بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ٣٨: ١٣٩٨/٩٠/١٠

تعیین کلی به دست متبایعین نه خصوص یکی از آن‌ها

فرمودند که اذا باع صاعاً من صبرة این است که اگر حمل بر کلی فی المعین شد از آثارش این است که انتخاب فرد به دست بایع است. و مرحوم میرزای قمی هم فرمایشی داشتند که شیخ فرمودند من یک وجهی که سر برسد برایش پیدا نمی کنم. یا لیته قاس. من هم به ذهنم آمد که میرزا اگر از همین باب حمل کردنِ امرِ به طبیعت و تشبیه مثلا مشتری و بایع به رابطه عبد و مولا و برعکسی که مرحوم اصفهانی توضیح دادند، اگر از این ها بوده، زیاد پیش می‌آید،در فضای استدلال و فکر یک مسامحه ای می‌شود، یک اشتباهی رخ می دهد. انسان است دیگر،این مهم نیست. اما اگر میرزای قمی از ارتکازشان گفته باشند. یعنی بیش از این باشد که یک قیاسی ، یک استدلال کلاسیکی باشد.

تحلیل ارتکاز؛ حیثی بودن ارتکاز

اگر میرزا از مراجعه و تصور تام بحثی که داشتند از ارتکازشان گفتند که این جا حق انتخاب با مشتری است. در این‌جا از ارتکاز میرزای قمی به زودی رد شد. معلوم می شود یک چیزهای نفس الامری ولو به صورت ناخوداگاه در ذهن شریفشان می دیده ، تحلیل می کرده و لذاست که آن بحث های دیروز هم اگر از ارتکاز میرزا بوده، مانعی ندارد ارتکاز حیثی باشد. یعنی یک کسی در یک شرایطی ارتکازش یک حیث را جلا می دهد ، حیث های دیگر مخفی می‌شود. دیگری حیث های دیگر در ذهنش جلا پیدا می کند، بقیه مخفی می‌شوند. اگر شما همه حیث ها را کنار هم جلا بدهید که خیلی خوب است.

من هم گشتم تا اندازه ای که ممکن بود، استیعاب نکردم، تا اندازه ای که برخورد کردم، حرف های دیروز ما را دیدم آقای ایروانی در حاشیه شان دارند که چرا ما بگوییم در کلی در معین انتخاب به دست بایع است فقط؟ هر دو تا حق دارند، باید این بین یک جوری مصالحه کنند.

تلف بعض کلی و بقای سهم مشتری

و منها: أنّه لو تلف بعض الجملة و بقي مصداق الطبيعة انحصر حقّ المشتري فيه،

لأنّ كلّ فرد من أفراد الطبيعة و إن كان قابلًا لتعلّق ملكه به بخصوصه، إلّا أنّه يتوقّف على تعيين مالك المجموع و إقباضه، فكلّ ما تلف قبل إقباضه خرج عن قابليّة ملكيّته للمشتري فعلًا فينحصر في الموجود. و هذا بخلاف المشاع، فإنّ ملك المشتري فعلًا ثابت في كلّ جزءٍ من المال من دون حاجة إلى اختيارٍ و إقباض، فكلّ ما يتلف من المال فقد تلف من المشتري جزء بنسبة حصّته.[1]

و منها از آن آثاری که بر این متفرع است که الثانی می‌شود أنّه لو تلف بعض الجملة صبرة ای بود، یک صاعی ، یک بخشی اش را خرید. بعضی از این صبرة تلف شد. و بقی مصداق الطبیعة انحصر حق المشتری فیه مصداق طبیعت باقی مانده، مثل روایت اطنان که سی هزار تن بود، ده هزار تن را خریده بود، آتش گرفت و 20 هزار تنش رفت، فقط ده هزار تن ته آن مانده. می فرمایند انحصر حق المشتری این فقط برای مشتری است. چرا؟ لأنّ کل فرد من افراد الطبیعة و ان کان قابلا لتعلق ملکه به بخصوصه آقای مشتری مالکِ کلی است. حق وی ،می تواند به کل فردٍ بخصوصه هم تعلق بگیرد – بحث های که دیروز داشتیم- خود مرحوم شیخ می گویند تعلق می گیرد حق او به کل فردٍ یعنی شیوع دارد، سریان دارد. الا انه ‌يتوقف على تعيين مالك المجموع و إقباضه او مالک کل است، حقی دارد به عین، تا مالک اصلی که بایع باشد تعیین نکند کلی او را در یک فردی ، متعین در هیچ فردی نمی‌شود. وقتی نشد، وقتی آتش می گیرد چه چیزی می سوزد؟ آن چیزی که در خارج هست می سوزد . آن چیزی هم که در خارج است و می سوزد ، ملک بایع است. مشتری هم که مالک کلی است. ملک او در گاو صندوقی است که اصلا نمی سوخته، گاو صندوقِ کلیت. کلی است و نمی سوزد، فقط یک حقی به خارج دارد. هر چه می سوزد از قابلیت اقباض بیرون می رود. از ملک بایع دارد می سوزد و از قابلیت این که آقای بایع اقباض کند او را برای فرد آن کلی، خارج می شود. پس از ملک او دارد می رود. ته آن هر چه ماند باید بدهد.

می فرمایند فکل ما تلف قبل اقباضه خرج عن قابلية ملكيته للمشتري فعلا که به او بدهند فينحصر في الموجود هر چه موجود است باید به او بدهد و چاره‌ای ندارد. چرا؟ چون بقیه از مال او سوخته و آن چه مانده فقط برای مشتری است. و هذا بخلاف المشاع مشاع این طور نیست. چون آن چیزی که در خارج است مشتری مالکش است. پس وقتی آتش می گیرد ملک مشتری هم می سوزد. فإن ملك المشتري فعلا ثابت في كل جزء من المال من دون حاجة إلى اختيار و إقباض اقباض نیاز ندارد. فكل ما يتلف من المال فقد تلف من المشتري جزء بنسبة حصته. این فرمایش دوم در فرض ما.

 

برو به 0:05:54

کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه

سوالی که من در ذهنم است و تا آن جایی که من دیدم متذکر نشده بودند، این است که می گویند این جا به خلاف المشاع است. ملک مشتری فعلا ثابت است، این خوب است. در مشاع ملک در خارج است، اما من دون حاجة الی اختیار و اقباض. اختیار و اقباضی که قبلا بود، درست است. چرا؟ چون در اشاعه که کلی نیست که بخواهیم با اختیار و اقباض آن کلی را در این فرد متعین کنیم. خودش در فرد، ساری بود. اما اصلا محتاج اقباض نیست؟!  قطعا هست. این خلاف ضوابط روشن فقه است که کلُّ مالٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه. مرحوم شیخ می گویند

الکلام فی احکام القبض مسألة من أحكام القبض انتقال الضمان ممن نقله إلى القابض‌ فقبله يكون مضمونا عليه بعوضه إجماعا مستفيضا- بل محققا و يسمى ضمان المعاوضة[2]‌.

جزء واضحات فقه است. معامله صورت گرفت. بیع مثل هبه نیست که شرط صحتش اقباض باشد. این معلوم است. هبه و وقف شرط صحتش اقباض است. این دو تا استثنا هستند که اقباض شرط صحتشان است. بیع ، اقباض شرط صحتش نیست. اما اگر قبل از اقباض تلف شد، از مال بایع است. این ضابطه‌ی روشن.

شاگرد : قبل از اقباض لازم نیست.

استاد : لازم نیست به معنی این که اختیارِ فسخ دارند؟! نه. فقط به همین معنا، که اگر تلف آمد ممکن است معامله لازم شده، دیگربه هیچ وجه هیچ کدام حق فسخ ندارند. اما یک دفعه تلف سماوی آمد ، قبل از این که تحویل مشتری داده باشد ، تلف شد. مِن مال بایعه، بیعِ لازمِ همه چیز تمام، در عین حال من مال بایعه.

شاگرد: این جا شاید اختیار مال را با همدیگر یعنی  مجموعاً می‌گویند.

استاد : بله، یعنی مقابل قبلی. ولی سوال من می ماند. بعتٌ صاعاً من صبرة مشاعاً، با قید اشاعه، ولی هنوز اقباض نشده. اگر تلف شد مِن مال بایع هست یا نیست؟ هست. در هبه مشاع ، علما و فقها به بیع تنزیل می کنند. می گویند یجوز هبة المشاع.  فقط چرا در هبه اسمش را می‌برند؟ به همین خاطری که عرض کردم، هبه شرط صحتش اقباض است. علما می گویند یجوز هبة المشاع، مشاع هبه اش جایز است. می گوییم هبه که شرطش اقباض است، مشاع را چطور اقباض کند؟ آن وقت توضیح می‌دهند. چون شرط هبه اقباض بوده، به خصوص مطرح کردند که اقباض مشاع چطور است؟ فرمودند همان طوری که در بیع گفتیم. معلوم می شود که روشن است که بیع مشاع هم ، این قاعده در آن می آید که اذا تلف قبل اقباض مشاع به هر نحوی که اقباضش مناسبش است فهو من مال بایعه. بنابراین در مشاع هم همین است. نمی شود بگوییم مال بایع می سوزد. در اینجا هم اگر صاعا من صبرة را مشاع خریده، – چون فرض مساله ما همین است که هنوز مبیع را به طرف اقباض نکرده، ولی مشاع خریده- اگر این جا تلف آمد نمی توانیم بگوییم ملک مشتری می سوزد. ملک مشتری نمی سوزد. درست است که ملک او عین خارجی است اما چون اقباض نشده، ملک او نمی سوزد، من مال بایعه.

مرحوم شیخ در جلد 6 توضیح می دهند که چطور تصویر کنیم. آناًمّا قبل از سوختن برمی‌گردد به ملک مشتری؟ یا آناًمّا از همان وقت؟ یا آناًمّا بیع از اصلش منفسخ می‌شود که اگر نمائی هم داشته برای بایع است نه برای مشتری؟ این ها را آن جا بحث کردند. بحث مفصلی دارند، بحث های خیلی دقیق و خوب و جذابی است. سوالی که من این جا دارم این است – چون بعدا هم کارش داریم مطرح می‌کنم-، شما نفرمایید که هذا بخلاف المشاع فان ملک المشتری فعلا ثابتٌ فی کل جزءٍ من المال من دون حاجة الی اختیارٍ و اقباض یعنی من دون حاجة فی ثبوت ملکه الی اختیار و اقباض. قبول است. من دون حاجة فی ثبوت ملک اشاعی الی اختیار و اقباض. کاملا قبول است. اما یعنی پس اگر تلف پیش بیاید از مال مشتری هم دارد می سوزد، تلف به حساب می آید.

این قبول نیست چون هنوز اقباض نشده. حالا نتیجه را ببینید، فکل ما یتلف من المال فقد تلف من المشتری جزءٌ بنسبة حصته، این قبول نیست. اگر می بینید عرض من درست نیست بفرمایید. چون من بعدا می خواهم بر این حرف آثار بار کنم.

 

برو به 0:12:16

شاگرد: تصور می‌شود که ما دو تا قبض داشته باشیم. یک قبض عرفی داشته باشیم، یک قبض فقهی داشته باشیم. که در این معامله مشاعی، قهرا آن قبض فقهی صورت می گیرد.

استاد: چرا؟! نه. شما هبه را ببینید، چقدر بحث کردند که هبه‌ی مشاع، جایز است. شرط صحت هبه، اقباضش است. حالا هبه‌ی صحیح مشاع چطور می‌شود؟ علما بحث کردند. می گوییم هبه چیست؟ می گویند در بیع گفتیم. اقباض در بیع گفتیم آیا تخلیة السرب، راه را باز کند برایش و صرف تخلیه است؟ یا یک نحو انتقال است؟ یا تسلیط است؟ همان اقوالی که مرحوم شیخ دارند. بنابراین قبض مشاع را فقها بحث کردند. یک چیزی نیست که به صرف این که گفتیم بعت صاعا من صبرة مشاعاً چون مشاع است پس دیگر قبض هم هست.

شاگرد: صاعاً من صبرة به نحو کسر مشاع معامله کرده‌اند. هم مشتری می داند هم بایع می داند. یعنی الان این یک سومش برای من شد.

استاد: می دانم این ملکش شد. جای دیگر هم شد. در هبه هم شد. دقت کنید، در هبه نمی گویند اقباض شرط انتقالِ ملکیت است. بلکه شرط صحت عقد است. یعنی اگر اقباض نشد، عقد باطل است. و الا عقد هبه اگر محقق شد، ملکیت مراعی به اقباض آمد.اگر اقباض نیامد، عقد باطل می شود. از ابتدا باطل نیست.

شاگرد: قبض مناسب با مشاع چطور است؟

استاد: مختلف است. علی ای حال قبل از این که کامل از بین برود، به صرف عقد، قبض نیست. این را من محکم به عنوان متفق علیه می گویم. القبض فی المشاع فی کل شیء بحسبه، لکن همان قبضی که در مشاع هست به صرف عقدِ بعتُ صاعاً من صبرة و اینکه او می گوید قبلتُ، قبض محقق نشده.[3]

ببینید دقیقا بحث ما این است که ما نمی توانیم بگوییم چون مشاع است، پس اگر تلف شد از مال مشتری است. این ملازمه را ایشان بر این متفرع کردند. در فرض کلی چون کلی است، تلف از او نیست.در فرض اشاعه چون مشاع است، تلف از او است. من عرض می کنم علیت تامه‌ای ندارد. آن چون کلی است خودشان هم فرمودند باید اقباض کند، اقباض نکرده پس تلف از بایع است. اشاعه که خودش فرد خارجی است، پس تلف از مال مشتری هم هست.می گوییم نه، این جا هم اقباض نیاز است. اقباض نیاز است برای تعیُّن ملکِ کلی در خارج که هم او را متعین کرده، هم ضمان را از بایع برداشته.

اقباض در کلی معین دو تا نقش دارد. هم کلی صاع را در این متعین می کند، و هم ضمان را از گردن بایع برمی دارد. می گوید تحویلت دادم. همین اقباض، در مشاع یک نقش ایفا می‌کند. یعنی می گوید تو که مالکِ عین بودی، من دیگر نباید با اقباض متعین کنم. مالک مشاعاً بودی. ولی اقباض را به خاطر این که ضمان از عهده من خارج بشود، نیاز داریم. به خصوص در تلفن ها – مکرر این تاجرها را دیدید-، از شهر دیگری زنگ می زند می گوید مثلا 500 کیلو از بارِ برنجت را به من بفروش. او هم می گوید فروختم به تو 500 کیلو از این کشتی‌ای که دارد می آید. از این تریلی‌ای که دارد می آید. با تلفن می خرد. می شود مالک مشاع، فرض هم گرفتیم مشاعاً است.[4]

فرض ما این است که این طور خریدیم. چه اقباضی؟! در راه دارد می آید ولی عین خارجی است، مسلما هم موجود است. مالکش هم آن بایع است، مشاعاً بخشی از او را به او می فروشد. به قول شما بگوید نصفش را که مشاع رسمی بشود. بگوید نصف این کشتی را خریدم. بعد که تلف می شود از مال هر دوست یا …؟

شاگرد: مشتری این جا اقدام کرده. اگر تلف شود برای خودش هم هست.

استاد: صحبت سرِ قاعده شرعی است. ما این جا قاعده شرعی داریم. حضرت فرمودند، روایت نبوی و روایات معصومین علیهم السلام جمیعاً به این که کلّ مبیعٍ تلف قبل قبض صاحبه فهو من مال بایعه.

 

برو به 0:17:51

شاگرد2: ملکیت برای این است که همان جا می تواند بفروشد به کس دیگری.

استاد : بله، یجوز بیع المبیع قبل قبضه. آن هم قاعده شرعی است ولی غیر از این است که تلف فهو من مال بایعه. این قاعده متسلسلاً جلو می رود. قاعده می گوید مادامی که دست مشتری نیامده تلف شد، از مال بایع اصلی که در دستش بوده تلف می‌شود. ضمان المعاوضة، ضمان المعاوضة این است یعنی معاوضه صورت گرفت، باید به او بدهد. تا مادامی که به او نداده مِن مال بایعه ولو ده دست بگردد. [5]

شاگرد: تعبیر مال مشتری که ایشان دارند با این تعبیر ضمان  که می‌فرمایید سازگار  نیست؟ یعنی یک ‌نحوه  از مال مشتری ؛ ضمانش بر عهده بایع هست.

استاد: و کل ما یتلف من المال فقد تلف … بله از ملک مشتری. جزءٌ بنسبة حصته ولی ضمانش به عهده بایع است. اگر این‌را بگویید که من حرفی ندارم. اگر مقصود این است که مرحوم شیخ هم می خواهند قاعده را این جا جاری بدانند، با فرض عدم اقباض در مشاع مِن مال بایعه. اما خلاصه ملک اوست.

تحلیل «من مال بایعه» در قاعده

من دیدم که  با مداد یادداشت کرده ام، تفاوت بین ملک و مال، که ملک اوست اما من مال بایعه. – البته احتمال ضعیفی است ولی از باب در فضای فقه فکر کردن خوب است- آیا فرمایش حضرت تفاوت می کند؛ کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من ملک بایعه یا فهو من مال بایعه؟ شما ارتکازا بین این دو تا تعبیر، در فضای فقه فرق می بینید یا نمی بینید؟ تفاوت خیلی روشن نیست، یعنی یک نحو حالت بافندگی پیدا می‌کند. ولی خب احتمالش هست آیا من ملک بایعه ، من مال بایعه؟ می‌گفتند که  میان ملک و مال،  رابطه تساوی نیست. بعضی چیزها ملک هست، مال نیست. بعضی چیزها مال هست، ملک نیست مثل بعضی حقوق. این مانعی ندارد اما این جا در این تعبیر حضرت که فرمودند فهو من مال بایعه، اگر عوض کنیم بگوییم من ملک بایعه، یکسان می‌شود یا نمی شود؟[6]

شاگرد: این قاعده شرعی و درست است. می توانیم بگوییم سیره عقلا در مشاع این است که اگر  تلف شد از هر دو هست؟ حالا قاعده شرعی سیره عقلا را تخصیص زده. می توانیم بگوییم؟

استاد : ببینید سیره عقلائیه اطلاقش قبول نیست. قاعده شرعی اطلاق لفظی داریم، به آن تمسک می کنیم و ضوابط خاص خودش را دارد. در سیره عقلا خیلی روشن است که چیزی که تحویل مشتری نداده، پیش خود بایع از بین رفت، به صرف این که معامله کردند بگوید مال خودت بود، می گوید به دست من که ندادی. سیره عقلا این است؟ می گویند معامله کردی، از محضر که آمدید بیرون.

شاگرد: تلف سماوی است. سیره عقلا همین است. خانه را فروختم، محضری هم کردم. تلف سماوی آمد، یک زلزله آمد از بین رفت. نمی‌روند سراغ بایع و بگویند که تو ضامن هستی.

 

برو به 0:24:23

شاگرد 2: شما خانه را نگو. مثلاً یک کیسه سیب زمینی را هنوز نگرفته، شما فقط یک کلمه حرف زدید، کار خاصی هم نکردید.

شاگرد 3: بالاخره ارتکاز ما یک تفاوتُ مّایی بین موارد می فهمد.

استاد: الان محضرها، ثبت ها با لوازمی که امروزه دارد، یک ذهنیتی ایجاد می کند. و الا همان عقد شرعی‌ای که ایجاب و قبول دارد، بعتُ خانه‌ام را، او هم می‌گوید قبلتُ. هنوز هم نه کلید به او داده، نه خانه را تحویل داده، حتی بعضی وقت ها فاصله می شود. می گوید من تا تخلیه بکنم 20 روز می شود. در این 20 روز تلف سماوی می‌شود. می گوییم ما که گفتیم بعتُ، تو هم پولت را به من دادی. پول که شد برای من، خانه هم که شد برای تو، تلف سماوی شد، رفت. عقلا این را می پذیرند؟!

شاگرد: نه.

استاد: مثلا صد میلیون تحویل گرفته، در این فاصله هم تا بیاید تخلیه کند زلزله شد و از بین رفت. پول ها را گرفت، مالک است دیگر. ثمن برای  اوست. خانه هم برای مشتری بود ولو به او تحویل نداده بود. گمان نمی کنم عرف عقلا چنین چیزی بگویند.

شاگرد: در فرمایش شما مناسبِ با مشاع قبض صورت نگرفته، ما هم این را قشنگ می فهمیم. یعنی قبضِ مناسب با مشاع صورت نگرفته. اما در بحث محضر رفتن و این حرف ها، یک نحو قبضِ مناسب با مشاع صورت می گیرد.

استاد: همان هم بین مراجع اختلاف است. استفتاء کنید ببینید. بعضی مراجع می گویند که ثبت محضری، ثبت سندی اقباض هست. عده ای می‌گویند نه. می گویند صرفِ ثبت سندی، اقباض نیست. باید اقباض خارجی صورت بگیرد تا مِن مال بایعه نباشد.

شاگرد: به ذهن همه ما می رسد که بالاتر از اقباض است. یعنی می‌رود محضر آن جا به نامش می‌زند …

استاد: صد میلیون هم تحویل می گیرد، تا می آید خالی کند، خانه ازبین می‌رود. شما به این فکر کنید.

شاگرد: فرضش را این طور بگیرید که خانه خالی است. می رود محضر همان جا هم به نام آقا می زند، سند خورده و تمام می‌شود. پول را هم می گیرد.می آیند سر کوچه که کلید را به دست مشتری برساند، می بینند خانه خراب شد.

استاد: ببینید ظرافت کاری در تشخیص صغرای قبض است.

شاگرد2: شاید توکیل است اصلا.

استاد بله، یعنی اگر …

شاگرد: اگر خانه خراب شود عزل مشتری به بایع می‌شود.

تحلیل مفهوم قبض

استاد: قبض چیست؟ قبض یک کبرایی دارد، یک تعریفی دارد. صغریاتی دارد که آن قبض کلی منطبق می شود و می گوید هذا قبضٌ، اقباضٌ عرفیٌّ با آن تعریف هایی که هست. کما این که در تعریف قبض، مفصل اختلاف هست، جلد ششم را نگاه کنید. یکی از معانی اش صرف تخلیه است. الان چون خانه خالی است، ببینید شما الان دارید قید می زنید کما این که من آن طرفش را قید زدم، گفتم خانه را 20 روز دیگر به شما می دهد. پول را گرفته، 20 روز دیگر می خواهد بدهد، خانه از بین رفت. ارتکاز شما پَس می زند. اما شما گفتید خانه خالی است. همین که رفتیم محضر، بیرون آمدیم، تمام. این یعنی قبض را به معنای تخلیه می گیریم. تخلیه به معنای چیست؟ یعنی من بین تو و او، هیچ مانع و رادعی ندارم. خب در محضر هم همین است. بلکه چه بسا مثل اینکه می‌گویند اقباض قبل العقد، قبلش رفته دیده، می گوید این خانه برای شما، بیا محضر برویم. این خانه برای شما یعنی من الان دیگر دل کنده ام و هیچ تصرفی نسبت به این خانه ندارم، همه چیز برای شما بیا برویم محضر. شما نباید وقتی ارتکازتان آن صغری را تشخیص می‌دهد، قاعده را بهم بزنید. بگویید در مشاع قبض نیاز نیست. حتما در مشاع هم مثل سائر موارد قبض نیاز است. من شاهد فقهی اش را عرض کردم.

شاگرد: می شود گفت این روایت من مال بایعه به ضرر بایع است.

استاد: به ذهن قاصرم عقلا به ضرر بایع نمی بینند. آن طرفش را اجحاف در حق مشتری می بینند. هنوز چیزی ندادند به او، به صرف عقد…

شاگرد: باید بایع بدهد.

استاد: بله دیگر در دست او بوده، در سلطه او بوده. هنوز اقباض نکرده بوده، کالا را به او نداده. وقتی نداده ، تلف شد بگوید ما معامله کردیم و …

شاگرد: می شود گفت این روایت با استصحاب هم درست می آید؟

استاد: پیامبر خدا که استصحاب نمی کنند.

شاگرد: هم پول دستش است ، هم خانه دستش است، باز هم می خواهم بگویم ضرر به بایع هست چون هر دوتا در دستش است.

استاد: بله ولی خب شرطش آن نیست. یعنی حتی اگر معامله نسیه باشد، به نحوی که جنس را می خواهد بدهد ولی ثمنش را دو سال دیگر می دهد. همین جا هم اگر قبل اقباض مبیع تلف شد، باز هم مِن مال بایعه. یعنی شرطش این نیست که بگوییم هم پول دارد، هم کالا. نه، پول هم ممکن است نداده اصلاً، مشتری هنوز پول را نداده ولی قاعده اش این است که این مال تا در دست خود بایع است و تلف شد، من مال بایعه. از مال مشتری نیست.[7]

تلف بعض مبیع و حکم باقی‌ مانده آن در فرض تعدد مشتری

و منها: أنّه لو فرضنا أنّ البائع بعد ما باع صاعاً من الجملة باع من شخص آخر صاعاً كليّاً آخر،

فالظاهر أنّه إذا بقي صاع واحد كان للأوّل، لأنّ الكليّ المبيع ثانياً إنّما هو سارٍ في مال البائع و هو ما عدا الصاع من الصبرة، فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جميع ما كان الكليّ فيه سارياً فقد تلف المبيع الثاني قبل القبض، و هذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة. [8]

 

برو به 0:34:34

سوم: و منها أنه لو فرضنا أن البائع بعد ما باع صاعا من الجملة باع من شخص آخر صاعا كليا آخر فالظاهر أنه إذا بقي صاع واحد كان للأول می فرمایند در این موردی که مثلا 30 هزار اطنان از آن قصب بود. ده هزار را به یک نفر فروخت. 20 هزار هم به نفر دوم فروخت. بعد 20 هزار تلف شد، فقط 10 هزارش ماند. این 10 هزار برای کیست؟ می فرمایند طبق روایت برای مشتری اول است. بعد که این سوخته، برای مشتری دوم هیچ سهمی  نمانده تا بتواند آن کلی را برای او اقباض کند. این هم اثر سوم. پس أنه لو فرضنا أن البائع بعد ما باع صاعا  من الجملة مثل 10 هزار اطنان از 30 هزار باع من شخص آخر صاعا كليا آخر 10 هزار اطنان دیگر به نفر دوم می دهد. بعد 20 هزارش سوخت، فقط 10 هزارِ یک مشتری باقی ماند. این جا باید چه کار کنیم؟

فالظاهر أنه إذا بقي صاع واحد كان للأول یعنی مشتری الاول، طبق روایت فقط برای اوست. لأن الكلي المبيع ثانياً که 10 هزار را به دومی فروخت چطور است؟ إنما هو سار في مال البائع بدون آن کلی و هو ما عدا الصاع من الصبرة بایع یک صاعِ کلی فروخت. پس صاعِ دوم را که می خواهد بفروشد کلی است، کلی در معین هم هست، اما نه همه صبره. همه صبره الا صاع. مثل 10 هزار تن، وقتی ده هزار تن را کلی فروخته، وقتی می خواهد اجرا کند، برای دومی چطور اجرا می شود؟ می گوید کلی دومی 10 هزار صاع است اما ساری در 20 هزاراطنان. نه در 30 هزار، چون 10 هزارش را فروخته .

شاگرد : شاهد بر این است که کلی، در اصل، کلیِ در معین بوده.

استاد : هر دوش، بله. اما کلی در معین اول، بخشی از سهم مال بایع را کنار زده. کلی در معین دوم، در محدوده کمتری ساری است. در آن محدوده ای که او ساری بوده همه اش سوخت. دومی در محدوده 20 هزار دور می زد. 20 هزار هم که سوخت، پس اولی مانع اوست.

فالظاهر این است که لأنّ الکلی المبیع ثانیا انما هو سار فی مال البایع و هو ما عدا صاع من صبرة مثل 20 هزار، فإذا تلف ما عدا الصاع فقد تلف جميع ما كان الكلي فيه ساريا مثل این است که کل صبره بسوزد. کل صبرة بسوزد چطور است؟ نسبت به مشتری دوم این طور است. کل سهم او که 20 هزار بود، سوخته. فقد تلف المبيع الثاني قبل القبض قبل از این که قبض بشود … و هذا بخلاف ما لو قلنا بالإشاعة که اشاعه از مال همه می‌سوزد، سه تایی با هم می سوزد.

شاگرد : اگر کلی در نظر بگیریم ،طبق مباحثی که در جلسات قبل فرمودید این آقای مشتری دوم، یک نحوه تعلق و حقی  نسبت به این مبیع دارد

استاد : می خواهید اشکال کنید؟ بله ممکن است. فعلا خواستیم فرمایش ایشان را تصور بکنیم. مرحوم شیخ هم تعبیر فاظاهر دارند، قاطعانه و ارسال مسلم نمی گویند. فالظاهر یعنی این طور به ذهن می آید. امکان رفت و برگشت را دارد.

داستان شیخ انصاری و میرزای شیرازی

خدا رحمت کند هم آقای کازرونی را، هم اعلام علما مثل مرحوم شیخ و این ها را. مرحوم کارزونی یک حدود ده دقیقه، یک ربع قضیه این که مرحوم شیخ انصاری، آمیرزا محمدحسن شیرازی بزرگ را درنجف ماندگار کردند با یک آب و تابی تعریف می کردند. مرحوم آمیرزا حسن بعد از تحصیلاتشان در شیراز، به نجف می‌آیند که ببینند حوزه نجف چه خبر است. می آیند و درس ها را نمی پسندند. درس عمومی شیخ هم شرکت می کنند، این طور که ایشان می‌فرمودند. درس ها را نمی پسندند و عازم می‌شوند به شیراز برگردند. می‌گویند درس که خواندیم، نجف هم که همین است، ما برویم آن جا کارهای به تعبیر خودمان آخوندی و چیزهایی را که وظیفه مان است انجام بدهیم. خبر می‌رسد به شیخ انصاری که آقای آمیرزا حسن  به نجف آمدند، نپسندیدند و می خواهند برگردند. شیخ هم ظاهرا از آن فراستشان فهمیده بودند که این آقای میرزا برای آینده شیعه و مرجعیت نیاز است. می گویند پس به دیدن ایشان می رویم. می‌آیند وارد می شوند ظاهرا میرزا بخشی از وسائلشان را هم جمع کرده بودند، آماده حرکت برای شیراز بودند که شیخ مرتضی می آیند وارد می شوند و حاج آقا دیگر با تفصیل می گفتند. شَطبی بود و چایی و از این چیزهایی که برای ایشان آورده بودند. رسم نجف هم این بود که  در گعده ها، فوری مسأله‌ای فقهی مطرح می‌شد و بحث می کردند. مرحوم شیخ یک فرعی را مطرح کردند و به میرزا گفتند که اگر کسی در این فرع این چنین جواب بدهد،چطور است؟ شیخ مرتضی انصاری تقریر کردند، آمیرزا محمد حسن هم هر چه فکر کردند دیدند تام است، مطلب درست است. گفتند خوب است، این حرف خوبی است. حاج آقا می فرمودند یک چایی خوردند یا یک شطبی یا مثلا شیخ یک کلمه حرف دیگری زدند، بعد فرمود که خب حالا اگر در بیانی که گفتیم کسی این طور اشکال کند، شروع کردند اشکال را تقریر کردن. تقریرِ جانانه‌ی شیخ و میرزا هم گوش دادند، دیدند اشکال وارد است. گفتند خیال می کنیم اشکال وارد است. شیخ ساکت شد، باز یک چایی یا چیزی میل کردند، بعد دوباره گفتند در این اشکالی که کردیم اگر یک کسی این طور جواب بدهد. این تعبیر مرحوم آقای کازرونی است، گفتند یک دفعه میرزا به خود آمد، دید مدتی است شیخ او را گرفته و می کشاند این طرف، میرزا تسلیم است، می کشاند آن طرف، میرزا تسلیم است. بعدش هم خداحافظی کردند و شیخ رفت. می گویند همین  که شیخ بیرون رفت، میرزا به خادمش گفت که وسائلی که جمع کردی را دوباره پهن کنید، ما نجف ماندگار شدیم.

منظور اینکه شیخ که می گویند فالظاهر، فالظاهرِ شیخ است. اگر شروع بکنند ماشاءالله دیگر از این جا به وجوه دیگر همین طور می برند.

والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین.

پایان

 

---

 

[1]  مکاسب، ج 4،ص260

[2]  مکاسب،ج6،ص270

[3] . شاگرد: بعید است مرحوم شیخ بخواهند این را بفرمایند. یعنی مرحوم شیخ ظاهرا اقباض و قبض عرفی را در نظر گرفته‌اند، که قبل از این قبض و اقباض عرفی، اگر مال تلف شد، برای مشتری حقش است.

استاد: اگر تخلیه معنا کنند، هیچ مانعی ندارد. بعد از بعتُ – نه صرف قبلتُ- اگر مثلا دورش یک طنابی پیچیده بودند، بایع می گوید طناب را بردارید، برای او دیگر مجاز است. تخلیه یعنی کاملا راه را باز می کند برای این که اگر می خواهد … اگر قائل به تخلیه شویم، همین باز کردن راه نیاز است.

[4] . شاگرد: این 500 کیلو، کلی در معین است.

استاد : نه، فرض می‌گیرم.

شاگرد : یک دومش را خریدم.

استاد: بله دیگر. همانی که در فرض اول فرمودند، گفتند می گوید بعتُ صاعاً اما مقصودش از صاع، کسر مشاع است. ما هم فرضمان این است.

[5] . شاگرد: ارتکازاً تفاوت بین کلی در معین با کسر مشاع را می‌فهمیم، که این جا مال مشتری شد، تعلق گرفت، تمام شد رفت. مثل این که من با یک نفر می روم در بنگاه خانه‌ای را قرارداد می بندم. قرارداد را که بستم، خانه آتش می گیرد.لازم نبوده که حتما کلید را به من بدهد.

استاد: شما خلاف قاعده شرعی می گویید. اگر ما گفتیم اقباض بیت به تسلیط است. اقباض را معنا کردیم. تمام. اگر شما از بنگاه بیاید، خانه را هنوز به شما تحویل ندادند خراب شد، من مال بایعه . شما کتب فقهی را نگاه کنید، از دفتر مراجع استفتاء کنید. شیخ چه فرمودند؟ اجماعاً مستفیضاً بل محصلاً محققاً.

شاگرد: یعنی قبض و اقباض در مسأله مشاع، ظاهرا به یک نحو دیگری باشد. همین که ما رفتیم قرارداد را بستیم ، خانه برای شما شد، به نام که خورد تمام شد. دیگر لازم نیست من بروم …

استاد: پس چرا فقها در آن جایی که هبه، شرطِ صحتش اقباض بوده، صریحاً برای مشاع توضیح نحوه اقباض دادند. اگر اقباض مشاع به صرفِ عقد تمام بود، این همه بحث نیاز نبود در آن جایی که اقباض نقش ایفا می کند. جاهای دیگر راحت می گوییم اذا تلف فهو من مال بایعه. در هبه باید اقباض بیاید تا هبه صحیح باشد. بعد فقها می گویند تجوز هبة المشاع. بعد می گوییم مشاع را چطور اقباض کنند؟ شروع می‌کنند توضیح دادن. پس معلوم می شود صرف اشاعه اقباض نیست. همه حرف ها در این جا هم می آید.

 

[6] . شاگرد: هبه که فرمودید با اقباض درست می‌شود، عقد جایز است. شاید می خواستند  بگویند در فرض  جایز بودن اگر  مصرف بشود از مال مالک آن است.

استاد : نه. آن اصلا ربطی به مسأله جواز هبه ندارد. کلا عقد هبه، شرط صحتش اقباض است. وقف هم همین طور است. کسی وقف انجام بدهد، قبل از اقباضش بمیرد، وقف باطل می‌شود. هبه بکند، قبل از اقباض بمیرد، هبه باطل می‌شود بخلاف وصیت. این ها از آن دو تا مسئله های امتحانی است. کسانی که فقه می خواهند امتحان بدهند، این از آن امتحانی هاست. اگر وصیت کند ولی اقباض نکند و بمیرد، وصیت درست است. اما اگر هبه کند و بمیرد، هبه باطل است.

شاگرد: در بیع که این طور نیست؟

استاد: در بیع اصلا شرطش اقباض نیست. ظریف است. بیع شرطش اقباض نیست. فقط اگر قبل از اقباض تلف شد، ضمان بر بایع است. تا تسلیط نکرده؛ تا مبیع را به دست مشتری نداده،  اگر تلف پیش آمد من مال بایعه است.

 

[7] . شاگرد: من یک ضابطه الان به ذهنم رسید؛ ببینید شما تصدیق می فرمایید؟ این که هر جا که عرفاً شراکت حاصل شد، قبضِ مناسبِ با مشاع هم صورت گرفته است.

استاد: نه. به هیچ وجه.

شاگرد: عرف می گویند با همدیگر شریک شدند.

استاد: پس چرا فقها در هبه مشاع که می گویند جایز است، نمی گویند همین که مشاع است تمام، اقباض هم همراهش هست؟

شاگرد: هبه فرق می کند.

استاد: چه فرقی دارد؟! تازه حواله به بیع می‌دهند. بروید نگاه کنید این هایی را که عرض می‌کنم. در کتاب هبه می‌گویند تجوز هبة المشاع. بعد می‌گوییم که هبه شرطش قباض است. مشاع را چطور اقباض کنیم؟ شروع می کنند تفصیل دادن، بعدا هم می گویند در بیع گفتیم. یعنی همان طوری که اشاعه‌ی بیع، اقباضش که قواعد اقباض و تلف من مال بایعه در آن جاری می شود،آن ها هم در هبه هست.

شاگرد : در هبه‌ اصلا اقدامی صورت نگرفته اما در بحث مشتری، خود مشتری اقدام کرده به خریدن مبیع مشاعی. یعنی من احساس می کنم که این قیاس مع الفارق است . آن جا یک طرفه است، فقط هبه می کند. اما این جا خود مشتری هم دارد می آید مبیع را به صورت مشاعی می‌خرد، یعنی اقدام می‌کند. به‌خاطر اقدام خود مشتری هست که ما می‌گوییم که این جا ایشان در تلف شدنش شریک است. در صورتی که شراکت عرفا صدق بکند، یعنی همه دنیا می‌گویند شما دیگر در این خانه با همدیگر شریک شدید. آن وقت خانه را هم مثلا یک دفعه صاعقه زد، زلزله زد، همه می گویند شما شریک بودید ولی آن جا در هبه اقدامی از طرف مقابل نشده.  فقط رأسا از طرف خودش می گوید هبه کردم.

استاد: ببینید شما الان در بیع که می گویید اشاعه کافی است، فقط خانه را الان می خواهید مطرح کنید یا شکر و برنج و این ها را هم می گویید؟

شاگرد: هر کدام را عرض می کنم اگر عرفا گفتند با همدیگر شریک شدند مثلا این خربار شکر را ما با هم شریک شدیم. این یک دوم برای شما، یک دوم هم برای من. می گوید بله. بعد می رویم می بینیم باد همه اش را بُرد. خب با همدیگر شریک شدیم، شما هم خودت اقدام کردی، خریدی.

استاد: شما می‌گویید عرفاً. هم استفتاء مراجع و فقه، هم خود عرف در جایی که تحویل نداده، مقابل حرف شماست. یعنی فرض بگیرید اقباض نیست، ولی اشاعه هست. شما این را جدا کنید تا فرض شما معلوم بشود. شما می گویید اشاعه آمد، شریک شدید. شراکتِ مالی با شراکتِ اقباضی فرق می کند. مال الشرکة تحت اختیار اوست. بخصوص اگر ثبت نبود، می گوید برای من است، چه معامله ای شد؟ شما این ها را در نظر بگیرید. الان یک معامله شد، مال مشاع. فردا بایع انکار می کند. می گوید اصلا چه کسی گفته است؟ شما کجا خریدی؟ می گویید گفتیم همین که خریدم من دیگر شریک هستم، اقباض مشاع هم حساب دارد. یعنی باید طوری باشد که در نزد عرف عام … و لذا می تواند بر اقباض شاهد بگیرد. و یشهد علیه. می تواند شاهد بگیرید بر چه چیزی؟ بر این که می گوید که من وقتی شریک شدم در این خانه، شاهد می گیرم که من الان مالک شدم. شاهدی باشد که این مشاع، نصفش برای من است. و این نصف به من تحویل داده شد. هم اشهاد بر عقد، هم اشهاد بر اقباض. علی ای حال این هم که بحث طول بکشد مانعی ندارد برای این است که بعدا می خواهم آثار بار کنم. این اقباض را مرحوم شیخ به خوبی باز هم در مطلب بعدی می گویند اما به گمانم آن اندازه ای که قابلیت ترتیب آثار بر این اقباض است ، مرحوم شیخ بار نکردند.

 

[8]  مکاسب، ج 4،ص260