بسم الله الرّحمن الرّحیم

بررسی دلالت روایت هشام بر تبدیل عقد منقطع به دائم در صورت عدم ذکر اَجَل

شاگرد : یک روایتی از هشام بن سالم هست که فقط قصد متعه کرده، اجل را ذکر نمی‌کند.

استاد: عبارت چیست؟

شاگرد: آدرسش باب 20 ابواب متعه، حدیث ۳. با آنچه که شما فرمودید فرق می‌کرد. توجیه شما برای این روایت چیست؟

استاد: آنچه عرض کردم این بود که اگر وحدت مطلوب باشد نسبت به ظاهر امر یا قصد مکشوف طرفین، وقتی ذکر اجل نکردند اصلاً عقد باطل است. اگر تعدد مطلوب باشد، همان موافق روایت ابان و فتوای مشهور است.

شاگرد: تبدیل به دائم می‌شود.

استاد: بله، مشهور این‌طور بود دیگر، طبق روایت ابان.

شاگرد : این روایت این‌طوری است که انگار فقط قصد متعه کرده، ولی حضرت باز فرمود که …

استاد: فقط قصد متعه کرده؟

شاگرد: ظاهرش این‌طوری است.

«عن هشام بن سالم قال: قلت لأبي عبد الله ع أتزوج المرأة متعة مرة مبهمة قال فقال ذاك أشدّ عليك ترثها و ترثك و لا يجوز لك أن تطلقها إلا على طهر و شاهدين قلت أصلحك الله فكيف أتزوجها قال أياما معدودة بشي‏ء مسمى مقدار ما تراضيتم به فإذا مضت أيامها كان طلاقها في شرطها و لا نفقة و لا عدة لها عليك الحديث‏»[1]

شاگرد: ظاهرش این‌طور نیست که اوّل کلام، از «مرة مبهمة» فقط قصدش این بوده که متعه بکند؟ یعنی ظاهرش به شرط لا از قید نیست؟

استاد: باز آن بحث هفته قبل در این هم می‌آید. یعنی وقتی که ظاهر حالِ انعقادِ یک عقد در عرف عام، وقتی که طرفین تصریح می‌کنند به مراد همدیگر، ولی در لفظ نمی‌آورند؛ یعنی عقد طرفین با تصریح قبلیِ طرفین -که می‌گوییم عقد مبنی بر آن است- با ذکر طرفین،‌ که قبلاً تبانی کردند بر متعه، ولی ذکر اجل در حین عقد نکردند، این یک چیز است. آیا این فرمایش امام اینجا را می‌گیرد یا نه؟ این اوّل سؤال است. آن‌که فرمایش امام علیه السلام در این روایت هست این است که ای هشام! -کما این‌که برای اَبان فرمودند- تو عقدی را نسبت به مخاطب خودت محقق می‌کنی که روی حساب ظاهر، بدون این‌که مبنی بر مدت باشد، تو داری مطلق می‌گویی و لذا ظاهرِ حال، انعقاد عقد دوام است. تو می‌گویی در دلم قصد نکردم، تو که یک طرف کار هستی!

شما می‌گویید که قصد، میزان است. اگر طرفین قصد داشتند درست است. اشکال شما وارد می‌شد که اینجا با این‌که طرفین قصد متعه دارند، امام فرمودند دائم شد و حال این‌که هر دو روایت، هم روایت ابان و هم این روایت، هیچکدام ناظر نیست به این‌که اِی ابان و اِی هشام! تو آن زنی که می‌خواهی متعه‌اش کنی، هر دو مقصود همدیگر را می‌دانید، متعه را هم قاصد هستید، اما منِ شارع می‌گویم چون اجل را نگفتی دوام شد.

استظهاری که از جامع المسائل می‌شود این‌طوری نیست. یعنی اگر شما مقصود همدیگر را می‌دانید که متعه هست، اصلاً از فرض ما خارج است. فرض دو روایت اَبان و هشام این است که تو می‌روی با این مرأه نکاحی را محقق می‌کنی که آنچه که در دل تو است، میزان انعقاد عقد عرفیِ عقلائی در بین مردم نیست. آن‌که در بین عرف می‌گویند این چه عقدی است، می‌گویند چه کار کردید؟ می‌گوید من گفتم که او را به ازدواج در می‌آورم، تمام! اسم اجل را هم نبردم. حضرت می‌فرمایند «اضرّ علیک»، این‌که دیگر متعه نشد. باید نفقه‌اش را بدهی، باید ارث ببرد. در بعضی روایات دیگر تصریحِ همین را دارد، در این روایت تصریح نکرده. مرّه و مرتین داشت؟

شاگرد: اینجا «مرّه مبهمه» دارد. چیز دیگری ندارد.

استاد: به نظرم در روایت دیگرش دارد. فتوا بر طبق آن نیست؛ اما در روایت هست که ذکر اجل به زمان نه، به زمانیّ. فقهاء به آن فتوا نمی‌دهند، تا آنجایی که یادم است در مشهور به آن فتوا نمی‌دهند. فتوای خلاف مشهور هست. معمولاً هم فتاوای خلاف مشهور از نظر فضای بحث فقهی، قابل تقریر و دفاع است؛ تا اندازه‌ای که ….. .

شاگرد: «زمانی» یعنی چه؟

استاد: مثلاً می‌گوید پنج تا مقاربت، چهار تا مقاربت. تو را متعه کردم به پنج بار مقاربت. زمانش چه وقت است؟ همین، پنج دفعه. زمانی است. زمان نیست که یک هفته، یک ماه و … در روایتش هست، محل اختلاف هم هست، نمی‌دانم قول دیگران چه بود، قبلاً دیدم. زمانی، متعه‌ای است که تعیین مدت و اجلش به زمانی است، نه به زمان.

بنابراین این‌که شما می‌فرمایید و در روایت هشام هم هست، حرف ما سر این است که آنچه را که مقصود اصلی امام است که می‌فرمایند «اضرّ علیک»، نه این است که بگویند با این‌که طرفین قصد متعه دارید، باز منِ شارع می‌گویم دوام شد. امام می‌گویند او که خبر ندارد. عرفِ عام نگاه می‌کنند، می‌گویند این خانم، این هم تو، این هم چیزی که بین شما گذشته. می‌گوید من در دلم متعه منظورم بوده؛ امام می‌فرمایند فایده ندارد. در دل تو که عرف عقلاء نیست. باید ببینیم ظاهر حال چیست. ظاهرِ حال، دوام است. عقد محقّق شده، شما «اضرّ علیک»، باید نفقه بدهی، باید ارث هم بدهی. این روایت از این نظر هیچ فرقی نمی‌کند با استظهاری که از روایت ابان شد.

‌بسته‌ای از عهود مختلف بودنِ عقود

شاگرد: کلاً شرط، دو طرفه است. هیچ شرطی محقق نمی‌شود وقتی که یک طرف، آن شرط فقط در ذهنش باشد؟

استاد: بله، شرط دو طرفی است. «شروطهم» یعنی شروطی که طرفین بدانند. و لذا در این روایت یک نکته‌ی علاوه‌ای بود نسبت به چیزی که قبلاً عرض کرده بودم. یک عبارتی امام علیه السلام فرمودند که خیلی جالب بود.

شاگرد: « فإذا مضت أيامها كان طلاقها في شرطها»

استاد: این جمله خدا می‌داند از نظر بحث‌های فقهی چقدر می‌ارزد. «فإذا مضت أيامها كان طلاقها في شرطها». این کم نیست از نظر بحث‌هایی که قبلاً عرض کردم. اساساً عرف روی عقود یک اسم می‌گذارد. مثل این‌که شما به یک دسته گل می‌گویید الف، جیم، زید. یک دسته گل است، شما برای این مجموعه یک اسم گذاشتید. عقودی که در عرف هست، اصل پیدایشش در عرف …، عهدها منفرد بودند. عهد، عهد، عهد. بعد یک چیزهایی را آمدند یک کاسه کردند. یعنی عرف آمد برای یک دسته‌ای از عهود- مثل این‌که طناب دورش می‌پیچند- ۲۰، ۳۰ تا عهودی که متعارف بینشان بوده، دسته پیچیدند، یک اسم بر آن گذاشتند، می‌گویند بیع، نکاح و … .

این تحلیلِ عقود بسیار فوائد دارد در فقه و این روایت هم شاهدش است. حضرت فرمودند که متعه نکاح است. نکاح چه می‌خواهد؟ ارث می‌خواهد. دیگر چه می‌خواهد؟ نفقه می‌خواهد. برای جدا شدنش چه می‌خواهد؟ طلاق می‌خواهد. حضرت می‌فرمایند چون نکاح این است، شما می‌توانید بیایید- البته به اذنی که شارع هم فرموده با مقدماتش- این عهود را دست می‌گذارید و نقد می‌کنید، نقد لغوی. نقد که می‌گویند در لغت، همان کاری است که امام علیه السلام با سر عصا کردند، حضرت بقیة الله هم با انگشت‌های مبارکشان در آن قضیه سعد کردند. پول‌ها را جلوی امام ریخت، کیسه را گذاشت، حضرت این‌طوری با انگشت سوا کردند. گفتند این‌هایش برای من، بقیه‌اش را برگردان. نقد معنایش این است. مثل پرنده‌ای که در یک ظرفِ دانه، بهترین دانه‌ها را برمی‌دارد. نَقَدَ الغراب، نَقَدَ الطیر، ناقد، ان الناقد خبیر بصیر. ناقد یعنی خدای متعال که با علم خودش می‌خواهد کارهای ما را بگوید کدامش برای من است، کدامش نیست.[2] «نَقَدَ الطّیر» یعنی دانه‌های خوب را برداشت. قدیم‌ها هم که نقد می‌کردند برای همین بود که پول را حساب می‌کردند که کدامش مغشوش است و باید آن را دور بیندازند، کدامش درهم و دینار خوب و خالص است. نقد این است.

این عهود را مثل این‌که جدا می‌کنند، دست می‌برد و اسم می‌گذارد، می‌گوید این مواردش نه! عرف بسته‌بندی کرده، من هم به آن بسته‌بندیِ عرف نیاز دارم؛ اما بعضی‌هایش را نمی‌خواهم. اگر نگویم، ناظر است به همان عرف، هر چه متعارف است، چیزهایی که عرف از این انتظار دارند، مجموعاً رفتم دنبالش. اما وقتی بعضی‌هایش را نمی‌خواهم، اینجا امام ^{علیه السلام} برای طلاق هم تصریح می‌کنند. آن‌‌چه که قبلاً عرض کردم، این نبود. قبلاً عرض کردم در روایت امام فرمودند که در عقد متعه بگو «ازوجّک، امتّعک علی ان لا ترثنی و ارثک»[3]. اگر نگویم، جزء نکاح است. «و لا نفقةَ علیّ»، اگر نگویم، نفقه هست. شرط می‌کنم که این نیاید. اینجا حضرت می‌فرمایند وقتی می‌گویی متعه، یک معنایی در آن هست که «علی شرطها»، یعنی مدت که گذاشتید یعنی بعد المدّه خودش فراق. شرط کرده که من بدون طلاق ….؛ نکاح متعارف، فراقش به طلاق است. اینجا نه، من خودم شرط می‌کنم که سر دو هفته، فراق باشد، «کان طلاقها فی شرطها».

جمله‌ای است که این تحلیل‌ها را تأیید می‌کند و باز می‌کند و بعداً آثار دارد. خود من چندین سال است که این در ذهنم آمده، شاید بیشتر از ۱۵ سال است. از وقتی این نکته در ذهنم آمده بود، دیدم جاهای مختلف چقدر فایده دارد. عقود را این‌چنین دیدن و این‌چنین تحلیل کردن در فضای بحث. همین‌که مراجعه فرمودید، تذکر دادید برای فضای مباحثه مغتنم است، ان‌شاءالله خدا توفیق بدهد.

شاگرد: صاحب جواهر هم همین روایت را آورده، جلد ۳۰، صفحه ۱۷۳.

استاد: این‌که بسته عهود هست را هم فرمودند؟

شاگرد: کامل نخواندم

استاد: اگر گفته باشند خیلی خوب است.

اشکال محقّق حلی به قیاس منصوص العلّه

و ما‌ في رواية هشام بن سالم قال: «قلت: كيف أتزوج المتعة؟ قال: تقول: يا أمة الله أتزوجك كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما»‌

و احتمال اختصاص خصوص ذلك بالجواز كما هو ظاهر المصنف واضح الضعف، كاحتمال اختصاص ذلك بالمتعة، ضرورة أنه متى جاز فيها جاز في الدوام، لعدم الفارق، و لما سمعته في الأول من أنه إذا ترك الشرط كان تزويج دوام.[4]

«كاحتمال اختصاص ذلك بالمتعة»، این یعنی واضح الضعف. «کَ» یعنی واضح الضعف است، درست نیست. این واضح الضعف است، این هم واضح الضعف است که بگوییم مختصّ است این روایت و این چنین گفتن به متعه. «ضرورة أنه متى جاز فيها»، یعنی در متعه، «جاز في الدوام» در دوام هم جائز است. «لعدم الفارق» چون فارقی نیست.

وقتی نص در مورد متعه است، چطور می‌گویید «لعدم الفارق»؟ جای الغاء خصوصیت هست یا نیست؟ البته «و لما»، دلیل دوم است. از نظر استدلالی، دلیل دوم، قوه‌اش از نظر کلاس فقه، روشن‌تر و قوی‌‌تر است. «و لما سمعته في الأول من أنه إذا ترك الشرط كان تزويج دوام». از این جهت خوب است که در روایت بود که خود امام فرمودند که وقتی اجل را ذکر نکرد، می‌شود تزویج دوام. خود امام فرمودند، پس برای دوام هم به طریق اولی می‌شود. که البته از نظر مناقشه، جلسه قبل گفتم باز در همان دوم هم می‌ شود مناقشه کرد . مثلاً در قیاس منصوص العله . قیاس مستنبط العله که مستنبط العله است ، ما مجاز نیستیم قیاس کنیم . علت را استنباط کردیم ! حالا مستنبط العله‌ ی قطعیه اگر باشد و تنقیح مناط قطعی باشد ، آن بحثش جداست . مستنبط العله هیچ!

می‌آییم سر منصوص العله. قیاسی که علتش منصوص است، جائز است یا نیست؟ معروف این است که جائز است. مرحوم محقق اوّل در معارج می‌گویند نه، قیاس در منصوص العله مجاز نیست. چون وقتی یک نصی تصریح می‌کند، تنصیص می‌کند بر این‌که علت این است، حیثیت تقییدیه دارد این علت به آن مورد. وقتی حیثیت تقییدیه دارد، شما نمی‌توانید بروید در غیر او، بگویید العلة تعمّم. بیانش چطوری است؟ بیانش را خودشان فرمودند. فرمودند که شارع می‌فرماید «لا تأکل الخمر» یا «حرّم الخمر لأنّه مسکر». مرحوم محقّق زیر این کلمه‌ی «ـهُ» خط می‌کشند و می‌گویند «ـهُ» مسکرٌ. خمر است که مسکر است. ما از کجا به شارع نسبت می‌دهیم که اسکار در همه جا یک جور است. منِ شارع به خاطر اسکاری که در خمر است حرامش کردم. یعنی تعلیل، خودش یک نحو تقییدی به خمر دارد. یعنی شارع فی علمه تعالی می‌داند چند جور اسکار هست. مثلاً می‌گوید «لا اُحرّم الفقّاع، لأنّ اسکاره لیس موجباً للحرمه عندی». «لا احرّم» سائر مسکرات را، هر مثالی می‌خواهید بگویید، فرقی نمی‌کند، می‌خواهم حیثیت علمی‌اش را عرض کنم. می‌گوید چون این اسکار برای من محرّم نیست. فقط اسکارِ ناشی از خمر است که حرام است.

پاسخ به اشکال محقق حلّی

شاگرد: این عرفی نیست. یعنی اگر عرف بخواهد یک طور دیگری اسکار را به‌عنوان مناط حکم بگوید، چطوری باید بگوید؟

استاد: جواب مرحوم محقق این است که راه بیفتیم در شرایع، مختصر النافع، المعتبر، از خودشان نشان بدهیم که ببینید! آخر مگر می‌شود آدم، محاورات روشنی که همین ارتکازات عرفیه است را با این دقت، حیثیات تعلیلیه را هم تقییدیه کند و خلاص؟! یعنی ما هستیم و همین هر چه هست. خودشان هم می‌بینید، جاهایی در شرایع برخورد کردم، تنقیح مناط‌ها، استنباط علت‌های خیلی زیبا، ظریف، فقیهانه و البته خیلی‌هایش هم قابل مناقشه.

من بعضی جاها پیش می‌آید در مباحثه قبلی می‌گفتم که ای کاش محقق اوّل این‌طوری نگفته بودند. یعنی نصّ از استظهار و معنای خودش در رفته بود؛ ولی خب معلوم بود که ایشان برداشتشان از نصّ را تاویل کرده بودند به عبارت دیگری، که لوازمش فرق می‌کرد. این‌طور برداشت‌ها چیزی نیست که بخواهیم این‌طوری فوری همه را تقییدیه کنیم. اگر تقییدیه شد که پس در شخص موضوع هم می‌آید. مثلاً «سأل رجلٌ الامام علیه السلام، قال انی فعلتُ کذا. فما حکمی؟» این گفت «حکمی». چه ربطی به من دارد؟ من هم عین همان قضیه برایم پیش بیاید، شاید خدا یک خصوصیتی در آن مرد می‌دانسته که این حکمی که امام بیان کردند، حیثیت تقییدیه داشته به شخصِ او؛ که اگر همان را من می‌پرسیدم جواب دیگری می‌دادند. این احتمال را نمی‌شود گفت؟ چرا! می‌شود گفت. اما این نیست! محاورات- در یک کلمه عرض می‌کنم- این‌طور چیزها آن طرفش که عرف به اشتباه می‌افتند، شارع برایش مؤونه می‌گذارد. آن طرفش مؤونه می‌خواهد. وقتی امام می‌فرمایند «لأنّه مسکر»، عرف تعلیل می‌فهمد و تمام. اگر بخواهم بگویم بابا! اسکار برای خمر است فقط -این دقتی که محقق دارند- خود متکلم حکیم این نکته را با تأکید بیشتری می‌گوید. می‌گوید من نخواستم هر مسکری را حرام کنم. مواظب باش! من فقط خمر را دارم می‌گویم.

شاگرد: آیات، مؤید محقّق حلی نمی‌شود

؟می‌گویند این‌ها را اسم بردند. بیانش این است که اگر جهت اسکار را می‌گوید، اسکار تعلیل نیست. می‌خواهد بگوید به خاطر این‌که این مسکر است من خمر را حرام کردم. مؤیدش هم این است که آیات دیگر، چند تا حرام را اسم برده، خمر و میسر و ازلام و … . بله، علت حرمتش اسکار است، منتها این علت، قابل تسرّی نیست چون خدای متعال علت حرمت را در این خمر باعث حرمت دانسته. شاهدش هم این‌ است که جداگانه جای دیگر در فهرست محرمات، خمر را به خصوصه اسم برده.

استاد: یعنی مثلاً اگر بگویند کبائر، گناهان کبیره چندتاست، هفتاد تا، هفت تا، چند تا گناه را تحت عنوان کبیره جمعش کنند، معنایش این می‌شود که آن‌ها علت ندارند؟

شاگرد:

شما پیش فرض گرفتید کأنّ زیرمجموعه کبیره قرار گرفته. شما زیرمجموعه اسکار بودن را، برای غیر خمر هم پیش فرض می‌گیرید.

استاد: در آیه مربوط به خمر هم، که سایر موارد مسکر نیستند. انصاب و ازلام و همه‌ی این‌ها چیزهایی هستند اصلاً بیرون از نوشیدنی‌ها و خوردنی‌ها.

شاگرد: بله، متوجه هستم. می‌گویم وقتی خودِ خمر را جای دیگر اسم برده، نبیذ و فقاع و سایر مشتقات را اسم نبرده. این‌که جهت حرمت، اسکار باشد را شارع فقط در خمر دیده.

استاد: خود فقّاع، دلیلی که می‌گوید نجس است و نخورید، می‌گوید «خمر استصغره الناس»[5].

شاگرد: باز هم مصداق خمر شد.

استاد: نه، به خاطر اسکارش است.

شاگرد: گفته «خمرٌ»، نگفته «مسکرٌ». «خمر استصغره الناس».

استاد: الخمر، یخمّر. لغویین گفتند یخمّر یعنی یستر العقل. «فالیضرب بخُمُرهن علی جیوبهنّ»[6]. خُمُر یعنی چه؟ خَمْر یعنی پوشنده. خمار یک چیزی را می‌پوشاند، روپوش است. روسری می‌پوشاند. «سُمّی الخمر خمراً لأنّه یَخْمُرُ العقل». او را خمار می‌کند یعنی آن حالت بشاشیت و نشاطش مستور می‌شود، پوشیده می‌شود. خُمود هم همین است. آتشی که خمود می‌شود، می‌رود زیر خاکستر. «خَمِدَت نیرانُها». در اشتقاق کبیر خَمِرَ، خَمِدَ، همه‌اش یک نحو فروکش کردن عقل و این‌هاست.

تسرّی حکم نکاح منقطع به دائم، به جهت تناسبات حکم و موضوع

پس بنابراین، این‌که ایشان فرمودند که اختصاص به اینجا ندارد، زمینه‌ی بحث قیاس و این‌ها در آن فراهم است. اما با آن ضابطه‌ای که قبلاً برای قیاس عرض کردم، اینجا همه‌ی این بحث‌ها صاف می‌شود که هیچکدام قیاس نیست. حق با صاحب جواهر است. یعنی الغاء خصوصیت در این موارد صاف است. چرا صاف است؟ به خاطر این‌که ما وقتی تناسب حکم و موضوع را در این موارد نگاه می‌کنیم می‌بینیم شارع مقدس در این موضوع با آن دو موضوع دیگر، محتاجِ دو تا انشاء نیست. بالدقّه، موضوعِ حکم، مُنشَأ، یکی است. تعدّد موضوع، تعدد صغروی است، نه کبروی.

الآن در اینجا می‌گویی «أتزوجك متعة فإذا قالت: نعم فهي امرأتك». اینجا در این‌که شما اوّل بگویید «اتزوجّک»، او بگوید «نعم»، حکم چیست؟ جواز. بگویی «اتزوّجک»، او هم بگوید «نعم». موضوع جواز این حکم چیست؟ متعه. الآن تناسب حکم و موضوع اقتضاء می‌کند موضوعیت داشتنِ خصوص متعه در این‌که «اتزوج» بگویی و «نعم» دخالت بکند؟! نه. یعنی خصوصیت متعه بودن، در این حکمی که بر او بار می‌شود، موضوعیت برای حکم ندارد. تناسب حکم و موضوع را عرفِ عقلاء می‌فهمند.

مثالی که حاج آقا همیشه می‌زدند: «رجل شك بين الثلاث و الأربع» بود. در روایت می‌گوید «رجلٌ». خب اگر زن شک کرد چطور؟ توقّف کنیم؟ برویم ببینیم زن حکمش چیست؟! فوری همه می‌خندند! چون این واضح است. حاج آقا زیاد در درس می‌گفتند. عرف نگاه می‌کنند، می‌گویند حکم این است که وقتی شک کرد، باید این عمل را انجام بدهد. موضوع کیست؟ رجلٌ. تناسب حکم و موضوع این است که این رجل، موضوعیت ندارد برای حکم شک. بلکه برای موضوع، صغرویت دارد و نماینده‌ی موضوع واقعی است. ولو تعبیر می‌کنی «رجلٌ»، اما یعنی «مَن شکَّ».

نمی‌دانم در مباحثه‌ی شما از رسائل آوردم و بحث کردیم؟

در تنبیهات استصحاب یک تنبیه خیلی جانانه‌ای مرحوم شیخ انصاری داشتند که «الاحکام تدور مدار الاسماء». بعد آنجا مرحوم شیخ تفصیل دادند. دقایقی آنجا بود و این، مطلبِ درستی است. ما اگر بخواهیم «الحکم تدور مدار الاسماء» را قیچی بکنیم، فقه به هم می‌ریزد. درست است که «الحکم تدور مدار الاسماء»؛ اما این اسمائی که حکم «تدور مدار الاسماء»، آن چیزی که شارع موضوع قرار داده بلا ریب مطلب درستی است. اما این منافاتی ندارد که در موارد بسیاری، آن اسمی که در موضوع می‌آید، تدور مدارش نیست. همان که خود مرحوم شیخ هم توضیح می‌دهند. چرا؟ چون از تناسب حکم و موضوع، هم عرف عقلاء و هم در موارد خاص، ارتکاز متشرعه و فهمی که متشرعه از دین و شرع دارند می‌گوید این نماینده است، این یک مصداق است، این صغری است. در «رجلٌ شکّ» می‌فهمند همه، که اینجا رجل، یک صغری است. بچه هم باشد همین است، زن هم باشد همین است، خنثی هم باشد همین است. فرقی نمی‌کند. حکم برای شاکّ است. این را می‌گوییم تناسب حکم و موضوع و به گمانم درجات فقهاء در فقاهتشان به این برمی‌گردد. یعنی هر فقیهی که آن‌قدر در فقاهت بالا رفته که این تناسبات حکم و موضوعی را مثل الهام‌گونه می‌فهمد، سریعاً می‌رسد.

حاج آقا زیاد می‌فرمودند که شیخ جعفر کاشف الغطاء می‌گفته که «ما بینی و بین اللوح المحفوظ الا قبضی للحیتی». سؤال که می‌کنند، همین‌که دستم می‌رسد به محاسنم و یک این‌طوری می‌کنم، حلّ شد. «ما بینی و بین اللوح المحفوظ الا هذه». هذه هم نقل شده. دست می‌کشم به محاسن، تمام شد. گفته بودند که اگر کل کتب فقهی از کره زمین محو بشود من دوباره فقه را می‌نویسم. حرف‌های دیگری که از آشیخ جعفر هست،‌ این است که ایشان فرمودند «ما ازال بکارة الفقه الا انا و ابنی موسی و الشهید اوّل». این هم از عبارات ایشان است.

منظورم این است که تناسب حکم و موضوع خیلی حرف در آن هست، خیلی مهم است. حالا شما به ارتکازتان مراجعه کنید! شارع دو بار باید انشاء حکم بکند. یک بار بگوید ای متمتع! اگر گفتی «اتزوجک فاذا قالت نعم یجوز، یصح». این یک انشاء، تمام شد، کنارش بگذارید.

یک انشاء دیگر، انشاء دوم:«ایها المزوّج بزواج الدائم اذا قلتُ اتزوجک قالت نعم، صح العقد». این، دو تا انشاء می‌خواهد؟! شما نگاه کنید. دو تا نیاز ندارد. به تعبیر مرحوم صاحب جواهر -البته با اصطلاحی که خودشان دارند- «لاتحاد الطریق فی المسئله». ایشان می‌فرمایند «لیس هذا قیاساً لاتحاد الطریق فی المسئله». طریقی که ایشان می‌گفتند همان مقصود خودشان بود. اما آن که من عرض می‌کنم، تناسب حکم و موضوع هم در آنجایی که قطعی بشود،‌موجب اتحاد طریق است. آنجایی که مشکوک باشد، اصل بر حرمت قیاس است. اصل بر حرمت مضیّّ است. نبایست از یکی به دیگری قدم برداریم. این اصل‌ها بسیار مهم است، چه طلبه باشد، چه فقیه نمره اوّل باشد. آنجایی که شک دارد که اینجا دو تا انشاء است یا یکی، نبایست قیاس کند، نبایست برود، نباید همین‌طوری اقتحام بکند و بگوید این‌ها یکی هستند. تنقیح مناط باید قطعی باشد. این اصل است. اما آنجایی که واضح شد، یعنی آنجایی که خنده‌دار می‌شود برای کسی که این را فهمید؛ مثلاً «رجلٌ شک»را بگویند،‌ اما بعد بگوید من چه می‌دانم زن حکمش چیست؟! می‌خندند!

من یک وقتی این‌ها را دسته‌بندی کرده بودم: عدم الخصوصیه، الغاء الخصوصیه. بینش فرق گذاشته بودم. همین مثال حاج آقا شاید عدم الخصوصیه باشد، نه الغاء خصوصیت. الغاء خصوصیت یک مؤونه‌ای می‌برد، بعدش تنقیح مناط مؤونه‌ی بیشتری از الغاء خصوصیت می‌برد. ۵-۶ جور بود. این‌ها را در مباحثه فقه بعدازظهرها و پارسال و قبلش دسته‌بندی کردیم.

بررسی عدم تسری حکم نکاح منقطع به دائم،‌ به جهت سهل‌گیری شارع در نکاح منقطع

شاگرد: فرق بین متعه و دوام این نیست که در متعه، شارع آسان‌تر گرفته و لذا هر لفظی را می‌توان به کار برد.

استاد: فرمایش خوبی است. احتمال فرق، فارق -می‌گویند قیاس مع الفارق، این را به آن سنجیدی؟!- اساساً کلاً خدمتتان عرض می‌کنم، هر کجا واقعاً قیاس باشد، حرام است. ما قیاس جائز نداریم. ولو در آن روایت تحف العقول امام کاظم سلام الله علیه فرمودند «أو قياس تعرف العقول عدله‏»[7].آن مقصود امام علیه السلام قیاس صوری است، و الا قیاس مطلقاً ممنوع است. ما قیاسی نداریم که جائز باشد. ظاهر آن عبارت تحف، دالّ بر جواز قیاس است. بله، حضرت فرمودند قیاسی که عُقلاء می‌بینند این جایش است، این مانعی ندارد، جائز است، آن از باب توسعه هست. و الا قیاس، قیاس باشد با این تعریف کلاسیکی که ما می‌کنیم جائز نیست.

تعریفش چیست؟ قیاس این است که ما از یک انشاء می‌خواهیم انشاء دیگر را کشف کنیم. این مطلقاً ممنوع است. پس «قیاسٌ تعرف العقول» یعنی شبه قیاس. این صغری را می‌بینید، دو تایی صغرای یک کبری، این «تعرف العقول عدله». می‌گوید این با آن یکی است، قیاس به این معنا.

حالا بیایید در مع الفارق بودن آن، به خصوص فرمایش شما، آیا این دو تا فرق دارند یا ندارند؟ کاملاً موضوع را باز کنید. می‌گویید متعه می‌خواهد راحت‌تر باشد و ازدواج دائم سخت‌تر است؛ خب، معنایش این است که چون راحت‌تر است، «اتزوجک اذا قالت نعم» جائز باشد، اما در دوام، «اتزوجک اذا قالت نعم» جائز نباشد. این راحتی، فارق در این جهتِ این، می‌آورد یا نه؟ یعنی شارع بیاید در امر نکاح دائم تصعیب کند، سخت کند به نحوی که در دائم بعد از ۲۰ سال بفهمد عقدش باطل بوده؟!

شاگرد: این خصوصیت مفوّت نیست

استاد: مفوّت نیست. اصلاً این خصوصیتی است که صرفاً همان خصوصیت مشخّصه‌ی صغری است؛ نه خصوصیت مفرّقه‌ی از حکم که دو تا کبری لازمه‌اش بیاید. شما می‌گویید این آسان‌تر است. خب آن را سخت‌تر می‌گیرند برای این‌که وقتی دوام دارد بعد از ۲۰ سال بفهمند عقدشان باطل بوده؟! در خود عقد نکاح می‌تواند محکم‌کاری‌ها بشود؛ اما نه محکم‌کاری‌هایی که در صورت جهل، منجر بشود به ابطالش، به عدمش.

و آن هم این الفاظی که صرفاً می‌دانیم ایجاب و قبول برای این است که معاهده محقق بشود. الآن هم می‌گویند، ایجاب و قبولش هم می‌تواند مثل صلح طرفینی بشود. قبول می‌تواند قبل از ایجاب بیاید که باز هم الآن می‌گویند. همه عبارات را نگاه کردم. در همه‌ی اینها که الآن بحث دوام است، همه‌اش تسهیل است.

و اتفاقاً ازدواج دائم هم این‌طور نیست که بگوییم شارع در انجامش سخت گرفته. شما یک جا بیاورید که در انجام ازدواج دائم بگویید یک سخت‌گیری کردند که در متعه نیست. ولی در احکامی که متفرّع بر آن است یک محکم‌کاری‌هایی هست. چون دائم است و همیشه می‌خواهد باشد. ازدواج دائم روی حساب ریخت دوامش، یک احکام و آثاری دارد. ولی برای تحققش مثل تحقق‌های تعبدیه شرعی، می‌گویید سخت‌گیری کردند که در متعه نکردند! شما اگر در ذهنتان هست بیاورید! می‌گویید اینجا را ببین! این در دوام هست، شارع در دائم یک سخت‌گیری کرده (مسلّمِ فقه که همه قبول داریم) که در متعه نیست. بله، مثلاً عدّه‌ی متعه یک ماه و نیم است، ۴۵ روز است، حیضتان است. اما عدّه‌ی دائم سه طهر است، ثلاثة قروء و سه ماه است. این، سخت‌گیری در تحقق نیست. نکاح دائم است، فرزندش هم فرزند دائم است، اغراضی داشتند، انفصالش هم با محکم‌کاری بیشتر است؛ اما نکاح متعه نه. عِدّه برای این است که فی الجمله بفهمیم حملی بوده یا نبوده، حیضتان بس است، یا ۴۵ روز یا همان عدّه‌ی امه. عدّه‌ متعه با عدّه امه برابر هم هست، ۴۵ روز است، یک ماه و نیم است. این را ببینید! سخت‌گیری در نکاح نیست. سخت‌گیری در تحققش است.

خلاصه گمانم این است که فرمایش ایشان با همان محکمی که اینجا می‌گویند، مطالب خوب و درستی است و سر می‌رسد. خیلی مهم است ما تشخیص بدهیم جا، جای تعدد انشاء هست یا نیست. به فرمایش شما اگر ما شک کردیم نبایست برویم. اصل این است. شک کردیم حرام است. یعنی شک کنیم آیا شارع وقتی می‌گوید در متعه بگویی «اتزوجکِ» و در دوام بگویی «اتزوجکِ» شاید فرق گذاشته، دو تا انشاء می‌خواهد بکند. اگر احتمال بدهیم شارع دو تا انشاء می‌خواهد بکند، باید بایستیم، دلیل می‌خواهیم. نمی‌توانیم به شارع نسبت بدهیم از این انشاءِ او انشاء دیگر را. این می‌شود تمثیل، این می‌شود قیاس و می‌شود حرام. همه‌ی کار ابوحنیفه این بود. اما اگر فقیه وقتی نگاه می‌کند، می‌بیند شارع یک انشاء بیشتر نکرد. از تناسب حکم و موضوع، از تنقیح مناط دلیل می‌فهمد شارع یک انشاء کرده. موضوع این انشاء را که کشف کرد، اسمش را تنقیح مناط می‌گذاریم. موضوع واقعی را به دست آورد. حالا که موضوع واقعی را به دست آورد دیگر دستش باز است. هر چه صغرای آن است می‌رود جلو.

امکان تنظیم و تدوین ارتکازات

شاگرد: آیا این ارتکازات فقیه به قوت فقهی برمی‌گردد یا می‌شود منضبطش کرد؟

استاد: می‌شود منضبطش کرد. بله، من عقیده‌ام این است همه‌ی این چیزهایی که به ارتکازیات هست، قابل تدوین است. جاهای دیگر هم عرض کردم. خیلی سخت است، اما می‌شود. همین الآن ببینید! در پیشرفت‌های صنعتی چیزهایی است که آدم باورش نمی‌شد.

من که زیراکس و پلی‌کپی را دیدم… قبل از پلی‌کپی می‌دانید چه بود؟ رونوشت. شما شاید فقط شنیدید.

شاگرد: پلی‌کپی چیست؟ کپی را شنیدیم.

استاد: کپی که همان کلیِ اینهاست. اوّل رونوشت بود. دستگاه کپی که نبود! باید هر کسی برود محضر، می‌گفتند رونوشت شناسنامه را بیاور. از روی شناسنامه در محضر می‌نوشت که این آقا فلانی است، مهر می‌کرد، شبیه فتوکپی برابر اصل که الآن در محضرها می‌کنند. آن وقت می‌گفت این، رونوشتِ شناسنامه‌ی من است، می‌داد برای جاهای دیگر. شناسنامه‌اش برای خودش بود، رونوشتِ شناسنامه را می‌داد. رونوشت، کپی نبود. واقعاً هم کار سختی بود. پیرمردها کامل یادشان است.

بعد، پلی‌کپی در آمد. پلی‌کپی دستگاهی بود دور می‌زد، فقط چاپ می‌کرد، عکس هم نمی‌توانست بگیرد. عکسبرداری در آن نبود. فقط چاپ می‌کرد. شما یک دفعه یک صفحه را می‌نوشتید …؛ قبلاً باید همان‌ها را استنساخ کنید، اگر می‌خواستید یک صفحه را اعلامیه کنید، باید ۵۰ بار از رویش می‌نوشتید! راه دیگری نداشت، باید چه کار می‌کردید؟ پلی‌کپی که در آمد، می‌گذاشتند در این دستگاه، دور می‌گشت، یک صدای خاصی هم می‌کرد. می‌گفتند عجب! مثلاً صد تا را ظرف پنج دقیقه چاپ می‌کرد.

بعد زیراکس آمد. زیراکس دیگر وارد فضای خیلی عجیبی شد. این کاغذ را می‌گذاشتید، عکسش را می‌گرفت، با عکس هر صفحه‌ای را می‌داد بیرون. پلی‌کپی به این صورت عکس نمی‌گرفت. یک چیز مختصری بود.

بعد آمد جلو. در زیراکس، باید در دستگاه بگذارند و عکس بگیرند. اما این فایل‌ها و کپی برداری‌ها و از یک فایل ۲۰ تا کپی بگیرند و به این راحتی و …؛ این ویراستارهایی که در داس بود، یک ویراستاری بود که در NC کار می‌کرد، من یادم است مواردش را که می‌دیدم، چون سابقه‌ای ما داشتیم دیدم عجب! چه کارهایی دارد می‌شود. از این کات و کپی و پیست (cut, copy, paste) و این ها. متن را که می‌نوشت، اگر غلط بود دوباره باید می‌نوشت. این‌که کلش را بردارد آن‌جا بگذارد، الآن عادی و عادی است برای همه. من که این مراحل برایم طی شده بود، دائم که پیشرفت می‌شد می‌دیدیم یک چیزهایی که … حالا آمده تا الآن که هست.

الآن هوش مصنوعی را دارند اعمال می‌کنند. وب دوم که الآن سال‌هاست. ما همه با وب اوّل، داریم کار می‌کنیم. وب دوم هم چندین سال است که فعال است. وب سوم همین هوش مصنوعی است. اگر هوش مصنوعی کار بکند و فعال بشود، خیلی زود این چیزهایی که ما باورمان نمی‌شود را می‌بینیم انجام شد.

لذا ما باید قدر این‌ها را بدانیم. به چه معنا؟ به این معنا که ارتکازاتی را که علماء داشتند و در کتاب‌هایشان آمده، در این قلم‌های مبارکشان پیاده شده، این‌ها را یک تراث نورانی و قابل اعتنا قرار بدهیم. این‌ها را کم ندانیم. بزرگ‌ترین پیشرفتی که حوزه می‌تواند بعداً برای هوش مصنوعی داشته باشد این است که از این تراث استفاده کند. مخصوصاً جایی که علماء همدیگر را رد می‌کنند. پیشرفت هوش مصنوعیِ فقاهتِ آینده‌ی حوزه به آنجایی است که فقهاء همدیگر را رد می‌کنند. این‌ها را وقتی به هوش مصنوعی القاء بکنید بسیار بارور می‌شود.

منظور این‌که تمام این ارتکازات مبادی دارد و مبادی‌اش را شما می‌توانید به این ماشین بدهید. هر اندازه که جلو بروید، هر اندازه که کشف کنید، تدوین کنید. وقتی هم در حساب باشید دائم آن را می‌بینید. ارتکازات، وقتی در حسابش نیستید، از آن استفاده می‌کنید و رد می‌شوید می‌روید. اما وقتی دائماً می‌خواهید برگردید و رصد کنید که چه چیزی در ذهن من می‌گذرد… رصد ارتکازات زودی شروع می‌کند به تدوین شدن و پیاده می‌شود ان‌شاءالله. گمانم این است که می‌شود.

طولانی شد. من حدود ۱۰-۱۵ صفحه را نگاه کردم که جلو برویم. ان‌شاءالله فهرست‌وار عرض می‌کنم. ولی اگر نافع باشد این‌هایی که خدمتتان گفتم، ما راضی هستیم. یک سمیناری هم به‌عنوان نجف –ناصر جامع فقیه- برایش گرفتند. همین برنامه‌ی هوش مصنوعی را پیاده کردند. من خیلی خوشبین هستم. تا اندازه‌ای که ذهن قاصر من است، این‌ها پیش می‌رود و فواید خوبی دارد. بله، اگر ضعیف برخورد ‌کنند می‌تواند مضرّات داشته باشد. اگر ضعیف بنویسند، بعد در حوزه جا باز نکند و علماء و فضلاء ببینند بی‌خودی است، شکست می‌خورد. سفارش کردم اوّل نسخه‌ای که می‌آید درست باشد، کار شده باشد، پخته باشد که علماء بفهمند که این، اگر کامل بشود خیلی چیز خوبی می‌شود. به خلاف این‌که آن نسخه‌ی اوّلش که بیاید، ببینند و بگویند این چیست! خیلی از این جهت اهمیت دارد.

این ارتکازات اگر مدون بشود، آن وقت این نرم افزارها هم می‌تواند کمک بکند. نرم‌افزار، دقائق بحث را به فقیه گوشزد می‌کند. یعنی فقیه یک ارتکاز دارد، الآن ممکن است نتواند به خیلی‌ها علم پیدا کند. این شروع می‌کند ردیف کردن. چرا؟ چون مبادی‌اش را به او دادید. می‌گوید مبادیت این است، این است و … همه را ردیف می‌کند. بعضی‌هایش را می‌بیند اشتباه است، بعضی‌هایش را می‌بیند درست است، مباحثه می‌کند. وقتی مباحثه می‌کند، بعضی‌هایش را کنار می‌گذارد. اما می‌بیند خیلی‌هایش  درست است. به خاطر این‌که مکانیکی کار می‌کند و ماشینی است، فراموش نمی‌کند. طبق ضابطه‌ای که به او دادید، تذکر می‌دهد، جلو می‌رود، استنتاج هم می‌کند.

می‌گویند هوش قوی، هوش ضعیف. هوش ضعیفش که قبول هم دارند، الآن هم طبق هوش ضعیف شروع کردند. اما من خدمت مدیرشان هم عرض کردم. هوش قوی‌اش کاملاً در آن حدی که …، نه این‌که مجتهد بشود. اصلاً مقصود من این نیست، به آن‌ها هم گفته‌ام. اما هوش قوی، به آن معنایی که می‌خواهند و مطلوبشان است می‌شود. شما در فکر باشید. همین‌ها را هم که یادداشت بکنید، مقدمه‌ای می‌شود برای همان چیزهای آینده‌ی این بحث.

بررسی اشکال دلالی به روایت اَبان

كما أن إشكال ما في الخبر بأنه يلزم من صحة العقد بهذا اللفظ صحته بدون إيجاب، لأن «نعم» في جواب القبول لا يكون إيجابا، و ذلك باطل قطعا واضح الضعف أيضا، لكونه مصادرة واضحة، إذ القائل بذلك يجعل «نعم» إيجابا لتضمنها مجموع الجملة التي هي «زوجتك» لقيامها مقامها.

على أنه يمكن أن يكون النكاح كالصلح يصح وقوع إيجابه من كل من الطرفين، فتكون «نعم» حينئذ قائمة مقام القبول، و ربما كان في النصوص سيما الخبر الأول إشارة الى ذلك، و الحاصل أنه لا ينكر قوة القول بالاكتفاء بكل لفظ دال على قصد العقد به على الوجه المتعارف في الدلالة على مثله، من غير فرق بين الماضي و غيره، و بين الحقيقة و غيرها.

«كما أن إشكال ما في الخبر بأنه يلزم من صحة العقد بهذا اللفظ صحته بدون إيجاب». اگر گفتید «لأن «نعم» في جواب القبول لا يكون إيجابا».

اشکال این است: شما می‌گویید «اتزوجک»، می‌گوید «نعم». «نعم» شد ایجاب. کدام کسی حاضر است بگوید ما ایجابی داریم که «نعم» است؟! «نعم» که ایجاب نیست! می‌گویند اشکال در مافی الخبر به این‌که «نعم» بشود ایجاب،

«و ذلك باطل قطعا واضح الضعف». چرا باطل است؟ چرا «نعم» نتواند ایجاب بشود؟ ما نرید من الایجاب؟ تحلیل‌های خیلی خوبی اینجا ارائه می‌دهند. در همه‌ی فقه به درد می‌خورد. می‌گویند شارع فرموده عقد، ایجاب و قبول دارد. اما ایجاب و قبول میزان دارد، غرض دارد، الزاماتی که شارع فرموده معلوم است در این‌که ایجاب، چرا ایجاب است و قبول، چرا قبول؟

پاسخ اول صاحب جواهر

می‌فرمایند «لکونه مصادرة واضحة». خودِ «نعم» ایجاب نیست. چرا ایجاب نیست؟ «نعم»ی که بعد از «اتزوجک» می‌آید ایجابٌ است.

می‌فرمایند: «إذ القائل بذلك يجعل «نعم» إيجابا»، نه این‌که شما بگویید ایجاب نشد. ولی می‌گویید نمی‌تواند باشد، این مصادره است، چرا نمی‌تواند؟ وقتی دلیل داریم، «نعم» می‌تواند ایجاب باشد. مصداقی از ایجاب است. نزاع مصداقی می‌شود. شما می‌گویید ایجاب نداریم. چه کسی گفته که ایجاب نداریم؟ دارد می‌گوید این «نعم»، ایجابٌ. شما ایجاب می‌خواهید، «نعم»، ایجابٌ. آخر «نعم» که نمی‌تواند ایجاب باشد! این مصادره می‌شود. اوّل الکلام است. ما به‌خاطر دلیلی که روایت است، می‌گوییم «نعم»، ایجابٌ. این قسمت اوّل جوابشان.

«لتضمنها مجموع الجملة التي هي «زوجتك» لقيامها مقامها»، «نعم» جای آن نشسته. مثل «و فى جواب كيف زيد قل دنف». «دنفٌ» یعنی چه؟ یعنی زیدٌ دنف. در الفیه بود دیگر. خب این هم در اینجا می‌گوید «نعم» یعنی همان جمله‌ی تو. یعنی «تزوجنی و زوجتک»، این «نعم» تکرار آن است. در دلش همه‌ی این‌ها خوابیده.

پاسخ دوم صاحب جواهر

«على أنه يمكن» اینجا مطلب را جلوتر می‌برند و آن این است که اساساً این‌که ما بگوییم ایجاب باید از ناحیه‌ی مرأه محقق بشود را قبول نداریم. می‌تواند مثل عقد صلح باشد، طرفینی باشد. بر خلاف آن حاشیه‌ی مرحوم آقای گلپایگانی بر عروه که فرمودند که الا و لابدّ ریختِ نکاح طوری است که ایجاب باید توسط مرأه خوانده بشود، طبق «قوّامون علی النساء». مرحوم صاحب جواهر اینجا می‌گویند و با آنچه هم که به ذهن قاصر من می‌آید، ذهن من کامل موافق با فرمایش صاحب جواهر است، نه فرمایش مرحوم آقای گلپایگانی. چرا؟ بسیاری چیزهایی که ما در کلاس فقه داریم مدوّن می‌کنیم، خیلی باید مواظب باشیم. آنجایی هم که عرض کردم ای کاش محقّق این‌ها را نگفته بودند برای این است که یک ذرّه چیزی ما می‌آوریم، بعد بر این مضیقه‌گذاریِ ما آثار بار می‌شود. لازمه‌اش این است که بسیاری از عقدهایی که عرف عام انجام می‌دهند، بعد از شما سؤال می‌کنند بگویید باطل است. تمام شد. شما با یک مضیقه و استدلال کلاسیک می‌خواهید یک ضیقی را در فقه، در مسئله بیاورید که ای کاش فقط ضیق بحث علمی بود. ضیق، احکامی دارد، بطلان‌ها دنبالش است که صاحب جواهر چند صفحه قبل گفتند احتیاط، در این طرفش هم هست.

شما وقتی می‌خواهید بگویید اگر یک جایی در یک فضایی در خارج، در جاهای دیگر دو تا عرف عام می‌گویند ما این‌طوری عقد خواندیم، هیچ کس را هم نداشتیم. شما بگویید اِی وای! شوهرت شروع کرد؟! باطل است، وطی شبهه است، بروید دوباره عقد کنید. مطمئن هستید؟ با صرف یک استدلالی که همین می‌گوییم ایجاب! ایجاب برای مرأه اقتضاء دارد؛ نه علیت تامّه برای انشای حکم. خیلی بین این‌ها تفاوت است. اگر یک چیزی اقتضاء انشاء برای یک چیزی دارد روی حساب غلبه، این معنایش این نیست که علیت تامه دارد که حالا دیگر وقتی این‌طور نشد باطل باشد. آن مؤونه بیشتری می‌خواهد. ما الآن داریم به شارع مقدس نسبت می‌دهیم که شما عقدت باطل است، این احکام را بار کن! و حال این‌که این‌قدر مؤونه ندارد و لذا به گمانم حرف صاحب جواهر خیلی حرف خوبی است.

صحت تحقّق ایجاب نکاح، از جانب زوج و زوجه

می‌فرمایند «يمكن أن يكون النكاح كالصلح». چطوری؟ «يصحّ وقوع إيجابه من كل من الطرفين». مصالحه که می‌کنند، هر کدام اوّل شروع کردند می‌شود ایجاب. صالحتُک، او هم می‌گوید قبلتُ. مفاد صلح را هم در ایجاب بیان می‌کند. نکاح هم مثل آن است. چرا؟ چند جلسه قبل اشاره کردم چرا می‌تواند مثل او باشد.

شاگرد: روایت هم مؤید است.

استاد: روایت هم مؤید است. چرا؟ چطوری است که نکاح هم می‌تواند مثل صلح باشد. حالا تحلیل صلح را بگذاریم. فعلاً خود نکاح را که چند جلسه پیش هم عرض کردم.

علی ایّ حال ایجاب، اقدام است. ایجاب، شروع احد المتعاقدین است. گاهی ریخت عقد، شروع را تعیین می‌کند برای احد الطرفین، او باید شروع کند. اما گاهی است که طرفین از حیث شروع، ذو وجوه اند. یعنی از حیثی او باید شروع کند، از حیثی او شروع کند. وقتی عقد ذو وجوه است، از جهاتی می‌تواند او شروع کند و از جهاتی او می‌تواند او شروع کند. وقتی این‌طوری شد، شارع کجا الزام می‌کند؟ ترجیح بلا مرجّح است! حتماً تو باید شروع کنی! اگر شارع بخواهد الزام بکند، ما که حرفی در تعبّد نداریم؛ ولی دلیل می‌خواهد. دلیلی که شارع محکم فرموده باشد من قبول ندارم. اینجایی که طرفین حیثیتِ شروع دارید، حتماً می‌خواهم این طرف شروع کند. اگر این باشد که ما حرفی نداریم. اما چنین دلیلی نداریم و لذا داریم بحث می‌کنم. وقتی نداریم، مختاریم. اگر زن شروع کرد، از ناحیه‌ای که مرحوم آقای گلپایگانی گفتند -می‌خواهد بگوید چیزهایی که بود را می‌خواهم به تو واگذار کنم- یا بُضعش را. حالا ایشان گفتند سلطه بر نفسش را واگذار می‌کند؛ اما ارتکازِ واضح‌ترِ بدون بیان فقیهانه‌ی مرحوم آقای گلپایگانی، ارتکاز عرفی‌اش این است که همان بُضعش است. «زوّجتُ» یعنی یک متاعی، یک بضعی دارد، عرضه می‌کند. اقدام از ناحیه او است. آن هم می‌گوید «قبلتُ». از این طرف چطور؟ خواستگاری. آخر این مرد است که دنبال او می‌رود. زن که دنبال مرد نمی‌رود. مرد می‌آید می‌گوید «اتزوجک». «اتزوجک» یعنی خواستگاری. در حیوانات هم همین است. در حیوانات هم نوعشان این است، که نر دنبال ماده می‌رود. یک ریخت طبیعی است که او دنبال او می‌رود. اگر این‌طوری است، پس ایجاب از ناحیه او باشد.

و وجوه دیگر که نمی‌خواهم طول بدهم. می‌خواهم اصل بحث را عرض کنم که وقتی طرفین ذو الحیثیات متعدده شدند و هر کدام از حیثی می‌توانند شروع کنند، فرمایش صاحب جواهر سر می‌رسد که این مثل صلح است. نه یعنی نکاح، صلح است. چرا در صلح هرکدام از طرفین می‌تواند ایجاد کند؟ چون در صلح یک نزاعی بوده. مقصود آن‌ها از صلح، رفع النزاع است. البته فتوای امامیه بر این نیست که صلح مطلقاً برای رفع نزاع است. صلح بدون نزاع هم داریم. ولی اصل صلح و پیدایشش برای رفع نزاع است.

یک ضوابط عقلایی است، بیع و شراء و اجاره و اینها. صلح کجاست؟ دعوا شده، می‌آییم یک قراردادی ببندیم تا این دعوا برود. دعوا یعنی چه؟ یعنی هر دو تا دارند به هم می‌زنند. کدام برای صلح اقدام کند؟ فرقی نمی‌کند. غرضی که طرفین دارند، از هر کدام اقدام صورت بگیرد برابر است. غرض این است که دعوا برود. وقتی دعوا رفت، چه تو شروع بکنی، بگویی صالحتُ، و چه تو شروع بکنی، بگویی صالحتُ؛ دعوا می‌رود. نسبت به این غرض واحد مشکل ندارد.

دوطرفه بودن عقد نکاح

شاگرد: معنای ایجاب و قبول یعنی این‌که کسی یک چیزی بدهد، طرف مقابل هم بپذیرد، نه این‌که صرفاً شروع کند. منظورم این است که صرفاً دادن و پذیرفتنِ یک شیء خارجی نیست.

استاد: اقدام، تعبیر جامع‌تری است.

شاگرد: یک طرف،چیزی را می‌دهد، او هم قبول می‌کند که بگیرد. نه این‌که حتماً در خارج قبض صورت گیرد. من از ایجاب و قبول این را می‌فهمم. یعنی صرف شروع و اقدام کردن نیست. ایجاب کردن یعنی می‌گوید این برای شما، طرف مقابل هم می‌گوید باشد، برای من، قبول کردم، از شما می‌گیرم. اگر به این معنا باشد، به نظرم ریختِ نکاح این نیست. یعنی دو طرفه نیست که از هر طرف بگوید من دادم و او هم بگوید من قبول کردم. عرفاً زن است که یک چیزهایی می‌دهد. مرد نمی‌دهد.

بله، شما می‌گویید مرد هم یک چیزهایی می‌دهد، در واقع مرد همه چیزش را می‌دهد، وقتش را، همه چیزش را!

استاد: از قدیم معروف بوده. پرسیدند اهل کجایی، گفت هنوز داماد نشدم. مَثَل معروف قدیمی است. یعنی دیگر وقتی داماد شد…

شاگرد: ولی در نگاه عرف، وقتی ازدواج می‌کنند یعنی یک چیزی را می‌گیرند، عروس را می‌برند. یک چنین نگاهی دارند.

استاد: حالا همین فرمایش شما. می‌خواهم از مأنوسات فاصله بگیریم. می‌گوییم مرد موجب است یا نه؟ بله،‌ چون مرد می‌گوید من مهریه را دارم می‌دهم.

شاگرد: زن هم می‌گوید قبول کردم. این عرفی است؟

استاد: شما اگر از بچه‌ها شروع کنید همین را بگویید، بچه‌های شما از بچگی این را بشنوند، بگویید مرد دارد می‌گوید مهریه را دادم.

شاگرد: بله، این‌که شروع کنیم عرف را عوض کنیم یک بحث است. اما الآن کسی که خواستگاری می‌رود، نمی‌گوید مهریه دادم، تو قبول کن. می‌گوید بیا می‌خواهم تو را بردارم و برویم، یک چنین چیزی است. یعنی او دارد می‌دهد. مثل این‌که ما می‌آییم مغازه، می‌گوییم این جنس‌ها را به من بده، ببرم. من قبول کننده هستم. او دارد به من می‌دهد. این آقا می‌رود درخواست می‌دهد، شبیه کسی که می‌رود مغازه. فرقی با هم ندارند.

استاد: مغازه مثال خوبی است. شما می‌روید مغازه، پول را می‌دهید. او هم می‌گیرد. بیع معاطات باشد، شما موجب هستید یا قابلید؟

شاگرد: قابل، اگر به این معنایی که از ایجاب و قبول گفتم، باشد.

استاد: مگر وقتی رفتید مغازه، شما اول پول را ندادید؟

شاگرد: من گفتم، ایجاب به معنای شروع نیست.

استاد: نه، شما گفتید یک چیزی بدهد دیگر.

شاگرد ۱: اینجا غرض اصلی، آن پول نیست. غرض اصلی آن جنس است. من تحلیل عرف را دارم می‌کنم. یعنی فهم خودم از عرف این است.

شاگرد ۲: یک تحلیلی در مورد عوض و معوض در جلسات قبل فرمودید. فرمودید ماهیت معوضیت به چیست؟ به آن چیزی است که مقصود اصلی از معامله است، ولو بیع معاطاتی باشد. غرض اصلی آن چیزی است که معوض واقع می‌شود. اگر با آن رویکرد اینجا هم بسنجیم، اشکال درست است، یعنی کسی که دارد می‌آید، ولو مهریه را می‌دهد، منتها چه چیزی انگیزه شد که بیاید و این عوض را بدهد، مهر را بدهد؟ معوّض که آن بُضع زن باشد. آن مد نظر اصلی است. کأنّ زن موجب است.

شاگرد ۳: زن هم می‌خواهد یک چیزهایی بگیرد.

شاگرد ۲: می‌خواهد بگیرد. اما غرض اصلی، مهریه نیست.

شاگرد 1: غرض اصلیِ زن چیست؟ در ازدواج، زن می‌خواهد بدهد یا می‌خواهد بگیرد؟

شاگرد3: پشتیبان می‌خواهد، مهریه می‌خواهد و … چیزهای مختلفی می‌خواهد.

استاد: نکته سر همین است. معمولاً یکی از چیزهایی که در بحث‌های علمی زیاد هم پیش می‌آید، این است که دو ارزشی برخورد می‌کنیم و با حالت دو ارزشی هم می‌خواهیم تمامش کنیم. و حال این‌که من از ابتدا جلوی این را گرفتم. شما می‌گویید کدامشان می‌خواهند بدهند؟ بگو ببینم! مرد می‌دهد یا زن می‌دهد؟ بعدش هم جلو برویم! من عرض کردم اصلاً از حیثی او دارد می‌دهد، از حیثی او دارد می‌دهد. اگر هم انس گرفته‌ایم به یک حیثش، برای انس ما است؛ نه این‌که دو تا حیث نفس الامری از بین برود. اما شما سؤال بکن بگو ببینم! او می‌دهد یا او می‌دهد. من می‌گویم هر دو.

شاگرد 4: مثال خرید و فروش خوب بود. اتفاقاً فروشنده دنبال پول است. او اصلاً به خاطر پول آمده مغازه زده

شاگرد 1: فروشنده مغازه را زده به عنوان دهنده.

شاگرد 4: مغازه را زده که پول بگیرد.

شاگرد 1: نوشته که من دهنده هستم.

شاگرد4: نه، داد میزند که می‌خواهم پول در بیاورم.

استاد: در بیع فرمایش ایشان بیشتر قابل دفاع است. بیع خصوصیاتی دارد، آن هم به پول برمی‌گردد. درست است می‌خواهد پول در بیاورد، اما ریخت پول طوری است که فرق می‌کند. فرمایش شما بیشتر قابل دفاع است. پول کالا نیست، یک جور دیگری است. اما در نکاح این‌طور نیست که واقعاً این حالت دو ارزشی باشد که بگوییم کدام‌یک دارند می‌دهند؟ ریخت نکاح طوری است که به پول هم برنمی‌گردد. با همدیگر تشکیل خانواده می‌دهند. یعنی هر کدام دارد چیزی دریافت می‌کند و واقعاً دارد چیزی می‌دهد.

شاگرد1: اینجا حاکم در مسئله کیست؟ عرف است؟

استاد: بله، حاکم عرف است و حاکم، انسش به ایجاب می‌تواند باشد؛ اما در مسئله‌ی خواستگاری، عرف جدید و قدیم، چه کسی خواستگاری می‌کند؟

شاگرد: مرد.

استاد: وقتی خواستگاری می‌کند، در نکاح می‌خواهد چیزی بگیرد یا هم چیزی بگیرد و هم چیزی بدهد؟

شاگرد1: غرض اصلی این است که بگیرد. ولی برای این‌که بگیرد ناچار است چیزی بدهد. من تحلیلم از عرف این است. یعنی می‌خواهد یک چیزی بگیرد، ولی چون مفتی به او نمی‌دهند، ناچار است چیزی بدهد تا بگیرد. من از عرف، این را می‌فهمم.

شاگرد2: شاید شاهد ایشان این باشد که آن مهر را اگر تعیین هم نشد، باز یک چیزی برایش در نظر می‌گیرند که مهر المثل بشود و امثال این‌ها. اما بضع جایگزین ندارد. بالا بیاید، پایین بیاید، بُضع را باید در اختیار قرار بدهد. یعنی مقصود اصلی بضع است. اما در مهر تشکیک می‌شود.

استاد: مهر را به عنوان مثال گفتم. و الا حق القسم، حقی است که شرع به زوجه داده. این جایگزین دارد؟ نمی‌شود، پول نیست، مهر نیست. یک چیزهایی است که او هم حقی دارد برای گرفتن.

اصلاً خود نفقه، البته نفقه از احکام است که بعداً هم اقدام می‌کند، در ایجاب فعلاً نفقه نیست، جزء احکامش است. مثلاً در مساقات، مزارعه، مضاربه، در رمی و سباق.

شاگرد: طرفین، اسمش هم رویش است، باب مفاعله است، طرفینی است.

استاد: همین را دارم عرض می‌کنم که جاهایی می‌رسیم که با این‌که ایجاب داریم، اما باز ریخت کار طرفینی است. چرا طرفینی است؟ چون هر طرف سهیم است در دادن، مِن حَیث. مِن حَیث، سهیم است. در نکاح، آن دادنی که برای مرأه است و اعطاء بُضع و چیزهایی که می‌گوید عیال او باشد، این محوریتِ حسابی دارد، این قبول است. ارتکازی که عرف هم دارد، برای این است که این برای عرف موضوعیت دارد. اما این تعدّد حیثیتش می‌تواند….

شاگرد: عقدی داریم (نه ایقاع) که طرفینی نباشد؟

استاد: عقد هبه، قبول می‌کند بدون معاوضه. صلحِ غیر معاوضی.

شاگرد: منظورم این است که طرفینی نباشد.

شاگرد2: حتی از عروس شیربها را می‌گیرند. یعنی عروس آن چنان خود را در معرض قرار داده که انگار دارد حیثیت خودش را وسط می‌گذارد. شیری که مادرش به او داده، پولش را می‌گیرند؛ در مرد نه. مرد کأنّ خریداری است، حالا نه صرفاً مهر، حتی از دیگر جهات. مرد که اقدام می‌کند، زن تمام حیثیت‌هایی که یمکن تقدیم بشود، همه را قیمت می‌گذارد و محاسبه می‌کند.

شاگرد: خانه داشته باشد، ماشین داشته باشد.

شاگرد2: برای حیث نفس الامری که فرمودید یک مثال می‌فرمایید؟ فرمودید طرفینی بودن در نفس الامر ثابت است

استاد: هر کجا ما می‌بینیم که طرفین عقد سهیم‌اند در اقدام و در اعطاء، اما من حیث.

شاگرد: از جانب مرد چیست؟

استاد: از جانب مرد، مهم‌ترین اعطایی که دارد این است که خودش را به عنوان مدیر تشکیل خانواده دارد عرضه می‌کند. می‌گوید من الآن می‌شوم مدیر، می‌شوم مردِ خانه. قبول مسئولیتی که دارد اقدام می‌کند. دارد یک چیزی را تشکیل می‌دهد. دارد خانواده تشکیل می‌دهد. اصلاً خواستگاری همین است. و لذا می‌گوید «زوّجتکَ». ما «زوّجتُ» را به زن می‌گوییم. «زوّجتُکَ» یعنی «زوّجتُ» مَنِ زن، تویِ مَرد را. اتفاقاً در کاربرد لغوی‌اش احتمال می‌دهم -در لغت هم بگردید- برعکس، درست می‌شود. یعنی می‌گوییم «زوّج المرءُ المرأةَ». تزویجش کرد، یعنی به زن در آورد. چرا؟ چون این‌ها هست، نمی‌توانید کاریش بکنید. ولو الآن مأنوس ما این است که اوّل عقد برای زن است و زن می‌گوید ایجاب و بضعش و …، همه‌ی این‌ها درست است. اما سائر حیثیاتش را که نمی‌توانید قیچی کنید. این‌ها هست. یعنی مرد هم دارد اقدام می‌کند، دارد اعطاء می‌کند.

شاگرد: موافق است، یعنی به ازدواج در آورد. این موافق ارتکازی است که خدمتتان عرض کردم. زن را به ازدواج درآورد، یعنی زن را گرفت.

استاد: پس چرا زن در ایجاب می‌گوید زوجتُکَ نفسی؟

شاگرد ۱: او داد، این هم قبول کرد.

شاگرد ۲: آن باید بگوی «تزوّجتک» هفته قبل حاج آقا فرمودند.

شاگرد ۱: بله، ولی از این «زوّجتُ» که می‌گوید یعنی زوج گرفت … .

شاگرد ۲: قبول کرد زوجیت زن را یا خودش زوج گرفت؟

شاگرد ۱: تحلیلش برمی‌گردد به همین. زوج گرفت، نه این‌که زوج داد.

شاگرد ۲: آن می‌شود تزوّج. حاج آقا هفته قبل فرمودند.

شاگرد ۱: زوّجتُ هم با این معنا، با این لحاظ، استعمال می‌شود.

اگر ما عرف را تحلیل کردیم و به یک  نتیجه رسیدیم، بعد به شرع مراجعه کردیم، مثلاً دیدیم شرع دو طرفی می‌بیند. یعنی این‌طور نیست که بگوید زن فقط خودش را در اختیار مرد می‌گذارد. مرد هم خودش را اتفاقاً کامل در اختیار زن می‌گذارد. اینجا چه کسی را حاکم بگیریم؟

استاد: ما اگر استظهارمان از دلیل شرعی، عرفیِ تام باشد، دلیل شرعی مقدّم است و اتفاقاً می‌گوییم شرع، ارشاد عقلایی فرموده به آن چیزی که عرف در آن کم می‌گذارند.

شاگرد: آن وقت می‌توانیم عقد را دو طرفه بخوانیم.

استاد: با این لحاظ؟ بله، صاحب جواهر همین کار را کردند. صاحب جواهر می‌فرمایند بعید نیست که ما بگوییم اصلاً عقد نکاح این‌طوری است و لذا اگر گفت «اتزوجک اذا قالت نعم» این «نعم» می‌شود «قبلتُ». یعنی الآن موجب، مرد شده. حرف صاحب جواهر این است. می‌گوید او که شروع کرده، او می‌شود موجب. پس «نعم» همان «قبلتُ» است و تمام شد.

شاگرد: ایشان، موافق عرف بیان کردند.

استاد: «على أنه يمكن أن يكون النكاح كالصلح يصح وقوع إيجابه من كل من الطرفين، فتكون «نعم» حينئذ قائمة  مقام القبول». یعنی

زوجه، قابل شد، قبول کرده. موجب چه کسی شد؟

شاگرد: این تعبّد شرعی شد، عرفی نمی‌بیند. یعنی عرف هم این‌طوری قضیه را نمی‌بیند.

استاد: بله، ایشان فرمودند اگر دلیل داشتیم

شاگرد ۱: دلیل هم مستقیم به عقد برنگردد. فرض بفرمایید تحلیلمان از عقد عرفاً این شد که یک طرفه است، ولی شرعاً دو طرفه است. یعنی شرع نکاح را یک امر دو طرفه می‌بیند، یک طرفه نمی‌بیند. الآن برای بحث ما حاکم را شرع بدانیم که دارد دو طرفه می‌بیند، بگوییم خب چون شرع دو طرفه می‌بیند، هر کسی می‌تواند ایجاب کرد کند.

شاگرد ۲: دلیل شرعی داریم.

شاگرد ۱: نه، دلیل شرعی در خصوص اینجا نداریم.

شاگرد ۲: شرع می‌بیند یا نه؟ از کجا می‌فهمیم می‌بیند؟

شاگرد ۱: شرع دو طرفه دارد می‌بیند.

استاد: دلیل شرعی مقصود شماست دیگر.

شاگرد ۳: چطور کشف کردید که شرع دو طرفه می‌بیند؟ دلیل داشتیم یا نه؟

شاگرد ۱: شبیه کاری که آقای گلپایگانی کرد، برعکسش است. یعنی دلیل مستقل هم نداریم.

استاد: که مثلاً یک آیه‌ای یا روایتی بیاورند، لازم‌گیری کنند. ایشان هم لازم‌گیری کردند. نگفتند «الرجال» می‌گوید که او. اگر در متفرّع شدن این مسئله بر او، اجماع و شهرت مانع نباشد، اشکال ندارد. تعبیری که من می‌دانم، یعنی ایشان از یک دلیل شرعی استظهار کردند طرفین برابرند. لذا اگر اجماع جلویشان را نگیرد، بر آن‌ها بار می‌کنند کل منهما می‌توانند موجب باشند.

شاگرد: ولو عرف نپسندد.

استاد: نپسندد، شرعاً جایز است. مگر در خصوص اجماع و اینها بگویند اجماعاً مثلاً مرأه باید موجب باشد. اگر اجماع و اینها جلویش را نگیرد، استظهار شرعی باشد، آثار بر آن بار می‌شود. ولو خلاف انس عرف باشد. البته همین را در صفحه بعد هم دارند، آنجا را هم برمی‌گردیم. ولی عمده بحث‌هایش شد.

و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

[1] وسائل الشيعة، ج‏21، ص: 48

[2] « أخلص العمل فإن الناقد بصير» (الاختصاص، ص٣۴١)

[3] « علي بن إبراهيم عن أبيه عن ابن أبي نصر عن ثعلبة قال: تقول أتزوجك متعة على كتاب الله و سنة نبيه ص نكاحا غير سفاح و على أن لا ترثيني و لا أرثك كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما و على أن عليك العدة»، الكافي (ط – الإسلامية)، ج‏5، ص: 455

[4] جواهر الکلام،‌ ج٢٩،‌ ص١٣٨

[5] «قالَ‌ أَبُو الْحَسَن‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌: هِيَ‌ خَمْرٌ اسْتَصْغَرَهَا النَّاسُ‌»، مستدرك الوسائل، جلد: ۱۷، صفحه: ۷۳

[6] نور، 31

[7] تحف العقول، النص، ص: 407