بسم الله الرّحمن الرّحیم

 

 

 

شاگرد1: نتایجی که انسان از مباني می‌گیرد، اگر نتیجه خلاف مسلّم فقه شیعه و اجماع مرکب باشد نباید در آن تجدید نظر کند؟ چون شیخ چند بار این کار را در مکاسب کرده، ایشان می‌گوید چون خلاف اجماع است، دورباره برمی‌گردد. الان در این بحث که شما قائل به تفصیل هستید، مثلا در مضاربه می‌گویید اگر مالی باشد می‌شود لازم -یعنی اگر وکالت مالی باشد- به هر حال ممکن است در امر واحد، بعضی از احیان و بعض مصادیقش لازم باشد و بعضی مصادیقش جائز باشد. این، نتیجه‌ی نظر شما شد؟

شاگرد 2: فرمودید لازم نیست مجموع را بگوییم لازم است یا جایز، هر بخشی از آن ممکن است لازم باشد یا جایز.

استاد: در مضاربه که الآن مثال می‌زنیم…

شاگرد1: در مثال مناقشه نیست، کسی در طول تاریخ شیعه به این نظر قائل شده؟

استاد: شما مدعا را در یک جمله خلاصه کنید تا ما روی آن توافق بکنیم.

شاگرد3: مدعای شما این است که مثلا در وکالت نمی‌شود گفت هر وکالتی لازم است. باید بروید داخلش را ببینید.

استاد: نه، من این را عرض نکردم. مضاربه عقد جایز است، هیچ گیری هم نداریم. آن‌چه ما گفتیم هم با این هیچ منافاتی ندارد.

شاگرد3: بعضی گفتند لازم است.

استاد: کسی نگفته مضاربه لازم است!

شاگرد3: منظورم این است که بعضی از آقایان خروجی عقد که مجموعه‌ای از عقود هست- حالا چه بگویند لازم است و چه بگویند جائز است- رفقا برداشتشان این بود که بالأخره اجماع مرکب وجود دارد که در یک نوع معامله، خروجی‌اش را از حیث جواز یا لزوم می‌بندند، این را نتیجه می‌گیرند. اینطور از فرمایش حضرتعالی برداشت کردیم که لازم نیست خروجی و ماحصل یک عقد را بگوییم جواز است یا لزوم؛ بلکه بسته به آن عهودی که در ضمنش هست ممکن است به تدریج مراحل جواز یا لزوم را طی کند تا به یک نتیجه‌ای برسد. این برداشت ما بود. حالا آیا این خلاف مشهور نیست؟ و خلاف مشهور مرتکب شدن در چه جاهایی جائز است؟

استاد: این‌طور که من عرض می‌کردم خلاف مشهور نیست. شما یک جایی بیاورید…

خلاصه‌اش را عرض کنم. ما می‌گوییم لزوم و جواز برای عقد است. آن جایی که دلیل شرعی روشن داریم، فقهاء متفق‌اند به نصّ، فتوا یا فتاوای اجماعی -که نصّ هم نداشته باشد- که «هذا العقد جائز» یا «هذا العقد لازم». در این‌جاها‌ که ما حرفی نداشتیم، تحلیل ما در اینجاها که  نمی‌آید.

استاد: تبعیت مشهور می‌کنیم؟

شاگرد: اصلاً حکم شرعی است برای این‌که این جائز است، آن لازم است. قرار نیست که این را تغییر بدهیم. بله، آیا این حکم شرعی ارشاد به همان است که خود عقلاء می‌فهمند؟ یا نه، صبغه تعبد دارد؟ آن جداست. شما می‌توانید حکم شرعی را تحلیل ارشادی کنید و یا تحلیل تعبدی بکنید. این برای اینجا. مرحله‌ی بعد:

ترکیب لزوم و جواز در عقود مرکب

آیا یک عقد می‌تواند ترکیبی از عقود باشد یا نه؟ که ظاهرش یک عقد است؛ اما چند تا عقد باشد. این را عرض کردیم احتمالش هست که یک عقدی ظاهراً یک لفظ برایش به کار می‌بریم، یک عقد است، اما در دلش چند عقد است. اگر واقعاً از نظر دلیل و فقه ثابت شد که این، مجموعه‌ی چند عقد است و این چند عقد هم در خارج -مثل گام قبلی- از نظر فقه می‌دانیم احکامش چیست، چنین عقد مرکبی را، هر کدام را که تحلیل دقیق کردیم، حکم خودش را دارد.

 

برو به 0:05:15

شاگرد: الآن مضاربه ثابت نشد چندتا عقد است؟

استاد: مضاربه اگر مبنای شهید ثانی را رفتیم و گفتیم چند تاست، هر کدام در لزوم و جواز، حکم خودش را دارد. اتفاقاً همه‌اش هم جائز است.

شاگرد: برایند چطور؟

استاد: برایند، گام سوم است. این، گام دوم است. اگر تحلیل کردیم که یک عقدی واقعاً الآن چند تا عقد است، مرکب است- چه تدریجی و چه دفعی که هر دو تایش را جلسه قبل عرض کردم- اگر واقعاً این‌طوری است که خود فقهاء هم قبول دارند که ما در اسم یکی می‌گوییم؛ اما در دلش سه تا عقد است، خب هر عقدی حکم خودش را دارد. اما اگر اینگونه نبود بلکه وقتی یک اسم می‌گوییم، این اسم دالّ بر این است که، ولو در تحلیل عقد چند تا عقد دست به دست هم دادند؛ اما «لیس الکل الا الاجزاء بالاسر» شامل اینجا نیست -جلسه دیروز عرض کردم- یعنی وقتی سه تا عقد قاطی شدند، واقعاً آن اسم نهایی که یک عقد به آن می‌گوییم، یک چیزی برای خودش است. درست است که این‌ها آن را تشکیل دادند، اما آن کل، آن محلَّل یک هویت دارد. اینجا نمی‌توانیم بگوییم تک تک لزوم و جواز عقود را برایش جاری کنیم. اینجا باید ببینیم اگر در نصّ و فتوا یک حکم شرعی روشنی برای آن عنوان جامع که الآن  یک واحد شده، داریم، به آن  اخذ می‌کنیم؛ اما اگر نداریم نوبت به اصالة اللزوم می‌رسد که عرض کردیم در این‌طور مقامی می‌گوییم اصل با لزوم است. این ۳ تا ۴ تا گامی بوده که … اصلاً آن چه در ذهن من است مخالف مشهور نیست. همه‌ی مقاصد ما تحلیل بوده؛ یعنی ما در فضایی که به عقود نگاه می‌کنیم، چشممان باز باشد، نه این‌که یک چیزی ادعایی بکنیم که کسی قبول نداشته باشد یا خلاف نظر آنها باشد.

شاگرد: با این تحلیل آن بحثی که فرمودید آن معامله‌ای که از یک طرف جائز باشد و از طرف دیگر لازم، آیا با این تحلیل می‌توانیم آن را حل بکنیم؟

استاد: احسنت. ببینید چه تحلیل خوبی است. یعنی وقتی این‌طوری تحلیل می‌کنیم، آن وقت یک عقدی می‌آید که از یک طرف لازم است و از طرف دیگر جائز، کامل برایتان معقول است، سر درگمی ندارید که چرا آن لازم است و آن یکی جایز. این، خیلی تأیید خوبی بود. لذا من جلسه‌ی قبل از همینجا شروع کردم. یعنی از جاهایی که عقد مختلف الطرفین بود، مقدمه ساختم برای این‌که این عرض خودم را عرض بکنم که جا بگیرد.

شاگرد: یک مقدمه‌ای را اول بحث فرمودید،  هنوز برای من روشن نشده. قبل از این‌که اصالة اللزوم را بفرمایید، فرمودید اصل دو تا معنا دارد، یکی بناگذاری عقلاء، دوم این‌که یک چیز پایه چیز دیگری باشد که هنگام شک به آن رجوع کنیم. در بحث معنایش معلوم نشد که کجا از آن استفاده کردید؟

استاد: عرض کردم وقتی اصل به کار می‌بریم، گاهی می‌گوییم اصل یعنی قاعده، یعنی «ما یُبنی علیه شیءٌ غیره»، مثلاً در صید و ذباحه، حیوانات را می‌خواهید ببینید حلال گوشت‌اند یا حرام گوشت، در اطعمه و اشربه می‌گویید یک قاعده داریم: «کل ما کان صفیفه اکثر من دفیفه فهو حرام» مثلاً. می‌گوییم این اصل است. اصل است یعنی بنای عقلاست؟ اصلاً مقصود این نیست. آنجا که می‌گوییم اصل، معنای لغوی آن مورد نظر است، اصل یعنی ریشه، «أَصْلُها ثابِت‏»[1]. «اصلها یعنی جِذرها»، ریشه‌اش. اصل به معنای ریشه است. «الاصل ما یبنی علیه الشیء».

اوّل داشتم جدا می‌کردم. می‌خواستم بنای عقلاء را توضیح بدهم، عرض کردم یک جایی اصل به کار می‌بریم صرفاً به معنای قاعده؛ هر چیزی که یک چیزی را بر آن سوار می‌کنیم. این، اصل است. اما وقتی در اصالة اللزوم این را می‌گوییم مقصودمان آن نیست. مقصودمان چیز دیگری است. این جور تفصیلی عرض کرده بودم راجع به خود اصل.

شاگرد: طبق فرمایش مرحوم علامه که ایشان فرموده بودند اصل در عقود بر عدم لزوم است، بعد اطلاق «اوفوا بالعقود» شامل سِباق می‌شود و می‌گوید اینجا دلیل داریم بر این که اصالت با لزوم است.

استاد: دنباله‌اش را علامه نفرموده بودند. جالب این است که علامه اصل حرف را در مختلف فرموده بودند. آن را بعداً شیخ گفتند که بقیه، علامه را رد کردند.

 

برو به 0:10:00

شاگرد: یعنی فرمایش علامه را اول تکمیل و بعد رد کردند؟

استاد: نه اینکه تکمیل کردند، بلکه گفتند اصلاً این حرف درست نیست. مرحوم شیخ هم فرمودند ما هیچ تقریری بر این اصل پیدا نمی‌کنیم.

شاگرد: اگر این بیان را ادامه بدهیم، به بن بست می‌رسیم، از این جهت که می‌گوییم ما بنا را بر این می‌گیریم که مثلاً اصل بر عدم لزوم باشد، طبق همین تقریر. بعد اطلاق «اوفوا بالعقود» می‌آید سِباق را جدا می‌کنند، عرض ما این است که یا دلیل خاص داریم یا اطلاق ادله مثل «اوفوا بالعقود»، بالأخره عقدی از دائره عقود باقی می‌ماند که از اصالة عدم لزوم خارج نشود؟

استاد: اصالة اللزوم یا عدم لزوم؟

شاگرد: عدم لزوم. علامه فرمودند عدم لزوم.

استاد: طبق مبنای ایشان.

شاگرد: اصل را اگر عدم لزوم بگیریم، اطلاق اوفوا بالعقود همه‌ی عقود را می‌گیرد، چرا فقط سِباق را بگیرد؟ درست است؟

استاد: درست است. لذا گفتند همه جواب ایشان را دادند. گفتند اصل عدم لزومِ شما رفت پِی کارش چون «اوفوا بالعقود» داریم. اگر نظرتان باشد در عبارت شیخ هم بود.

منشأ حکم علامه به عدم لزوم مسابقه

استاد: فقط یک نکته‌ای در ذهنم بود، نمی‌دانم عرض کردم یا نه. من گمانم این است، با این توضیحاتی که تا حالا دادیم و این تحلیل‌هایی که جلو رفتیم، علامه حلی به عنوان یک فقیهی که از ارتکازات فقاهت استفاده می‌کردند، وقتی رسیدند به قد و قواره سِباق، با ارتکازشان می‌دیدند که چرا این را بگوییم لازم است؟ یعنی روی ارتکازشان، تناسب عقد را با عدم معاهده بر استمرار می‌دیدند. این را می‌دیدند و می‌گفتند اصل با عدم لزوم است؛ یعنی بیان علمی‌شان شده اصلِ عدم لزوم؛ و اگر پشتوانه‌‌اش اجرای اصل بوده چرا جای دیگر علامه این را نگفتند؟ آن چیزی که مهم بوده …، و لذا من هم ۲-۳ بار اینجا گفتم، حرف علامه را تکرار کردم، خواندم، برای آن است که گمان من این است که علامه به عنوان یک فقیه مستدلّ در فضای فقه، استدلال یک نحو ظاهر کلاسیک به اصالت عدم لزوم کردند؛ و الا استدلالشان پشتوانه‌اش یک ارتکازی بوده که میل داشتند بگویند مسابقه لازم است، دلیلی هم نداشتند.

شاگرد: یعنی گفتند مقتضای قاعده این است.

استاد: احسنت، می‌خواستند قاعده و دلیل بیاورند، -با آن تحلیلی که ما ارائه دادیم- اما دیدند خب چرا لازم باشد؟ یعنی یک چیزی که بین راه می‌شود …

نمی‌دانم در مورد ضابطه قبلا مفصل صحبت کردیم یا نه، یادم است که تذکری دادم. عرض کردم اساساً برای این‌که اصالة اللزوم را به عنوان اصل عقلایی سر برسانیم، چند تا تقریر دارد. یکی‌اش بقای نظم اجتماعی بود، یکی استصحاب بود، یکی از چیزهایی که در اصالة اللزوم اهمیت دارد، تزاحم حقوق است. این خیلی در ارتکاز برای یک فقیهی که جوانب را در نظر می‌گیرد مهم است. یعنی گاهی است یک عقدی یک معامله عقلایی می‌شود، به محض این‌که به روال می‌افتد و این قطار در ریل حرکت می‌کند می‌رود؛ حق طرفین مطرح است. همین‌طوری که این می‌گوید می‌خواهم یا نمی‌خواهم، آن یکی هم حقش مطرح است. اساساً وقتی روال عقود طوری شد که راه افتاد، به تزاحم برخورد می‌کند؛ یعنی فقط این نیست که بگوییم تو دلت نمی‌خواهد خب رجوع کن، فسخ کن؛ نه بابا، آن طرف هم گیر است، حق دارد، الآن تو بخواهی همین‌طور زیرِش بزنی، کارش به مشکل برخورد می‌کند. بنابراین یکی از حِکَم بسیار مهم اصالة اللزوم -غیر از بنای عقلایی برای بقای نظم- چیست؟ تزاحم حقوق است.

علامه چه دیدند؟ آمدند قد و قواره‌ی مسابقه را نگاه کردند -یک پولی وسط می‌گذاریم، برویم سباق و اینها را ببَریم- حالا راه افتادیم، آیا حق یک کسی اینجا مطرح است؟ که بگوییم اِی وای، دارد حقش ضایع می‌شود؟! ایشان می‌دیدند حقی که ضایع نمی‌شود. چیزی نشده که بگوییم لزوم. این حدس من است، نسبت نمی‌دهم، شما ببینید، تأیید بکنید یا نه، به ذهن شریف خودتان است.

 

برو به 0:15:00

استدلال علامه به اصالت عدم اللزوم برای یک زبان کلاسیک است. پشتوانه‌اش آن ارتکاز ایشان از این بوده که می‌دیدند قد و قواره‌ی مسابقه با لزوم جور در نمی‌آید. چون وقتی شروع شد، طوری نشده که اگر نخواهد ادامه بدهد حق کسی پایمال شود… قبل الشروع، بعد الشروع. حالا این‌طور مواردش هست. نمی‌شود بگوییم قبل الشروع، بعد الشروع. عقد مسابقه محقق شد، هنوز شروع نشده، بلا ریب تضییع حقی نیست.

اما گاهی وقتی شروع می‌شود، دیگری چقدر برایش مؤونه پیدا کرده، آیا اینجا هم علامه به راحتی می‌گوید اصل عدم لزوم است؟ یعنی الآن وقتی مسابقه‌ای شروع شد، می‌بینیم که آن طرف رفته خرج کرده، اسبش را نعل کرده یا برایش مؤونه کرده که اگر این مسابقه نبود، این کارها را نمی‌کرد. رفته قرض کرده، اسبش را نعل کرده که ببَرد. حالا که شروع شد شما می‌گویی نمی‌خواهم؟! معلوم نیست آنجا علامه با این همه… ولی استدلال کلاسیکشان آنجا را هم می‌گیرد، به نظرم در عبارتشان بود که «شرع فیه او لم یشرع». منظور، حدس این هست که اساسِ این بحث به آن تحلیل‌ها بر‌گردد.

شاگرد: یعنی چون زبان پیدا نکرده بود با این عبارت بیان کردند. در مورد اجماعات سید مرتضی هم همچین چیزی گفته شده است.

استاد: مطلب برایش واضح است، اما می‌بیند که چه کار کند، زبان کلاسیک برای ارائه استدلال ندارند، روی ارتکاز می‌گویند اجماع است.

ضوابط افتاء بر خلاف مشهور

شاگرد: ارتکاب خلاف فتاوای مشهورات -مشهوراتی که خیلی ثابت و مسلم شده- چه چارچوبی دارد؟

استاد: این سؤال خیلی خوبی است. ما همین اندازه که حاضر می‌شدیم در مجلس درس مثل آیت الله بهجت، اینها را خودم دیدم. آیت الله بهجت در جامع المسائل که پنج جلد کتاب فتوایی است، اگر با موشکافی و دقت جلو بروید خلاف مشهور خیلی دارند. همینطوری نشانه نمی‌دهد اما سر جایش که می‌رسید، بحث خارجی کرده باشید، می بیند در فتوا دادنِ خلاف مشهور، یک نحو جربزه خاصی در حاج آقا هست فقط. کسی که فقط جامع المسائل را نگاه کند، این نکته‌ای که من عرض می‌کنم را اصلاً متوجه نمی‌شود. آن نکته این است که ما سال‌ها در درس می‌دیدیم که آنجایی که می‌خواستند خلاف مشهور فتوا بدهند، به این زودی کار را سر نمی‌رساندند که بگویند «فثبت خلاف المشهور». آنجایی که فتوای مشهور بود ۲۰ روز، ۲۵ روز بحث می کردند، شوخی نیست؛ می‌رفتند، برمی‌گشتند، تا جایی که دیگر خودشان مطمئن می‌شدند که اینجا مطلب این‌طوری است و لذا در آن مورد هم –نمی‌دانم خدمتتان گفتم یا نه- که گفتند، کجایش مشکل دارد؟

مرحوم حاج آقا رضا همدانی، صاحب مصباح الفقیه رضوان الله علیه در بحث «متنجس، منجس است»، مشهور می‌گویند متنجّس منجّس است ولو با هزار واسطه. این آب نجس بود، خودش متنجس بود، سر سوزنی نجس به این آب زیدید، آن هم نه خون، فقط سر سوزن متنجس به این آب زدید، این آب نجس می‌شود. آب به دست شما خورد، دست شما نجس شد. بعداً فردایش این دستِ نجس را زدید به … و تا هزارتا واسطه، همه نجس می‌شود، این فتوای مشهور است. الآن شنیدم بعضی مراجع می‌گویند دو واسطه. مرحوم آقای نایینی هم چهار واسطه یا دو واسطه را گفته بودند. حاج آقا می‌فرمودند مرحوم آقای نایینی می‌گفتند که من دو واسطه را دیگر بیشتر منجس نمی دانم و دو بار هم  به این فتوا عمل کردم. خودشان مبتلا شده بودند و دو بار هم به این فتوا عمل کرده بودند.

شاگرد: حاج آقا شاگرد آقای نایینی بودند؟

استاد: نه مفصل، ایشان را دیده بودند. کمی هم سن آنها متقدم بوده. عمده‌ی شاگردی ایشان پیش سه نفر بوده، اصل کاری دو تایشان بودند که حسابی می‌گفتند استادِ ما؛ یکی مرحوم اصفهانی، یکی هم مرحوم آشیخ کاظم شیرازی. مثلا آقا ضیاء را هم رفته بودند، اما ادامه نداده بودند. مرحوم نایینی هم که هنوز سنشان خیلی…، ۵ سال زودتر از آقا ضیاء وفات کرده بودند. 5 سال در نجف خیلی بوده، آن هم برای سن ایشان که کم بوده. آشیخ کاظم شیرازی و مرحوم آشیخ محمد حسین، این دو تا بزرگوار. مرحوم آسید ابوالحسن هم چرا، فقه آسید ابوالحسن هم رفته بودند، زیاد هم نقل می‌کردند. اما مثلاً تعبیر کنند استاد ما آسید ابوالحسن، این‌طوری نبود. می‌گفتند مرحوم سید مثلاً، آسید ابوالحسن، از ایشان نقلیات داشتند. علی ای حال این سه تا را من می‌دانم. آقا ضیاء را ادامه نداده بودند، همچنین مرحوم نایینی هم که…

 

برو به 0:20:20

شاگرد: در درس فتوای خلاف مشهور را به راحتی قبول نمی‌کردند؟

استاد: بله، یعنی پس مخالفت مشهور خیلی ضابطه‌های ظریفی دارد. اوّل این است که مبادرت به مخالفت نشود. فوراً ‌بگوید این روایت صحیح السند است، مشهور گفتند، بیخود گفتند. اصلاً سبک حاج آقا این‌طور نبود. شما اگر به نوارهایشان گوش بدهید، خیلی رفت و برگشت می‌کردند تا فضای بحث واضح بشود.

داشتم نقل حاج آقا رضا همدانی را عرض می‌کردم. مرحوم حاج آقا رضا مفصل این را بحث می‌کنند. به این جمله ختم می‌کنند، می‌گویند حاصل بحث ما این شد، دلیل می‌گوید متنجس، منجس نیست. مشهور می‌گویند متنجس منجس هست. ختم کردند به این‌که: فمخالفة المشهور مشکل و مخالفة الدلیل اشکل[2]. این فرمایش ایشان است، در مصباح الفقیه ببینید.

یک وقتی حاج آقا- قبلاً فتوای ایشان همان فتوای مشهور بود- از لحنشان معلوم بود که میل دارند که از این فتوا یک عدولی بکنند، توضیحاتی هم می‌دادند، آقایانی هم که اهل استفتاء بودند و سؤال‌ها را جواب می‌دادند، خوشحال می‌شدند چون برای مقلدین سخت می‌شد. یک جلسه که ایشان رفتند در فضای این‌که بگویند که متنجس، منجس نیست، بحث‌ها را که جلو بردند، یک خرده صحبت کردند، من هم  وقت را غنیمت شمردم و گفتم که حاج آقا رضا می‌گویند «مخالفة المشهور مشکل و مخالفة الدلیل اشکل». این جمله را گفتم. تا این را گفتم، گفتند کجا مخالفت مشهور مشکل است؟! یعنی وقتی واضح شد …، خودشان سال‌های سال همین فتوای مشهور را داشتند. کسی که خودش مدت‌ها این فتوی را داشته … استدلالش را هم نوشتند، من دیده‌ام، استدلالی‌اش را دارم، ان‌شاءالله چاپ شد می‌بینید. در فقه استدلالی خودشان برای فتوای مشهور مفصّل استدلال کردند. روایات مقابل را جواب دادند و روایاتی که دال بر فتوای مشهور است را نوشتند. کسی که درس داده، یک عمر فتوای مشهور را داشته، مقلدینش سال‌ها عمل می کردند، حالا یک زوایاای فقیهانه می بیند، او حالا می‌گوید که کجایش مشکل است؟ حالا منِ طلبه هم جلسه اوّل بیایم بگویم مخالفت مشهور کجایش مشکل است؟! نشد که، این‌طوری قرار نشد مخالفت مشهور بشود. طبق ضوابط خودش و روی حساب مانعی ندارد. خیلی ظریف و دقیق است.

شاگرد: اجماع چطور؟

استاد: حاج آقا مبنایشان این بود که اجماع منقول را اگر مطمئن می‌شدند یا حتی اجماع محصل را اگر مطمئن می‌شدند مدرکی است- این هم در نوارهایشان هست- در اجماع مدرکی سراغ مدرکش می‌رفتند، این کارشان بود؛ اما اگر نه -در جامع‌المسائل هم معلوم است- هر کجا اجماع، مدرکی بودنش واضح نیست، از آن عدول نمی‌کنند. از اجماع عدول نمی‌کنند، مگر اینکه نقلش ثابت نشود، یعنی اجماعِ منقولِ غیر ثابت باشد، اجماع محصل که نه، از اجماع محصل غیر مدرکی هم عدول نمی‌کنند.

شاگرد: چارچوب مخالف با مشهور در جایی تدوین شده که ما مراجعه کنیم؟

استاد: من مدوّنش را نمی‌دانم، اگر هم جلوتر چیزی بوده الآن یادم نیست. ولی ما پارسال، ۵-۶ جلسه، شاید هم بیشتر، راجع به ضوابطی که آیا عمل مشهور جابر هست یا نیست؟ کاسر هست یا نیست؟ در سند؟ در دلالت؟ اقسام اینطور چیزها را چندین روز مباحثه‌ کردیم. نکاتی اینجا بود که حالا آن را من دقیقاً یادم نیست که فهرست‌وار خدمتتان بگویم. حالا اگر یک وقتی حوصله کردید باید ببینیم بعضی آقایان فهرست‌بندی‌اش کردند. ۲-۳ تا فایل است، گوش بدهید، ببینید بحث را تمام می‌کند یا نه.

قرار شد مستمسک را بخوانیم.

شاگرد: فرمودید جلسه بعد رابطه جعاله و مسابقه را می‌فرمایید.

رابطه جعاله و مسابقه

استاد: در جواهر بود که ایشان فرمود چطوری است مسابقه که عده‌ای گفته‌بودند جعاله است و عده‌ای گفته‌بودند عقد است.

 

برو به 0:25:05

این از آن چیزهایی بود که من می‌خواستم فقط راجع به نکته جعاله عرض بکنم. جعاله معروف است که می‌گوییم ایقاع است، اما در خود شرایع در کتاب الجعاله می‌گویند اختلاف است که اساساً خود جعاله، عقد است یا ایقاع است. آیا در ایقاع، رجوع جائز است یا نه؟ این سؤالات مهمی است. مشهور فقهاء در مطلق ایقاع می‌گویند ایقاع رجوع ندارد. شما نذر کردید، حالا بگویید رجوع کردم، این درست نیست چون نذر رجوع ندارد. یمین رجوع ندارد، طلاق رجوع ندارد، عتق رجوع ندارد؛ ولی از آن طرف جعاله رجوع دارد. حالا اگر شروع در عمل کرد آن حرف دیگری است، ولی اگر هنوز کسی شروع نکرده، شما اعلام کردید کسی که چنین کاری را انجام بدهد من این مقدار پول به او می‌دهم، بعد هنوز کسی شروع نکرده می‌گویید برگشتم، دست نزنید. آیا جعاله لازم است؟ اگر جعاله ایقاع است پس چطور جائز است؟ در جائز بودنش شک نداریم. آیا بگوییم استثناء است؟ یک ایقاعی است که جائز است؟ یا آن قاعده کلی کلیت ندارد؟ این‌ها سؤالات مهمی است.

لذا طبق آن بحثی که عرض شد، ریختِ جعاله طوری است که می‌تواند مسابقه را زیر پَرِ خودش بیاورد. چرا؟ به خاطر این‌که جائز است؟ یا ربطی به جواز و لزومش ندارد؟ به خاطر این‌که عقد یا ایقاع است؟ خودش هم معلوم نیست عقد است یا ایقاع است، تا بگوییم به خاطر این او را زیر پر خودش بیاورد. پس چطوری است که شما می‌توانید به مسابقه بگویید؛ تا فقهاء اختلاف کنند که آیا این عقد است یا جعاله است؟ مقصود من این نکته بود.

بررسی عنصرِ حقوقیِ مستقل بودن «جعاله»

جعاله یکی از عناصر حقوقی است در فضای روابط اجتماعی که در درخت عقود در رده‌ی بالاست، نه در شاخه‌ها؛ یعنی جعاله همان جُعْل است، قرار، قرارداد. درست است به معنای جُعل و جَعْلُ الجُعْل است؛ اما روح آن -به عنوان تحلیلِ محتوای عهدی که در آن است- این یک چیز خیلی بسیط کلی است که اگر بخواهیم یکی از بسائط کلی را بگوییم -مثل وکالت که صحبت بود- همین جعاله است. یعنی حتی طرف مقابل هم نمی‌خواهد. حالا بعد بحث می‌کنیم که شاید عقد باشد و قبول می‌خواهد، این‌ها برای بعدش است. خود جعاله آنقدر بسیط است و آنقدر منعطف است، که می‌تواند چترش را باز کند و ده‌ها عقد را یک‌طوری توجیه کنید که جعاله بشود. لذا بعد هم که بانکداری اسلامی مطرح شد و این‌هایی که بعد انقلاب فکر می‌کردند که چیزهایی را برای بانکداری اسلامی بنویسند،از جعاله خیلی استفاده کردند. ولو بعضی از علما مخالف بودند، یادم است آن سال‌های اوّل، یکی از علمای یزد می‌گفت جعاله برای کار است، چیست که این ضوابط بانک را پر کردند و دائم می‌گویند جعاله، جعاله؟! این‌که کار نیست! البته این فتوای ایشان بود و حالا تازه تعریف کار چیست؟ واقعاً تعریف جعاله چیست؟ می‌گوید «من فَعَلَ کذا». «فعَلَ» یعنی چه؟

شاگرد: کار.

استاد: کار یعنی بازو، ماهیچه، این‌ها را به کار بگیرد؟ عمله‌گری بکند؟ «فَعَل» یعنی چه؟

شاگرد: عرفی است.

استاد: الآن شما بگویید هر کس به من قرض بدهد، «من فَعَلَ» شامل آن می‌شود یا نه؟

شاگرد: خیر.

استاد: چرا نمی‌گیرد؟

شاگرد: چون با نص خارج شده.

استاد: با نص، قرض خارج شده نه جعاله!

شاگرد: مصداق ربا می‌شود، اینکه بگوید هر کس به من قرض بدهد به او اینقدر می‌دهم، سود می‌دهم، این مصداق قرض ربوی می‌شود.

استاد: او نمی‌گوید هرکس قرض بدهد، به ازاء قرضش چیزی روی آن قرض می‌گذارم و به او پس می‌دهم، یعنی قرض مشروط به ربا به من بدهد؛ بلکه می‌گوید قرض الحسنه بدهد، هرکس یک میلیون به من دقیقاً قرض الحسنه بدهد، شرط هم نکند، من هم زیادی نمی‌دهم، من یک میلیون به او پس می‌دهم. این، کاری هست یا نیست؟ اگر این کار را کرد من اینقدر به او می‌دهم. شما می‌گویید ربا است؟

شاگرد: سود نمی‌دهم؟

استاد: ابداً سود نیست.

 

برو به 0:30:00

شاگرد: در جعاله، خود جُعل شرط است.

استاد: جُعل سود نیست. جُعل، جُعل است

شاگرد: اینجا مصداقا سود است دیگر.

استاد: فرمایش ایشان این است که می‌خواهند بگویند جعاله خودش تعیّن ماهوی ندارد. وقتی آن را در قرض آوردید، تازه رنگ قرض می‌گیرد و ربا می‌شود. همینجا عده‌ای می‌گویند نه، اتفاقاً بحث هم کردند و خیلی چیزهای را با جعاله درست می‌کنند. حالا البته دقیقاً من مثال قرض زدم، خیلی روشن آمد در ربا. ولی موارد دیگر هم دارد.

شاگرد: در مورد خود صلح را فرمودید آیت الله بهجت فرمودند صلح ربوی داریم. اما بعضی‌ها گفتند برای فرار از ربا صلح انجام بشود.

استاد: حاج آقا قبول نمی‌کنند. چون حاج آقا می‌فرمایند صلح هم همین‌طور است، یعنی شبیه جعاله است. یعنی ریختش یک چیزی است که در هر موردی جاری می‌شود رنگ او را می‌گیرد. پس مقصود من همین اندازه بود که این‌که فقهاء گفته بودند مسابقه…

حالا الآن شما به ریخت مسابقه نگاه می‌کنید جعاله است یا عقد؟ با این توضیحی که من عرض کردم؟ جوابش این است که منافاتی با همدیگر ندارند. جعاله در عرض عقد بودن نیست تا بگویید این است یا آن است؛ واقعیتش می‌تواند هر دو باشد، هر دو گروه فقه به دو حیث نگاه کردند؛ یعنی در مسابقه یک نحو حیثیت جعاله موجود است که منافاتی با آن حیثیت دیگرش ندارد. شاید جعاله این‌طوری است. نتیجه می‌گیرید پس جائز است، حالا خود اصل جعاله را باید برسید که جواز و لزوم و سایر خصوصیاتش چطوری است. جوازِ جعاله هم از همان چیزهایی است که بحثش در همین بحث‌های ما خیلی جالب می‌شود. جعاله جائز است، جوازش چطوری است؟ اگر شروعِ در کار کرده باز هم جائز است یا نه؟ در خود کتاب الجعاله هست.

شاگرد: آقایان می‌گویند جائز است.

استاد: با این که کار کرده نباید مزدش را بدهد؟

شاگرد: تا کار تمام نشده مزدی ندارد.

استاد: صاف است؟

شاگرد: مثل وکالت است.

استاد: می‌دانم. گاهی است ما یک چیزهایی را در کلاس و ضوابط کلاس جلو می‌بریم و می‌گوییم هر چه شد، ما چه کار داریم. اما گاهی است می‌بینید نه، ما ملاحظه می‌کنیم که با پیشرفت این مطالب -به تعبیر ایشان- خروجی بحث چطور می‌شود و آیا با سائر ضوابط فقه تناسب دارد یا ندارد؟ این هم یک نکته‌ای که فرمودید. بیش از این چیزی یادم نیست.

شاگرد: اینکه در اینجا گفته اند آیا مسابقه جعاله است یا عقد است؟ یعنی جعاله عقد مستقل است، درسته؟

استاد: اصلاً فقها اینطور فرموده بودند.

شاگرد: با این‌که مسابقه عرفاً جعاله نیست. و عرف کاملاً فرق می‌بیند بین این‌که بگوییم هر کس مال من را پیدا کند اینقدر به او جُعل می‌دهم با این‌که کسی بیاید بگوید اگر شما دو نفر مسابقه بدهید، هر کدام برنده شدید مثلاً به شما جائزه می‌دهم، عرف بین این دو فرق می‌بیند. می‌خواهم بگویم با وجودی که عرفاً مسابقه جعاله نیست چطور بعضی فقهاء تشکیک کردند و مصداق جعاله دانستند؟

استاد: برای این است که اصل چیزی ‌که قوام جعاله به آن بند است، یک نحو عهدی است از یک طرف، برای این‌که یک جُعلی را به ازای جریانی، کاری، فعلی قرار بدهد. اصلش این است. با هر قیدی شما آن را مضیّق کنید، باید دلیل بیاورید. آنها می‌گفتند جعاله است و لذا مفهوم جعاله خیلی منعطف و مفصل است.

معاطات در نکاح

در مستمسک اگر ملاحظه فرمودید، جلد ۱۴، صفحه ۳۶۷.

«فصل في العقد و أحكامه : يشترط في النكاح الصيغة، بمعنى: الإيجاب و القبول اللفظيين. فلا يكفي التراضي الباطني، و لا الإيجاب و القبول الفعليين و أن يكون الإيجاب بلفظ النكاح»[3]

این اصلِ همان بحثی است که معاطات در نکاح نمی‌شود. ایجاب و قبولِ فعلی نمی‌شود، تراضی هم کافی نیست، حتماً باید ایجاب و قبول لفظی باشد.

 

برو به 0:35:00

مرحوم آقای حکیم فرمودند:

«قال في الحدائق: «أجمع العلماء من الخاصة و العامة على توقف النكاح على الإيجاب و القبول اللفظيين». «و في كلام شيخنا الأعظم (ره): أجمع علماء الإسلام» یعنی شیعه و سنّی « …- كما صرح به غير واحد – على اعتبار أصل الصيغة في عقد النكاح» صیغه‌ی لفظی نیاز است. «لا يباح بالإباحة، و لا المعاطاة» اباحه یعنی زوجه مباح کند بُضع خودش را برای زوج؛ به این اباحه محقق نمی‌شود. معاطات هم این است که اصل علقه‌ی زوجیت با معاطات بیاید، آن هم نمی‌شود.

«و نحوهما كلام غيرهما. و لأجل هذا الإجماع افترق». این، اساس حرف آقای حکیم است. می‌گویند ما در عدم معاطات در نکاح چیزی جز همین اجماع نداریم. «و لأجل هذا الإجماع افترق النكاح عن غيره من مضامين العقود» در عقود دیگر معاطات می‌آید، اما در نکاح نمی‌آید. «فإنها» سائر عقود، «يجوز إنشاؤها بالفعل، بخلافه» بر خلاف نکاح که معاطات و انشاء به فعل نمی‌شود. «و أما الفارق بينه و بين السفاح ….»

کلمه‌ی «انشائها» که فرمودند، یک مطالب خیلی خوبی اینجا هست که اگر آن مطالب را قبلاً عرض کردم مرور کنیم، و اگر قبلاً عرض نکردم یک اشاره‌ای می‌کنم، چون در آن وبلاگ گذاشتند، اگر خواستید می‌روید تفصیلش را می‌بینید.

این «انشائها» مطالب خیلی خوبی دربردارد که اگر به آنها توجه بکنیم اصلاً فضای بحث معاطات یک جور دیگری در ذهنمان می‌آید.

«انشاؤها»: «ها» به چه چیز برمی‌گردد؟ به عقود، عقود را انشاء می‌کند. عقد چیست که انشائش می‌کنند؟ عقد یک چیز عقلایی است یا یک چیز تکوینی است؟ اساساً خود «البیع» یک انشاء عقلاء و اعتبار عقلاء هست یا نیست؟

شاگرد: هست.

استاد: انشاء بیع با البیعی که اعتبار عقلاست چه فرقی دارد؟ می‌گویید بیع یکی از عقود است. بیع هم اعتباری عقلایی است. بعد می‌گویید الآن من این کتابم را «بِعتُ»، فروختم. این کار من، با آن اعتبار کلّی عُقلاء چه رابطه‌ای دارند؟

شاگرد: مصداقی است از مصادیق بیع.

استاد: این انشائی که من می‌کنم اعتباری هست یا نیست؟

شاگرد ۱: طبق نفس الامری که فرمودید، نفس الامر دارد، ولی اعتبار است.

شاگرد 2: در هر عقدی یک انشاء هست. مقوم هر عقدی انشاء است، یعنی قصد ایجاد در خارج. این قصدِ ایجاد، مبرِز می‌خواهد. هر انشائی مبرِز می‌خواهد. این مبرز، یک موقع به لفظ است، یک موقع به فعل است. این «بعتُ و اشتریت» که فرمودید مُبرِز است. یعنی ابراز است، نه انشاء است.

استاد: کلمة مُبرِز را در اینجا باید کمی بررسی‌ کنیم. وقتی شما می‌گویید «بعتُ هذا الکتاب»، انشاء بیع کردید، لُبّ انشاء، آن است که در نفس شما صورت گرفته و این لفظ «بعتُ» فقط دارد آن را آشکار می‌کند، «مُبرز»، «یُبرزه»؟ یا نه، اصلاً خود انشاء شما، «مابِه الانشاء» همین «بعتُ» است؟

شاگرد: قاعدتاً دومی باید باشد.

استاد: پس کلمه‌ی مبرز را به کار نمی‌بریم.

شاگرد: به صرف این هم نیست، قصد هم همراهش است. یعنی قصد به علاوه مبرز.

استاد: درست است، ولی کاشف و مکشوف نیست، یک همبافت است. یعنی آن قصد نفسانی به اضافه‌ی «ما به الانشاء»، یعنی مجموع این دو تا تازه می‌شود انشاء؛ که ارتکاز هم با این دومی معیت می‌کند.

الآن آن‌چه که ما می‌خواهیم عرض کنیم این است، عقلاء، اوّل اعتبار طبیعت می‌کنند، خلق طبیعت می‌کنند. در آن مباحثه اعتباریات نسبتاً مفصل راجع به این صحبت شد. پس ملکیت، بیع، سایر چیزهایی که عقلایی‌اند و کلی‌اند، عُقلاء به عنوان طبایع اعتبارشان کردند، پشتوانه‌اش هم نفس الامریاتی بوده حکیمانه یا غیر حکیمانه – که البته سعی می‌کنند حکیمانه باشد- این برای خلق طبایع.

 

برو به 0:40:07

این «انشاؤها» که فرمودند، چون طبیعت فرد دارد، افراد در مقام خارج چه کار می‌کنند؟ می‌خواهند یک فردی از آن طبیعت مخترعه را ایجاد کنند. پس یک طبیعت عقلایی داریم به نام بیع. بیع طبیعت تکوینی ندارد مثل سنگ و کوه و … یک طبیعتی دارد که مخترع عقلاست. کسی که می‌خواهد مصداقی از او را انشاء کند و ایجاد کند، دقیقاً دارد آن طبیعت را به عنوان این‌که طبیعت کلی است، فردی از آن را ایجاد می‌کند. مثل اینکه شما حرف می‌زنید. در تلفظ، شما چطوری می‌گویید؟ می‌خواهید لفظ انسان را بگویید، ذهن شما متوجه می‌شود به معنا و لفظ انسان، متوجه می‌شود به طبیعیِ لفظ انسان یا به فرد لفظ انسان؟ این را در اصول خیلی دقیق و قشنگ گفتند. الآن می‌خواهید بگویید انسان این است، «الانسان کذا». یعنی آیا فرد را در ذهن می‌آورید، بعد می‌گویید انسان؟ یا نه، اوّل توجه می‌کنید به طبیعیِ «الانسان»، بعد فردی از آن را ایجاد می‌کنید.

شاگرد: آن ایجاد، به فرد است.

استاد: بله. ولی متوجَه الیه شما طبیعت است. یعنی ذهن شما، متوجه الیه‌اش طبیعی لفظ انسان است و به وسیله‌ی لفظ، یک فرد را ایجاد می‌کند.

شاگرد: ولی لفظ خارجی انشاء می‌خواهد. آن دیگری که انشاء نمی‌خواهد.

استاد: طبیعت، قبلش که هنوز اعتبار عقلایی نداشت، یک اعتبار می‌خواست، که خلقُ الطبیعه بشود، به عنوان طبیعت اعتباریه. اما بعد این‌که عُقلاء این را به عنوان یک طبیعت بین خودشان پذیرفتند، عُقلاء می‌دانند یکی از طبایع اعتباریه‌ی حقوقیه بیع است، اجاره است. حالا می‌آیند با عنایت به آن طبیعت، یک فردی از آن را ایجاد می‌کنند. می‌گویند حالا «بعتُ». نکاح هم همین‌جور است. نکاح یک طبیعتی است، شناخته شده نزد عقلاء. وقتی که می‌خواهند ایجادش کنند، می‌خواهند فردی از آن نکاح را  انشاء کنند. آیا این انشاء، صرفاً یک چیز قلبی است؟ نه، یک مبرز می‌خواهد به معنای مبرزِ یک چیزی که هست؟ نه، بلکه اگر هم می‌گوییم مبرز، یعنی «ما به الانشاء»، یعنی یک چیزی باید باشد که او با هم -یعنی با آن چیز قلبی- روی هم رفته بشوند انشاء نکاح. حالا صحبت سر این است که ما به الانشاء می‌تواند فعل باشد یا نه؟ معاطات این است دیگر.

آقای حکیم می‌فرمایند که ما اجماع داریم بر این‌که نمی‌شود. یک کسی ممکن است بگوید که اساساً در نکاح، معاطات نمی‌شود- نکته‌ قشنگی را تذکر دادند- نه به خاطر این‌که اجماع داریم، بلکه اصلاً نکاح بدون لفظ نمی‌شود. چون با سفاح یکی می‌شود. زنا هم یک کاری است شناخته شده، رفتاری است مجرمانه در عرف عقلاء؛ حتی کافرها هم زناء را می فهمند، ازدواج را هم می‌فهمند چیست. وقتی زناء هست، اگر گفتیم نکاح معاطاتی جائز است، پس یعنی فرقی بین زناء و نکاح نیست. پس، از این‌که ناچاریم فرقی بین نکاح و زناء قائل بشویم، ناچاریم بگوییم اساساً ریختِ نکاح با معاطات جور نیست. باید حرف بزنیم و بگوییم ما دنبال ازدواجیم که اگر نگوییم زناء می‌شود.

شاگرد: مگر طبیعت ازدواج و سفاح یکی است؟

استاد: نه، دوتاست. اما اگر از نکاح اسم نبردید، زناء می‌شود.

شاگرد2: وقتی سفاح را می شنویم ذهن سمت آن عمل نامشروع می‌رود. اما در نکاح، ذهن سمت عمل و مرکب اعتباری می‌رود که شارع آن را با عقد اعتبار کرده؛ وقتی ذهنمان سمت طبیعت عمل مشروع می‌رود، ولو عقد نیاوریم، آن طبیعت عمل نامشروع محقق نمی‌شود. چون اصلاً قصد نکردیم، «ما قصد لم یقع، ما وقع لم یقصد». یعنی ولو در خارج ظاهراً سفاح هست ولی ما طبیعت سفاح را قصد نکردیم.

 

برو به 0:45:00

شاگرد 2: منظورشان این است که وقتی دو نفر از روی جهل ندانند که باید صیغه‌ی نکاح را به کار ببرند و به قصد ازدواج، با فعل ازدواج می‌کنند. اینجا این ازدواج هست و محقق می‌شود.

شاگرد 3: ایشان تمام ملاک را برده روی مبرز، در حالیکه ما یک ملاک و فاکتور دیگری داریم به نام قصد.

استاد: من این توضیح را دادم برای این که مرحوم آقای حکیم به نحو بسیار زیبایی- همانطور که شما هم اشاره فرمودید – این را جواب می‌دهند. می‌گویند این حرف نشد که بگوییم معاطات نمی تواند در نکاح بیاید، به خاطر این‌که اگر معاطات بیاید «لم یبق فرق بین النکاح و السفاح». می‌گویند چون معاطات اگر ما به الانشاء هست، شما باید ببینید آن مُنشئ، چه چیزی را انشاء می‌کند؟ وقتی مُنشئ به فعل، دارد نکاح را انشاء می کند؛ همان نکاحی که عرف می‌دانند، می‌گویند ما می‌خواهیم زن و شوهر باشیم، زوجیت باشد، ولو احکام شرعی هم حتی در نظرش نباشد، بلکه همان زوجیت در عرف عام -«لکل قومٍ نکاح»- آن را می‌خواهد. این چه حرفی است که شما بگویید که اگر ما لفظ را برداریم نکاح و سفاح یکی شدند. آن فعلی که ما به الانشاءِ نکاح است، دقیقاً مباین کلی است با آن فعلی که زنا است. اصلاً فعل زنا انشاء نیست، طالب علقه‌ی زوجیت نیست.

عبارتشان را می‌خواستم بخوانم که این توضیح را عرض کردم:

«أما الفارق بينه و بين السفاح فلا يرتبط بذلك» یعنی اگر بگوید اجماع چه کاره است؟ باید یک فارقی بین نکاح و زنا باشد و «لیس هو الا اللفظ»، پس معاطات نمی‌تواند باشد.

«أما الفارق بينه و بين السفاح فلا يرتبط بذلك» که حتماً انشائش به لفظ باشد.

«إذ السفاح الوطء لا بعنوان الزوجية، و في النكاح الوطء بعنوان الزوجية، و إن لم يكن إنشاؤها باللفظ»، پس بنابراین می‌تواند معاطاتِ نکاح محقق بشود بدون …

«كما في نكاح بعض أهل الشرائع الباطلة، فإنه نكاح و ليس بسفاح، و إن كان بغير لفظ»

تا اینجا این مقدمه‌ی بحث را فعلاً فهمیدیم که معاطات معقول است در نکاح، از نظر تحققش هیچ مشکلی ندارد؛ اما اجماع داریم که نمی‌شود.

شاگرد: می‌توانیم با همان بیانی که خودتان در ماهیت عقود داشتید بگوییم که چون بیشترین اثرات حقوقی در نکاح بار می‌شود و طولانی مدت و خیلی زیاد است، بگوییم عقلاء در اینجا دارند احتیاط می‌کنند؛ یعنی این اجماع حاصل از یک ارتکاز احتیاطی عقلایی است، از آنجا ناشی شده و به آن برگردانیم؛  و این احتیاط هم احتیاطی است که ذات این همه اثر حقوقی چنین احتیاطی را می طلبد.

استاد: یعنی یک نحو اجماع را حیثی کنیم. اجماع حیثی که حکمتش احتیاط است، نه قوام و مقومیت آن.

شاگرد: منظورم از احتیاط این بود که یعنی این، دستور شرعی نیست؛ یک نوع ملاحظه‌ای است که خود عُقلاء در مباحث سنگین حقوقی چنین ملاحظاتی می‌کنند.

استاد: ما دو، سه تا فرع در اینجا داریم که شماره‌اش را هم عرض می‌کنم، که باید آن را بررسی کنیم تا ببینیم این فرمایش شما چطور می‌شود. فعلاً نکته‌ای که قبل از بررسی آنها داریم، وقتی می‌گوییم نکاح می‌خواهد به معاطات انجام بشود، یعنی آیا معاطاتِ نکاح بدون مقاوله ممکن است یا نیست؟

شاگرد: بدون مقاوله یعنی چه؟

استاد: یعنی یک مردی در بیابان به یک زنی می‌رسد. هیچ حرفی نمی‌زند. نمی‌گوید آیا زن من می‌شوی؟ او هم نمی‌گوید من حاضرم زنت بشوم، اصلاً، هیچ نمی‌گویند، دهن‌ها بسته.

شاگرد: حتی با اشاره هم هیچی نمی‌گویند؟

استاد: با اشاره ممکن است.

 

برو به 0:50:00

رفیق هم حجره‌ای ما بود، رفته بود درس مرحوم آقای گلپایگانی ^{رحمت الله علیه} در مسجد اعظم. تعریف می‌کرد و می‌خندید. می‌گفت مرحوم آقای گلپایگانی داشتند بحث می‌کردند، یکی اشکال می‌کرد، به شدت در درس ایشان درگیری بود، بعد می‌گفت -فقط همینش را یاد گرفته‌بود، مُختَصر می‌خواند- همین را شنیده بود و به عنوان شوخی در حجره می‌گفت. می‌گفت آقا فرمودند -بحث داغ شده بود- گفتم آخر آن شخص فقط همین سرش را تکان داد، یا گفت؛ آن هم خوابید، یعنی می‌خواستند بگویند به نفس خوابیدن ابراز کرد که بله.

الآن این‌طوری می‌خواهم بگویم، در بیابان به او رسیده، هیچ حرفی هم نمی‌زند. سرش را تکان بدهد، معلوم نیست که می‌خواهد بگوید زنا حاضری یا نکاح؟ او هم سرش تکان بدهد و به تعبیر مرحوم آقای گلپایگانی بخوابد و  بگوید حاضرم برای این عمل، این شد نکاح؟ می‌پذیرید؟

در مغازه که می‌روید، یا آن کوز الحمام که مرحوم شیخ در مکاسب گفتند، کوزه آنجاست، شما می‌روید و پول را می‌گذارید، این خودش یک نحو اعطاء است، یا بدون این‌که حرف بزنید در مغازه می‌روید و اشاره می‌کنید این ظرف ماست را به من بده، پولش را هم می‌گذارید، اصلاً حرفی نزدید، ماست را گرفتید و پول را دادید. این خوب است. اما در نکاح چه‌طوری است؟

شاگرد: مثلاً در نکاح هر دو تا اَخرَس هستند. می‌آید چادر عروسی را روی سر زن می‌اندازد، همه می‌فهمند این شخص، بنا بر عروسی و ازدواج دارد.

استاد: یعنی کاملاً این جهتش هم معقول است که حتی آن جایی که مبرز لفظی نیست، ما فعل‌هایی داریم که ریختِ نمایندگی‌اش، نمایندگیِ نکاح است. چرا این‌طوری است؟ به خاطر اینکه دو تا عنصر اجتماعیِ زوجیت و از آن طرف فساد، نزد عرف عام شناخته شده است. لذا به اندک چیزی می‌فهمند. پس این هم معقول است.

نکته‌ای که الآن در اینجا داریم این است که در این‌که فرمودند «بعض أهل الشرائع الباطلة» این طوری دارند، اهل شرائع باطله به جای خودش. استفتائات دفتر حاج آقا می‌آمد، من برخورد کردم. واقعاً شرائطی بود که دو نفر در اروپا، جاهای دیگر، به عنوان نکاح رفته بودند، قصدی جز ازدواج نداشتند، اما عقد و خصوصیاتش و همه‌ اینها باطل بود. یادم است آنجا که آمده بود، دیدم که این فقط و تنها – اگر بگوییم، یعنی همان فرمایش شما- از باب احتیاط است، نه مقوم و شرط وضعیِ مطلق؛ که نکاح «لا یتحقق الا باللفظ»، تنها راهش این است، حالا دیگر چه‌کار کردیم یادم نیست، به حاج آقا گفتیم. ولی خیلی فرض جالبی بود که من حالا خصوصیاتش را هم یادم رفته.

شاگرد: یعنی اشتباه گفته‌بودند؟

استاد: نمی‌دانم چه کار کرده بودند. شاید یادم آمد. بدون این‌که عقد و این‌ها باشد، رفته بودند در دفتر شهرداری یکی از شهرهای اروپایی فقط ثبت کرده بودند، نه به کتابت، صیغه که نبود، کتابتش را هم نمی‌دانم چه خصوصیاتی داشت که این‌هایش هم کمی آشفته بود. علی ای حال این در ذهنم همین‌طور مانده. بچه هم داشتند، روحیه‌شان هم روحیه بی تدیّنی نبود -حالا بعضی‌ها لا ابالی‌اند- معلوم بود، استفتاء کرده بودند. حل مشکل اینها فقط به این بود که بگوییم نکاح معاطاتی جائز است. لذا این بحث‌ها که ما می‌کنیم از این جهت خیلی خوب است که انسان برای بعض مواضع ضرورت، خودش مطمئن شده باشد که دستور اصلی شرع کدام است و آن حیثیات را فهمیده باشد. اما فعلاً که این اجماع هست و اینها.

نکاح اَخرَس

من به دنبال این و به دنبال فرمایشی که شما فرمودید، صفحه ۳۷۶ را اگر بیاورید، در آنجا مرحوم سید دو تا مسئله پشت سر هم دارند.

«(مسألة 2): الأخرس يكفيه الإيجاب و القبول بالإشارة مع قصد الإنشاء و إن تمكن من التوكيل على الأقوى» که در جامع المقاصد فرمودند «کأنّه لا خلاف فی ذلک» که اخرس با این‌که متمکن از توکیل است، باز هم نکاح معاطاتی برایش کافی است.

 

برو به 0:55:20

في جامع المقاصد: «كأنه لا خلاف في ذلك و في كشف اللثام: و هو مما قطع به الأصحاب و استدل له بفحوى ما ورد في الطلاق». برای خودش دلیل رسمی نداریم.

«فحوی ما ورد» با قیاس چه فرقی می‌کند؟ آنهایی که سریعُ القیاس هستند؛ یعنی سریعُ دفعِ القیاس هستند، سریع می‌گویند قیاس شد.

شاگرد: اولویت است.

استاد: چه اولویتی؟ روایت دارد که وقتی طلاق می‌دهد اخرس با اشاره طلاق می‌دهد. وقتی می‌خواهد نکاح بکند با اشاره خوب است؟ ولو می‌تواند توکیل  بکند؟ فرق فحوی با قیاس چیست؟

شاگرد1: قیاس اولویت است

استاد: اینجا واقعاً اولویت است؟

شاگرد: فرقش کلاً اولویت است

استاد: اینجا اولویت ثابت است؟

شاگرد2: ایشان می‌گویند فحوی. فحوی که می‌گویند یعنی اولویت.

شاگرد3: به طریق اولی وقتی عقد اخرس قبول بوده، خب طلاقش هم قبول است. یعنی وقتی عقد بستن اخرس ممکن بوده، طلاقش هم ممکن است.

استاد: «بفحوى ما ورد في الطلاق، كصحيح البزنطي عن الرضا (ع): «في الأخرس الذي لا يكتب و لا يسمع كيف يطلّقها؟ قال (ع): بالذي يعرف به من أفعاله»[4]

شاگرد1: خود ایشان قبول ندارد، می‌گوید «و استدل و العمدة فیه …»

استاد: بله، یعنی می‌گویند این فحوی ثابت نیست. حالا باید بحث کنیم، اینها نکات خیلی خوبی است.

شاگرد2: این شخص خودش اخرس است. این اخرس ایجاب عقد را خوانده یا نه؟ یعنی در عقدش ایجاب داشته دیگر.

استاد: توکیل می‌تواند بکند. به دیگری می‌گوید بخوان. چون لفظ نیاز داریم.

شاگرد: اینجا وقتی حضرت اجازه می‌دهند که خودش بتواند عقد را باز کند…. .

استاد: پس قیاس چیست؟ قیاس این است که دو موضوع است. شما به صرف المشابهه، قیاس فقهی …

شاگرد: سؤال شما این است که اولویتش چیست؟

استاد: سؤال اصلی من این است که قیاس هست یا نیست؟

شاگرد: اولویت است، وقتی اولویت باشد دیگر قیاس نیست.

استاد: اولویت عرفیه باید باشد، یعنی دو موضوع باشد که این از آن اَولی باشد، مثل «لا تقل لهما اُفّ».

شاگرد: طلاق چیزی است که شارع از آن دوری می‌کند، چیزی که شارع از آن دوری می‌کند، با اشاره اخرس قبول است، چه برسد به ازدواج که شارع به آن اهتمام دارد.

استاد: عین فرمایش شما را طور دیگر می‌گوییم. می‌گوییم چون شارع خیلی از طلاق بدش می‌آید به اَخرَس اجازه داده؛ ولی نکاح را چون دوست می‌دارد اجازه نداده. پس اولویت برعکس شد. می‌خواهم عرض کنم فرمایش شما یک نحو مصادره و تکرار ادعا بود. اولویت نشد که!

شاگرد: اولویتش را این‌طوری فرض کنیم که بگوییم در طلاقی که اینقدر خدا سخت گرفتنه، در فقه شیعه می‌فرمایند دو تا عادل آن‌چنانی باید شاهد باشند، با وجود این که این همه سخت گرفته اند، می‌فرمایند که اَخرَس با همان اشاره‌یِ خودش طلاق بدهد، اینجا که اینقدر شدت و غلظت به کار رفته جائز است، اما آنجا که این شدت را ندارد و بودنِ شاهد، مستحب است…. .

استاد: در طلاق چون خیلی شدید است، شارع خواسته که تا ممکن است اَخرَس خودش مباشرت کند که شاید پس‌رفت، و شاید یک چیزهای دیگری بود فلذا شارع مباشرت را خواسته، اما در نکاح چون نزد او سخت نیست و مرغوبٌ فیه هم هست، می‌گوید که نه…

شاگرد: این هم دلیل نمی‌شود.

استاد: بله، می‌خواهم تقریر کنم که این طرف با آن طرفش اولویت عرفیه نشد. شما از این طرف می‌گویید، من هم از آن طرف می‌گویم.

شاگرد: منصوص العلّه است. «بالذی یعرف به من افعاله». اینجا قیاس نیست، خودش دارند علت را بیان می‌کنند.

استاد: حضرت فرمودند «کیف یطلّقها».

شاگرد: حضرت علت را بیان می‌کنند که با شناخت فعلش.

 

برو به 1:00:00

صحت نکاح «اَخرَس» با تنقیح مناط از ادله طلاق «اَخرَس»

استاد: اساساً ضابطه‌ قیاس چیست؟ این هم از بحث‌های خیلی خوب است.

شاگرد: تسرّی حکم از موضوعی به موضوع دیگر.

استاد: به خاطر مشابهت. قیاس فقهی، تمثیل منطقی است. پس فرقش با تنقیح مناط چیست؟

شاگرد1: تنقیح مناط کشف علت مشترک بین آن دوتاست، صرف مشابهت نیست.

شاگرد ۲: از جزئی به کلی نیست.

استاد: ما این‌طوری مباحثه کردیم، بحث‌های مفصلی هم بود، خیلی هم آثار خوبی داشت. حاصل آن بحث‌ها این است که قیاس آنجاست که وقتی می‌گوییم دوتاست، می‌دانیم هم شارع باید دو تا انشاء کرده باشد. از یک انشاء شارع بالمماثلة و التشبیه می‌خواهیم گردن شارع بگذاریم انشاء دیگر را. اما هر کجا ما با استظهارِ از دلیل، کشف کردیم یک انشاء عام را؛ که ولو اینجا موردی ظهور کرده، اما در مورد دیگر هم موضوع جدا نیست، صغرای جداست، اما انشاء شارع یکی است. این ضابطه‌ی خیلی خوبی برای قیاس است.

شاگرد: این دومی که فرمودید، تنقیح مناط می‌شود؟

استاد: دومی چند جور است. عدم الخصوصیه، الغاء الخصوصیه، تنقیح مناط و منصوص العلّه. این‌ها هرکدامش چند جور است که مثال‌هایش را هم آنجا مباحثه کردیم.

الآن در ما نحن فیه به نظر شما کدامش است؟ یعنی در این‌که اخرس می‌خواهد طلاق بدهد، حضرت فرمودند که لازم نیست توکیل کند، به همان …. با این‌که اخرس می‌خواهد نکاح کند. آیا الآن شارع می‌آید دو تا انشاء می‌کند؟ می‌گوید «ایها الاخرس المنکِح» می‌خواهی نکاح کنی، با اشاره‌ خودت نکاح کن. دوباره هم یک انشاء دیگر می‌کند، «ایها الاخرس المطلِّق»، با اشاره‌ی خودت طلاق بده. اگر دو تا موضوع است و شارع هم دو بار انشاء می‌کند قیاس است، اما اگر ما از دلیل و سایر موارد دیدیم که میزان «ما به الانشاء» است. «ما به الانشاء» چه بیع باشد، چه طلاق باشد، چه نکاح باشد، شارع یک انشاء فرموده. فرموده اِی اخرسی که نمی‌توانی حرف بزنی، ما به الانشاء تو اشاره است. وقتی «ما به الانشاء» اخرس اشاره است، طلاق یک صغرایش است، نه تمام الموضوع که بگوییم شارع یک انشاء برای طلاق کرده، یک انشاء دیگر هم برای نکاح، بعد هنوز صبر کنیم؟ یکی دیگر هم شارع بیاید بیع را انشاء کند. بیع هم کرد، بعد برای اجاره صبر کنیم تا یکی دیگر انشاء کند.

شاگرد: چرا قیاس اولویت نیست؟

استاد: قیاس اولویت این است که دو موضوع است، اما چون ما ملاک را خیلی واضح و بالاولویه در موضوع دیگر می‌بینیم، حکم می‌کن           یم.

شاگرد: ما اولویتش را پیدا نکردیم. اما ایشان که می‌گوید فحوا ، یعنی چنین اولویتی را دیده است.

استاد: خود آقای حکیم ‌که نپذیرفتند. گفتند «قیل و استدل له». بله، مستدل اینطور به ذهنشان آمده.

شاگرد: کجا شارع فرموده ما به الانشاء فعل است؟ اینجا که نفرمود.

استاد: تنقیح مناط یعنی همین؛ یعنی ما از صغری و کبری و مواردی که شارع فرموده، آن حیثِ انشاء شارع را تنقیح کنیم؛ منقح می‌کنیم، یعنی از ملابسات صغریات در می‌آوریم، یعنی فقیه وقتی نگاه بکند، می‌بیند شما می‌گویید اَخرَس در بیع اشاره کند، در نکاح اشاره کند، در طلاق اشاره کند، با این چیزهایی که ایشان هم فرمودند که اجماع است، با این اجماعات و امثال اینها می‌دانیم مرام شارع این است. حالا برگردیم، شارع آمده به تعدادِ عقود، انشاء کرده. واقعاً این‌طوری است؟ یعنی می‌بینیم یک جا شارع نیامده بگوید آقای اخرس! ممنوع است‌ با اشاره‌ی خودت انشاء کنی‌ها! همه جا گفته اخرس…

 

برو به 1:05:00

از این روالِ کار، می‌فهمیم یک چیزی در همه‌ی اینها مشترک است، نه این‌که شارع آمده تک تک، جدا گفته متعبد باش! این را تنقیح مناط می‌گوییم.

بعد ذهن فقیه می‌رود سراغ این که ببیند آن چیست، آن چیزی که این‌ها همه مصادیقش‌اند، صغرایش هستند، آن کبرا چیست؟ اگر به دست آورد  وبه عرف عقلاء عرضه کرد، همه هم تصدیق کردند، حجت است؛ چون تنقیح مناط، قید حجیتش، تصدیق عقلاست. تنقیح مناطی که عُقلا قبول نداشته باشند، حجیت ندارد.

شاگرد: باید استظهار عرفی‌اش کامل باشد.

استاد: بله، یعنی باید آن مناطی که منقح می‌شود … عُقلاء ممکن است قبل از این تنقیح مناط، خودشان نمی‌توانستند استنباط کنند، تنقیح کنند؛ اما بعد از این‌که منقِّح تنقیح کرد و به ذهن آنها عرضه کرد، باید تصدیق کنند. و الا اگر بعد عرضه بگویند نه، این‌ها چه حرفی است، قبول نداریم. این تنقیح مناط حجیت ندارد.

«و ما ورد في قرائته و تلبيته و تشهده» که آنها را هم بگوییم، پس همین‌جا هم می‌شود.

تمسک به اطلاق ادله نفوذ عقد در نکاح اخرس

استاد: «و العمدة فيه إطلاق نفوذ العقود».

شاگرد: یعنی ولو بدون لفظ.

استاد: آیا شک نیست در این‌که این، عقد هست یا نیست؟ می‌گوییم «اکرم العالم» اطلاق دارد؛ حالا اگر شک کنیم یک کسی عالم هست یا نیست، اطلاق آنجا می‌آید؟ مشکل می‌شود. حالا اینجا مقصود ایشان از اطلاق این است که بلا ریب وقتی این اخرس اشاره می‌کند، این عقد است، حالا شک می‌کنیم که تلفظ هم قیدش است یا نه؛ که آن وقت درست نباشد[5]. می‌گوییم الآن که با اشاره گفت، عقدٌ؟

در بحث صحیح و اعم می‌گفتند تمسک به اطلاق در معاملات جائز بود، به خاطر این‌که عقود ناظر به عرف بود، می‌شد به اطلاق تمسک کنیم. چرا که شمول اطلاق بر مثل این قطعی است و شک ما به قیدش برمی‌گردد.

شاگرد: باید ببینیم عقد نکاح، عرفی است یا شرعی است؟

استاد: عقد نکاح عرفی است، نباید شک کنیم. مثل بیع هم عرفی است. حالا در فقه -در مباحثه بعد از ظهرمان- سر «عادل» من حرفی‌هایی دارم، آقایان هم مخالف‌اند، می‌گویند عادل و فاسق هم عرفی است، عده‌ای هم فرمودند؛ اما من گمانم این است که نه، عادل با این‌ها فرق می‌کند. در مفهوم عادل و فاسق -نه عادل و ظالم- شارع در عادل و فاسق یک اعمالی کرده که حقیقت شرعیه پدید آمده؛ ولی در نکاح نه، حقیقت شرعیه ندارد.

شاگرد: مگر عرفی است؟ صحتش چطور؟ صحتش را باید داد دست عرف است یا شرع؟

استاد: موضوع، عرفی است. در موضوعِ عرفی که مانعی ندارد شارع برایش حکم بیاورد. مثلا ًما یک موضوع عرفی به نام «سفر» داریم -در صلاة مسافر هم می‌گویند، نکته‌ی خیلی خوبی است- اما شارع آمده برای این سفرِ عرفی احکام و ضوابط، حد ترخص، قصر نماز و اینها را قرار داده. نکاح هم موضوعش عرفی است؛ اما شارع آمده احکامی، حقوقی، شروطی برایش قرار داده.

شاگرد: سؤال من این است که شرط شرعی داریم به نام اعتبار لفظ یا نه؟ که شارع آمده باشد یک چیزی اضافه‌تر از عرف جعل کرده باشد؟

استاد: بله، ظاهراً اجماع همین است. اجماع می‌گوید ولو در عرف -که مرحوم آقای حکیم هم فرمودند- و لو در بعضی قبائل و در عرف عام، قوام نکاح و صحتش مشروط به لفظ نباشد، اما اجماع علمای اسلام بر این است که صحتِ نکاحِ مقبولِ نزد شرع، به لفظ است.

شاگرد: اگر شک کردیم نمی‌توانیم بگوییم اصل بر این است که شارع امضاء کند؟

استاد: یک اصل دیگر این است که عدم ترتب اثر؛ آن اصل را چه کارش می‌کنید؟ شک می‌کنیم نکاح بدون لفظ آمد یا نیامد، اصل این است که نیامد، علقه‌ی زوجیت با صرف معاطات حاصل نشد. این استصحاب عدم ترتب اثر بر معاطات را چه کار کنیم؟

شاگرد: یعنی اصل نکاح نیامده؟

استاد: نکاح را قاصد بودند، اما با معاطات می‌خواستند علقه‌ی زوجیت را بیاورند. شک می‌کنیم با معاطات، علقه‌ی زوجیت آمد یا نیامد؛ اصل، کدامش است؟

 

برو به 1:10:05

شاگرد: اصل عدمش است.

استاد: «إطلاق نفوذ العقود و الإجماع على اعتبار اللفظ غير منعقد في المقام» می‌گوییم اجماع را چه کارش می‌کنیم؟ می‌گویند اجماع لسان ندارد که اَخرَس را هم بگیرد،«غير منعقد في المقام»، اجماع برای متمکن است. دلیل لبّی است، لسان ندارد، قدر متیقن گیری دارد. پس قدر متیقن از اجماع لفظ، در آن جایی است که متمکن است.

مقوّم نبودن «لفظ» برای نکاح شرعی

قبل از این‌که مطلب بعدی برویم، از نظر ایشان، اجماع و همه اینها صاف است که اخرس با این‌که متمکن از توکیل در تأمین لفظ است، اما باز اشاره کافی است. ما از همین نفس تجویز برای اخرس، می‌فهمیم پس نکاح شرعی، قوام وضعی‌اش به لفظ نیست. می‌فهمیم یا نمی‌فهمیم؟

شاگرد: آن طرف اجماع داشتیم، این طرف هم اجماع داریم.

استاد: بله، اجماع داشتیم که باید لفظ بگوییم عند التمکن؛ اما در نکاح شرعی -به عنوان مقوم وضعی نفس طبیعی نکاح- لفظ شرط نیست. چون اگر بود اینجا هم می‌گفتیم آقای اخرس! توکیل کن! نکاح این است. این دو تا مسئله را پشت سر هم گذاشتم برای این‌که از اینها این استفاده را بکنم، ببینید قبول می‌کنید یا نه.

شاگرد: در مورد طلاق فرمودید که مقومش لفظ نیست، نه نکاح.

استاد: در نکاح، اجماع که بود.

شاگرد: دلیل تسری حکم در نکاح چه بود؟

استاد: در «استدل له» خدشه کردیم. والّا اصل مطلب را که قبول کردیم. سید فرمودند: «و إن تمكن من التوكيل على الأقوى»، آقای حکیم فرمودند «فی جامع المقاصد کانّه لا خلاف فی ذلک» که ولو متمکن از توکیل است، باز هم می‌تواند خودش اشاره کند، لفظ نیاز نیست. «و فی کشف اللثام هو مما قطع به الاصحاب». قَطَعَ یعنی چه؟ یعنی «هو» – ولو متمکن از توکیل است- قَطَعَ به الاصحاب که لازم نیست توکیل کند.

شاگرد: اگر دلیل را اجماع می‌گیریم که بحثش جداست.اما اگر اجماع را کنار بگذاریم و قبول نکنیم، از صرف این‌که در طلاق لفظ شرط نیست، نمی‌توانیم بگوییم در نکاح هم شرط نیست. شما از روایت برای مقصود خودتان کمک گرفتید.

استاد: نه، من از روایت کمک نگرفتم، روایت را بگذارید، اصلاً کاری به طلاق نداریم، ما خودمان هستیم.

از نظر صناعت فقه چه باید بگوییم؟ اَخرَس الآن متمکن از توکیل هست، شما اجازه می‌دهید به او که اشاره کند؟ با تمکن از توکیل در عقد نکاح. کاری به طلاق هم نداریم.

شاگرد: اجماع می‌گوید عیب ندارد.

استاد: اجماع می‌گوید بله، آن اجماع می‌گفت لفظ می‌خواهد، ترکیب این دو تا اجماع معنایش چیست؟ معنایش این است که طبیعیُّ النکاح، مقومّش لفظ نیست. دو تا اجماع دارد این را می‌گوید. این را قبول دارید یا ندارید؟

شاگرد: مگر نگفتیم اجماع دوم مجمل است؟

استاد: اجماع را که نمی‌گوییم مجمل است، می‌گوییم دلیل لبی است، لسان ندارد که اطلاق‌گیری بکنید. لسان ندارد، فلذا از اجماع قدر متیقن‌گیری می‌کنیم. در اینجا هم عرضم این است که وقتی دو تا اجماع را با هم نگاه می‌کنیم، کشف می‌کنیم که مقوّم وضعیِ علی ای تقدیرِ طبیعیُّ النکاح، لفظ نیست.

شاگرد: فرمایش شما این است که ما باید آن طبیعت مخترعه عند العقلاء را نگاه کنیم. یک موقع فعل هست که دارند آن طبیعت را قصد می‌کنند، این می‌شود نکاح. اما یک موقع لفظ می‌گویند اما بدون قصد جدی و آن طبیعت را قصد نمی‌کنند، در اینجا به آن نکاح نمی‌گویند. با این فرمایش شما شاید بشود این تحلیل را گفت.

استاد: در اخرس و اینها؟

شاگرد: به صورت کلی. نتیجه‌ای که در آخر گرفتید کلی بود. فرمودید که لفظ، مقوم نکاح نیست.

استاد: بله، یعنی آن‌چه من نتیجه گرفتم این است که این‌طور نیست که بگویید نکاحی که لفظ نداشت به خاطر فقد یک شرط وضعی، باطل علی الاطلاق است بطبیعته. این راه باز می‌شود برای جاهای دیگری هم که انواعی از عذر است…، الآن دوباره سؤال، اخرس بما أنّه اَخرس، آیا «الف، خ، ر، س» موضوعیت دارد، یا معذور؟ اَخرَس یک جور معذور است، مواردی پیش می‌آید که خود جهل معذور است.

 

برو به 1:15:20

شاگرد: آقایانی که روی الفاظ جمود دارند، قبول نمی‌کنند دیگر. می‌گویند در دلیل اخرس آمده است.

استاد: یعنی می‌گوییم ما هم تابع جمود شما! ابایی نداریم که!

شاگرد: دلیل لفظی هم که نداریم که روایتی در مورد اخرس باشد.

استاد: چرا، دلیل لفظی داریم. از آن چیزهای مهم‌اش این است که «انما یحرّم الکلام و یحلّل الکلام»[6]. این روایت را داریم که من امشب وارد این روایت نشدم. این را باید چه کارش کنیم؟ این دلیل جای خودش، امشب اصلاً واردش نشدیم.

شاگرد: این دلیل برای اخرس نمی‌شود که، این روایت بحث کلی را می‌گوید؛ یعنی آن مضطری که شما فرمودید…

استاد: من این‌طور از فرمایش شما فهمیدم ‌که فرمودید دلیل لفظی نداریم، یعنی دلیل لفظی بر اعتبار لفظ نداریم.

شاگرد: نه، منظورم این بود که «اَخرس» در روایات نیامده که بگوییم از اخرس تعدی نمی کنیم.

استاد: بله، درست است.

شاگرد: این نتیجه‌ای که ما از فرمایش شما گرفتیم درست بود یا نه؟ آیا این نتیجه را می‌شود از فرمایش شما بگیریم که چون آن طبیعت مهم است؛ یک موقع فعل هست، با فعل آن طبیعت را قصد می‌کنند، این می‌شود نکاح. یک موقع لفظ می‌گویند -مثلاً همین الفاظ نکاح را هم می‌گویند- اما یک جور لودگی دارند و آن طبیعتی که مخترع عقلاست را قصد نمی‌کنند، اینجا به آن زنا می‌گویند. آیا چنین نتیجه‌ای می‌شود از آن بگیریم؟

استاد: یعنی می‌گوید زن من باش؛ اما مقصودش از زن یعنی زنا.

شاگرد: مثلاً می‌خواهند چند روز پیش هم باشند، و اصلاً خیلی به شرع و این چیزها هم کار ندارند.

استاد: اینجا زناست.

شاگرد: لفظ می‌گوید؛ اما آن طبیعت را قصد نمی‌کند.

استاد: بله، اگر این است که دقیقاً همین‌طور است، درست است. یعنی به عبارت دیگر آیا زنا آن است که هیچ لفظی مقدمه‌اش نباشد؟!

شاگرد: یک مقاوله‌ای دارند.

استاد: بله، در همان زنایی هم که نزد عرف مُسلِم و کافر قطعاً زنا است، بالاخره یک چیزی می‌گویند؛ پس صرف گفتنِ یک لفظ که مهم نیست. مهم این است این الفاظی که قبل از زنا می‌گویند، قاصدِ آن طبیعیِ زنا هستند، اما الفاظی که برای نکاح گفته می‌شود قاصد طبیعیِ نکاح اند. همین مقصود شما بود؟

شاگرد: بله، پس ممکن است لفظ باشد، اما آن طبیعت نکاح نباشد.

استاد: و این زناست.

شاگرد: و از طرفی ممکن است فعل باشد؛ ولی طبیعت نکاح قصد شده باشد.

استاد: و این نکاح است، یعنی واقعاً نکاح است. چرا؟ چون مقوّم طبیعیِ نکاح -با لحاظ مجموع دو تا اجماع- لفظ مقوّمش نیست. چون اجماع داریم -«قَطَعَ به الاصحاب»- که با این‌که متمکن است، لفظ لازم نیست بیاید. پس ما طبیعی را کشف کردیم. طبیعی، قیدش لفظ نیست. متمکن باید لفظ بیاورد، و این یک نحو تکلیفی است برای متمکن، نه این‌که طبیعیِ نکاح…

اگر اینطور شد، حالا مسئله‌ بعدی. مسئله‌ی بعدی هم به این مربوط می‌شود.

انشاء عقد نکاح به وسیله کتابت

«(مسألة 3): لا يكفي في الإيجاب و القبول الكتابة»، سید می‌فرماید کتابت کافی نیست. مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند: «كما في القواعد و غيرها» و في جامع المقاصد: «لا ريب عندنا في أن الكتابة لا تكفي في إيقاع عقد النكاح للمختار» و يقتضيه ما تقدم من الإجماع على اعتبار اللفظ و يشكل ما في جامع المقاصد من تعليله بأن الكتابة كناية، و لا يقع النكاح بالكنايات» کتابت که کنایه نیست. کتابت نوشتن هر چیزی است که بخواهند بگویند. اگر کنایه بخواهند بگویند، کنایه را می‌نویسند. تصریح بخواهند آن تصریح را می نویسند. این که معلوم است.

«فإن الكتابة ليست من الكناية في شي‌ء، و لا مانع من الكناية إذا كانت واضحة الدلالة»، چه مانعی دارد که نکاح را با کنایه‌ی اَبلَغ من التصریح محقق کند که معلوم است قصد هر دو.

حالا با این بحث‌هایی که شد، کتابت می‌تواند «ما به الانشاء» باشد یا نه؟

شاگرد ۱: اصلاً کتابت الآن در معاملات صریح‌ترین ابزار ابراز است.

شاگرد ۲: اگر کتابت، طبیعت نکاح را برساند کافی است. چون مبرز لفظی لازم نیست.

شاگرد ۳: شاید اینکه فرموده اند احتیاط از این باشد که گاهی نوشتن، آن کار قصد جعل را انجام نمی‌دهد. گاهی ما راحت یک چیزی را می‌نویسیم، ولی آن قصد جعل درونی و آن اراده‌ی واقعی اتفاق نمی‌افتد.

 

برو به 1:20:15

استاد: حالا برای تقریر فرمایش شما این‌طوری بگوییم که اوّلاً کتابت… الآن هم با این همه پیشرفت، می‌شود جَعل در آن صورت بگیرد، خط او را تقلید می‌کنند، می‌نویسند. صرف کتابت این‌طوری نیست که مثل لفظ بین خودشان باشد.

دوماً -حالا این‌که ایشان فرمودند- گاهی آدم یک چیزی را می‌نویسد که بعد فکرش کند. مثلاً وقف‌نامه را می‌نویسد، اما الآن قصد انشاء نکرده، می‌خواهد انشائش را درست کند، تا بعد قصد انشاء وقف بکنم. صرف نوشتن وقفنامه انشاء وقف شد؟! نه.

شاگرد: این‌ها همه در  لفظ هم می‌آید.

استاد: من با فرمایش شما موافقم. ما نبایست برای ردّ یک چیزی، از فرض خارج بشویم. بله، شما فرض می‌گیرید جایی که در کتابت قصد نکرده. آخر بیایید اول فرد واضح جلیّ و قطعی‌اش را فرض بگیریم، با همان عینی که می‌گوید «بعتُ»، همان را دارد می‌نویسد، دقیقاً با کتابت دارد انشاء می‌کند. این‌جا را اجازه می‌دهید یا نه؟

شاگرد: همان احتیاط است. ادامه همان حرف است. شاید همان احتیاط دوباره باعث می‌شود که کتابت نه، و الا واقعاً نکاح واقع می‌شود، یعنی جزء مقومات نیست؛ یعنی انشاء با لفظ مقوّم عقد نیست به گونه ای که لازم باشد.

استاد: ببینید من الان این‌طور مثال بزنم، اگر سیستمی هست برای کل مملکت، که عقد نکاح را در آن ثبت می‌کنند. وقتی شما در این دستگاهتان، در کامپیوترتان نوشتید «انکحتُ» یا «قبلتُ»، همین که می‌نویسید می‌رود در سیستم. الآن این از لفظ بالاتر نیست؟ چون می‌دانید من اینجا نوشتم، رفت و دیگر تمام شد، اصلاً کل سیستم ما را  به عنوان زوج می‌دانند. تا دکمه‌ تأیید یا ارسال را نزدید …، اما وقتی آن دکمه را زدید دیگر تمام است. اینجا دقیقاً به بحث ما برمی‌گردد، لفظ در کار نیامده، کتابتی است که دقیقاً با این زدن، قصد انشاء است. چون می‌دانید همین‌که می‌زنید «بعتُ»؛ یعنی همین که دکمه را می‌زنید «بعتُ» رفت، یا دکمه را می‌زنید «قبلتُ» رفت، تمام شد، در سیستم ثبت است، دوباره باید بروید طلاق بدهید تا همه چیزها دوباره …، نمی‌توانید به این سادگی برگردید. الآن این کتابت، نه تقلبی در آن می‌آید علی الفرض و در ابراز انشاء و آن احتیاطی هم که شما می‌گویید حتی اقوی از لفظ است.

و لذا هم آیه شریفه -حالا در آنجا الزام نشده، چون آن زمان خیلی سخت بوده- فرموده: «فلیکتب»، «إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَ لْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كاتِبٌ بِالْعَدْلِ … إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً حاضِرَةً»[7] سختی داشت.

شاگرد1: شاید فقط جنبه سندیت داشته باشد. ظاهر آیه هم همین است که اگر کسی واقعاً دبّه در آورد شما سند داشته باشید.

استاد: «ذلک اقوم للشهادة».

شاگرد1: این به خاطر سندیت کتابت است، نه به خاطر این‌که اعتبار بدهند به کتابت برای صحت انشاء. کارایی آن کتابت چیست؟ در شهادت، سندیت. اگر این طرف از دنیا رفت و ورثه‌اش گفتند همچین خبری نیست، می‌تواند بگوید نه، این شاهد، این سند. کارایی این کتابت، سندیت آن است.

استاد: یعنی شما می‌فرمایید چون کارایی‌اش سندیت است، پس انشاء نمی‌شود با آن کرد؟

شاگرد1: پس نمی‌شود استناد کرد به این آیه و امثال این برای انشاء.

شاگرد2: از جهت محکم‌تر بودن از لفظ می‌شود به آن استناد کرد. چرا قرآن نگفت ده تا شاهد بگیرید، بلکه گفت بنویسید، این نوشتن، مهم است. می‌توانست بگوید ده تا شاهد بگیرید.

شاگرد1: اصلاً حکمت انشاء به خاطر محکم بودن است؟

استاد: نه، انشاء یک نحو بُرشی است؛ انشاء، بُرش ایجاد فردی از یک عقد است. قبلش مقاوله است، صحبتی است. ایجاد و وجود.

 

برو به 1:25:05

شما باید به جایی برسید که یک فردی از این معاهده و معاقده را ایجاد کنید. انشاء همان «أنْشَئَه» است که یعنی «أوْجَدَه». «إِنَّا أَنْشَأْناهُنَّ إِنْشاء»[8] «ثُمَّ أَنْشَأْناهُ خَلْقاً آخَرَ»[9]. «أَنْشَأْناه یعنی اوجَدناه». حالا هم که می‌گویید انشاء یعنی ایجاد. شما باید به جایی برسید که این عقد ایجاد بشود. «ما به الانشاء» آن چیزی است که به وسیله‌ی آن ایجاد محقق می‌شود، نه کاشف از آن ایجاد است.

شاگرد: بحث تنقیح مناط و اقسام دیگرش را که فرمودید، اگر صلاح دانستید جلسه‌ی بعد بحث کنیم. چون معمولاً این مباحث به صورت یکجا خیلی راحت گیر نمی‌آید. این‌که شما راحت امشب فرمودید خیلی جمع و جور و مرتب بود.

استاد: ۲-۳ بار در این مباحثه‌ی بعد از ظهر بحث کردیم، در فاصله‌ این ۴-۵ سال که بودیم. بعضی‌هایش مفصل‌تر، بعضی‌هایش کمتر. خلاصه‌اش همین بود که من عرض کردم که شما اگر این را در ذهن شریفتان باز کنید… هر کجا در فضای فقه سروکارمان با دو تا انشاء شارع است، واقعاً می‌فهمیم شارع دو بار انشاء کرده، از یک انشاء که دلیل داریم، می‌خواهیم پی ببریم به انشاء دیگر، در این صورت مجاز نیستیم، این، قیاس می‌شود. اما اگر مجموع ادله و فضا را که فقیه نگاه می‌کند، می‌بیند شارع اصلاً دو تا انشاء نکرده، درست است که صغریات متعدد است، اما انشاء یک انشاء است. اینجا اصلاً قیاس نیست. بعضی‌ها می‌گویند قیاس محرّم نیست، اما این اصلاً قیاس نیست. چون قیاس یعنی تمثیل. این، کشف وحدت حکم و کشف مصادیق یک حکم واحد است.

شاگرد 1: اقسامش که فرمودید بحث الغای خصوصیت و مثال‌هایش را اگر صلاح دانستید جلسه بعد …

شاگرد2: پس کسانی که می‌گویند به علل احکام دسترسی نداریم از تنقیح مناط نمی‌توانند استفاده کنند. درست است؟

استاد: تنقیح مناط ربط به دسترسی ما به دلیل احکام ندارد. این را هم انشاءالله یادتان باشد. حکمت، علت، مناط. اینها سه چیز هستند. مثال‌هایش را که عرض کردم می‌بینید که اصلاً ربطی به هم ندارند. ما تنقیح مناط می‌توانیم بکنیم خیلی واضح، در همان موردی که علت و حکمت را نمی‌دانیم. اصلاً ربطی به هم ندارند. گاهی حکمت را می‌فهمیم، اما مناط را نمی فهمیم فلذا نمی‌توانیم تنقیح مناط کنیم. اینها خیلی ملازمه با همدیگر ندارند.

شاگرد: فرمودید فحوی همان اولویت هست؟ چون سؤال فرمودید می‌خواستید اشکال بکنید یا همان که دوستان گفتند درست بود؟

استاد: یکی از چیزهایی که خیلی خوب است نظرتان باشد مقدمه‌ی معتبر است. معتبر، شرح خود محقق اوّل است بر کتاب خودشان، مختصر النافع. مقدمه‌ معتبر را مطالعه کنید، یک بار بحثش را هم بکنید خیلی فایده می‌برید. خیلی هم نیست، ۲-۳ صفحه است. فحوا و این‌ها را ایشان اوّل می‌گویند، بعد توضیح می‌دهند برای این.

شاگرد: مگر حکمت انشاء، استحکام است که بعد استدلال بشود به این ‌که کتابت که محکم‌تر از لفظ است.

استاد: من استشهاد نکردم به آیه برای کتابت. آیه را به عنوان مثال جلو آوردیم.

شاگرد1: چون غیر از این جلسه در جلسه گذشته فرمودید که کتابت محکم‌تر از لفظ است. آیا عرف این را واقعاً محکم‌تر از لفظ می‌داند؟

استاد: در بعضی جهات. آن هم روشن است. اینکه گفتم محکم‌تر است، آن حیثش منظورم بود. منظور من از محکم‌‌کاری این است که لفظ، صوت متصرّم است، تمام می‌شود و می‌رود. اما کتابت را وقتی نوشتید، هست.

 

برو به 1:30:20

شاگرد2: کارکرد لفظ را دارد.

استاد: از بعض جهات.

شاگرد1: اگر هم گفته شود بهتر است، اما نمی‌شود به این استناد کرد که چون با لفظ می‌شود انشاء کرد پس با کتابت هم می‌شود انشاء کرد.

استاد: استدلال برای شما هم نیست؛ یعنی نمیتوان گفت که چون آیه برای محکم‌کاری کتابت است برای بعداً، پس نمی‌شود با آن انشاء کرد؛ این «پس» هم درست نیست، ملازمه ندارد.

شاگرد1: این را نفهمیدم چرا درست نیست؟ چون آیه ظاهرش این است که برای استشهاد است.

استاد: آیه از کجا می‌گوید که با کتابت نمی‌شود انشاء کرد.

شاگرد2: حاج آقا می‌فرمایند بیشتر از آن را نمی‌فهماند، فقط همان قدر است. این‌که آیا می‌توان با کتابت انشاء کرد یا نه، اصلاً آیه نسبت به آن ساکت است.

استاد: ساکت است از این‌که… این طور نیست که آیه بگوید به کتابت نمی‌توان انشاء کرد.

شاگرد1: اگر ساکت است پس به این آیه نمی‌شود استناد کرد برای …

استاد: عرض من این بود که می‌شود که با کتابت …، نگوییم نمی‌شود. آقایانی که می‌فرمایند، می‌فرمایند ممکن است، امر معقولی است که با کتاب انشاء کرد. لذا مثال زدم به آن کسی که بنویسد و ارسال کند.

و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

 

---

 

[1] ابراهیم، 24

[2] مصباح الفقیه ج8، ص 35

[3] مستمسک العروة الوثقی، جلد: ۱۴، صفحه: ۳۶۷

[4] من لا يحضره الفقيه / ج‏3 / 515 / باب طلاق الأخرس ….. ص : 515

[5] یعنی اعتناء به این شک درست نباشد.

[6] الكافي (ط – الإسلامية) / ج‏5 / 201 / باب الرجل يبيع ما ليس عنده ….. ص : 199

[7] بقره، 282

[8] واقعه، 35

[9] مؤمنون، 14