِ مأنوس که اخبار است را انجام بدهد. وقتی غائب است، حالا یک جایی است که الآن شهود بلد نیستند چه کار کنند، بعداً بنویسند، خودش باید باشد، می‌‌تواند این دقت را مراعات کند که با کتابتِ «و هو یرید الطلاق»، برایش شاهد بگیرد، بعداً همین را بفرستد برای امرأته.

«و هو غائب» قیدش برای چیست؟ اگر موضوعیت به غائب بدهیم، تمام. می‌‌شود عام و خاص و این مورد هم برای او. اما ممکن است خود همین «هو غائب» موضوعیت نداشته باشد یا نه؟ بله، محتمل است. احتمالش به چیست؟ به این است که امام علیه السلام می‌‌فرمایند چون در کتابت، انشاء مأنوس نیست، می‌‌گویم وقتی غائب است این نامأنوس‌‌ها را که دقت می‌‌خواهد، باید با یک اعمال خبرویتی با قصد انشاء کتابت کند، این را برای وقت ضرورت می‌‌گذاریم. قصد ضرورت عزیمتی؟ یعنی الآن غیبوبت عن الاهل هم موضوعیت پیدا کرد؟ نه، محوریت ندارد. برای این است که چون قصد انشاء به کتابت سخت است، خب بگذارید برای وقتی که غائب است.

در شرائط عادی چرا کار سختی بکنید که تمشی‌‌اش از عرف مشکل است؟ تمشیِ اینکه ما به الانشاء کتابت باشد، برای عرف سخت است. بگذارید برای وقتی که غائب است. و لذا «هو غائب» هم فقط برای کتابت می‌‌شود، نه برای بخش اوّلش؛ نه این‌‌که لا یکون الطلاق و العتاق حتی ینطق، آن هم در غیب. معلوم است برای او نیست، فقط برای کتابتش است. این هم محتملاتی که در این جمع هست که اینجا آمده.

دلالت روایت بزنطی بر جواز طلاق به وسیله کتابت، با وجود دسترسی آسان به وکیل

برگردیم به روایت پشت صفحه. اشاره فقط می‌‌کنم. یک جمع دیگر هم باید انجام بدهیم. دو تا روایت بود. جمع کردیم با صحیح ثمالی که حضرت برایش عدل قرار دادند. یک جمع دیگری هم داریم با روایت امام رضا سلام الله علیه از باب آن چیزی که جلسه قبل عرض کردم، که آن هم به نظرم از نظر فقهی بسیار مهم است و آن این است که اخرس، ولی‌‌اش حاضر است. سؤال چه بود؟ «قلتُ نعم یجوز له ان یطلق عنه ولیّه»؟ سؤال از این است که ولی‌‌اش طلاق بدهد. حضرت فرمودند «لا». آخر ولی‌‌اش حاضر، زبانش هم حاضر، از طرف او بگوید. مگر ما از روایت پشت صفحه نفهمیدیم تکلّم موضوعیت دارد؟ مگر نفهمیدیم «ینطق» خیلی خیلی پیش شارع مهم است. اگر خیلی مهم است، اینجا هم ولی حاضر است، خب حضرت بگویند وکیل بگیر؛ نه، من از نرخم دست نمی‌‌کشم که محوریتِ «ینطق» بود!

شاگرد: نطق خودش خیلی مهم است

استاد: آخر از خودش مهم است؛ در تناسب حکم موضوع. محوریت با خودش؟ جای دیگر شما وکیل نمی‌‌گیرید؟ این همه طلاق را دارید می‌‌دهید، وکیل نمی‌‌شوید؟ اگر ازخودش مهم است، پس بگویند در طلاق هم وکیل نگیر. همه دارند وکیل می‌‌گیرند. می‌‌گیرند یا نمی‌‌گیرند؟ در صد تا طلاق، در هزار تا طلاق، مگر در چند تایش شخص خودش می‌‌گوید «امرأتی طالق»؟ یکی‌‌اش هم مردم نمی‌‌گویند. حضرت بگویند این همه متشرعه نوعاً وکیل می‌‌گیرند، خب شما هم وکیل بگیر.

ببینید عرض من کجاست. با وجود تمکّنِ سهل از توکیل -که خود متن روایت است، «یطلّق عنه ولیّه»- حضرت می‌‌گویند لا. اصلاً نیازی نیست، «یکتب». یعنی «یکتب» اخرس با تمکّن بسیار سهل از توکیل، جمعی پیدا می‌‌کند با آن روایات پشت صفحه در این‌‌که اگر هم گفتیم «ینطق»، «ینطق» برای تحقق سروسامان یافته‌‌ی شرع بود. نه این‌‌که نزد منِ شارع، نطق، محوریتِ لا الی بدل دارد.

پس ما دو مرحله جمع انجام دادیم. یکی استظهار دو تا روایت بود فی حد نفسهما، بعد یکی جمعش با تفصیلی که در روایت ثمالی بود که او بدل آورد و سوم جمع با روایتی که امام با وجود سهولت، که خود سائل به دهان امام می‌‌گذارد، «یطلّق عنه ولیّه»، خیلی جالب است. یعنی ولی‌‌اش که ولی شرعی‌‌اش است اوّلاً.

شاگرد: این از باب وکالت است؟

استاد: بالاتر از وکالت است. یعنی ولیّ‌‌ای که می‌‌تواند از ولایت طلاق بدهد، به وکالت نمی‌‌تواند بدهد؟

شاگرد: اینجا وکالت نیست، چون در وکالت که اشکالی نیست، وکیل بگیرد. اینجا اصلاً بحث وکالت نیست.

استاد: حضرت می‌‌خواهند بگویند ولایت نیست. رفتند سراغ کتابت؟ کتابت خودش؟ خب می‌‌گفتند «یطلّق عنه ولیه بالوکاله». بعد که فهمید، بالوکاله. حتی اگر این را هم امام تصریح نکرده بود، فی حد نفسه بود.

اجماع فقها بر عدم موضوعیت نطق

جالب‌‌تر این است – جلسه قبل عرض کردم، این را ضمیمه‌‌اش کنید. یعنی در کلاس فقه اینها خیلی مهم است- اجماع است. یک فقیه در طول تاریخ فقه نگفته که اگر اخرس متمکن از توکیل است، احتیاطاً توکیل کند. این پشتوانه کم نیست. بحث کلاسیک نمی‌‌کنیم، لفظ بگوییم. در طول تاریخ فقه یک فقیه نگفته، یعنی فقها با ارتکازشان، موضوعیت آنچنانی از مذاق شارع کشف نکردند.

شاگرد: این وکالت وجوبی می‌‌شود. وکالت وجوبی نیست، بلکه بحث وکالت جائزی است. جائز است هم خودش صیغه طلاق را جاری کند، هم وکیل بگیرد.

استاد: من هم از همین می‌‌خواهم استفاده کنم. از توکیل، متمکن است. ما نمی‌‌گوییم ایجاب. چرا می‌‌گویید با وجود تمکن، نه؟ ایجاب، عسر می‌‌آورد، قبول است. شما می‌‌گویید شارع بگوید آقای اخرس! اوجبتُ علیک این‌‌که وکیل بگیری. آن را اصلاً ما حرفی نداریم. این‌‌که تکرار می‌‌کنم چون ظرافت دارد آن نکته‌‌ی بزنگاه عرض من. من نمی‌‌گویم چرا شارع بر اخرس، ایجاب توکیل نکرده؟ آن‌‌که ده تا جواب دارد. تسهیل بوده و … من می‌‌گویم چرا اجماع فقهاست که با سهولت توکیل، باز برایش می‌‌گویند توکیل واجب نیست؟ ایجاب توکیل بر او خیلی تفاوت دارد با این‌‌که مع التمکن من التوکیل سهلاً، اجماع فقها باشد. اگر اختلافی بود باز هم کارد ما در اینجا کُند بود. آن کاردی که از نظر استدلال فقهی تیز است این است که می‌‌گوید یک فقیه از مذاق شرع نفهمیده موضوعیت نطق را، به نحوی که بگوید آقای اخرس! در جایی‌‌که به راحتی می‌‌توانی توکیل کنی، توکیل کن احتیاطاً. این احتیاط را یک نفر هم ندارد. چرا؟ به خاطر این‌‌که نفهمیدند این موضوعیتِ نطق را از ادله شرعیه، از مذاق شرع. وقتی نفهمیدند، روایاتی هم که می‌‌گوید «ینطق»، یک ظهور است. ظهوری است که آن تنقیح مناط می‌‌تواند در مقام جمع، اینها را حمل بکند بر این‌‌که ولو فی حدّ نفسه هم آن دو تا روایت، ظهور در موضوعیت نطق دارد، با ادله‌‌ی خارجیه و در مقام جمع، این محوریت از او گرفته می‌‌شود. از این‌‌که شارع می‌‌گوید الا و لابد من تحریک لسان می‌‌خواهم. ولو ظاهر هر دو روایت فی حد نفسه باشد. هم روایت ثمالی مرحله‌‌ای از این ظهور را در مقام ضعیف می‌‌کند و هم آن روایت دیگر. حالا اگر فرمایشی دارید من می‌‌شنوم.

شاگرد: اخرس بخواهد وکیل هم بگیرد، بالأخره یا باید کتابت کند یا اشاره کند. نمی‌‌تواند که به زبان بگوید. امرش دائر به این است که وکالتش را با اشاره و یا به نحوی انجام دهد یا این‌‌که خودش عقد را مستقیماً با اشاره جاری کند. شارع می‌‌گوید برو عقد را خودت انجام بده. برای همه‌‌ی عقود لفظ می‌‌خواهیم، یکی‌‌اش هم خود وکالت است.

استاد: یعنی ایقاعِ طلاق در اصل ایقاعش به اشاره‌‌ی اخرس، مساوی است با ایکال؟ ایکال می‌‌گوید شما انجام بده که به وضوح همه می‌‌فهمند؛ با این‌‌که می‌‌خواهد بگوید «امرأتی طالق»… لذا در روایت فرمودند باید چادر بیندازد روی سرش.

شاگرد: اگر کتابت صورت بگیرد، یعنی این‌‌که بنویسد شما را وکیل کردم که از طرف من با لفظ طلاق بدهی یا این‌‌که خودش بنویسد که من طلاق دادم، خب حضرت می‌‌فرماید خودش بنویسد. این‌‌که خیلی راحت‌‌تر است.

استاد: یعنی شارع از محوریت نطق دست برداشت؟ بزنگاه عرض من را ببینید.

شاگرد: یا باید در ایکال دست بردارد یا در طلاق.

استاد: اگر نزد او نطق محوریت دارد، توکیل که ممکن است دیگر.

شاگرد1: اخرس در وکیل کردن که نمی‌‌تواند لفظ را به کار ببرد، در آنجا که باید بالاخره بنویسد.

استاد: وکالت به معاطاتی که می‌‌شود. نکاح به معاطات نمی‌‌شود، طلاق به معاطات هم نمی‌‌شود، وکالت به معاطات می‌‌شود. خیلی تفاوت است فضای بحثی. اجماع است که نکاح با لفظ باشد. طلاق هم به لفظ … ایقاع که با معاطات نمی‌‌شود. معاطات، طرفین می‌‌خواهد و لذا هم در ایقاع گفتند چادر بر سرش بیندازد، فعلِ ما به الایقاع بود. در اینجا هم شما می‌‌فرمایید که علی ایّ حال در وکالت هم محتاج است.

شاگرد2: اشکالش را ایشان دفعه قبل کردند و شما پاسخ دادید که روال عادی برای اخرس به جای تکلم، نوشتن نیست، اشاره است . اگر حضرت می‌‌رفت سراغ اشاره این مسئله می‌‌شد. اما حضرت سراغ اشاره نرفت.

استاد: آن هم نکات دیگری است در خود روایت؛ که به جای این‌‌که حضرت بروند سراغ تکلم عادیِ خود اخرس، رفتند سراغ کتابت، یعنی کتابت این شأنیت را داشت. و حال آن‌‌که اخرس، خود بدلیت عرفیه‌‌اش، بدلیت اشاره‌‌اش برای نطق است. همان اوّل بگویند برو، اشاره بکن. کما این‌‌که در جاهای دیگر، در بیع و این‌‌ها فقهاء ندارند. حالا نمی‌‌دانم شما نگاه کردید یا نه.

در طلاق چون نص بوده، به خاطر نص گفته شده که اخرس یکتب و الّا یشیر. و الا در بیع و …، هر کدام را ببینید، چون آنجا نص نبوده اصلاً اسم کتابت را نمی‌‌برند. می‌‌گویند که الاخرس یشیر و لذا هم ظاهراً در آن کتاب مثل حاج آقای زنجانی تنقیح مناط را درست دانسته بودند به خاطر این‌‌که در اینجا طلاق با نکاح در این‌‌که نکاح هم … چرا وقتی نکاح می‌‌کند شما نگویید که نکاح اخرس به کتابت ممکن است؟ اینطوری یادم می‌‌آید که ایشان هم از روایت امام رضا در طلاق، تنقیح مناط کرده بودند به عقد نکاح که اخرس می‌‌تواند در آن انجام بدهد.

شاگرد: خصوصیت اخرس این است که کار یکی دو روز، دو تا عقد و سه تا عقد نیست. تا آخر عمرش می‌‌خواهد عقد انجام بدهد. شارع اگر بخواهد اخرس را مجبور به وکالت کند…

استاد: دوباره می‌‌گویید مجبور کند. یعنی ریخت بیان شما فاصله می‌‌گیرد از آن چیزی که محور استدلال من است.

شاگرد: عرض من این است که خصوصیت اخرس این است که این …

استاد: ما که اصلاً نگفتیم شارع بر او توکیل را ایجاب کند، بگوید برو دنبال وکیل. شارع بگوید اگر کسی هست، وکیل در دسترست است وکیل بگیر، و الا خودت بنویس یا خودت بگو.

شاگرد: شارع می‌‌خواهد این نکته را بفرماید که شما مقاصدت را با همین اشاره بگو. حالا تو که برای هر کاری به تکلم نیاز داری و نمی‌‌توانی تکلم کنی، کلاً کارت را با اشاره پیش ببر یا با جانشین اشاره و یک چیزی که صریح باشد. ولی در دیگری که عذرش یکی دو روز است، ممکن است قضیه‌‌اش فرق بکند و مثل اخرس نباشد. بگوید برای تو تلفظ در ملاک است.

استاد: بحث ما این است که شارع در تقنین کلی خودش گفته برای من لفظ مهم است، لفظ محوریت دارد. اخرس چه تفاوتی دارد؟ نرخ را بریدم؟

شاگرد1: چون اخرس زبانش این است. تکلّمش با اشاره است، با کتابت است.

استاد: دیگران هم با کتابت است.

شاگرد2: باید اشاره مقدم می‌‌شد بر کتابت، چون زبانش اشاره است .

استاد: در روایت حضرت صریح می‌‌گویند اوّل بنویسد. او می‌‌گوید نمی‌‌تواند بنویسد، حال اگر نمی‌‌تواند، اشاره کند.

شاگرد: شاید کتابت صراحتش بیشتر است. شما فرمودید در بحث طلاق این‌‌که با اشاره بخواهیم بفهمیم خیلی سخت است تا با کتابت.

استاد: پس اگر صراحت دارد و می‌‌تواند جای لفظ قرار بگیرد، همه جا صراحت را دارد. شارع دارد با تمکن از توکیل، از موضوعِ خودش دست برمی‌‌دارد. شما رفتید سراغ صراحت. تا حالا می‌‌گفتید زبان او است، بعد می‌‌گویید کتابت که صراحت دارد. خب اگر صراحت دارد، شارع می‌‌خواهد از موضوع دست بردارد. می‌‌خواهد نرخ خودش که تکلم به لسان است را بچیند. می‌‌گوید آقای اخرس! کتابت که اصرح است، دوباره رفت از لسان فاصله گرفت.

شاگرد1: وقتی از آن پایین‌‌تر می‌‌آییم که حالا قرار نیست کلاً بند را به آب بدهیم. از آن نطق، یک درجه می‌‌آییم پایین‌‌تر که کتابت است.

استاد: توکیل ممکن است. یعنی شارع با فرض تمکّن، با فرض سهولت توکیل، می‌‌گوید لازم نیست، کتابت کافی است. یعنی باز نطق محوریت دارد؟ شما این را کنار هم بگذارید. می‌‌گوید نزد من نطق بسیار مهم است. اما آقای اَخرَس! با این‌‌که می‌‌توانی لفظ را به وسیله وکیل انجام بدهی، باز لازم نمی‌‌دانم، بنویس. تأکیدِ این معنا که با سهولت توکیل، این را کنار می‌‌گذارد. این عرض من است.

شاگرد3: در روایت دوم، یک ارتکازی در ذهن سائل هست. ارتکازش هم این است که طلاق بدون نطق به لسان، گیر دارد. یعنی نطق به لسان انگار باید باشد تا آن طلاق باشد، نه این‌‌که اصلاً قصد انشاء ندارد. گیرِ سائل این است که قصد انشاء و همه چیز هست، تلفظ فقط… و حضرت هم این ارتکاز را تقریر می‌‌کند. می‌‌گوید بله، این گیر هست و طلاق باطل است. نمی‌‌گوید نه. حضرت راحت جواب می‌‌دادند می‌‌گفتند اراد بکتابته، کما این‌‌که در آن روایت «و هو یرید» بود . اینجا هم می‌‌فرمودند «اراد مع کتابته فهو جائز، نافذ». خیلی راحت

استاد: عرض کردم که «کتب الی امرأته» یک مکاتبه طرفینی است، ظاهر «کتب الی امرأته» این است. بعد «و لم ینطق» را که می‌‌گوید، با «کتب الی امرأته» یک نفر دارد می‌‌گوید. می‌‌گوید به خانمش نامه نوشته، چیزی هم نگفته، فقط به خانمش نامه نوشته. حضرت می‌‌گویند این چه فایده‌‌ای دارد؟ باید بگوید. این «باید بگوید»، یعنی الآن مکاتبه را آورد با همه‌‌ی بند و بیل‌‌هایش درست کرد؟ حضرت که می‌‌گویند «چه فایده دارد» یعنی که «کتب الی امرأته» در ذهن عرف عام، آن چیزی که مقصود منِ شارع است از کتابت انشائی، محقق نمی‌‌شود. او می‌‌گوید «کتب الی امرأته و لم ینطق»، لسان عرفی است دیگر. حضرت می‌‌گویند این‌‌که آن کتابتی که ما در شرع می‌‌خواهیم از انشاء، محقق نمی‌‌شود.

شاگرد: خب حضرت همینطور می‌‌گفت. خیلی قشنگ همین‌‌طور که شما فرمودید. حضرت هم همین‌‌طور می‌‌گفت.

استاد: اگر مثل ثمالی مخاطبشان فقیه بود می‌‌گفتند. اما عرف عام …

شاگرد: زراره است

استاد: یکی‌‌اش زراره است

شاگرد: دو تایش زراره است.

استاد: آن که الآن بحث می‌‌کنیم ابن اذینه است.

شاگرد: مضمره هم زراره است.

استاد: مضمره ابن اذینه زراره است؟

شاگرد: بله، زراره است. من تعجب کردم شما فرمودید مضمره، چون زراره است.

استاد: من عبارت جواهر را خواندم. و مضمر ابن اذینه.

استاد: «عن عمر بن اذینه عن زراره قال سألته». در پاورقی تذکر دادند. صاحب جواهر این‌‌طوری تعبیر کردند. مضمره‌‌اش که مضمر است، سألته.

استاد: قبلاً عرض کرده بودم که ما در موضوع محوری که معمولاً هم نگاه ما موضوع محور است هیچ چیزی را درز نمی‌‌گیریم، هیچ چیز را هم مخلّ مطلق نمی‌‌گیریم. این مهم است. یعنی هیچ چیز را غضّ نظر از آن نبایست کرد؛ اما درجه‌‌ای هم که از اخلال یا ارزش نفسی دارد؛ نبایست با آن دو ارزشی برخورد کرد. این مبنایی است که…  لذا گفتم مضمره برای این بود که نگاه ما دو ارزشی نباشد که یا یک، یا صفر، اینطور نیست. چون می‌‌خواهیم تجمیع بکنیم، بحث را.

شاگرد: و اینجا هم که مخاطب می‌‌فهمیدند که حضرت این را گفته، اینجا انشاء نداشته. اینطوری گفته

استاد: اینجا حضرت می‌‌فرمایند تا حرف نزند فایده ندارد. یعنی چه؟ او که نمی‌‌گوید من خودم این کار را کردم. «رجلٌ کتب الی امرأته». حضرت می‌‌گویند عرف عام این‌‌طوری نیست که بتواند این مهارت را در کتابت به خرج بدهند. که چه کار کنند؟ که ما به الانشائشان کتابت باشد.

شاگرد: خب حضرت همین را می‌‌گفتند.

استاد: نظیرش در شرع خیلی داریم.

شاگرد: حضرت این‌‌طوری فرمودند که بدون لسان نمی‌‌شود.

استاد: نه، گفتند این‌‌طوری که تو گفتی که «کتب الی امرأته و لم ینطق» نمی‌‌شود. ناظر است به آن دیگر.

شاگرد: «حتی ینطق». حد وسط را نطق گذاشتند.

استاد: یعنی «کتب الی امرأته و لم ینطق» فایده ندارد، حتی ینطق. یعنی اوّل باید طلاق را محقق کند، بعدش بنویسد. چرا؟ چون نوشتنی که ریختش، ریخت انشاء نباشد عرفاً، نوعاً، مأنوس عرف نباشد. وقتی مأنوسشان نیست، امام در دید کلی، نوع مردم را هدایت می‌‌کنند به چیزی که مقصود شرع است -که انشاء است- محقق بشود. ولی اگر بگویند بنویس، به راحتی می‌‌نویسد، «کتب الی امرأته». می‌‌گوید نه، این نزد ما نیست.

لذا هم در آن روایت ثمالی هم «کَتَبَ» داشت. «اکتب الی امرأتی». حضرت به این اکتفاء نکردند. اگر می‌‌خواهد، اوّلاً به دیگری واگذار نکند. چون قصد انشاء وکیل با مباشر فرق می‌‌کند، در کتابت لطیف است. اوّلاً خودش مباشر بشود. «و هو یرید»، خودش بنویسد که در حین نوشتن، قاصدِ ایقاعِ طلاق باشد «و هو یشهد». در آن روایت اوّل چه کار می‌‌کنند؟ ارجاع می‌‌دهند نوع را به آن چیزی که مأنوسشان نیست، اعراض می‌‌دهند از آن. حرف بزنید. چرا بنویسید چیزی که این ظرافت‌‌کاری را دارد. حرف بزند، عن رجل. زراره است، مبتلا بِه خودش که نبود. می‌‌گوید مردم این‌‌طوری کردند.

تازه من عرض کردم، ما دو مرحله طی کردیم. یعنی یک وقتی ما خودمان بودیم و این روایت. این یک چیز است. بعد ما بودیم و دو تا روایت و روایت ثمالی که حضرت تصریح کردند «یخطّ». دیگر چه کارش می‌‌خواهیم بکنیم. این هم آوردند، یعنی یک بدلی را … «حتی ینطق» را شکستند. این را می‌‌توانید کاری کنید؟ آن روایت مطلق بود «حتی ینطق».

نادر بودن مصادیق تعارض مستقرّ در فقه

شاگرد: همین‌‌طوری تعارض شکل گرفته دیگر.

استاد: تعارض نیست. تعارض درست کردن است. تعارض مستقر در فقه چند تا داریم؟ یک وقتی شوخی می‌‌کردم، مباحثه‌‌ای چند سال پیش داشتیم. می‌‌گفتم البته از عرض من طلبه شوخی است. ولی شوخی است که… مرحوم سید در عروه تعریف می‌‌کنند اعلم کیست. علماء‌‌ وجوهی فرمودند. بحث سنگین و خوبی هم هست. من بعد از این‌‌که همه اینها را بحث می‌‌کردیم، می‌‌گفتم یکی از شوخی‌‌هایم این است، البته شوخی که… اعلم کیست؟ اقل تعارضاً است عنده. آن کسی که در فقه کمتر تعارض نزد او مستقر می‌‌شود. مدام تعارض! این معارض با آن است، آن معارض با این است. آن کسی که اصلاً معارض نمی‌‌بیند. کلی دارم عرض می‌‌کنم، تعریفی است که ظاهراً پیدا نکردم کسی این‌‌گونه تعریف کرده باشد. این‌‌طور نیست سریع بگوییم این همه تعارض است. تعارض‌‌های کلاسیک خیلی است. بسیاری‌‌اش تعارض نیست. یکی از مهم‌‌ترین تعارض‌‌هایی که مشهور اعراض کردند همین رؤیت هلال است، و ما چقدر مباحثه‌‌اش کردیم. مدام رفتیم و برگشتیم. مشهور می‌‌گویند تعارض است. این روایت صحاح با روایت صُم للرؤیة، افطر للرؤیة تعارض است، اعراض می‌‌کنیم از آنها، عمل می‌‌کنیم به صم للرؤیة، می‌‌گوییم تمام. تعارض هست که از آن اعراض کنیم یا تعارض نیست؟ اگر توانستیم بحث کنیم بگوییم صُم للرؤیه خودش یکی از صغریات استصحاب است. صُم للرؤیه، افطر للرؤیه؛ ایّاک و التظنی. صم للرؤیه همان است که «و لکن تنقضه بیقین آخر». آیا این رؤیت، رؤیت قطع موضوعی است، جزء موضوع است. مفصل بحث کردند، خیلی هم ما سؤال  و اشکال …، چند سال. من گمانم این است تعارض نیست.

الآن هم این روایت تعارض دارد با آن؟ می‌‌گوید «حتی ینطق»؟ آنجا حضرت می‌‌گویند یا بنویس. اینجا هم می‌‌گویند که «او یخطّه». کجایش تعارض است؟ این «ینطق» حسابی دارد، دستگاهی برای خودش دارد، وقتی کشف کنیم… مثلاً یکی‌‌اش این است، نمی‌‌گوییم ما مطلع هستیم. وقتی می‌‌گوییم، ذهن انسان قانع می‌‌شود که بله، می‌‌شود. کتابت چون عُسر دارد برای نوعِ ما که ما بِهِ الانشاء باشد، حضرت برای رسیدن به غرض شارع که ما به الانشاء عادی باشد که عرف انجام بدهند چه کار می‌‌کنند؟ «ینطق». جمع بین این دو تا جمع تبرعی است یا جمع عرفی است؟

شاگرد: به نظرم جمع نشد. یعنی روایت دوم صرفاً ایجاد احتمال کرد برای روایت اوّل و معین نکرد ظهور آن دو روایت اول چیست. روایت سوم احتمال ایجاد کردید و همچنان آن روایت معلوم نشد ظاهرش چیست. این‌‌که می‌‌گوییم جمع شد نیست، فقط از حالت ظهور اوّلیه‌‌اش خراب شد، مجمل شد. یعنی باز یک قرینه دیگری می‌‌خواهیم که مشخص بکند واقعاً کدام یک مراد بوده؟ آن قرینه اگر باشد خیلی خوب می‌‌شود.

استاد: تمکن سهل از توکیل را من قرینه قرار دادم. اگر آن را هم خدشه کنید، دیگر آن نمی‌‌شود. سهل توکیل. آن روایت دارد می‌‌گوید که موضوعیت دارد.

شاگرد: روایت دوم قرینه بشود که ظهور روایت

استاد: با سهولت از توکیل چرا شارع از موضوعیتِ توکیل و حرف زدن دست برمی‌‌دارد؟ می‌‌گوید آقای اخرس بنویس؟ چون مجموعش را قرار دادم.

و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

[1] جواهر الکلام (ط. القدیمة)، جلد: ۲۹، صفحه: ۱۴۶

[2] همان، ج32، ص59 و 60 و 61

[3]  جواهر الکلام،‌ ج١۶، ص٣٧۴

[4] «عن حماد بن عثمان عن أبي عبد الله ع قال: إذا رأوا الهلال قبل الزوال فهو لليلة الماضية و إذا رأوه بعد الزوال فهو لليلة المستقبلة »، تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان)، ج‏4، ص: 176