بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ٧٣: ١٣٩٨/١١/١٩

عنوان:

رجوع به حاکم در فرض امتناع قبض

بحث راجع به آن روایت نبوی (کل مبیع تلف) بود، که در بعضی کتب فقهی آمده و فرمودند که هر چه گشتند قبل از «تذکره» اسناد روایی برای آن پیدا نکردند. از چیزهای جالب این است که صاحب جواهر هم وقتی همین بحث را مطرح می‌فرمایند، «الخبر» که می‌گویند، فقط خبر «عقبة» را مطرح می کنند.[1] عنوانی که مرحوم محقق اول برای بحث قبض دارند این است: النظر الثالث فی التسلیم؛[2] به جای قبض که مرحوم شیخ و بقیه دارند. اطلاق العقد یقتضی وجوب تسلیم المبیع و المثمن فان امتنعا اجبرا؛ این هم از کارهای خوبی است که اگر کسی در فقه بخواهد دسته بندی بکند، جدا بکند، ما جایی در فقه می رسیم که راه حل شرعی و قانونی یک مشکل، یک شبهه، یک چیزی که پیش می‌آید، رجوع به حاکم شرع است. اگر طیف این مسائل فقهی را کسی در یک رساله جمع کند، رساله خوبی می‌شود. از آن جاهایی که در فقه منضبط کلاسیک می بینیم که- مراجعه به حاکم شرع در آن صورت کلی‌اش را که همه می دانیم- باید برویم سراغ حاکم شرع، یکی اش همین جاست که ابتداء به ساکن مرحوم محقق می‌فرمایند: اجبرا؛ اجبار می شوند. چه کسی اجبارشان می کند؟ باید یک کسی باشد که ضمانت اجراء شرعی داشته باشد. مسندیتی برای حکم شرعی داشته باشد. ولو امتنع احدهما اجبر الممتنع؛ اگر یکی‌شان امتناع بکند، معامله را انجام داده، ولی کالا را نمی دهد، با مراجعه به حاکم شرع او را اجبارش می کنند.

تبیین اطلاق قاعده تلف المبیع قبل القبض

بعد تعریف تسلیم را مطرح می کنند. تعریفی نسبتا طولانی است با فروعاتی چند که شرط تاخیر بکند یا امثال این‌ها. تا اینجا که می‌فرمایند:[3] اذا تلف المبیع بآفة سماوی؛ آفة سماویة یعنی مقابل آفت اختیاری از دیگران است. این را مرحوم صاحب جواهر فرض مسلم قاعده تلف می‌گیرند که آفت، آفت سماوی باشد. اگر مشتری خودش قبل از قبض اتلاف کند، ایشان می فرمایند بیرون از این است و به منزله این است که قبض کرده. اگر بایع اتلاف کند، آن هم احکام دیگری دارد.

اجنبی اتلاف کند چطور؟ چند صفحه بعد می‌فرمایند. من به گمانم اجنبی را باید دو دسته بکنیم. این‌که اجنبی مبیع را قبل از قبض اتلاف کند، دو جور است؛ اجنبی‌ای که بر او دسترسی داریم، متمکن هستیم که مبیع را از او بگیریم. و اجنبی‌ای که اتلاف کرده وبه هیچ وجه دیگر دسترسی به او نیست، مثل سارقی که مال را برد. این جور تقسیم بندی خیال می کنیم موافق آن ضابطه ای است که در قاعده تلف هست.

 

برو به 0:05:10

من به گمانم اجنبی‌ای که بتوانیم از او بگیریم، اصلا مورد قاعده نیست، بیرون از قاعده است. یعنی مثل خود بایع می ماند که اتلاف کرده یا خود مشتری. اصلا ربطی به قاعده ندارد، نه این که ما بخواهیم تخصیص بزنیم. انصرافی هم که صاحب جواهر می‌گویند، خود مثبتین ادعای انصراف می کنند. می‌فرمایند: و اما الظاهر أنّ اتلاف المشتری بمنزلة القبض؛ یعنی اصلا از ماده تلف قبل القبض نیست، اتلاف کرده ولی بمنزلة القبض. علی ای حال انصراف تخصیص نیست، انصراف این است که روایت، قاعده، اصلاً ناظر به این جا نیست، تخصصا از آن خارج است.

پس اگر اجنبی ای اتلاف کرد که قدرت بر او داریم، می توانیم برویم از او خسارت بگیریم، از قاعده خارج است. یعنی چه خارج است؟ یعنی بلاریب اینجا ضمان معاوضی محقق نمی شود. آن ثالثی که اتلاف کرده باید مثل یا قیمت، خسارتش را بدهد. ربطی هم به معاوضه طرفین ندارد که ثمن رد و بدل بشود. معاوضه درست انجام شده، آن کسی که اتلاف کرده باید مثل و این ها را بدهد. فقط این می ماند که آیا معامله خودش فسخ می شود یا نه؟

شاگرد: بایع باید برود دنبال اجنبی؟

استاد: بله، یعنی ضامن آن مثل و قیمت که اجنبی اتلاف کرده، بایع است. اینجا الان معامله انجام شده بود، این اتلاف اجنبی که بر آن دسترسی داریم و مثل و قیمت را می گیریم، این اتلاف غیر از این که ضمان مثل و قیمت بر عهده اجنبی آورده، آیا سبب هم شده که معامله منفسخ بشود؟ بگوییم آقای مشتری پولت را بگیر و برو، منِ بایع هم می روم مثل و قیمت را از اجنبی می گیریم. آیا این هست یا نیست؟ دو تا سوال است. اطلاق قاعده «من اتلف» اینجا را می گیرد یا نه؟

اما اجنبی‌ای که دسترسی به آن نیست ولو تلف به معنای محو از انتفاع نشده باشد، دزدی مال را برده، مال در دست دزد هست روی کره زمین اما فعلا مشتری و بایع دسترسی به آن ندارند. این چنین اتلاف اجنبی به‌ معنای محو کردنش یا از دسترس خارج کردنش به طوری که نتوانیم اصلا از این اجنبی تدارک بکنیم، اینجا ظاهرا به نحو واضح مشمول قاعده اتلاف است. فرمودند بآفة سماویة، به حساب تنقیح مناط این هم خودش یک جور سماوی است. همان‌طور که رعد و برق می آید ، آتش می آید از بین می‌رود، وقتی هم یک دزدی که هیچ دسترسی به او نیست، بردارد برود، از حیث ملاک با آفت سماوی یکی است. مرحوم شیخ اجنبی را مطرح کردند اما نمی‌دانم این جور تفصیلی در کلامشان بود یا نبود. آیا این تفصیل احتمال دارد یا ندارد؟ که اجنبی غیر قابل دستیابی ، غیر متمکن منه، این چنین اجنبی‌ای کاری که انجام داده در حکم تلف سماوی است؛ و واضح مشمول قاعده تلف است. یعنی چنین دزدی که قبل از قبض این را برده، به طور واضح می گوییم اینجا معامله فسخ شد، ثمن برگشت به مشتری و از مال بایع دزدیده شد. چون اقباض مشتری نشده بود.

 

برو به 0:10:25

اما اگر آن فرض دیگر بود به این وضوح نیست، که اجنبی را گرفتند، مال را اتلاف کرده یا در دستش است. اگر در دستش است که به صرف عمل او، روشن است که قاعده قبض نیست. دوباره عین استرداد می شود. اگر عین را تلف کرده ولی می شود بدل را از آن گرفت، قیمت و این ها را از آن بگیریم، در این که مشمول قاعده تلف هست یا نیست، این خیلی واضح نیست. آن چه که اینجا احتمالش فعلا در ابتدا اظهر می آید این است که قاعده تلف حالت اختیار به آقای مشتری بدهد. یعنی این جور نباشد که ملزم باشد ثمن را بردارد یا عوض مثمن را. بلکه برای مشتری اختیار باشد. ولی خب این احتمال قابل بحث و فکر است که وجهش چیست و ادله چه اندازه ای اقتضا دارند.

بررسی اطلاق قاعده در جواهر

می‌فرمایند: اذا تلف المبیع بآفة سماویة قبل تسلیمه الی المشتری و قبل تمکینه منه انفسخ العقد و کان من مال البایع و عاد الثمن الی المشتری بلاخلاف اجده فیه؛ بلاخلاف را به کل حرفشان می زنیم. پس آن قاعده ضمان معاوضی را ایشان بلا خلاف مطرح می کنند. ضمان معاوضی یعنی چه؟ یعنی وقتی تلف شد، قیمت و مثل مبیع را نباید به مشتری بدهند بلکه فقط همان پولی را که داده، ثمنِ خودش را به او بدهند. بل فی التذکرة و الدروس حتی لو أبرأه المشتری من الضمان؛ مشتری گفت شمای بایع را بریء می کنم از این که اگر قبل از قبض تلف شد، شما ضامن باشید. بریء می کنم از ضمان. می گویند این حکم شرعی است و ابراء فایده ندارد. چه کاره است مشتری که حکم خدا را بردارد. خدا فرموده اگر قبل از قبض تلف شد، ثمن به مال او بر می گردد. نمی شود بگوید این معامله درست باشد و از مال منِ مشتری تلف شده باشد قبل از قبض. خب حالا ببینید، جلسه قبل صحبت شد، «حتی لو أبرأه المشتری» فروضی دارد؛ «أبرأه» یعنی گاهی بایع می خواهد تسلیم کند، حتی شاید در نگهداری اش مشکلاتی هم دارد، اما مشتری خودش ابراء را به خاطر اغراضی انجام می دهد که بیشتر پیش او بماند. یعنی کانّه آن اقباض حکمی انجام شده. خب این جا می توانید بگویید این چنین اطلاقی دارد قاعده تلف؟ اینجا را نمی خواهند بگویند. ظاهرا می خواهند صرف یک ابراء طبیعی را بفرمایند. طبیعی الابراء فی حد نفسه در حین معامله، اینجا نمی تواند حکم را بردارد.

شاگرد: این مسلم است؟

استاد: نه، ایشان از دو تا کتاب فقط نقل می کنند، تذکره و دروس. اگر مسلم بود این را هم می گفتند بلاخلاف. فرمودند اصل اینکه منفسخ می شود معامله بلاخلاف است، اما «ولو أبرأه» را دو تا کتاب تصریح کردند. وفیما لو مکنه منه، فامتنع من تسلمه؛ «مکنّه» یعنی «مکنّ»بایع مشتری را از این که بیا ببر. أو أنه يتركه عند البائع باختياره؛ خودش می گوید باشد تا من بروم و بیایم. آیا این ها هست یا نه؟ ایشان ملحق کردند به اطلاق قاعده، که قاعده قبل از قبض است، همه این ها را می گیرد. ظاهر عبارتشان این جوری است. شمولش بر این موارد خیلی واضح نیست. هر کدام باید جدا جدا یک بحث هایی بشود.

شاگرد:وقتی روایت مرسله هست و فضای صدور برای ما شفاف نیست به این راحتی می توانیم اطلاق گیری بکنیم؟

 

برو به 0:15:20

استاد: اصل روایتِ مرسلش هم که از تذکره پیدا شد، قبل از آن در کتاب ها نیست. در کتب اهل سنت هم پیدا نشد. ولی نکته ای که دارد پشتوانه‌ی قوی عملی است یعنی بلاخلاف …

شاگرد: پس باید به قدر متیقینش اخذ کنیم. یعنی در واقع دلیل لبی شد، باید دنبال اجماع باشیم.

استاد: یعنی طبق بیان شما، اگر عمل شده بر طبق او، ما بدون اخذ به لسان عمومی او، مقصود قطعی از آن را اخذ بکنیم. اگر این جور باشد مواردی از قاعده است، که به طور واضح حتی خود معقد اجماعات، از آن منصرف است. یعنی غیر از قضیه قدر متیقن گیری، ریخت معقد اجماع دارد توضیح می دهد که از این مورد منصرف هستم . اگر انصراف باشد که اصلا قدرمتیقن گیری نیاز ندارد.

دو حوزه استفاده از تناسب موصوع و حکم در فقه

شاگرد: بنا بر مبنای حضرتعالی که قبض موضوعیت داشته باشد در بحث تلف، این جور جاها به نظر می رسد چون خودش با رضایت شخصی خودش یا تسلم نکرده یا این که گذاشته بماند، خودش کانه پذیرفته که این حق را از خودش اسقاط بکند، یک نحو رضایت داده.

استاد: موضوعیت قبض را من این جوری عرض کردم که روی حساب تناسب حکم و موضوع از آن مرسل و روایت دیگر هم که بعدا می خوانیم …

شاگرد: تناسب حکم و موضوع را از مرسل می گرفتید یا از خارج روایت استفاده می کردید؟

استاد: کلا در فقه تناسب حکم و موضوع دو حوزه دارد. یکی این که ما بدون الفاظ و ادله اثباتیه، خودمان تناسب حکم و موضوع را قطع نظر از حکم اثباتی و دلیل لفظی که دال بر آن هست، بررسی کنیم. که به آن تاسیس اصل می گوییم، قاعده می گوییم، که البته تاسیس اصل هم انواعی دارد و در چنین فضایی به گمانم خیلی جاها مسامحه می شود در این که ما تاسیس اصل را چند لایه کنیم. این طور است که ظاهرا در شرع مقدس موارد روشنی هست که معلوم می شود خود شارع به صورت گام های مترتب بر هم، تقنین و تشریع فرمودند. هیچ مانعی هم ندارد. اگر ما بخواهیم تاسیس اصل بکنیم، اینها را در نظر  بگیریم، کاری با ادله اثباتیه نداریم.

اما آن چه که من عرض کردم تناسب حکم و موضوع، تناسب حکم و موضوع در مقام تقنین نبود. صرفا در مقام استظهار عرف عام بود. یعنی یک عبارتی که عرف عام می خواهند از آن مقصود گوینده را دریابند، نه این که بخواهند با عبارت ببینند بهترین تقنین چیست. بلکه مقصود گوینده را دریابند. خیلی تفاوت می کند. وقتی می خواهند مقصود گوینده را از آن عبارت به دست بیاورند، اینجاست که عرض کردم حرف اول را در ذهن عقلا- عرف عامشان- تناسب حکم و موضوع می زند در دستیابی به مقصود گوینده در دلیل اثبات. و لذا هم گفتم این تناسب حکم و موضوع مقدم می شود بر خیلی چیزهای دیگر. چون عقلا این تناسب حکم و موضوع را در کشف مراد گوینده‌ی سخن به کار می گیرند. نه این که خودشان یک چیزی بخواهند روی حرف او بگذارند.

شاگرد: وقتی فضای تقنین گوینده سخن بر اساس موضوع و حکم است در فضای خطاب هم قطعا این تناسب را رعایت می کند.

استاد: ولی ما کار نداریم با این که فضای تقنین، دارد تقنین می کند و تقنین چنین ضوابطی دارد. ما ولو آن را هم ملاحظه می کنیم، آن چیزی که مقصود ماست از تناسب حکم و موضوع این است که الان ما می خواهیم گردن گوینده بگذاریم؛ خیلی تفاوت دارد. یک وقتی است می گوییم با این ها می فهمیم مطلب این است؛ نه. ما می خواهیم در مقام استظهار بگوییم گوینده این سخن به خاطر این تناسب، چنین اراده کرده است. اینجا بود که عرض کردم اماره ای می شود که مقدم می شود بر آن رتبه های متاخر. این دو بیان است. ما می خواهیم بگوییم گوینده چنین اراده کرده است و مراد را به او نسبت بدهیم. بعدا هم بگوییم قال. این را چه کسی به ما اجازه می دهد؟ استظهار عرفی، عرف عام عقلا. استظهار عرف عام عقلا در اسناد این مقصود به صاحب کلام، چه چیزی را نگاه می کنند؟ یکی از مهمترین آنها، تناسب حکم و موضوع است. این تناسب حکم و موضوع صرفا فضای تقنین و موضوع شرعی و این ها نیست ولو به همدیگر کمک می کنند، حتما دارند در ذهن ما بده بستان می کنند ولو به صورت ناخودگاه، اما آن چیزی که مقصود ما از تناسب در عالم اثبات است، تناسب اسناد این مقصود است به گوینده کلام ولو از باب این است که چون گوینده حکیم است، غیر این را اراده نمی کند. آن حکمت را ما بفهمیم. تاکید داریم روی این که دلیل اثباتی است و استظهار از آن هست.

شاگرد: قسم اول را توضیح می فرمایید. همان درک روابط نفس الامری و این ها مدنظر است؟ تناسب حکم و موضوعی که در فضای اصل و تقنین است.

 

برو به 0:21:30

استاد: ببینید مقصود من از تناسب حکم و موضوع صرفا این نیست که عقلا در فضای تقنین فی الجمله به ملاکات دستیابی پیدا بکنند، نه. شما می توانید در عالم اثباتی به متکلمِ یک کلام در استظهار عام چیزی را نسبت بدهید بدون این که اصلا آن ملاکات اصلیه‌ی سبب انشا و تقنین را بفهمید. بلکه فقط مناط اثباتی او را از این کلام دست می آورید.

شاگرد: من فضای اولی را عرض کردم. فرمودید کلا دو تا فضا دارد تناسب حکم و موضوع، آن فضای اول را عرض کردم که یک توضیحی بفرمایید.

استاد: تناسب حکم و موضوع در فضای تقنینی محض، آن یک نحو سر درآوردن است. می فهمیم که این موضوع، این چنین حکمی را متناسب با خودش می کشاند.

شاگرد: تناسب جرم و جزا و این جور چیزها، درک یک سری روابط است دیگر.

استاد: بله، درک روابطی در فضای ملاکات، مصالح و مفاسد است. به خلاف دومی، در دومی چون صرفا می خواهیم به گوینده نسبت بدهیم، ما مناطی را از کلام او استظهار می کنیم، اما کاملا برای ما تعبدی است. نمی دانیم چرا این مناط؟ شما از ادله اثباتیه می گویید که میزان در این که مُحرِم سایه بالای سرش نیاید، سایه سیار بالای سر اوست. پس اگر سایه ثابت بود، از زیر پل می خواهد رد بشود، از زیر درخت می خواهد رد بشود، مانعی ندارد. ببینید شما مناط را به دست آوردید، اما چرا وقتی سایه سیار است، حرام است استظلال کند اما همان جا اگر دیوار یا سایه ثابت است، مشکلی ندارد؟ ما نمی دانیم.

لذا وقتی که شاگرد ابوحنیفه در محضر خلیفه عباسی خیلی داشت سان می داد و محضر امام علیه السلام بی ادبی کرد، حضرت فرمودند که حکم این است که وقتی اظله است، سایبان است، استظلال حرام است. وقتی خیمه است، می روید در خیمه هیچ مانعی ندارد. او هم خندید و گفت آخر این ها چه فرقی می کند؟ سایه، سایه است. حضرت استشهاد کردند به سنت. یعنی امام علیه السلام نرفتند سراغ این که حکمت حکم را … سریعا رفتند سراغ کار پیامبر خدا صلی الله علیه و آله و سلم، استشهاد به سنت کردند و این هم ساکتِ ساکت شد. حاج آقا زیاد می فرمودند، خلیفه به او گفت کاری نکردی، گفت «رمانی یا امیرالمومنین بحجة»[4]  یعنی گیر افتادم. حضرت چه فرمودند؟ فرمودند «کشف رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم عن الاظلة و هو محرم و دخل الخیام و هو محرم». یعنی شما هم قبول دارید که حضرت وقتی در حال سیر بودند، اظله را، سایبان ها را، این کجاوه ها را پس می زدند، اما وقتی هم پیاده می شدند و منزل می کردند، در خیمه وارد می شدند و زیر سایه می نشستند، تمام شد. میزان را به دست آوردیم، سایه همراه شخص مشکل دارد. سایه خیمه یا سایه ثابتِ بیرون، نه. مناط را به دست آوردیم، اما ملاک را به دست نیاوردیم. این مال دومی که ادله اثباتی است. ولی ما در همین دومی هم که ادله اثباتی هست، که مناط موضوع انشایی را به دست بیاوریم، ولو مناط ملاک را و مصالح و مفاسد را دسترسی نداریم، اینجا به گوینده کلام نسبت می دهیم. یعنی چه نسبت می دهیم؟ یعنی نمی گوییم ما می گوییم مناط این است، می گوییم گوینده سخن چنین مناطی را در کلامش گذاشته و اراده کرده . لذا از این ناحیه دلیلِ اثباتیِ استظهاریِ قوی می شود. در فضای فقه قدرت بالای استدلالی دارد.

 

برو به 0:26:00

شاگرد: کشف مناسبات موضوع  و حکم در مقام جعل، در بسیاری موارد به فضای اثباتی و استظهار کمک می کند.

استاد: بله این درست است، کمک می کند. ما می خواهیم بگوییم اگر استظهار است، عرف عام باید کمک کند.

شاگرد: به این معنی که اگر به عرف عام تنبه بدهیم، قبول می کند.

استاد: بله، بفهمیم.

فرق ملاک و مناط

شاگرد2: مراد شما از مناط و مصالح و مفاسد یک چیز است یا دو چیز است؟

استاد: ببینید در عبارات علما خیلی مختلف به کار می رود. در بسیاری موارد وقتی می گویند مناط، یعنی همان ملاک. جای همدیگر به کار می رود. گاهی هم که می گویند مناط یعنی به همین معنایی که عرض کردم. چون این طور اصطلاح متفاوتی دارد، بهتر این است که وقتی از این به بعد به کار می بریم، جدا به کار ببریم. وقتی می گوییم ملاک یعنی آن آثاری که مترتب می شود بر افعال ما. مصالح و مفاسدی که مقتضی این است که یک کاری را انجام بدهیم یا یک کاری را ترک کنیم. این را می گوییم ملاک حکم. برای خودمان داریم جدا می کنیم. اما وقتی می گوییم …

شاگرد: ملاک ربطی به عالم ثبوت دارد.

استاد: بله. مناط هم دارد. اما مناط مصالح و مفاسد نیست، کاشف از آن هست. کاشف اجمالی است. ما کاشف تفصیلی داریم، کاشف اجمالی داریم. در منطق می گفتند که دلالت سه جور است؛ طبعی و وضعی و عقلی. تفاوت بین طبعی با عقلی چه بود؟ طبعی یک نحو کشف خاص بود. وقتی سرفه می کرد می گفتیم دلالت می کند طبعا بر درد سینه، کشف خاص. اما در دلالت عقلی همان اصل الکشف بود به صورت نوعی؛ وقتی از پشت دیوار صدایی می آمد، شما می فهمید که محدثی برای این صوت هست. لافظی هست. اگر بگویید که من فهمیدم این لافظ انسان است. یعنی صدایی که از پشت دیوار آمد، از حنجره یک سخنگو در آمده، این تلفیقی است از دلالت طبعی و عقلی. یعنی از اصل صوت پی بردید به محدثش. از حدوث صوت به دلالت عقلی می گویید یک مُحدِثی دارد این صوت، مُصوِّتی دارد. اما این که این مصوت از سنخ حنجره است یا از سنخ به هم خوردن دو تا سنگ است؟ اینجا دوباره باید از ضمیمه دلالت طبعی استفاده بکنیم. اینجا هم همچنین است. ما از دلالت یک کلامی می فهمیم این مناط هست. خود این مناط که در این جا موجود است، گاهی این مناط، آن ملاک را مشخصا  روشن می کند، شبیه دلالت طبعی که اصلا از خود مناط می فهمیم. وقتی مناط را شما به دست بیاورید، رابطه‌اش با ملاکات هم روشن است. همین بده بستانی که آقا (یکی از شاگردان) می فرمایند، در این ناحیه می شود. اما گاهی این طور نیست، شما از کلام به طور واضح مناط را به دست می آورید، اما مناط فقط کشف عقل است، می گوید این مناط حتما یک چیزی هست. مثلا در احرام شما می گویید حضرت در سایه‌ی متحرک، حرام کردند، کَشَف. در سایه‌ی ساکن -وقت النزول- رفتند در خیمه و زیر سایه‌ی خیمه نشستند. مناط را به دست آوردیم. مناط سایه ای است که همراه است … ملاکش چیست؟ نمی دانیم، ولی می دانیم یک چیزی هست. این را می گوییم کشف مناط از ملاک به طور مبهم، اصل الملاکی را می رساند. به خلاف مقصود ایشان که این بود که بده بستان می کنند. گاهی مناط طوری است که وقتی شما به دست آوردید، خودش دارد توضیح می دهد از ملاکاتی که پشتوانه او هست. که این هم خیلی در شرع هست، بلکه شاید نوعا هم این طور باشد.[5]

مرحوم نجف آبادی و ارشادی دیدن احکام

این را حاج آقا مکرر می گفتند، یادم نیست می گفتند در کجا، ظاهرا یک جایی نشسته بودند، دو نفر با هم حرف می زدند. صدایشان به گوش حاج آقا می رسیده، این را شنیده بودند. هر بار هم با یک لبخند خاصی بیان می کردند، خیلی زیبا. ظاهرا از آقایان اصفهان بودند، مرحوم آقای شمس آبادی با یکی دیگر صحبت می کردند. حاج آقا می گفتند آقای شمس آبادی به آن آقا گفتند که شما آقای آسید علی نجف آبادی را دیده بودید؟ حاج آقا جواب را نقل نمی کردند، مقصود دنبالش بود. آقای شمس آبادی فرمودند که آقای آسید علی نجف آبای عجیب بود. هر جا می رسید، احتمال ارشاد می داد. حاج آقا با زیبایی می گفتند، دیگر چیزی هم اضافه نمی کردند. کار علمی و روش علمی مرحوم آسید علی نجف آبادی با فرض این که می دانیم آسید علی یک فقیه جا افتاده بودند، یک بچه طلبه ای نبوده که همین طوری بخواهد هوس چیزی داشته باشد، بخواهد ارشاد من درآوردی درست کند. با فرض این که کسی آسید علی را بشناسد که فقیه بزرگ و متدین و عادلی بوده، آن وقت می فهمد که کلیدی است برای خیلی چیزها. آقای آسید علی که در این فضا حرف می زده، در استدلال احتمال می داده، سبب می شود که کسی که در فضای فقه کار می کند، بخواهد خودش را به ذهن مرحوم آسید علی نزدیک کند که ایشان چه می فهمیدند؟ چطور بود ریخت کارش و فکرش که هر چه می دید، ارشاد می دید. این خیلی مهم است. ما گاهی ریخت ذهنی‌مان طوری است که وقتی با عبارت برخورد می کنیم سردرگم هستیم و می گوییم تعبد. ایشان وقتی برخورد می کرد، ذهنش صاف می رفت … و بیان می کرد و روابط را تبیین می کردند.

خدا رحمت کند مرحوم آقای کازرونی از علمای بزرگ یزد بودند. ایشان یک عبارتی برای مرحوم آسید علی نجف آبادی گفتند، گفتنی نیست. من نمی توانم بگویم. گفتند آقای آسید علی به هیچ چیز بند نبود. این جور مقام علمی، از آن طرف در رفتارش اینقدر بی آلایش. معمولا کسانی که واقعا مقام علمی دارند در رفتارشان هم خب یک چیزی … اما یک کسی این قدر بالا باشد اما در رفتارش هیچ چیزی نشان ندهد، این قدر بی آلایش باشد در کارش. خدا رحمتشان کند.

ادامه بحث مناط و ملاک

شاگرد: شما فرمودید که مناط دو جور شد، گاهی کاشفیتش از مصالح و مفاسد اجمالی است، گاهی اوقات هم کاشفیتش تفصیلی  است.

استاد: تفصیلی عرض نکردم، گفتم یک نحو بده بستان است. یعنی عقل عرفی انسان از این مناطی که گوینده در کلامش تعبیه فرموده، یک تناسبٌ مّای خاص را کشف می کند، نه صرف این که می دانم ملاکی دارد. حکیم بدون ملاک کار نمی کند، این یک جور کشف است، کشفِ شبه دلیل عقلی است. اصل وجود ملاک را کشف می کند. اما گاهی وقتی مناط را فهمید، از ریخت مناط، آن نوع ملاک را می فهمد. در معاملات خیلی ممکن است. این حرف آقای آسید علی که به ایشان نسبت دادند، من به گمانم چون فقیه بزرگی بودند، نوع این هایی که آقای شمس آبادی می گفتند در همین محدوده معاملات و این هایی است که شارع کارش امضاست.

 

برو به 0:37:30

در تعبدیاتش را الان یادم آمد. در مستحبات تجهیز میت، غسل و بردن و احتضار و بعدِ غسل و مستحبات دفن، مرحوم آقای مرعشی رحمة الله علیه در حاشیه عروه شان، به اینجا که می رسند یک حاشیه دارند، شاید هم دوباره تکرار می کنند. فرمودند که نوع این آدابی که در این باب آمده و در روایات هم هست، همه اش ارشاد است. صبغه تعبد در اینجا می تواند قوی باشد، اما ایشان فرمودند نوع این ها ارشاد است. وقتی آقای مرعشی یک تلنگری به ذهن می زنند، آدم به فکر می افتد. وقتی به فکر می افتد، می بیند راست می گویند. یعنی این جور نیست که وقتی می گویند این جور بکن، آن جور بکن ما نفهمیم. همین طور داریم می رویم جلو، هیچ چیز را سر در نمی آوریم. این از حاشیه های خوب مرحوم آقای مرعشی است. پس فی الجملة است، تفصیل نیست.

شاگرد: این که دو قسم شد، در فتوا که تاثیر ندارد؟

استاد: نه، ملاکات در فتوا تاثیر ندارد. اما استظهارات تاثیر دارد. و لذا گفتم در استدلال فقهی وقتی ما می خواهیم با استظهار به گوینده کلام نسبت بدهیم آن مناط را، آنجا در فتوا تاثیر دارد. چرا؟ به خاطر این که به شارع می خواهد نسبت بدهد و می دهد. چون استظهار دارد.

شاگرد: حکم بند مناط است. وقتی ما مناط را کشف کردیم، حالا چه کار داریم که این مناط از آن مصالح و مفاسد به صورت تام و تمام کشف بکند یا اجمالی کشف بکند. وقتی من مناط را به دست آوردم حکم هم بند همان است. پس در فرآیند استنباط و در فتوا تاثیری ندارد.

استاد: بله، خوب است. مانعی ندارد. ولی این که بده بستان می کند این است که بعدا خود مناط … این قضیه ابهام همه جا می آید. ما مناط را کشف کردیم، نسبت هم به گوینده می دهیم، اما این جور نیست که در هر کجا صدق این مناط واضح باشد. خود مناط هم یک چیزی است که به دست آوردیم، مثلا قبض، ما فهمیدیم محوریت در قاعده قبض به بعدیت و قبلیت قبض است. حالا الان انواع قبض، خصوصیاتش، انواع تلف های قبل القبض … مناط را به دست آوردیم، حالا که مناط را به دست آوردیم، بگوییم دیگر الان مطلق است؟ اطلاق لفظی؟ یا نه، همین جا انصراف و مناطات که فی الجمله مکشوف شد، می تواند در همین اسناد دخالت بدهد. اینجا را که ما نفی نکردیم.

تحلیل ملاک از نظر محقق حلی و نقد آن

شاگرد: الان در شرب خمر می گوییم مناط چیست؟ اسکار، مسکر بودن و از این کشف می کنیم زوال عقل را. یعنی مفاسد و آن ملاک مفسده و مصلحت را زوال عقل می شمرند. حالا واقعا این جا کاشفیتش تام و تمام و روشن است؟

استاد: حرف شما ناظر است به آن چیزی که از محقق نقل کردم دیگر، که ایشان فرمودند چه بسا «اسکارِ خمر» است که مناط است.

شاگرد: یا همین یا این که اصلا شاید ملاکات و مناطات و مصالح و مفاسد دیگری هم داشته باشد که …

استاد: فرمایش مرحوم محقق که مرجع ضمیر را به خمر می زدند، از نظر احتمالات صفر نیست که گوینده ای بگوید «الخمر حرامٌ، لانّه مسکر»، «ه» را بگوید خمر، مسکر است. پس علت و ملاک حرمت خمر، اسکارِ ناشی شده از خمر است. پس شما چرا می خواهید  حکم را به ‌غیر از خمر بدهید؟

این فرمایش ایشان بود. خب این فرمایشی است که یک عالم بزرگی فرموده، لذا هم قیاس منصوص العلة را گذاشتند کنار، می گویند حجت نیست. اما آیا این حرف سر می رسد؟ این حرف سر نمی رسد. یعنی ایشان نمی توانند از عرف عقلا منصوص العلة را بگیرند، ولو احتمال ایشان در مقام استدلال صفر نیست. چرا نمی توانند؟ من گمانم این است که یکی از چیزهایش همین است که الان صحبت شد. حکیمی که سخن می‌گوید، اگر اسکار خمر را موجب حرمت می‌داند، وقتی حکم را فقط دارد می‌گوید، نیازی ندارد این حکمت را بگوید. یعنی لغو است در مقام انشاء حرمت، گفتن «لأنّه مسکر». شما می فرمایید «الخمر حرامٌ»، در ذهن خود شما هم این است که خود خمر یک اسکار خاص خودش را دارد. تمام. بر فرض این که قیاس منصوص العلة حجت نباشد، نیازی نیست به «لأنّه مسکر». آمدن یا نیامدن آن علی السویة است. حکیم سخنگو چیزی را ابراز نمی کند که اصلا نیازی به او نیست، نه تنها نیاز نیست بلکه خیل عظیمی را دچار اشتباه می کند. چه کار می کنند؟ همه می افتند به این اشتباه که پس مسکر حرام است. محقق چطور جواب این را می دهند؟ فرمایش ایشان بر اساس احتمال خوب است. لذا می گوییم منصوص العلة از حیث استظهار کلامی، ظهور دارد در این که این را سر برساند. صرف این احتمال کافی نیست برای این که ما در مقام استظهار دست برداریم، بگوییم ما به گوینده سخن از باب حجیت ظهورات این را نسبت نمی دهیم. نخیر، نسبت می دهیم. می گوییم چون گوینده حکیم است پس «أراد به» لأنّه نه خصوص اسکار خمر را، چون نیازی به آن نبوده، أراد برای توسعه و تعلیل و امثال این ها. حالا شما منظورتان همین بود؟

 

برو به 0:43:50

شاگرد: نه، من در رابطه مناط و مصلحت و مفسده عرض کردم. ما یک حکم داریم، حرمت. یک موضوع داریم، خمر. مناط می شود اسکار، مصلحت و مفسده را هم می گوییم زوال عقل. شما فرمودید که این کاشفیت، غالبا کاشفیت روشن و آشکار است. من می خواهم عرض کنم که چه بسا شارع گفته فقط هم زوال عقل نبوده، بلکه برای بیولوژیک شما ضرر داشته این اسکار. یعنی ما از کجا می گوییم غالب این مناطها کاشف از مصلحت و مفسده هست به صورت روشن.

استاد: اگر فضا طوری باشد که خود عرف عام این را ناظر به آن بدانند، احتمال وجوه دیگر یا بلکه انحصار وجه در دیگری، صفر نیست. اصلا در این فضا این طور است. اما در این که عرف عام ذهنشان سراغ این می رود به عنوان کاندیدای احسن یا تنها کاندید مورد دستیابی … شما می گویید برای بدنت ضرر دارد، «اثمهما اکبر من نفعهما» می تواند برای مزاج هم باشد، کما این که الان خود بشر هم می گوید، مبهم هم نیست برای خودشان. اما شما وقتی می گویید اسکار است، اگر می خواهید این را به عنوان محور تشریع قرار بدهید، و این که به گوینده نسبت بدهید که او «حَرَّم مسکر» را به خاطر صدمه زدن به دیگران یا … که بگویید نه نمی توانیم نسبت بدهیم، یک چیزی فهمیدید اما نمی توانید به گوینده سخن نسبت بدهید. اما اگر این را بگویید که گوینده سخن فرموده من این را حرام کردم به مناط اسکار، مناط اسکار مصالح و مفاسدش چه بوده؟ من نمی دانم. این اندازه اگر پیش بروید که هیچ مشکلی نداریم. به گوینده هم نسبت می دهید. مناط اسکار چیست ؟ بله، بعدا یک فروض مختلفی پیش می آید که آن مناط اسکار و رابطه اش با مصالح و مفاسد می تواند کمک بکند. آن جایی که مبهم است، شما می گویید ما اطلاق لفظ داریم، اطلاق مناط داریم، همین که اسکار آمد کافی است. آن جایی که نه، خود همین کاشف از عدم یک مناطی است قطعاً، اگر بگردید و مثال برای آن پیدا بکنید خیلی جالب است.

شاگرد: فرض بگیریم  چیزی، اسکار ندارد. مثلا چیزی هست که زیاد آن اسکار دارد، کم آن اسکار ندارد.

استاد: اینجا اگر بگوییم مناط به معنای حکم، دائر مدار اسکار است. چون ایشان( یکی از شاگردان) در ابتدا مقصودشان را گفتند من همراهشان شدم، دیگر مناقشه نکردم. و الا اسکار جزء ملاکات است، حِکم است، نه جزء مناط که حکم دائر مدار او باشد. ولی من فعلا روی مبنای حرف ایشان رفتم جلو که فعلا اسکار را به عنوان مناط می گیریم. آنچه که می خواستم عرض کنم قطع نظر از فرمایش شما، مناط شد اسکار، نمی دانیم هم این اسکار به خاطر مفاسدی است که انسان مست به دیگران می زند یا آن صدمه ای که به بدن خودش می‌زند، ولی وقتی یک مورد مشکوک پیش می‌آید، این اندازه می توانند عرف عقلا بفهمند که این اسکاری که مناط است، مثلا قطعا ربطی به تحصیل علم ندارد. فرضا مثال می‌زنم. یعنی قطع دارند، قطع به نفی، نه قطع به تعیین یک مناط خاص و محدوده او. قطع به نفی، اینجا کار می‌کند، یعنی وقتی مناط آمد، ملاک را که فی الجمله ریختش را کشف کردیم، قطع به نبود … این چه فایده‌ای دارد؟ فایده اش انصراف و عدم شمول است. یعنی ما از این ناحیه قاطع هستیم به این که مثلا با فلان خصوصیت در فلان فرع، ملاک این حدیث شامل او نیست. پس شما نفرمایید هیچ فایده ندارد. برای آنجا قطع به آنهایی که از این سنخ نیستند، کارگشاست. برای تخصص بعض قواعد و عبارات، کارساز است. یعنی تخصص ها را برای ما واضح می کند همین ارتباط.[6]

 

والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

پایان

 

تگ: جواهر، رجوع به حاکم شرع، اتلاف اجنبی، تناسب حکم و موضوع در تقنین، تناسب موضوع و حکم در استظهار، شاگرد ابوحنیفه، مناط حکم، مناط، ملاک، ملاک حکم، مصالح و مفاسد، شمس آبادی، سید علی نجف آبادی، حکم ارشادی، کازرونی، مرعشی نجفی، محقق اول، اسکار خمر، قیاس منصوص العله، قبض، قاعده تلف المبیع قبل القبض

 

---

 

[1] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌23، ص: 157

[2] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌23، ص: 144

[3] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌23، ص: 157

[4] . الاحتجاج:  ج٢ ص٣٩۴ و سأل محمد بن الحسن أبا الحسن موسى ع بمحضر من الرشيد و هم بمكة فقال له أ يجوز للمحرم أن يظلل عليه محمله؟ فقال له موسى ع لا يجوز له ذلك مع الاختيار فقال له محمد بن الحسن أ فيجوز أن يمشي تحت الظلال مختارا؟ فقال له نعم فتضاحك محمد بن الحسن من ذلك فقال له أبو الحسن موسى ع أ تعجب من سنة النبي و تستهزئ بها؟ إن رسول الله ص كشف ظلاله في إحرامه و مشى تحت الظلال و هو محرم إن أحكام الله تعالى يا محمد لا تقاس فمن قاس بعضها على بعض فقد ضل عن السبيل فسكت محمد بن الحسن لا يرجع جوابا.

و قد جرى لأبي يوسف مع أبي الحسن موسى ص بمحضر المهدي ما يقرب من ذلك و هو أن موسى ع سأل أبا يوسف عن مسألة ليس فيها عنده شي‏ء فقال لأبي الحسن موسى ع إني أريد أن أسألك عن شي‏ء قال هات فقال ما تقول في التظليل للمحرم؟ قال لا يصلح قال فيضرب الخباء في الأرض فيدخل فيه؟ قال نعم قال فما فرق بين هذا و ذلك؟ قال أبو الحسن موسى ع ما تقول في الطامث تقضي الصلاة؟ قال لا قال تقضي الصوم؟ قال نعم قال و لم؟ قال إن هذا كذا جاء قال أبو الحسن ع و كذلك هذا قال المهدي لأبي يوسف ما أراك صنعت شيئا قال يا أمير المؤمنين رماني‏ بحجة.

[5] . شاگرد: اگر بخواهد اثبات در ثبوت تأثیر داشته باشد و بده بستان داشته باشند همان تسبیب میشود.

استاد: ما ملاک را نمی خواهیم به گوینده نسبت بدهیم. ما فقط می خواهیم از کلام او قصد ابراز آن مناط را نسبت بدهیم. ولی عقل وقتی مناط را از قصد گوینده دریافت، چه بسا خود گوینده کلام قصد نداشت ملاکات را القا کند، او فقط می خواست حکم را با مناطش القا کند، ولی چون مناط رابطه اش و نسبتش با ملاکات روشن است، عقل می تواند حدس نوع ملاک را بزند، نه صرفا مثل دلالت عقلی، تعبدی محض نیست عقل می تواند اصل الملاکی را بفهمد، در این جور موارد به دست می آورد، کشفش می کند، مانعی ندارد؛ ولی نه از باب دلالت اثباتی.

شاگرد: در مانحن فیه مناط پیدا کردیم، بعد می رسیم به ملاکات. می گوییم چون عدم تسلیم است و قبض نشده، شرط هم این بوده که مبیع باید تسلیم بشود، یعنی پی ببریم به ملاکات،  یعنی الان کشف شده که نمی توانید تسلیم بکنید، از این مناط پی ببریم به ملاکات …

استاد: می فرمایید کشف شده، چه چیزی کشف شده؟

{32:00}

شاگرد: عدم تسلیم، نمی تواند مبیع را تسلیم کند. به همان شرطی که در مبیع بود، باید قدرت تسلیم داشته باشد. از این مناطات پی ببریم به آن ملاکات، که این کار الان نمی شود، پس انکشف که عدم تسلیم بوده و معامله باطل است. فسخ دارد.

استاد: آیا می خواهیم آن ملاک را، قصد ملاک را به گوینده این روایت یا مبدع قاعده نسبت بدهیم، که قَصَد القاء ملاک را به وسیله کلام خودش یا می‌گوییم قَصَد عبارتی یا قاعده ای را که محوریت او با قبض است؟ چرا؟ نمی دانیم، دنبالش هم نیستیم. ولو در موارد معاملات، آن هایی که قوی الذهن باشند، تجربیات داشته باشند ممکن است مناطاتی را حدس بزنند. این دور نیست.

[6] . شاگرد2: مناط و ملاک مساوق هم هستند؟

استاد : مناط ، آن حیثی است که حکم به خاطر او روی موضوع آمده، حرمت استظلال؛ آن حیثی که استدلال رویش آمده این است که این سایبانی باشد همراه شخص. اما ملاک این است که اگر این کار را بکند این مفسده را دارد یا این مصلحت را دارد.

شاگرد: ملاک با مصلحت و مفسده یک چیز است؟

استاد: بله، درست است.

شاگرد: مناط همان سیاق لفظ است؟

استاد: مناط مدلول لفظ است، می تواند باشد. ولی این طور نیست که همه جا مناط در لفظ بیاید.