بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ٣٩: ١٣٩٨/٩٠/١١

صور اقباض کلی و احکام تلف در هر کدام

[صور إقباض الكلي]

ثمّ اعلم: أنّ المبيع إنّما يبقى كلّياً ما لم يقبض. و أمّا إذا قُبض، فإن قُبض منفرداً عمّا عداه كان مختصّاً بالمشتري، و إن قبض في ضمن الباقي بأن أقبضه البائع مجموع الصبرة فيكون بعضه وفاءً، و الباقي‌ أمانة حصلت الشركة، لحصول ماله في يده و عدم توقّفه على تعيينٍ و إقباضٍ حتّى يخرج التالف عن قابليّة تملّك المشتري له فعلًا و ينحصر حقّه في الباقي، فحينئذٍ حساب التالف على البائع دون المشتري ترجيحٌ بلا مرجّح، فيحسب عليهما.[1]

رسیدیم به این جا که مرحوم شیخ فرمودند ثم اعلم أن المبيع إنما يبقى كليا ما لم يقبض از این جا چند سطری مطالب خیلی خوب و دقیقی در نقش قبض و اقباض در این که کلی در معین، متعین در فرد بشود، دارند. قسمت اولش ساده است. مبیع انما یبقی کلیا، در کلی در معین، مبیع ما چون کلی است، خود ملکیت نزول در دل افراد خارجی نکرد، همین طور بالاست. و لذا عرض کردم وقتی آتش می‌گیرد، نمی سوزد چون کلی است. ما لم یبقض و أما إذا قبض فإن قبض منفردا عما عداه، صاعا من هذه الصبرة، همین یک صاع را به او می دهد. اگر خود همین سهمی که مبیعِ کلی بود به او بدهد، این واضح است. منفردا عما عداه كان مختصا بالمشتري این فرد حالا دیگر برای مشتری شد. الان دیگر ملکیت از کلی، منقلب شد و نزول کرد در فردِ خاصی که اقباض شد. این  مطلب روشن است. و إن قبض في ضمن الباقي الحمدلله که مرحوم شیخ این فرض را مطرح کردند. قبل از این که به مشکلات سنگینی که مطرح می شود برسند، خودشان این فرض قبضِ در ضمن مجموع را مطرح کردند. اقباض باید باشد، خیلی خب حالا آمد کل این صبرة را، کل این 30 هزار طن را تحویل او داد گفت شما ببر. سهم من هم پیش تو فعلا باشد تا ببینیم چه می‌شود. ولی اقباض کرده نه از باب توکیل، امانت، این ها نه، بعدا شیخ می فرمایند. اقباض از باب اقباضِ مبیع است. می گوید 10 هزار طن می‌خواهی، 30 هزار طن بردار، 10 هزارطن که  جزئش هست، من با سی هزار طن ، اقباضِ ده هزار طنِ مبیعِ کلیِ تو را کردم. شیخ می‌فرمایند تا 10 هزار طن را در ضمن مجموع اقباض کرد، تمام شد. از کلی پایین آمد، در فرد رفت. روشن هم هست. و ان قبض فی ضمن الباقی  بأن أقبضه البائع مجموع الصبرة فيكون بعضه وفاء که ده هزار طن می‌شود و الباقي أمانة باقی هم برای خود بایع است در دست او، حصلت الشركة یعنی چه؟ یعنی دیگر کلی تمام شد. اقباض کرد، حالا الشرکة شد. شرکة یعنی مشاع؟ ظاهرش مشاع است. آیا فرضی که دارد فقط همان اشاعه است؟ یا یک فرض های  دیگری هم می شود؟ حالا جلو می‌رویم، این جا خیلی دقت نیاز دارد و حیثیات لطیف و دقیقی هست که این حیثیات چه‌بسا بعدها به کمک بیاید. حالا فعلا می‌خوانیم شِمای بحث را جلو می رویم تا ببینیم چه می‌شود. فقط آن اشکالی که مرحوم شیخ می خواهند مطرح کنند را باید بررسی کنیم تا ببینیم فضا چطور می‌شود.

شاگرد: کلی باشد که واقعا شرکت نمی تواند باشد، اشاعه که نمی شود.

استاد: کلی در معین که بود، شرکت نبود.

شاگرد: نه، اگر کلی باشد که شرکت حاصل نمی‌شود. درسته؟

استاد: حصلت الشرکة چون الان که معین نکرده، سی هزار طن یا کل صبرة را …

شاگرد: چرا شریک بشود؟ خب یکی از این‌ها به نحو مردد دستش است؟

استاد: بله اتفاقا من هم که مطالعه می‌کردم، همین‌جا یکی از راه هایی که هست، فرد مردد است. مرحوم شیخ هم که معقول می دانستند. این‌جا وقتی اقباض می‌کند تکوینا خودش یک فرد مردد خواهد شد. ولو شما اجماع داشته باشید که بیعش جایز نباشد، این‌جا این اقباضِ مجموع، مصداقی از فرد مردد یا مشاع می‌شود. حالا باید ببینیم بعدا چطور می‌خواهند نتیجه بگیرند. الان این فروض در ذهن شریفتان باشد تا …

حصلت الشرکة فعلا ظاهر شرکت اشاعه است. لحصول ماله یعنی بایع في يده یعنی فی ید المشتری. مشترک هستند دیگر.  و عدم توقفه على تعيين و إقباض حتى يخرج التالف عن قابلية تملك المشتري له فعلا و ينحصر حقه في الباقي دیگر متوقف نیست که چه باشد؟ علی تعیین و اقباض. قبلا که کلی بود، وقتی آتش می گرفت کلی نمی‌سوخت. چون متوقف بر تعیین و اقباض بود. حالا که در ضمنِ مجموع اقباض کرده، حالا دیگر کاری به اقباض نداریم، اگر آتش گرفت، از کدام مال می سوزد؟ و عدم توقف این شرکت علی تعیینٍ و اقباض که قبلا که کلی بود، متوقف بود. حتی یخرج التالف اشاره است به عبارت دیروز، فرمودند که فکل ما تلف قبل اقباضه خرج عن قابلیة ملکیته للمشتری فعلا[2] چون مبیع کلی بود، این هم سوخت، دیگر نمی‌شود اقباضش کنند. اما حالا که اقباض کرد، دیگر نمی شود بگویند خرج عن قابلیته. لذا می فرمایند که و عدم توقفه علی تعیین و اقباض که قبلا گفتیم حتی متفرع بر منفی است یا بر نفی است؟

شاگرد : بر منفی است.

استاد : بر منفی است، احسنت. به عدم نمی خورد، به توقف می‌خورد. عدم توقف که اگر توقف بود، یخرج. حتی یخرج التالف عبارت دیروز عن قابلیة تملک المشتری له فعلا اگر توقف بود یخرج. چون کلی بود دیگر. اما عدم توقف، حالا که اقباض شده، متوقف نیست، وقتی متوقف نیست، پس چیست؟ حتی یخرج یعنی لا یخرج. در ما نحن فیه لا یخرج. حتی یخرج، متفرع بر منفی است، نفی که سر آن در می آید یعنی لا یخرج. یعنی لا یخرج التالف عن قابلیة تملک المشتری له فعلا، یعنی آن چیزی هم که ملک مشتری است دارد می سوزد. این طور نیست که آن چیزی که سوخت از قابلیت تملک بیرون برود. می گوییم کلی بود که. و ینحصر حقه فی الباقی این هم دنباله منفی است. حتی یخرج التالف و ینحصر حقه فی الباقی که قبلا قبل از اقباض بود.

شاگرد : اشاعه می شود دیگر.

استاد : ظاهرِ شرکت، اشاعه است.

فحینئذ حالا که در ضمن مجموع اقباض کرده، حساب التالف على البائع دون المشتري ترجيح بلا مرجح یک مال است، هر دو در آن شریک هستند، اقباض هم کرده، چرا از مال بایع باشد؟ می گوید روایت اطنان چنین می‌گوید. می‌گوییم روایت اطنان که برای قبل از قبض بود، نه برای بعد قبض. ترجیحٌ بلا مرجح. چون بعد القبض از کلیت در آمد. ترجیح بلامرجح ف‍يحسب عليهما این تا این جا.

حکم تلف قبل و بعد از اقباض

و الحاصل: أنّ كلّ جزءٍ معيّن قبل الإقباض قابلٌ لكونه كلا أو بعضاً ملكاً فعليّاً للمشتري، و الملك الفعلي له حينئذٍ هو الكليّ الساري، فالتالف المعيّن غير قابل لكون جزئه محسوباً على المشتري، لأنّ تملّكه لمعيّن موقوف على اختيار البائع و إقباضه، فيحسب على البائع. بخلاف التالف بعد الإقباض، فإنّ تملّك المشتري لمقدارٍ منه حاصلٌ فعلًا؛ لتحقّق الإقباض، فنسبة كلّ جزءٍ معيّنٍ من الجملة إلى كلٍّ من البائع و المشتري على حدٍّ سواء.[3]

و الحاصل  این والحاصل خیلی خوب است.  أن كل جزء معين قبل الإقباض قابل لكونه كلا أو بعضا ملكا فعليا للمشتري قبل از این که اقباض بکند، هر کجای این صبرة دست بگذارید، قابلیت دارد که ملک مشتری بشود و الملك الفعلي له حينئذ هو الكلي الساري ملک کلی او این اجزا نیستند. این اجزا فقط قابل هستند. ملک فعلی او ساری است. فالتالف المعين آن چیزی که در خارج فقط قابلیت داشت، وقتی تلف شد، قابل و قابلیتش هم تلف شد، رفت. ولی کلی ساری ماند فالتالف المعین غير قابل لكون جزئه محسوبا على المشتري لأن تملكه لمعين موقوف على اختيار البائع و إقباضه ف‍يحسب على البائع حالا که محتاج اقباض است، ملک باقی است، آنچه که تلف شد یحسب علی البایع. فقط از ملک بایع تلف شده بخلاف التالف بعد الإقباض حالا که اقباض شد فإن تملك المشتري لمقدار منه حاصل فعلا؛ اقباض شد دیگر، خود عین خارجی را مالک شد. دیگر قوه نیست، فعلی است. لتحقق الإقباض فنسبة كل جزء معين من الجملة إلى كل من البائع و المشتري على حد سواء این کلمه فنسبة منحصر در اشاعه است؟ یا نه، مفهوما می تواند اعم از اشاعه باشد؟ این سوال دقیقی است. چون إنّ تملک المشتری لمقدارمنه حاصلٌ فعلا، مشتری الان بالفعل جزئی از خارج را مالک است. لتحقق الاقباض فنسبة کل جزء معین من الجملة الی کل من البائع و المشتری علی حد سواء. کلما کان نسبة جزء الی البایع و المشتری الی حد سواء لا معنی له الا الاشاعة؟ یا نه معقول است که چنین فرضی یعنی تساوی نسبت داشته باشیم، اما اشاعه هم نباشد؟ این سوال خوب است. بعدا کارساز است.[4]

حالا می خواهیم ببینیم مرحوم شیخ چطور جلو می برند؟ عبارات تحقیقی و ارتکازی که فرمودند ، چه لوازمی دارد؟ ایشان هم چه آثاری می خواهند بر آن بار  کنند؟ حصلت الشرکة که فرمودند، ظاهرش اشاعه می‌شود. لذا هم فرمودند تلف بر هر دو نفر هست.[5]

حکم تلف در صورت وکالت و امانت

نعم، لو لم يكن إقباض البائع للمجموع على وجه الإيفاء، بل على وجه التوكيل في التعيين، أو على وجه الأمانة حتّى يعيّن البائع بعد ذلك، كان حكمه حكم ما قبل القبض.[6]

نعم لو لم يكن إقباض البائع للمجموع على وجه الإيفاء فعلا به او وکالت می‌دهد، می‌گوید این مجموع صبرة را تو وکیل هستی. فعلا من نمی خواهم سهم تو را اقباض کنم. وکیل هستی، بردار ببر. بعدا از طرف من وکالتا سهم خودت را اقباض کن. در این فاصله تلف شد. خب هنوز اقباض نشده، این‌ها روشن است.

شاگرد: با توجه به مطالبی که دیروز فرموده بودید مگر اقباض غیر از تسلط مشتری است نسبت به آن مالی که …

استاد: تسلط مالکانه. الان وقتی وکیل است، تسلط مالکانه ندارد.

شاگرد: مثلا فرض بفرمایید یک کسی مالی دستش بوده، بعد آن را خریده است. حالا لازم است این جا ما تعبدا بگوییم مثلا یک چیزی به نام اقباض، یک چیز جداگانه ای داریم یا این که همین که تحت تسلطش است، این عرفا اقباض حساب می‌شود.

استاد: یعنی این نعم را شما می خواهید بگویید نعم نیست، استدراک نیست. به قبلی برمی‌گردد.

شاگرد: می خواهم عرض کنم در اقباض چیزِ تعبدی که نداریم. تسلط را می خواهیم. تسلط یعنی تحت اختیار او اگر تلف بشود -به‌حسب آثارش عرض می کنم- آن قبح عقلایی که گفتیم نمی‌آید.

استاد: الوکیل امین، یده یدٌ امانی. اگر چیزی تحت یدِ وکیل تلف بشود، از مال وکیل حساب می‌شود یا از مال موکل؟  خب با همین دقت جلو برویم. بایع تصریح می کند که مجموع را بگیر، من هنوز سهم تو را نداده ام. تصریح می کند من سهم تو را که خریدی، هنوز کلی را ندادم، فقط وکیل من هستی برو فردا بردار، به خاطر اغراضی. خب در این فاصله امروز تا فردا او وکیل است. اقباض هم صورت نگرفته، تلف شد، از مال کیست؟ این جا درست است که او مسلط فیزیکی و تکوینی بر عین است، اما مسلط است حقوقیاً مِن باب أنّه وکیل،؛ نه مِن باب تسلط مالکانه،نه مِن باب انه مشتری و اینکه الان مالک است. حالا نظیرش هم در عبارت می خوانم. فرمایش مرحوم شیخ این است، امانت هم همین را می‌گویند. أو علی وجه الامانة می گوید فعلا امانت است، هنوز سهمت را ندادم. این را امانت بردار ببر. حتى يعين البائع بعد ذلك كان حكمه حكم ما قبل القبض‌ چون هنوز اقباضِ لازم در بیع نشده.

حکم تلف در ارطال مستثنا

[لو باع ثمرة شجرات و استثنى منها أرطالا معلومة]

هذا كلّه ممّا لا إشكال فيه، و إنّما الإشكال في أنّهم ذكروا فيما لو باع ثمرة شجراتٍ و استثنى منها أرطالًا معلومة: أنّه لو خاست الثمرة‌ سقط من المستثنى بحسابه. و ظاهر ذلك تنزيل الأرطال المستثناة على الإشاعة، و لذا قال في الدروس: إنّ في هذا الحكم دلالةً على تنزيل الصاع من الصبرة على الإشاعة. و حينئذٍ يقع الإشكال في الفرق بين المسألتين، حيث إنّ مسألة الاستثناء ظاهرهم الاتّفاق على تنزيلها على الإشاعة.

هذا كله مما لا إشكال فيه مطالب خوبی گفتند که لا اشکال فیه، به آن برمی گردیم. و إنما الإشكال في أنهم ذكروا فيما لو باع ثمرة شجرات و استثنى منها أرطالا معلومة أنه لو خاست این دست انداز عظیمی که کلام در آن وارد می‌شود. مرحوم شیخ هم تا آخر مطالب بسیار خوبی می‌گویند اما آخر کار می‌فرمایند که بحث، پسندِ من، تمام نشده. اگر بگوید بعتُ باعاً من هذه الصبرة می‌گویید کلی در معین است، اگر تلف شد سهم مشتری هیچ تکانی نمی‌خورد و باید بدهی. اما حالا از این طرف، می آید میوه یک درخت هایی را می‌فروشد. می‌گوید میوه این درخت‌های باغ را به شما فروختم به این مقدار الا مثلا صد کیلو، الا ارطالاً، استثنا می‌کند. این جا اصحابی که در کلی در معین، طبق حدیث گفتند لو باع صاعاً من الصبرة و بعض صبرة تلف شد ، صدمه به مشتری وارد نمی‌شود، خود اصحاب، این جا برعکس این مطلب را می گویند. می گویند اگر میوه را فروخت و گفت الا صاعاً، بعت هذه الصبرة الا صاعاً منها به تعبیر مرحوم شیخ، یا این میوه ها را فروختم الا ارطالاً. آن ها گفتند اگر بر مجموع ضرر وارد شد ، آن کسی هم که استثنا کرده شریک است. از سهم او هم کم می‌شود.

مرحوم شیخ می فرمایند فرقی بین این دو تا نمی بینیم. اگر آن‌جا باع صاعاً من صبرة آتش گرفت ازسهم مشتری چیزی کم نمی‌شود، این جا هم کلی در معین است وقتی می گوید کلش را فروختم الا 200 رطل یا الا صاعاً، این جا هم نباید کم بشود. این‌جا می گویند وقتی تلف شد سهمش کم می‌شود ، در ثنیا، در استثنا، الا صاعا، در الا می گویند کم می شود، در اصل می گویند کم نمی‌شود. پس خلاصه کنیم. بعتُ باعا من هذه الصبرة، بعتُ هذه الصبرة الا صاعا منها، در اول می گویند اگر سوخت بخشی از این صبرة سهم مشتری کم نمی شود. در دومی که الا می گویند، می‌گویند سهمش کم می‌شود به نسبت سوختن. انما الاشکال در این، این حالا شروع بحث است.

تفاوت اقباض در ابواب مختلف فقه

حالا قبل از این که بحث را جلو ببریم، بعضی چیزهایی را که در مورد مساله قبض دیدم عرض بکنم.  ببینید در کتب فتوایی این هایی که دیروز گفتم به صورت خیلی مفصل و جالب موجود است مرحوم سید در وسیله می‌فرمایند:[7] القول فی القبض و التسلیم مسألة يجب على المتبايعين تسليم العوضين تا آن جا که و القبض و التسليم فيما لا ينقل كالدار و العقار هو التخلية برفع يده عنه یعنی همان فتوای مشهوربین اصحاب. و رفع المنافيات و الاذن منه لصاحبه في التصرف این ها اضافه هایی که مرحوم سید دارند. اولی‌اش همان مشهور بود. بحيث صار تحت استيلائه قبض در عقار، در غیر منقول مثل باغ و خانه و زمین و این ها، تحت استیلاء است. و أما في المنقول كالطعام و الثياب و نحوه ففي كونه التخلية أيضا حرف اصحاب، أو الأخذ باليد باید دستش بدهید. اقباض، قبض کف دست است. فی قبضته یعنی در دستش گرفته است. اقباض یعنی باید دستش بدهید. و الاخذ بالید  مطلقا أو التفصيل بين أنواعه أقوال، لا یبعد كفاية التخلية‌ في مقام وجوب تسليم العوضين على المتبايعين یک فرمایشی دارند مرحوم سید، لایبعد، که این شنیدنی است. برای این خواندم .

ایشان می گویند در شرع ممکن است ما دو نوع قبض داشته باشیم. یک قبضی که ضمان المعاوضة را بر می‌دارد، یک قبضی که صحت هبه و این‌ها را می‌آورد. این لایبعد را ملاحظه بکنید. لا یبعد کفایة التخلیة تخلیه‌ی از عین، فی مقام وجوب تسلیم العوضین علی المتبایعین بحث یخرج عن ضمانه وقتی می‌خواهد این روایت نبوی صلی الله علیه و آله و سلم – کل مبیع تلف قبل قبض صاحبه فهو من مال بایعه- شاملش نباشد، برای این که بایع از این ضمان در برود، تخلیه بس است. همین. پس این قبضِ خروج از ضمان بیع این جا بس است، ایشان می‌فرمایند. و عدم کون تلفه علیه حالا اگر  تلف شد بر من نیست، چون تخلیه کردم. اما  و إن لم يكتف بذلک در مقامات دیگری از فقه، قبض نیاز است، حتما باید به دستش بدهد. و ان لم یکتف بذلک في سائر المقامات التي يعتبر فيها القبض مثل هبه، مثل وقف، مثل رهن و… این ها اقباض می‌خواهد. آن اقباض به صرف تخلیه کفایت نمی‌کند. این نظرتان باشد که لا یبعد فتوای مرحوم آسیدابوالحسن است در وسیله بین دو تا اقباض فرق گذاشتند.

مرحوم حاج آقا مرتضی حائری شرح وسیله دارند. کتاب های متعددی به قلم مبارکشان آمده و حاج آقای امراللهی هم که مقرر بحثشان بودند. همان زمانی که ما مشرف شدیم سال 56 بود، حاج آقا مرتضی که بحثشان تمام می شد و می‌رفتند، یک بخش وسیعی از درس می‌ماندند و آقای امراللهی تقریر می‌کردند که استاد چه گفتند. چون بیان ایشان طوری بود که سنگین بود برای افرادی که تازه می‌آمدند. نوشته‌های ایشان را هم الان شاگرد ایشان زحمت می‌کشند و مرتب مشغول هستند، جلد پنجم ابتغاء الفضیلة فی شرح الوسیلة تازه از چاپ آمده، صفحه 72 مطلبی را ایشان دارند در مساله قبض و همین حرف هایی که از سید خواندم. دیدم خیلی خوب است. خود شیخ انصاری از قلم مبارکشان در مکاسب چه آمد؟ گفتند می‌گویند فرد مردد معقول نیست. ایشان فرمودند ملکیت که محل نمی‌خواهد. عبارت شیخ انصاری درمقابل دیگران، خیلی قابل تجلیل بود، مرحوم شیخ فرد مردد را معقول دانستند و ملکیت را هم محل مستقری برایش نیاز ندانستند. جالب بود برای من، خود مرحوم شیخ در مکاسب جلد 6 عبارتی دارند[8]، مرحوم حاج آقا مرتضی همین حرفی را که خودشان آن جا گفته بودند، نظیر همین را به عنوان رد مرحوم شیخ قرار می‌دهند.

مرحوم شیخ در کل مبیع تلف قبل قبض صاحبه فهو من مال بایعه می گویند نمی شود که بگوییم کل مبیع تلف، وقتی تالف شد من مال بایعه. یعنی بعد این که از بین رفت و معدوم شد، حالا مال بایعش است. آخر معدوم که نمی شود مال بایع باشد. مرحوم شیخ می گویند چون معقول نیست پس باید بگوییم یک آناً مّایی قبل از تلف یعود الی ملک البایع فیتلف فی ملکه. این را مرحوم شیخ دارند. این را ایشان نقل می‌کنند و می گویند که قال قدس سره ظاهر الروایة صیرورة المبیع مالا للبایع بعد التلف – مرحوم شیخ می گویند- لکن لما لم یتعقل، عبارت را ببینید.

مرحوم شیخی که به خوبی این جا این طور گفتند، آن جا دوباره گرفتار استدلالات تکوینی می‌شوند. لکن لما لم یتعقل ذلک یعنی چه؟ یعنی صیرورة المبیع مالا للبایع بعد التلف. بعد از این که مبیع تلف شده رفته، حالا در زمان انعدام و معدومیتش ملک بایع بشود. چون معقول نیست … خب فضا، فضای چیست؟ فضای اعتباریات است. الان عقلاء صلاح می‌بینند برای رسیدن به اغراضشان، چه کار کنند؟ برای همین تالف معدوم یک ملکیتی اعتبار می‌کنند. روی مبنایی که خود شیخ فرمودند. مگر خودشان نگفتند محل نمی‌خواهد، فرد مردد می‌تواند مملوک باشد. این جا هم یکی. چه استحاله‌ای در آن هست که برای تالف در زمان تلف و انعدامش به خاطر اغراض حکیمانه، ملکیتی را اعتبار کنیم. به خاطر احکامی که می‌خواهیم بار کنیم، آن احکام چیست؟ می خواهیم بگوییم آقای بایع از پول شماست، تو ضامنی. شیخ فرمودند معقول نیست. پس باید چه کار کنیم؟ تعین ارادة وقوع التلف علی مال البایع و مرجعه الی ما ذکره فی التذکرة من انتقال الملک الی البایع قبل الهلاک بجزء لا یتجزأ من الزمان. آناً مّا به ملک او برگشته، این را می فرمایند که در کلمات هم زیاد است.

شاگرد: با شرط متاخر درست نمی شود؟

استاد: این جا نمی شود، چون لازمه اش تاثیرِ معدومِ متاخر است در موجود قبلش. شیء زمانِ تلفی که معدوم است می خواهد در حدوثِ ملکیت تاثیر کند، قبل از این که تلف شود. این اشکال را هم کردند.

شاگرد: این از مال مشتری بود به شرط این که تلف نشود. شرطش حاصل نشده پس قهرا …

استاد: اگر تکوینی بخواهید بگویید همان اشکالات هست. اگر می‌خواهید در حقوق و اعتباریات که استحاله تکوینی در آن راه پیدا نمی کند بگویید، خب بله شرط متاخر معقول است. در اعتباریات کاملا معقول است کالشمس. این همه اشکالات در شرط متاخر، اگر فضای اعتباریات خوب برای شما واضح بشود، می بینید این اشکالاتِ کلاس است؛ به خاطرمقایسه بین تکوین با اعتبار.

حالا جواب ایشان جالب است، ببینید. ایشان می‌گویند فیه اولا لا اشکال فی تعقل ملکیة التالف، چیزی که تلف شده و معدوم است، معقول نیست ملک باشد؟ می گویند لا اشکال. برای من واضح است که این لا اشکال حاج آقا مرتضی ثمره صدها سال زحمات علمی علماست. شوخی نیست ایشان در این زمان می فرمایند لا اشکال. و الا مرحوم شیخ که می فرمایند لا یتعقل. یعنی ببینید خیلی فضای علم، دقائقی در آن پیش می آید که زحمات علماست که الان برای حاج آقا مرتضی واضح است که می گویند لا اشکال. لا اشکال فی تعقل ملکیة التالف، چیزی که تلف شده معقول است که مملوک باشد. چرا؟ فانها لیست من العوارض الخارجیه، حرف خود مرحوم شیخ است. دلیلی که بر رد حرف شیخ می آورند، همان حرف خود شیخ است که ما خواندیم. فانها لیست من العوارض الخارجیه حتی لا تتعلق بالتالف می‌گویند معدوم که وصف نمی‌تواند بگیرد. فانّ تعلق الملکیة بالکلی المعدوم من الواضحات فروختم چیزی را که شش ماه دیگر هنوز پدید نیامده، سلفا فروختم، صحیح است. تعلق گرفته ملکیت به کلی ای که معدوم است، هنوز نیامده. من الواضحات یعنی شیخ هم قبول دارند.

شاگرد: کلی که فردش موجود نشده.

استاد: بله اصلا فردی هنوز موجود نشده. می گویند من الواضحات، شیخ هم قبول دارند. و الظاهر أنّه المراد من الشرایع و التحریر من الصلح علی التالف لا قیمته این هم جالب است، شاهد هم می آورند. می گویند فقهای بزرگی گفتند در صلح بر تالف، بر خودش مصالحه می‌کنید. خود تالف، نه بر قیمتش. من الصلح علی التالف لا قیمته اذا اتلف شخصٌ مال غیره فانّ مقتضی الصلح مع الضامن بانتقال التالف الیه أن یرتفع عنه الضمان ضمانِ خودِ آن عینِ تالف است.

شاگرد: این بحثی که در مورد سید در وسیله فرمودید ناظر به بحث دیروز بود ؟ قبض و اقباض؟

استاد: بله.

شاگرد: چون دیروز بحث ما سر ملکیت مشاعی بود.

استاد: بله می دانم. قبض و اقباض را اصلش را ما جا بیندازیم که در بیع اقباض نباشد، تلف از مال بایع است.

شاگرد: این از واضحات است.

استاد: حالا آمدیم و مبیع، مشاع است. چه کار کنیم؟ حالا بیایم در همین وسیله که الان خواندم. این فروع را ان شاء الله بعدا مراجعه بفرمایید. ببینید در کتاب هبة وسیله مسألة سوم است ظاهرا.[9]

يشترط في صحة الهبة قبض الموهوب له باید بدهید دستش  و لو في غير مجلس العقد و يشترط في صحة القبض كونه بإذن الواهب پس هبه و وقف و این ها باید اقباض بشوند. یشترط فی صحته قبض. این مساله سوم بود.

بیاید مساله پنجم[10]. يجوز هبة المشاع شما مشاعا یک چیزی را شریک هستید. یک دانگ خانه را دارید، یک دانگ یک صبرة را دارید، یک چیزی را مشاع هستید. می توانید سهم مشاع خودتان را ببخشید یا نه؟ همه می گویند یجوز. اصلا کسی مشکل ندارد. حالا یک کسی خدشه می کند که درست است که هبه‌ی مشاع جایز است، آن جا صحت بیع منوط به اقباض نیست اما در هبه‌ی مشاع، صحت هبه منوط به اقباض است. چرا می گویید هبه مشاع صحیح است؟ سریع سید می گویند لإمكان قبضه، فقط اشکالی که ممکن است در هبه مشاع باشد این است که هبه مشروط به اقباض است  مشاع را چطور اقباض کنیم؟ می گوید مشاع را که می شود اقباض کرد. پس هم هبه اش صحیح است  هم اقباضش ممکن است. لإمکان قبضه و لو بقبض المجموع بإذن الشريك‌ أو بتوكيل المتهب إياه في قبض الحصة الموهوبة عنه، بل الظاهر تحقق القبض می گویند حتی اگر غاصبانه رفت از شریک به چنگ آورد، غاصبانه و بدون اذن او حراماً، موهوب له را به قبضه خودش در آورد و واهب به او اقباض کرد، کافی است ولو حرام بوده. این هم را مرحوم سید دارند. بعد ادامه می دهند که بل الظاهر تحقق القبض الذي هو شرط للصحة في المشاع باستيلاء المتهب عليه من دون إذن الشريك أيضا.

مساله 4 را ببینید[11]. القبض في الهبة که در مساله بعد می گویند در مشاع هم می آید، القبض فی الهبة كالقبض في البيع کالقبض فی البیع یعنی یک نحو مشی بر مشهور و یک نحو تفاوتی با مختار خودشان در بحث قبض. الان عبارت سید را خواندم، ایشان فرمودند لا یبعد که قبض در هبه با قبض در بیع، فی الجملة بین آن‌ها تفاوت باشد. این جا می گویند، نه. این جا می گویند که القبض فی الهبة کالقبض فی البیع و هو في غير المنقول كالدار و البستان التخلية برفع يده عنه و رفع المنافيات و الاذن للموهوب له فی التصرف بحيث يصير تحت استيلائه حالا حاج آقا (آیت‌الله بهجت)یک عبارتی دارند در جامع المسائل، آن را می خوانم. می گویند که آن اقباض مشاع و سائر اقباض های هر جای دیگر،قیدش این است که یک نحو او را بر عین مستولی می کند، استیلایی مالکانه که این نحو استیلاء بدون اذن بایع یا واهب باشد، شرعا و عرفا غاصب است. ایشان از تعریف غصب کمک می گیرند برای تعیین مصداق قبض. چون تعریفش دقیقا بوده. می گویند یک نحو استیلاء حالت مالکانه بر عین که اگر به اذن بایع یا مجوز شرعی نبود، غاصب می‌شد. شما چطور به کسی غاصب می‌گویید؟ همان طوری که به یک کسی غاصب می‌گویید، اگر آن طور برای موهوب له انجام نشود، هبه باطل است. همان طوری که برای غاصب به آن نحو می گویید غاصب، اگر آن طور اقباضی برای مشتری نشود اذا تلف کان من مال بایعه.

شاگرد: یک نحو تایید در محضر به نام زدن شد، که یک نحوه اقباض هست.

استاد: خب تشخیص مصداق واقعا الان سخت شده. این هم که اختلاف هست، قبلا این طور نبوده که ثبت عمومی بشود، ثبتی که قابل دغدغه ذهنی نباشد. بنظرم در حافظه ام هست که شاید یکی از شاگردان مرحوم آقای تبریزی گفتند استاد ما گفتند ثبت محضری قبض نیست.

شاگرد: یکی از اقوام ما 20 هکتار زمینی را فروخت و ثبت کرد، ولی قبل ثبت پول را نگرفته بود. مشتری هم بعد از ثبت گفت پول را نمی‌دهم. آن بنده خدا را خانه نشین کرد.

استاد: این طور چیزی در کلام حاج آقا هم بود. چند نحو بیان است. عده ای یک نحو بیان می کنند که این ثبتِ سندی از اقباض بالاتر است. عده‌ای می گویند نه، ثبتِ سندی یک کاغذ است، آن چیزی که ملک است و انتفاع است، طبق ضوابط بیشتری می رود. آن مثالی که شما گفتید قابلیت تایید این طرف را دارد. علی ای حال ببینید در کتاب وقف باز همین را دارند. کتاب وقف، مساله هشتم. يشترط في صحة الوقف القبض و يعتبر فيه أن يكون بإذن الواقف، انواع قبض را هم توضیح می‌دهند. شاید مسائل دیگری هم باشد که … لا یشترط فی القبض الفوریة.

ببینید الان در مانحن فیه در این که  لزوم قبض برای این که تلف یعنی ضمان معاوضه از گردن بایع به گردن خود مشتری بیاید،شکی نیست،و قبض برای این‌که بگویند حالا دیگر ضمان و تلف برای ملک مشتری است نیاز است. این را به هیچ وجه دغدغه ای نداریم. تطبیقش در موارد یک چیز است. اصل صاف کردن کبرای بحث یک چیز دیگری است. اجماعی است که ما  در بیع حتما محتاج قبض هستیم. شیخ  به اجماع محصل تعبیر کردند، به این که اجماعی است که ما یک چیز دیگری غیر از صرف عقد- بعتُ اشریت-برای انتقالِ ضمان و نفی ضمان المعاوضة که من مال بایعه نیاز داریم، این قبض را می خواهیم. این صاف باشد.

خب وقتی این را می‌خواهیم، مرحوم شیخ هم الان در مجموع، مطالب خوبی گفتند. در چنین فضایی حالا ما جلو می رویم، بحث های بعدی را می‌بینیم، تلاشی که فقها کردند برای جمع بین ثنیا و خود مبیع مستقل، بعتُ صاعا من صبرة، بعتُ صبرة الا صاعا منها، در تفاوت بین این دو تا، مطالبی که گفته شده، قبض خیال می کنید دخالتی دارد. بسیاری از فقها رفتند در وادی قبض که قبض و اقباض را بیاورند یک نقشی به آن بدهند. مرحوم شیخ جلوی تمام این فقها را می گیرند. در ذهن مرحوم شیخ تا آخر کار برای این‌که قبض در بحث نقشی ایفا کند، صاف نمی شود. خودشان هم بعدا وجهی که می‌گویند، یک وجه مرددی است که حالا در آخر کار می‌آید. حالا شما روی قبض و روی انواعش و روی چیزهایی که گفتم تاملی بفرمایید؛ ان شاء الله دنباله اش فردا. این هایی را هم که گفتم مراجعه کنید، قبض مشاع و همچنین در رهن و امثال اینها. جامع المسائل هم دیگر نشد بخوانم. خودتان ان شاالله مراجعه بفرمایید.[12]

والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین.

پایان

[1]  مکاسب، ج4، ص260

[2] همان

[3] همان

[4] . شاگرد: همین در ذهن من بود. این لازمه،‌ اعم است.

[5] . شاگرد: تلف بر هر دو هست ولی اشاعه نیست.

استاد: بله، این ها مطالب خوبی است. حالا بعدا می رسیم. همین هایی که شما می گویید و در ذهن شماست، در ذهن من هم آمده به نحوی که آثار مهمی هم بر آن بار است.

[6] مکاسب، ج4، ص261

[7] القول في القبض و التسليم‌

(مسألة 1): يجب على المتبايعين تسليم العوضين بعد العقد لو لم يشترط التأخير، فلا يجوز لكلّ منهما التأخير مع الإمكان إلّا برضا صاحبه، فإن امتنعا أُجبرا، و لو امتنع أحدهما مع تسليم صاحبه اجبر الممتنع. و لو اشترط كلّ منهما تأخير التسليم إلىٰ مدّة معيّنة جاز، و ليس لغير مشترط التأخير الامتناع عن التسليم؛ لعدم تسليم صاحبه الذي اشترط التأخير. و كذا يجوز أن يشترط البائع له سكنى الدار أو ركوب الدابّة أو زرع الأرض و نحو ذلك مدّة معيّنة. و القبض و التسليم فيما لا ينقل كالدار و العقار هو التخلية برفع يده عنه و رفع المنافيات و الإذن منه لصاحبه في التصرّف بحيث صار تحت استيلائه، و أمّا في المنقول كالطعام و الثياب و نحوه ففي كونه التخلية أيضاً أو الأخذ باليد مطلقاً أو التفصيل بين أنواعه أقوال، لا يبعد كفاية التخلية في مقام وجوب تسليم العوضين على المتبايعين بحيث يخرج عن ضمانه و عدم كون تلفه عليه، و إن لم يكتف بذلك في سائر المقامات التي يعتبر فيها القبض ممّا لا يسع المقام تفصيلها.(وسيلة النجاة (مع حواشي الإمام الخميني)؛ ص: 359)

[8] فلا بدّ من أن يكون المراد بالنبوي: أنّ المبيع يكون تالفاً من مال البائع، و مرجع هذا إلى انفساخ العقد قُبيل التلف آناً ما، ليكون التالف مالًا للبائع.

و الحاصل: أنّ ظاهر الرواية صيرورة المبيع مالًا للبائع بعد التلف، لكن لمّا لم يتعقّل ذلك تعيّن إرادة وقوع التلف على مال البائع، ى مال البائع، و مرجعه إلى ما ذكره في التذكرة و تبعه من تأخّر عنه: من أنّه يتجدّد انتقال الملك إلى البائع قبل الهلاك بجزءٍ لا يتجزّأ من الزمان.(مکاسب، ج6، ص271)

[9] (مسألة 3): يشترط في صحّة الهبة قبض الموهوب له، و لو في غير مجلس العقد، و يشترط في صحّة القبض كونه بإذن الواهب، نعم لو وهب ما كان في يد الموهوب له صحّ و لا يحتاج إلىٰ قبض جديد و لا مضيّ زمان يمكن فيه القبض. و كذا لو كان الواهب وليّاً على الموهوب له كالأب و الجدّ للولد الصغير و قد وهبه ما في يده صحّ بمجرّد العقد؛ لأنّ قبض الوليّ قبض عن المولّى عليه، و الأحوط أن يقصد القبض عن المولّى عليه بعد الهبة. و لو وهب الصغير غير الوليّ فلا بدّ من القبض و يتولّاه الوليّ.

[10] (مسألة 5): يجوز هبة المشاع؛ لإمكان قبضه، و لو بقبض المجموع بإذن الشريك أو بتوكيل المتّهب إيّاه في قبض الحصّة الموهوبة عنه، بل الظاهر تحقّق القبض الذي هو شرط للصحّة في المشاع باستيلاء المتّهب عليه من دون إذن الشريك أيضاً، و ترتّب الأثر عليه و إن كان تعدّياً بالنسبة إليه.

[11] (مسألة 4): القبض في الهبة كالقبض في البيع، و هو في غير المنقول كالدار و البستان التخلية برفع يده عنه و رفع المنافيات و الإذن للموهوب له في التصرّف؛ بحيث صار تحت استيلائه، و في المنقول الاستقلال و الاستيلاء عليه باليد، أو ما هو بمنزلته كوضعه في حجره، أو في جيبه و نحو ذلك. ( وسيلة النجاة (مع حواشي الإمام الخميني)؛ ص: 524)

[12] . شاگرد: بحث هبه است؟

استاد: هم در بحث قبض و اقباضش هست در کتاب بیع و هم در کتاب هبه هست و هم در کتاب وقف. رهن هم نگاه نکردم، در رهن هم علی القاعده باید باشد.