بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ٣٠: ١٣٩۵/٠٩/١۶

رفع قلم کیفر از صبی ؛ وجود قلم انعام در او

شاگرد: به نظر می رسد با این مبنا، اگر حج صبی صحیح و کامل باشد. چرا فقها فرموده اند که وقتی بالغ شد در صورت وجود شرائط حجة الاسلام باید دوباره حج برود؟

استاد: در این مساله چند روایت است که «باید بعد از بلوغ  به حج برود» اما یک روایت خلاف اینها هست که معرض عنه است.

اگر قرار باشد که عبادات صبی، شرعی باشد . معلوم می‌شود که صبی را محروم نکرده اند . صِبا[1]، ارفاقی برای او می آورد نه محرومیت. لسان شارع در مورد صبی این است که کیفر را برداشته است و همچنین سایر اموری، که یک نحو تسهیل و ارفاق برای طفل است نه محرومیت. این طور نیست که چون صبی هستی، از قرب خدا، از ذکر خدا (ذکر واقعی) و حسنات محروم هستی.

بله اگر صبیّی باشد که اصلا خطاب را درک نمی کند این از جهت «عدم اقتضا» محروم است اما فرض ما صبیّی است که مثلا دو هفته مانده است تا بالغ شود . این دو هفته ای که خودش می فهمد که هیچ تفاوتی نمی کند؛ آیا درست است که بگوییم شارع می گوید تو محروم هستی از تقرب به خدای متعال؟ در مقام کیفر، ارفاقی برای طفل وجود دارد؛ نه اینکه در مقام انعام محرومیتی برای طفلی که این انعام را می فهمد باشد.

این که فرموده اند صلاة صبی تمرینی است، نشان می دهد که از او رفع قلم کیفر شده است نه قلم انعام؛ زیرا اگر رفع قلم انعام بود حتی همین تمرینیت را هم نباید ملتزم می شدند بلکه باید می گفتند که اصلا نماز نخواند.

 شانیّت وجود تکلیف در صبی ؛ شواهد روایی

روایات ما از نظر منابع خیلی متنوع است. مثلا روایاتی هست که اصلا کاری به بلوغ ندارد. فقط برای سن صبی حساب باز می‌کند؛ بر طبق آن فتوا نیز هست؛ مثلا در بحث وصیت روایت متعددی هست مانند:

عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ: إِذَا بَلَغَ الصَّبِيُّ خَمْسَةَ أَشْبَارٍ أُكِلَتْ ذَبِيحَتُهُ وَ إِذَا بَلَغَ عَشْرَ سِنِينَ جَازَتْ وَصِيَّتُهُ.( تهذيب الأحكام؛ ‌٩، 181)

این روایت فقط با سن کار دارد .

روایت « اذا عقل الصلوة » خیلی مهم است .

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا علیهما السلام فِي الصَّبِيِّ مَتَى يُصَلِّي فَقَالَ إِذَا عَقَلَ الصَّلَاةَ قُلْتُ مَتَى يَعْقِلُ الصَّلَاةَ وَ تَجِبُ عَلَيْهِ فَقَالَ لِسِتِّ سِنِينَ. (تهذیب الاحکام 2 . 381 )

 شأنیت را اشاره می کند . آیا مگر شأنیّت، تعبدی است که شارع بگوید تا دیروز شأنیّت نبود و از فردا شأنیّت هست .

طبق تمرینیّت هم باید قائل به شأنیّت برای صبی باشیم که شأنیت را دارد . چرا که شارع تمرینیت را نفرموده است؛ بلکه بعضی فقهاء سعی کرده اند از بعضی روایات استفاده کنند ، در حالی که روایات در مقام رفع کیفر است مثل «عمد الصبی خطأ» و غیره . این روایات امتنان بر اوست از باب تسهیل و ارفاق . بله بعضی آمده اند و استفاده کرده اند از بعضی روایات که اساس شأنیت تکلیف و انعام را از صبی بردارند.

شاگرد : تمرینیت، چه شاهدی  برای شأنیت انعام است؟ تمرینیت یعنی برای بعد از بلوغ آماده شود .

استاد: اگر منظور شما نفی ملازمه است ،قبول داریم تمرینیت ملازمه ای ندارد، اما شاهد بودن آن از این جهت است که شخصی مثل علامه حلی قبل از بلوغ به آن مقام علمی رسیده است؛ با آن حد از فقه و علم بگوییم که اعمالش تمرینی است و تقرّب نمی آورد؟!  چه طور می شود که اثر تمرینیت را قبول می کنید اما اثر تقرّب را قبول نمی کنید؟ این شاهدی است برای فضای بحث ؛ در مقابل کسانی که ذهنشان در مقابل شرعیت است .

سؤال : شما می فرمایید که رفع قلم به معنای ارفاق است و ارفاق هم طوری است که اگر ارفاق نمی کرد با عدالت مخالف بود، در حالی که حدیث رفع قلم از صبی به طور مطلق رفع قلم می کند؛ شامل بچه 3 ساله یا 4 ساله هم می شود . که در این موارد اصلا ارفاق معنی ندارد و باید رفع شأنیت تکلیف باشد.

جواب : شما می گویید برای ممیز ارفاق است. من هم نگفتم که نسبت به غیر ممیز نیز ارفاق است بلکه غیر ممیز شأناً و اقتضائاً خارج است. ارفاق و امتنان، برای ممیز است. رفع القلم عن الصبی برای ممیز از جهت کیفر، ارفاق است ؛ یعنی در مورد او اگر شارع تشریع کند  که ممیز را عقوبت کند ظلم نیست کما این که والدین، بچه را وقتی درک می کند مورد تأدیب قرار می دهند و مشکلی هم ندارد . زیرا موافق عدل است که ممیز را تأدیب و عقوبت کنند پس عدم عقاب نسبت به او ارفاق است؛ در این مساله تا زمان بلوغ سنّی و شرعی، همه را یک کاسه کردید و گفتید چه ممیز و چه غیر ممیز عقوبت ندارد اما آیا به این معناست که آن هایی که درک و شعور دارند، محروم هستند؟ خیر اصلاً این طور نیست. شاهد وصیت را عرض کردم.

در یک کلام آنچه تا حال در ذهن من که مباحثه می‌کنیم هست این است که آن هایی که تمرینی گفته اند استدلالشان معلوم است که قاعده و قانونی است، که درفضای فقه ، مانع است که  گفته اند تمرینی. اما آنهایی که شرعیت را قائل هستند چیز هایی دیده اند از منابع که گفته اند این ها شرعیت را می‌رساند و موارد استثناء، برای ارفاق است.

موارد متعددی مثل طلاق و وصیت و شهادت و امثال این ها هست که بعضی از فقهاء هم طبق آن ها فتوا داده اند که نمی دانم مشهور هست یا نه . مشهور بودن را باید نگاه کنم . در این موارد،  فقهایی که حالت صفر را برای صبی قائل بودند و اصل شأنیت را از او برداشته اند دچار مشکل می شوند .

موردی در فقه هست، همان طور که فرموده اند : « الصبی یُحرِم ندباً » . این را علما در فضای فقه قبول دارند . خب چه مانعی دارد که نائب هم بشود؟ در این جا قائلین به تمرینیت شاید بگویند که یحرم ندباً صحیح نیست. خب اگر تمرینی است پس چرا قائل هستید که از احرام بیرون نمی آید؛ اگر صورت احرام است چرا می گویید که صبی ممیز اگر محرم شد و عمل را انجام داد، بر احرام باقی می ماند؟ می گویند دلیل خاص داریم !

لزوم سازگاری استثناءات با قاعده کلی؛ کشف معیار استثناء

در مواردی که جاهای مختلف  فقه با اصل و قاعده تاسیسی مخالف باشد، صحیح نیست سریعا دلیل مخالفت را وجود نص خاص بنامیم.  به خلاف این که شما یک اصل صافی داشته باشید که همه جا راحت جلو می رود و موارد استثناء آن  به صورت «قضایا قیاساتها معها» می‌باشد؛ شما می‌خواهید او را کتک بزنید، می گوید صبر کن. کیفر را صبر کن. این ها محرومیت او نیست؛ یک نحو ارفاق و یک نحو مصلحت سنجی در حق اوست. این فرق را باید توجه کنیم که میزانی برای استثناءات پیدا بکنیم. آیا در جاهای مختلفِ استثناء با این که خلاف قاعده است، بگوییم نص داریم؟ یا اینکه معیار های استثناء را بدست آوریم  به گونه ای که ریخت استثناء طوری باشد که کیان مبنایی را که تأسیس کرده ایم بهم نزند.

بیرون نیامدن صبی از احرام حج، کیان تمرینیت را به هم می زند؛ وقتی اعمال صبی تمرینی محض است و از او رفع قلم شده است ، این چه احرامی است که دیگر تمرینی نیست و صحیح است؟

اما بنابر شرعی بودن عبادات صبی ، استثناء کردن صبی از الزام  و رفع قلم با شرعیت منافات ندارد ، بلکه به گونه ای است که می فهمیم شارع در حق او ارفاق کرده است. اگر بگویید نص داریم، می گوییم که نص به نحوی نیست که اصل شرعی بودن آن را به هم بزند. شبیه ماده قانونی که تصویب می شود و سپس تبصره می خورد؛ تبصره در تناقض با مبنای اصلِ مصوب نیست  بلکه یک نکته اضافی است و در یک موردی حرف می زند؛ به خلاف اینکه  یک ماده قانونی بیاورید و تبصره ای بر آن بزنید که با کیان آن ماده در تناقض باشد؛ این نوع را در مجامع قانونی بحث می کنند و می گویند باید در یک ماده جداگانه آورده شود یا به هر حال تبصره بودن آن مشکل می شود. استثنائاتی که در مسیر اصل و مبنا است با استثنائاتی که به جهت تناقض با کیان اصل ، تعبداً  قبول می‌شود، تفاوت دارند.

صحت اعمال صبی و اجزاء آن ازبالغین

هر حکمی که بر خصوص وجوب صلاة مترتب می‌شود، نسبت به صبی جاری نیست، اما هر حکمی که بر صحت صلاة متفرع شود، بر صبی نیز جاری می شود. بحث ما هم در این مورد دوم است؛ مثلا امام جماعتی که نماز فرادای خود را دوباره به جماعت می‌خواند، می‌تواند ندباً به صورت جماعت اعاده کند؛ آیا می‌توان به او اقتدا کرد یا نه؟ می‌توان اقتدا کرد چرا که شرط نماز امام این است که صحیح باشد. بله طبیعت آن، باید طبیعت واجبه باشد و به نمازی که اصل الطبیعة آن مستحب است نمی توان اقتدا کرد. اما به نمازی که الآن یؤدی استحبابا در حالی که طبیعت آن طبیعت واجبه است، می‌توان اقتدا کرد .

در مورد تغسیل میت توسط صبی که کاملاً مسائل را _حتی بهتر از بالغین_ می داند، چه می گویید ؟ می گویید «لا یجزی عن البالغین»  زیرا مغسّل باید نیت قربت کند و صبی مشمول رفع قلم است پس نمی تواند نیت قربت کند چون تغسیل بر او واجب نیست . پس تغسیل او کالعدم است. فقها می گویند تغسیل او صحیح است اما لا یجزی عن البالغین .

سؤال ما این است که چرا لا یجزی ؟

او که نماز میت را کاملا صحیح می خواند در این جا هم می گویید لایجزی عن البالغین؟!

شاگرد: در مورد امامت صبی چه گفته اند؟ آیا اختلاف هست؟

استاد:به نظرم سید در عروه دارد که می تواند امامت کند . علاوه بر اینکه روایت صریح داریم که صبی می تواند امامت کند.

پس ما اگر قائل به تمرینیت شدیم در خیلی از موارد باید استثناء تعبدی بزنیم؛ مدام بگوییم دلیل داریم. در حالی که اگر گفتیم شرعی است همه اینها را می بینیم که علی القاعده است و صاف است . هر دلیلی داریم صاف است . بله اگر موردی را دیدیم که استثنا نیست می توانیم بگوییم «موضوعی» است یعنی به هر حال صبی از حیث موضوعی بیشتر در معرض اشتباه است ازحیث خرابکاری و نباید بی احتیاطی کرد. این موارد مشمول «احتیاط موضوعی» قرار می گیرد .

من عمداً مثال را جایی می برم که دقیقا ذهن متمحض در شبهه حکمیه شود؛ یعنی صبیّی باشد که یعقل الخطاب و به طور کاملاً صحیح هم از عهده امتثال بر آید. این مثال ها  برای این است که ذهن از موارد احتیاط موضوعی فاصله بگیرد.

طبق همین مبنای شرعیت، هیچ جایی پیدا نکردم که مشکلی نسبت به احکام صحت عمل صبی با عنوان صحت پیش بیاید. یعنی هیچ جایی پیدا نکرده ایم یا جایی را نیافتیم که  فقها چیزی فرموده باشند که طوری باشد که با کیان شرعیت عمل صبی در تضاد باشد. کاملا علی القاعده است. اگر امامت جماعت می تواند باشد، نماز میت را هم می تواند بخواند و تغسیل میت را هم می تواند بکند. از حیث ترتیب آثار صحت، هیچ مشکلی پیش نمی آید.

بررسی اجزاء حج صبی از حجة الاسلام و استبعاد تمرینیت

اجزاء از حجة الاسلام مورد مهمی است که اگر صبی حجش فایده دارد پس چرا مجزی نیست؟ مجزی نبودن، اصل شرعیت را بهم نمی‌زند؟ آیا می توان گفت که چون شرعی است پس باید حجة الاسلام هم مجزی باشد؟ می‌بینید که چنین ملازمه ای ندارد. بله حج ندبی او صحیح است و شرعی هم هست اما وقتی که بالغ شد امر وجوبی حجة الاسلام تازه می آید. این شرعی بودن، مبنا را به هم نمی‌زند. علاوه بر این که همان جا روایات متعددی هست که می‌فرمایند: از حجة الاسلام مجزی نیست، روایت دیگری خلاف آن ها وجود دارد که مورد اعراض مشهور است. با قطع نظر از اعراض مشهور جمع این دو دسته روایت به این می شود که بگوییم دیگر بعد از بلوغ، حجة الاسلام وجوب ندارد. اما افضل است و بسیار فضیلت و استحباب دارد. صرف نظر از اعراض مشهور باید این طور بگوییم. اما وقتی مشهور اعراض کردند کشف می کنیم که فرهنگ به گونه ای بوده که حجة الاسلام باید در زمان بلوغ باشد.

اما جالب این است که همان صبی اگر حج ندبی شروع کرد و قبل از مشعر بالغ شد، احدی شک ندارد که دیگر مجزی از حجة الاسلام است . طبق مبنای تمرینیت با این که صورت احرام است چرا قبول دارید که یجزی عن حجة الاسلام ؟

وقتی شرعیت را انتخاب می کنید، اصلا مشکل ندارید و به دست انداز نمی افتید و استثناها روشن است. حالت تعبدی ندارد که بگوییم نقتصر علی مورد النص یا للنص.

کدام مبنا و قاعده در فقه اولویت دارد؟ این مبنا که همه چیز صاف است یا این مبنا که مدام بگوید للنص؟  مدام برای آن خلاف قاعده  پیش می آید. اتفاقاً این شخص باید در این قاعده شک کند، که این همه خلاف قاعده وجود دارد.

محقق در ابتدای کتاب حج المعتبر ترجیح می دهند که نیابت صبی صحیح نیست. استدلالات او مثل صاحب جواهر است .

از نکات جالب این است که مرحوم آقای حکیم فرموده اند که نیابت صبی حتی بنابر تمرینیّت صحیح است.

ثمَّ إنه لو بني على كون عباداته تمرينية- بأي معنى من المعنيين فرض- لا مانع من صحة نيابته عن غيره- في الحج و غيره من العبادات المشروعة في حق المنوب عنه- لأن النائب يتعبد بأمر المنوب عنه لا بأمره. و لذا تصح نيابة غير المستطيع عن المستطيع في حج الإسلام، و نيابة من أدى فريضة الظهر عن غيره في فريضته، و إن لم يكن حج الإسلام أو فريضة الظهر مشروعة في حقه. و سيأتي صحة نيابة العبد الذي لا يشرع له حج الإسلام، فابتناء صحة النيابة و عدمها على المشروعية و التمرينية في غير محله. (مستمسك ‌11، 5)

[1] . کودکی.