بسم الله الرّحمن الرّحیم

 

 

 

 

راجع به حق و حکم صحبت‌هایی شده بود. مقدمه شد برای حکم و تکلیف و مراتبش فی الجمله بحثی شود و همچنین جلسه‌ای هم بعد از حکم و تکلیف راجع به دسته بندی مسائل فقه و ابواب و این‌ها صحبت شد. علی ایّ حال فعلاً آن‌چه که این جلسه من به طور خلاصه عرض کنم و طول نکشد، یک دسته بندی است راجع به خصوص عقود. قرار شد اگر بگوییم فقه عبادات، معاملات ایقاعات و احکام باشد، معاملات همان عقود است. در معاملات که عقود است ممکن است یک تعریف‌هایی ارائه بدهیم، دسته بندی‌ها را انجام بدهیم، بعداً بیاییم راجع به خصوص عقد نکاح‌، این کلی‌هایی که راجع به عقود گفته می‌شود در عقد نکاح هم جاری است. لذا چند کلمه‌ای راجع به کلی عقود صحبت ‌کنیم.

معنای عقد

عقد معنای لغوی اش «گره» است. «اوفوا بالعقود»، می‌گویند یعنی «اوفو بالعهود»، عقد و عهد. تفاوتش با «هاء» است و «قاف». شاید با «قاف»‌، عقد محکم‌تر باشد از عهد از حیث ریخت کلمه. عهد هم قوی است؛ اما قاف از حیث ریخت حرفیتش از قوت بیشتری برخوردار است از عهد. چرا؟ چون معمولاً «هاء» یک معنای سبکی، نرمی در کلمه ایفاء می‌کند. اما عقد «قاف» است. «قاف» آن جهت را محکم‌تر می‌کند، تشدید می‌کند. لذا می‌توانیم بگوییم عقد یک عهد محکم است، عهد مستحکم است. میثاق هم «قاف» دارد، وثوق. شاید این‌طور باشد.

به معنای گره هم در لغت استعمال می‌شود. «النَّفَّاثاتِ فِي الْعُقَد»[1]. «عُقَد» جمع عقده است. عقد هم گره است. عقدة النکاح، گره، چیزی است که محکمش می‌کند. وقتی می‌خواهند چیزی را محکم کنند می‌گویند گره بزن. گره بزن یعنی محکم کن. در کلمه ی عقد محکم کاری خوابیده است.

خب، محکم کاری طرفین می‌خواهند تا با همدیگر تعاقد کنند، با هم دیگر قرارداد بگذارند، پیمان ببندند. بین این طرفین باید لفظ- ایجاب و قبول و این‌هایی که در عقود است- در کار باشد یا نه؟ بحث مفصّلی است؛ اما اگر بخواهیم این‌ها را به عنوان یک جوهره‌های حقوقی در نظر بگیریم لفظ و همه‌ی این‌ها «ما ‌بِهِ ‌الاِنشاء» است. جوهره‌ی بیع، اجاره، سایر عقود یک چیزی است که آن را باید درک کنیم. اما این که ایجاب و الفاظش و این‌ها چیست‌، بعداً وقتی که جوهره را فهمیدیم این‌ها را راحت‌تر می‌توانیم درک کنیم.

تحلیل طولی و عرضی عقود

جوهره ی عقود چیست؟ یک دید نسبت به عقود دید عرضی است که معمولاً هم این طور شکل گرفته است. استقراء عقود و استیعاب احکامش. عقد‌ها را بشماریم. یکی دیگر هم این‌که عقود عرفی است یا شرعی؟

گمان نمی‌‌کنم کسی بگوید عقود شرعی است. نماز حقیقت شرعیه دارد، اما بیع و اجاره و قرض و این‌ها حقیقت شرعیه ندارند. این‌ها همان الفاظی است که عرف عام دارند، شارع امضا فرموده یا در بعض موارد حکم خاص شرعی را برای آن‌ها بیان فرموده است. لذا شمارش عقود شمارش یک چیزهایی است که عرف می‌‌شناسد. شمارش‌ها هم ابتدای امر می‌‌‌شود عرضی. می‌‌گوییم چند تا عقد بشمار‌، می‌‌گوید بیع و اجاره و قرض و رهن و وقف و ضمان و صلح و شرکت و مضاربه و مزارعه و مساقات و ودیعه و عاریه و اجاره و وقف و هبه و وصیت ونکاح، این‌ها می‌شود عقود‌.

مرحوم صاحب شرایع 19تا عقد شمرده اند‌. من شماره گذاشتم.  خودشان گفته‌اند: «و هی خمسه عشر»، اما وقتی شماره‌گذاری می‌کنیم، می‌بینیم می‌شود 19مورد عقد را ذکر کرده‌اند.این‌ها می‌شود شمارش عرضی، در کنار هم. مضاربه را می‌گویید، وکالت را هم می‌گویید، صلح را هم می‌گویید. وقتی در ایقاعات می‌آیید جعاله را هم می‌گویید. این یک نحو نگاه است.

 

برو به 0:06:02

اما بعد از این که وارد بحث شدید به زوایای جوهره‌ی عقود از جهت علم حقوق و علم فقه توجه کردید، آن وقت می‌تواند‌ امکان این فراهم ‌شود که ذهنمان از این عرضیت فاصله بگیرد. یعنی در همین عقود عرضی یک نحوه طولیت و ترکیب در آن ببینیم. عرضیت وطولیت را کاملا در آن‌ها حس کنیم.

من دید عرضی را نسبت به کتاب‌ها داشتم، راجع به مضاربه فکر کرده بودم، بحث کرده بودم، تا اینکه رسیدم به عبارتی در جواهر -که شما بعداً در منزل یا الان با همین نرم‌افزار‌ها عبارتش را پیدا می‌کنید و ثبت می‌کنید‌- یک جا دیدم صاحب جواهر وقتی می‌خواهند یک چیزی را بگویند و استدلال کنند‌، می‌گویند «ان المضاربه هی نفسها نوع من الوکاله»[2].  اصل مضاربه وکالت است‌. پول از شما، کار از دیگری‌. این یعنی چه؟ یعنی می‌گویی تو وکیل من باش. من خودم نمی‌توانم بروم کسب کنم. پول‌ از من، وکیل من، برو کسب کن با پول من. شراکت هم مزد وکالت است. من دیدم این‌ خیلی جالب است. اگر آن نوعی از وکالت است پس رابطه‌ی‌ بین وکالت با مضاربه طولی می‌شود‌. یعنی وکالت یک عنوان عامی می‌شود، با یک قیودی می‌شود مضاربه. پس خیلی قشنگ شد.

آیا در کل عقود می‌شود چنین فکری بکنیم یا نه؟ می‌گوییم اساساً بیاییم به ریخت و جوهره عقود نگاه کنیم. چگونه است که می‌گوییم وکالت در طول مضاربه است؟ مضاربه یک نوعی از آن است‌. خب برعکس بگوییم‌. شما تا تعریف آن را دقت نکنید… تعریف یعنی جوهره ی عقد را دارد بیان می‌کند. آن چیز‌هایی که شما از آن انتظار دارید‌، وقتی به جوهره اش نگاه می‌کنید می‌فهمید این، نوعی ازآن است‌، نه آن نوعی از این باشد‌. چرا جای‌گذاری نمی‌کنید و بگویید آن نوعی از این است؟ به خاطر این که اساس عقود – همانطور که جلسه قبل خدمتتان عرض کردم- به دوچیز برمی‌گردد: اغراض ، ارزش‌ها. الان هم که می‌خواهیم به عقود یک ساختار درختی بدهیم – درخت یعنی چه؟ یعنی یک ریشه‌ای دارد، شاخ وبرگ‌ها از آن می‌آید – در این جا هم این دوتا – غرض و ارزش- نقش ایفا می‌کند.

اغراض و ارزش‌های بسیط و دسته‌ای

اگر در یک جایی باشد که غرضی در کار است، ارزشی هم آمده، اما خیلی ساده‌ و بسیط‌، به گمانم عرف اصلاً برایش لفظ نمی‌گذارد، یعنی‌ نیازی ندارد. بیع و اجاره و این‌ها را چرا گفته اند؟ به خاطر این که اغراضی بوده و ارزش‌هایی. مجموعه ای از اغراض وارزش‌ها را مثل چند شاخه‌ی گل که کنار هم می‌گذارید و طناب دورش می‌بندید. شاخه‌ی گل بادسته‌ی گل فرق دارد. عرف وقتی اغراض و ارزش‌هایی داشته، آمده این‌ها را بسته کرده‌ و یک دسته ی گل درست کرده و یک اسمی روی آن گذاشته، می‌گوید عقد است‌. اگر این را تحلیل کنیم‌، هر عقدی را شما تحلیل بکنید‌ می‌بینید عجب! در دلش اغراض است و ارزش‌ها. بعداً چون خود عرف متفاهم بین خودشان می‌دانستند که یک سلسه اغراض ویک سلسه ارزش‌هایی باهم ارتباط دارند و برای این بسته نامی گذاشته‌ایم‌، اسم این‌ها را گذاشته ایم، عقد؛ پس هر عقدی عهود است‌، رابطه ی بین ارزش‌ها و غرض‌ها.

شاگرد: با توجه به این که برخی از مولّفه‌های عقود الزامی هستند و برخی نیستند‌، بهتر نیست از ادله‌ی خود این عقود، جنس وفصل‌هایش را استخراج کنیم و بعد آن ما به الاشتراک‌ها در ناحیه‌ی ارزش‌ها ویا اغراض که فرمودید را بعداً استخراج کنیم. یعنی در مقایسه عرضی این‌ها بفهمیم  جنس مشترک و فصل مشترکشان چیست.

جواب : مانعی ندارد. ما بهترین کلام در منابع فقه را پیدا می‌کنیم و اتفاقاً بعداً عرض می‌کنم هرکجا در استظهارات عرفی، لغت و…  به بن‌بست خوردیم‌، بهترین راه، بازگشت به خود روایات است که از گوشه و کنار روایات استفاده می‌شود. اما مشکلی که در ابتدای امر داریم این است که چون شارع حقیقت متشرعه ندارد، الفاظی هم که به کار برده است‌، این‌طور نبوده که شارع  بیاید توضیح بدهد. «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا»[3] آیا آیه‌ی قرآن بیع را تعریف کرده است یا نه؟ یا واگذار کرده به همان چیزی که عرف می‌فهمد. «مَنْ ذَا الَّذي يُقْرِضُ اللَّهَ قَرْضاً حَسَناً»[4]. تعریف کرده قرض چیست یا نه؟ سایر عقودی که حتی در آیات شریفه می‌آیند‌، «يا أَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ إِنَّ خَيْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِيُّ الْأَمين‏»[5].  «اسْتَأْجِرْه»یعنی چه؟یعنی همین که عرف می‌فهمند.

 

برو به 0:12:13

رویکرد شارع نسبت به معاملات

شاگرد: یعنی تمام معاملات امضایی هستند؟

استاد: نه، مقصود من این است که بنای شارع برتعریف این عناصرِ عرفی نبوده است. شما اگر در وسائل نگاه کنید‌، همان اول که وسایل شروع می‌شود، «باب توصیف الصلاة و افعاله»، می‌بینید امام فرموده است بیا نماز بخوان، ببینم! بعد فرموده اند 60 سالت است، چرا بلد نیستی نماز بخوانی؟ بعد خود حضرت می خوانند، می‌گویند ادله‌ی تعلیمیه. گفته اند این‌طوری نماز بخوان! چرا؟ چون نماز برای شرع است. شارع هم خودش یاد می‌دهد. اما یک جا داریم که بگویند بیع این است، اجاره این است‌، تعریف کنند. نمی‌شود بگوییم نیست، اما بناء بر این نبوده است، یعنی ‌شیوه و سیره‌ی شارع بر این نبوده که برای الفاظ عرفی از ناحیه خودش تعریفی ارائه بدهد. اگر بود که خیلی خوب بود.

شاگرد: عقدی پیدا می‌شود که شارع خودش تعریف کرده باشد؟ یا کلاً بگوییم نیست دیگر.

استاد: نه، اصلا این‌طور نیست. متأسفانه انس ما به روایات با عینک‌های مختلف خیلی کم است. آن آقا که می‌خواستند مغنی الببیب را مغنی الادیب کنند‌، آقای سید ابوالقاسم حفظه الله خودشان به من می‌گفت‌، یک تابستانی اینجا مشغول بودند تا مغنی الادیب چاپ شد. ایشان می‌گفت گاهی 3 الی 5 مرتبه اول تا آخر نهج البلاغه را ورق می‌زدم برای این‌که یک شاهد مغنی را عوض کنم. ‌یعنی یک چیزی که درمغنی هست به جایش از نهج البلاغه بگذارم. این عینک یک عینکی است. یعنی ایشان نهج البلاغه را نگاه می‌کند فقط برای آن شاهد. 3بار هم می‌رود.

حالا ما همین روایات را  با عینک‌های مختلف نگاه کنیم. یعنی شما شروع کنید روایت را ببینید، ببینیم می‌توانیم تعریف برای بیع پیدا کنیم؟ پیدا می‌شود. نمی‌توانیم بگوییم نیست. اما این را من عرض کردم که می‌دانیم متشرعه این اندازه می‌دانند که بنای شارع بر ارائه‌ی تعریف نیست. اما این که بگوییم نیست این هنوز خیلی زود است‌، این خیلی کم کاری است‌، علما ی بزرگ خیلی کار‌های کرده اند. ما نه تنها کارهای آن‌ها را پیش نبرده ایم؛ بلکه از زحمات آن‌ها حتی متاسفانه استفاده هم نکرده‌ایم.

تازه در فقه که خوب کار شده، آن‌هایی که کار در فقه را می‌بینند، وقتی می‌آیند در روایات وادی معارف و این‌ها می‌بینند چه غربتی! یعنی چه روایاتی با چه مضامینی و چه غربتی! آدم گاهی اصلاً نمی‌داند چه کار بکند! لذا نمی‌شود بگوییم نیست.

بررسی اغراض و ارزش‌های بسیط

اما حالا روی این تعریفی که ما با این‌ها داریم، -وقتی نگاه می‌کنیم- می‌بینیم یک عقد بسته[6] است. حالا مثالی که بخواهم بزنم، شما میهمانی دارید. میهمان که می‌آید منزل شما یک چای برایش می‌آورید و جلوی او می‌گذارید. این چای گذاشتن اسمش چیست؟

شاگرد: پذیرایی است.

استاد: پذیرایی عقد است یا نیست؟

شاگرد: اطعام است دیگر.

استاد: اطعام عقد شرعی است یا نیست؟

شاگرد: عقد نیست.

استاد: می‌تواند به دیگری تعارف کند یا نه؟ بگوید برای من آورده اند، تو بخور!

شاگرد 1: خیر.

شاگرد2: اباحه‌ تصرف است دیگر.

استاد: عده‌ای ‌شبهه می‌کردند. علمایی بودند که وقتی چیزی جلویشان می‌گذاشتند، می‌گفت او برای من اباحه کرده است، اما مال خودش است، چون در اباحه ازملک مالک خارج نمی‌شود. یعنی شما اگر الان بروید، پرتقالی که برداشته بودید را می‌توانستید بخورید. اما حالا که نخوردید ملک شما که نیست، یعنی وقتی می‌ماند ‌ملک خودش است، میزبان نمی‌گوید این را کنار بگذارم، ملک آن آقاست، چون من از ملک خودم خارج کردم.

 

برو به 0:16:34

شاگرد: حتی نمی‌تواند آن را بِبَرَد.

استاد: حالا آن مراحل بعدیش است. می‌تواند تعارف کند یا نه؟ بردنش فرد خفی‌تر است. یعنی چای را که کنارتان می‌گذارند، اگر به بغل دستیتان بگویید بفرما‌، کار حرام شرعی کرده‌اید؟

شاگرد: اگر قرینه نباشد بله.

استاد: قرینه چیست؟

شاگرد: معمولاً قرینه هست که راضی هستند.

استاد: معمولاً هست، ‌پس معلوم است که در خود تعارف کردن یک چیزی هست، قرینه‌ی نوعیه دائمیه. باید قرینه نباشد یا باید باشد؟ اینکه قرینه‌ای باشد بر این که راضی نیست تعارف کنیم، این را من هم قبول دارم؛ اما نه، حتما باید احراز کنید که راضی است تا به دیگری بدهید، یا همین اندازه که احراز نکردید راضی نیست به دیگری بدهید کافی است؟

شاگرد: باید احراز کنیم.

استاد: یعنی سیره متشرعه بر این است؟

شاگرد 1: اگر صرفاً به همین شخص تعارف کرده و به شخصی که در کنار نشسته اصلاً تعارف نکرده خودش قرینه است بر این که فقط رضایت دارد این شخص بخورد. ولی وقتی یک سینی چای هست که به همه تعارف می‌کند این قرینه بر این است که راضی است.

شاگرد 1: در این امور اباحه تصرف معنا ندارد، قطعاً تملیک می‌کند، تملیک مطلق.

استاد: ما هیچ قانونی داریم که «لا أَکلَ اِلّا فی مِلکٍ»؟ در عتق می‌گویید «لا عِتقَ الّا فی مِلکٍ»، در بیع می‌گویید «لا بَیعَ الّا فی مِلکٍ». لذا با «آناًمّا» آن را درست می‌کردید، «أَعتِق عَبدَکَ عَنّی» یعنی آناًمّا بشود ملک من. چرا؟ چون می گفتید «لا بَیعَ الّا فی مِلکٍ»، «لا وَقفَ الّا فی مِلکٍ». اما آیا داریم «لا أَکل الّا فی ملکٍ»؟ هرکس هرچه می‌خورد باید مالک باشد تا بخورد.

شاگرد: متوجه نشدم.

استاد: شما می‌گویید وقتی می گو‌ید بخور، تلف می‌شود، پس مالک است. چه ملازمه‌ای بین این‌ها است؟! می‌گوید مال من را بخور، نه این که مال خودت را بخور.

شاگرد: آناًمّا مالک می‌شود و بعد از این که مالک شد از ملک خودش می خورد.

استاد: از کجا؟ در آن جا دلیل داریم، چون دلیل داریم «لا وقف الّا فی ملکٍ».

شاگرد: مگر همین جا دلیل نداریم وقتی چیزی که از بین رفتنی است، را اباحه می‌کند، یعنی به ملکیت درآورده است؟

استاد: نه، کلی است. شما یک دلیل بیاور.

شاگرد: نفقاتی که مرد به زوجه‌اش می‌دهد، اگر اباحه تصرف باشد آن هایی که از بین می‌رود، ملکش می‌شود و آن‌هایی که از بین نمی‌رود در ملکیت مرد باقی می‌ماند، مثل مسکن و فراش و لباس و …؛ اما برنج و نخود و لوبیا که به ملکیت زوجه در نمی‌آید.

استاد: نه، اتفاقاً نقفه زوجه ملکش است، منظور نفقه‌ی واجب‌ است ها. ‌نه آن نفقه‌ی انتفاع، یعنی سکنی، نه مسکن. سکنی ملک زوجه است، لذا زوج نباید اجاره بدهد، اصلاً نمی‌تواند از او اجاره بگیرد، سکنی ملکش است.

تفاوت نفقه اقارب با نفقه زوجه در همین است که زوجه مالک شرعی نفقه است؛ ‌اما اقارب مالک شرعی نمی‌شوند، فقط تکلیف دارد که به آن‌ها بدهد و لذا قضا هم ندارد. اگر عصیان کرد و نفقه‌ی اقارب را نداد‌، طلبکارش نیستند. اما اگر عصیان کرد و نفقه زوجه را نداد دِین است. در چنین فضایی می‌خواهیم بگوییم الان نفقه‌ی پدر یا پسر را داده و دارد می‌خورد‌، او دارد ملک خودش را می‌خورد؟! ملک خودش را مصرف می‌کند یا ملک منفِق را؟! مثال دیگری بگویم که ایشان هم تعبیر بذل را آوردند.

حج بذلی چیست؟ می‌گوید خرج حج تو را می‌دهم، تو برو. می‌گوید پول برای خودم؟ اگر بگوید پول برای خودم که می‌شود حج هبه ای. قبول نیاز دارد و می‌تواند هم قبول نکند با همان اختلاف فتوایی که در آن بود؛ ‌اما حج بذلی که قبول نیاز ندارد، بگوید من قبول ندارم، می‌گوید قبول دست تو نیست. مال مال خودش است، بذل می‌کند می‌گوید من خرجت را می‌دهم. هرچه هم می‌خواهی بخور، هر کاری هم می‌خواهی بکن. لذا از نظر شرعی خیال می‌کنم صاف است که ما مواردی داریم که تلف و اتلاف پیش می‌آید اما لا فی ملکٍ، یعنی متلِف مالک نیست ولو مجاز است. لذا اباحه‌ی در تصرف که ایشان گفتند‌، در معاطاه هم عده‌ای گفته‌اند‌، مشکلی هم ندارد، می‌گویند معاطات فقط اباحه در تصرف می‌آورد. معاطات ملکیت نمی‌آورد و حال آن که می‌تواند بخورد.

شاگرد: خود آن اشیاء را از منظر اشیاء نگاه کنیم‌، زوجه مالک بعضی از اشیاء می‌شود و مالک برخی نمی‌شود. اما مسکن را اگر از ناحیه‌ی انتفاعش که سکنی است را مالک می‌شود؛ اما خود اعیانی را که زوج در اختیار زوجه قرار می‌دهد، هیچ یک از‌ اعیان را مالک نمی‌شود، در غذا هم این‌طوری است، یک وقت به خود عین نگاه می‌کنیم و یک وقت به استفاده‌ای که از آن عین می‌شود. مالک خود عین نمی‌شود البته اگر از مواردی باشد که از بین نمی‌رود؛ اما اگر از چیزهایی باشد که از بین می‌رود مالک می‌شود.

استاد: طعام زوجه از نفقه هست یا نیست؟

شاگرد:  بله.

استاد: اگر به او داد می‌تواند برود بفروشد؟

شاگرد: خود زوجه برود بفروشد؟

استاد: بله.

شاگرد: بله، می‌تواند بفروشد، فقهاء در این زمینه فتوا دارند.

استاد: من هم  همین را دارم عرض می‌کنم، پس مالک است.

شاگرد: فرمودید از ملک زوج استفاده می‌کند.

استاد: زوجه را عرض می‌کنم. زوجه مالک نفقه اش می‌شود، در مورد این دلیل داریم؛ اما این به خاطر این نیست که چون می‌خورد، پس مالک است.

شاگرد: یعنی در مورد زوجه نصّ خاص دارد؟

استاد: بله، الان شما نگاه کنید «نفقه الزوجة دینٌ علی الزوج، بخلاف نفقة الاقارب». می‌خواهید من متن جواهر را هم بیاورم، بخوانیم.

شاگرد: پس به خاطر قاعده نیست، به خاطر نص خاص است.

استاد: به خاطر نص و دلیل است. ولی«نفقة الاقارب تکلیفٌ علی المنفق، علی القریب، لا دِینٌ». ‌یعنی اگر هم عصیان کرد و نداد بعداً نمی‌تواند بگوید من بروم تقاصّ کنم. شارع اجازه نمی‌دهد به پسری که پدر چیزی به او نداده، برود از مال پدر تقاص کند. بله، می‌گویند در آن وقتی که بر او واجب است می‌تواند به اندازه ی خودش -اما دِین نیست- بردارد و بخورد، این هست. این را فقهاء می‌گویند. بردارد و بخورد یعنی از ناحیه ی تکلیف او خودش استفاده کند، نه این که بگوید حالا من که استفاده نکردم، تو هم که ندادی، پس من طلبکارم. حالا هم که حالم خوب شده، طلبی دارم. زوجه اگر غنیّه باشد و پول فراوان هم داشته باشد، اما نفقه‌ی او دینٌ علی الزوج، و باید بدهد.

شاگرد1: فرمودید شاید دلیل بر این که می‌تواند بخورد یا تعارف کند همین آیه‌ی « أَوْ ما مَلَكْتُمْ مَفاتِحَه‏»[7] باشد. این آیه تجویز می‌کند که اگر کلید خانه را داری، می‌توانی بخوری. کسی که میهمان دارد مصداق این «مَلَکتُم مَفاتِحَه» است، چون او را داخل خانه راه داده است.

شاگرد 2: او را به داخل راه داده، ولی کلید دار که نیست. ظهور دلیل در این است که می توانی بروی و بیایی. مثل خانه‌ی پدر و مادر که هرقت بخواهی می‌توانی بروی.

شاگرد 1: ظهور فقط در این نیست که کلید داشته باشی.

استاد: «لَیسَ عَلَیکُم جُناحٌ اَن تَأکُلُوا مِن بُیُوتِ آبائِکِم» یعنی مالکاً؟ «تأکلوا» چه‌طوری؟

شاگرد 2: ظهورش در این است از آن‌چه که ملک خودشان هست، می‌توانی بخوری.

استاد: بله، درست است. یعنی از ملک آن‌ها می‌خوری.

 

برو به 0:25:07

شاگرد 1: بحث من این است که می‌شود تعارف کند به شخص دیگری که آن‌جاست؟

استاد: اصلاً من نمی‌خواستم این ها را برای این بگویم که. مقصود من یک کلمه بود.

شاگرد: این که مالک نیست.

استاد: نه، مقصودی که داشتم، می‌خواستم ساختار درختی و بسته را بگویم، گفتم خیلی چیز‌ها هست که در عرف عامّ یک شاخه‌ی گل است از عقد؛ ‌اما نزد عرف عام چون خیلی ساذج است، اسم ندارد، این را داشتم عرض می‌کردم. می‌خواستم بگویم الان که می‌روید میهمانی، همه ی عرف می‌بینند، یک چیزی جلویش می‌گذارند و او می‌خورد، اما چون غرض بسیط است، ارزش هم بسیط است، دسته‌ی گل نیست، یک شاخه است. عرف نیازی نمی‌بیند برای این اسم جدا بگذارد؛ یک عملیه‌ای است بسیط و روشن؛ غرض معلوم، ارزش هم معلوم. چیزی را جلویش می‌گذارند و او هم برمی‌دارد، می‌خورد. اسمش چیست؟  اسم عرفی‌اش «تعارف» است، ولی اسم حقوقی ندارد. چرا؟ چون محل دعوا نیست؟!

شاگرد: اسمش بذل نمی‌شود؟

استاد: ‌الان ما در کلاس فقه می‌گوییم بذل، چون نگاه فقهی به مسئله کردیم، می‌گوییم بذل است.

شاگرد: شما صرفاً در نگاه حقوقی می‌فرمایید؟

استاد: بله، نگاه، نگاه حقوقی است؛ به آن هم می‌گوییم، بذل؛ اما بذلی است که بسیط است، یعنی این را می‌آورد، معرضیتی برای آثار بعدی هم ندارد، می‌گوید این را بردار بخور، همین است فقط، تمام. ‌آثار و توابع بعدی ندارد که نیاز داشته باشد به اغراض مرکّبی نسبت به آینده و ارزش‌های مرکب، چیز بسیطی است، اسم هم ندارد. مقصود من این است و ‌لذا احکامش را هم که گفتم برای این بود که می‌خواستم بگویم ببینید! این کار ارزش حقوقی دارد. اما چرا اسم ندارد؟

شاگرد: معامله هم نیست.

استاد: معامله نیست، معامله به چه معنا؟ یعنی طرفین ندارد؟! طرفین که دارد! مسلماً تعارف کننده است و پذیرنده، به این معنا معامله است. اما به معنای عقودی که در فقه می‌گوییم نیست. چرا؟ چون عقودی که ما در فقه می‌گوییم بسته‌ای است از اغراض و ارزش‌ها، ولو فعلاً که عرف برایش اسم واحد گذاشته در ذهن ما تحلیل نمی‌شود و الان در این فضایی که غرض داریم می‌خواهیم آن را تحلیل کنیم. تحلیل هایی که بعداً می‌بینید چقدر چیز‌های جالبی از درونش در می‌آید.

شاگرد: مثال ارزش‌ها چه بود؟

استاد: حالا الان مضاربه را که گفتم برمی‌گردم. این مقدمه ی کارمان بود. احکام را هم که گفتم، می‌خواستم نشان بدهم که این عملیه‌ی ساده احکام دارد؛ تعارف بکنید، نکنید، مالک شد ، نشد؟ببینید! حرف دارد.

شاگرد: ولی عقد نیست.

استاد: عقد هم هست. اما عقد یک شاخه‌ی گلی است، نه یک دسته‌ی گل. عقود متعارفی که ما این قدر برایش کتاب تشکیل می‌دهیم و می‌خوانیم و بحث می‌کنیم  دسته ی گل است. بعد که تحلیل می‌کنیم می‌بینیم چندین دسته ی گل است که با یک طناب آن را بسته ایم. این تعارف ساده ، چون یک شاخه ی گل است و آثار ولوازم ندارد، اسمی هم برایش نمی‌گذاریم، تمام. وضع باید حکمت داشته باشد، حکمتی برایش نبوده،  فلذا اسم حقوقی ندارد و اسم عرفی دارد. اگر بذل هم می‌گوییم به عنوان یک کلمه‌ی حقوقی نمی‌گوییم. ‌عرفاً می‌گوییم که بَخشید، تازه بعید است بگویند، «بخشید». در فارسی مقابل بذل چه می‌گوییم ؟ اباحه و بذل عربی است.

شاگرد: بخشش

استاد: در متعارف بخشش نمی‌گویند، بخشش می‌شود مال خودش. تعارف فرق دارد با بذل و بخشش. به ارتکاز فارسی زبان‌ها‌، وقتی به میهمانی می‌روید، نمی‌گویند این چیزی که برایتان می‌آورند بذل وبخشش است.

شاگرد: پیشکش نمی‌گویند؟

استاد: نه، در پیشکش هم یک نحوه هبه هست؛ کادو‌، بخشش در فارسی یک چیزی از این‌ها می‌فهمند.

شاگرد: ماهیت هبه با بذل چه فرقی دارد؟

استاد: هبه عقد است، باید قبول کند؛ او می‌گوید نمی‌خواهم، اما تعارف یک نحو ایقاع است، بذل ایقاع است دیگر.

شاگرد: کیفیت تحقّقش را کار ندارم. ماهیتش چیست که بگوییم به این کیفیت محقّق می‌شود که یکی نیاز به قبول دارد و دیگری نیاز به قبول ندارد؟

استاد: یعنی الان شما ببینید، من عرف عام، اگر بروید منزل یکی از اقوام‌، ‌بگوید من رفتم خانه ی یک نفر‌، یک چای به من بخشید. عرف عام ذهنش تکان می‌خورد یا نه؟ بگوید رفتم خانه‌ی فلانی، یک چای به من بخشید. می‌گوییم یا نمی‌گوییم؟ اگر نمی‌گوییم پس بدانید دوچیز است، می‌بینیم صحت سلب دارد.

شاگرد: غرض‌هایشان با هم فرق دارد. در تعارف غرض اصلی این نیست که طرف استفاده کند، بلکه غرض احترام گذاشتن است.

استاد: در این که غرض‌ها متفاوت است، ذهن من با شروع کلام شما خیلی موافق است؛ اما در توضیحاتتان ممکن است مناقشه شود. اصل این‌که فرمودید دو غرض است همین هم است که چون دو غرض است، در مثال نمی‌توانیم بگوییم بخشید. غرض بخشش یک نحو دیگری است.

الان با این توضیح، اگر چیز‌هایی داریم که ساده است، عرف نیاز ندارد اسم حقوقی برایش بگذارید. چرا؟ چون ساده است، بسته نیست. ‌بنابراین‌- می‌خواهیم از این جا شروع کنیم- عقودی که برایش کتاب تشکیل می‌شود و عرف برایش اسم می‌گذارد قابل تحلیل به شاخه هاست. به یک بسیط‌ها است، به اغراض و ارزش‌هایی است که عرف در توافق جمعی  اجتماعی با همدیگر می‌بینند. الان وقتی می‌گوید این را خریدم، ببینید ذهن عرف از آن چه می‌فهمد؟ اصلاً یک چیز‌هایی همراهش است، یعنی می‌توانم آن را بفروشم، هرکاری می‌خواهم می‌توانم انجام بدهم. این بسته‌ای از آثار و لوازم و اغراض است. ‌غرضی داشتم که خریدم، نه این که رفتم از کتابخانه عاریه گرفتم. این‌ها در دلش است.

بررسی ریشه‌های تحلیل طولی عقود: در روایات باب نکاح

خاطرات طلبگی بگویم. ‌درست وغلطش را هم نمی‌دانم، اما مسیر ذهن خودم را عرض می‌کنم. شروع این که ذهن من برخورد کرد به این که اساساً عقد‌ها عرفی بسته‌ای از این چیز‌هاست، تأکید امام علیه السلام بود در کتاب النکاح در باب عقد متعه. حالا شما هم در گروه خانواده هستید و بعداً کار می‌کنید ببینید.

 

برو به 0:33:27

ما الان وقتی متعه و نکاح دائم را در رساله‌ها هم می‌گوییم‌، وقتی موجب می‌خواهد صیغه ی متعه را بخواند، می‌گوید «مَتّعتُ نَفسی»، یا می‌گوید«أنکحتُ فی المدّة المعینه». چیزی بیشتر از این نمی‌گوید. بعداً شما در رساله می‌گویی وقتی متعه‌اش کردی ومدت را ذکر کردی و أجل را گفتی «لا تَوارثَ بینکما»، حکم شرعی‌اش این است که ارث نمی‌برید، وجوب نفقه هم ندارد، یعنی چون متعه هست وجوب نفقه ندارد. این‌ها را به عنوان حکم می‌گویید. صیغه‌ی متعه اجرا شد، آن هم احکامش است. وقتی می‌روید در روایات باب متعه می‌بینید (‌این نکته‌ی ظریف از روایت به ذهن من آمد) چند تا روایت می‌فرماید، حضرت می‌خواهد به او یاد دهد چگونه متعه کند، یک نوع نکاح است دیگر. ‌می‌فرماید این گونه بگو. بگو من نکاح می‌کنم تو را «عَلی اَن لا تَرِثُنی و لا اَرِثُک و لا نَفَقة علیّ». ‌یکی از جاهایی که گفتیم تعریف نمی‌کنند، در این جا دارند به او یاد می‌دهند که وقتی می‌گویید نکاح، در معاهده‌ی عرفیه توارث هست‌ها.

شاگرد: شاید هم  شرعیه باشد. 38:35

استاد: در نکاح عرفیه توارث نیست؟ یعنی فقط مسلمان‌ها ارث می‌برند؟

شاگرد: حداقل شاید نفقه در آن نباشد.

استاد: در نکاح عرفی نفقه نیست؟!

شاگرد: به آن معنایی که شرع می‌گوید، شاید نباشد.

استاد: یعنی الان به عنوان مصداق مسیحی‌ها، یهودی‌ها، کمونیست‌ها، برهمایی‌ها، بودایی‌ها ازدواج می‌کنند، می‌گوید تو خرج خودت و من هم خرج خودم و این عرف عام است؟!

شاگرد 2: اجمالاً یک چیزی بینشان هست. یک ردّ و بدل مالی دارند.

شاگرد 1: الان در  سوئد و… این گونه است.

استاد: نهضت فمینیستی بعد از این، آن فرق می‌کند. آن‌ها بایک اغراض صنعتی اصلاً فمینیسم رایج شد. آن‌ها برای اغراض کارهای صنعتی و گستردگی استفاده از زن‌ها به عنوان کارگرهایی که مزد کمتری به آن‌ها بدهند‌، این نهضت را به پا کرند با اغراض خاص خودشان. بعداً، حالا دیگر این‌طور شد، یعنی وقتی زن کاسب‌ شد، زنی که از نصف اجتماع است، کاسب است. خب می‌گوید(39:25) تو پول خودت، من هم پول خودم. اما فضایی را در نظر بگیرید که این نهضت فمینیسم نیست.

شاگرد: مثلاً قبل اسلام.

استاد: هر کجا که این نهضت نرفته است.

شاگرد 1: شاید کلیت این حرف درست باشد که عرفاً ازدواج هم توارث دارد و هم نفقه می‌آورد. اما این که روایت می‌فرماید «لا نفقة علیّ»، منظور نفقه شرعی است.

استاد: می‌گویید در نکاح نفقه شرعی داریم؟ خب نفقه شرعی چیست؟ شما بفرمایید. روایت مربوط به متعه بود. ایشان می‌گویند در نکاح نفقه شرعی داریم. شما بفرمایید نفقه شرعی در نکاح چیست.

شاگرد: همان سکنی و … هست. منتها با همان اختلاف که به اندازه شأنش باشد.

استاد: این که می‌گویید شأن، عرف است یا شرع؟ اصلاً در نفقه‌ی زوجه شما چیز تعبّدی می‌بینید؟ می‌گویید مسکن و چیزی که می‌خواهد بخورد و …

شاگرد: رعایت شأنش.

استاد: رعایت شأن عرفی نیست؟! تعبّدی است؟!

شاگرد: مثلاً یک نفر برای نفقه‌ لباس می‌گوید یک دست لباس می‌خرم برای یک سال. هر وقت هم کثیف شد گردن خودت.

استاد: عرف اگر دختر پادشاه باشد این‌طور می‌گوید؟!

شاگرد: شرع می گوید کم است.

استاد: شرع می‌گوید؟

شاگرد: ضابطه را شرع مشخص می‌کند. می‌گوید کم است زیادش کن یا زیاد است آن را کم کن. مسکن این‌طور باشد و …

استاد: خود شأنیت عرفی است یا شرعی؟

شاگرد: عرفی است.

استاد: وقتی شارع روی شأنیت عرفی نفقه را بالا می‌برد یا پایین می‌آورد، بالا رفتنش عرفی است یا شرعی؟

شاگرد: ضابطه را شارع مشخص می‌کند.

استاد: چطور موضوعش عرفی است، ولی ضابطه را شارع مشخص می‌کند.

شاگرد: شأنیت را چه کسی گفت؟

استاد: خودشان فرمودند عرف می‌گوید.

شاگرد: عرف می‌گوید، اما محدوده را شرع می‌گوید. مثلا می‌گوید اگر دختر رئیس جمهور است این قدر، اگر دختر گدا است …

استاد: شرع می‌گوید چقدر؟

شاگرد: به اندازه رعایت شأنش دیگر.

استاد: تمام شد. شأن شد عرفی، رعایتش هم شد عرفی. مصداق بالا رفتن را عرف تعیین می‌کند یا شرع؟

شاگرد: عرف.

استاد: به وزان این که عرف می‌گوید بالا رفت مقدار نفقه را.

شاگرد: شرع می‌گوید به وزان آن بده.

استاد: چقدر می‌گوید به وزان آن بده؟

شاگرد: هرچقدر، می‌گوید به وزان آن بده دیگر.

استاد: به وزان چه چیزی؟

شاگرد: به وزان شأنیت عرفی‌اش بدهد. یعنی اگر 4 دست لباس برای او کافی است شما به وزان شأنیت 10 دست لباس برای او تهیه کن.

استاد: یعنی عرف شأن را بالا می‌برد . نفقه را پایین نگاه می‌دارد؟! شما می‌گویید شارع آمده دخالت کرده. عرف شأن را بالا می‌برد نفقه را پایین نگاه می‌دارد. این‌طوری هست یا نیست؟ اگر این‌طور باشد که عرف شأن را می‌فهمد، درک بالا رفتن شأن را دارد. می‌گوید دختر پادشاه است، شأنش رفت بالا؛ ولی می‌گوید مهم نیست، نفقه‌اش مثل سایرین باشد. اگر عرف این را می‌گوید فرمایش شما درست است، پس نفقه هم حقیقت شرعیه می‌شود و یک نحو حکم خاص دارد. اما اگر خود شارع می‌گوید او بالا می‌برد، من هم می‌گویم طبق شأنی که او بالا می‌برد باید بالا ببری، الزامی است و ضمانت اجراء برایش می‌گذارم. والا اصل بالا رفتن را خود عرف هم می‌فهمد. نه این که این یک چیزی است که خودش نمی‌فهمد و من از باب حکم مولوی می‌گویم. حکم مولوی نیست، بله الزامش حکم مولوی است، می گوید دِین است. ممکن است شوهر نبرد بالا، بخل بکند؛ شارع می‌گوید نه، از تو می‌گیرم، دِین است، باید هم بالا ببری. تکلیف شرعی است، ما هم قبول داریم. اما این‌طور نیست که اصل خود بالا رفتن نفقه به وزان بالا رفتن شأن، شرعی باشد، الزامش شرعی است؛ اما بالارفتنش را خود عرف هم می‌فهمد، اصلاًچیز مبهمی نیست. اگر باز فرمایشی دارید بفرمایید من استفاده می‌کنم.

 

برو به 0:41:18

شاگرد: پس معامله هرچه هست چیزی به اسم مولویت نداریم. درست است؟ همه امضاء هستند؟ در معاملات که از جمله نکاح است همه‌اش امضائی است؟ یعنی شارع در معاملات چه‌کار می‌کند؟

استاد: تا جایی که ما از فقهاء در فقه یادمان است همین است. ما یک عقد غیر عرفی که حقیقت شرعیه باشد نداریم، حتی وقف. وقف هم باز یک چیزی است که عرفی است؛ وصایا، سبق و رمایه. این‌ 19 عقدی که من این‌جا می‌بینم،حتی نذر. ‌نذر صبغه‌ی شرعی دارد، اما مفهومش عرفی است به عنوان یک ایقاع.

استاد: این منظور من بود. این روایت کلیدی شد در ذهن من. ‌گفتم حضرت می‌فرماید ببین! وقتی نکاح می‌کنی در ضمیر ناخود آگاه طرفین، احکام دارد بار می‌شود. تو اگر این شرط‌ها را نکنی بار می‌شود‌ها! چون می‌خواهی ارث نباشد، می‌خواهی که نفقه نباشد، به او بگو «عَلی اَن لا …» با این که ما رسممان این نیست که بگوییم. خود روایت، ذهن من را به تحلیل واداشت، که در عقد نکاح وقتی موجب می‌گوید «انکحتک» و او می‌گوید «قبلت» یعنی «انکحتک علی ان ترثنی و أرثک» و حضرت می‌فرماید در متعه بگو «علی ان لا ترثنی و ارثک». آن جا موجود است مطویّه‌، این‌جا حضرت تصریح می‌فرماید که اگر نگویی مطویّه اش هست، پس بگو «عل  ان لا…..» تصریح به این که بگو «لا»، معلوم می‌شود که هست، که تو بگو نه. عجب‌، پس نکاح یعنی مجموعه ی عقود. ما می‌گوییم نکاح یک عقد است، یک عهد است؛ نه، در دلش عهود است، ارتکازی است. در دلش هست «ترثنی و ارثک»، «لک علیّ النفقه» و امثال این‌ها. ‌

ولذا هم دیدید بعد‌ها بعضی فقهاء اشکال می‌کنند‌. می‌تواند کسی که نکاح کرده بگوید من بچه نمی‌خواهم؟ می‌گویند یکی از عقودی که در نکاح است استیلاد است، مگر این که اول شرط کنی، ‌ بگویی به شرطی نکاح می‌کنیم که بچه در کار نباشد. شرط نکردی حق زوج و زوجه است، حق نکاح است که بگوید من ولد می‌خواهم. حالا شما رشته تان خانواده است این بحث ها را بعداً ان‌شااللّه بیشتر بحث می‌کنید. این‌ها خیلی برای آن‌ها هم پرفایده است که…

از این جا ذهنمان آمد برای این تحلیل. حالا ببینیم این تحلیل را با این اشاره امام ^{علیه السلام} می‌توانیم ادامه بدهیم یا نه. ادامه‌اش را در چند مثال عرض می‌کنم شما ان‌شااللّه خودتان بروید تحقیق کنید.

بررسی ریشه‌های تحلیل طولی عقود: در تحلیل عقد مضاربه توسط شهید ثانی

شما وقتی می‌گویید ما وکالت داریم، بعد می‌گویید مضاربه نوعی از وکالت است. الان با این تحلیل و مقدمه‌ای که گفتم معنایش چه می‌شود؟ یعنی وکالت یک لفظ عرفی است، ولی بسته. یعنی شما از چند تا بسته‌ی عهود آن را تشکیل دادید و اسمش را گذاشتید الوکاله. اینکه مضاربه نوعی از این است، یعنی چه؟ یعنی عهودی که در وکالت آورده‌اید با یک چیز‌های اضافه‌ی دیگر، ‌دسته گل را سنگین‌تر کرده اید.

شهید هم در مسالک یا در جای دیگر، خیلی زیبا- ایشان هم که خیلی عالی دسته بندی کرده اند- فرمودند وکالت مراحلی برایش طی می‌شود. اول که عامل را صدایش می‌زنید، می‌گویید بیا‌! این درهم و دینار و پول را بگیر و برو با آن تجارت کن. وقتی  دست او می‌دهید ‌او الآن چه کاره است؟ الان وکیل است یا نه؟ ماشااللّه به شهید، واقعاً فقاهت این بزرگوران چقدر بالاست! الان پول را داده دست عامل، گفته برو مضاربه کن، برمی‌دارد، می‌رود خانه. الان اسم این چیست؟ ما می‌گوییم مضاربه شد دیگر. ‌لفظ واحد داریم، اهل تحلیل هم نیستیم. عقد مضاربه خواندیم دیگر‌، پول را برداشت، برود با آن کار کند. شهید می‌گوید نه، ‌الان که وکیل است، برود کار شما را انجام بدهد؛ هنوز که کاری نکرده است. ممکن هم است اصلاً پیشمان بشود‌، مضاربه عقد جایز است و فردا پس بیارد. الان که پول شما را  برده خانه، چیست؟ فرمودند  تا شروع  نکرده به اِعمال وکالت در خرید‌، ودیعه است، آثار ودیعه را هم دارد. الان شب پول شما در خانه اش است‌، مضاربه‌ است، بله؛ اما در دل مضاربه یک بخشی از آن ودیعه است.

الان او کیست؟ مُستَودِع، شما ودیعه نزد او گذاشتی. فردایش برمی‌دارد، می‌رود بازار، می‌گوید می‌خواهم با پول شما چیزی بخرم. به چه مجوّزی می‌خرد؟ می‌‌گوییم مضاربه دیگر. ‌ بله به مضاربه؛ ‌اما فعلاً کسی که می‌تواند کار دیگری را از طرف او انجام بدهد، چیست؟ وکالت است. پس وقتی به مغازه دار می‌‌گوید این پول را بگیر و  این را به من بفروش‌، وقتِ خرید جنس می‌‌شود وکیل. وکیل مالک می‌شود. ‌عامل و مالک، یعنی همان صاحب رأس المال. پس حالا می‌‌شود وکیل. بعد که خرید، جنس ترقّی کرد، ارزشش در بازار بالا رفت وفروخت مثلاً‌، می‌‌گوید منِ عامل هم شریک تو هستم. این سودی که از تجارت حاصل شد، من هم در آن شریک هستم، پس عقد الشرکة است. بعد از حصول سود می‌‌شود شرکت. خیلی قشنگ است. ما می‌‌گوییم یک مضاربه و خلاص. خودمان را راحت کردیم.

شاگرد: پس مضاربه اولش چه بود؟

استاد: مضاربه اولش ودیعه بود، بعد وکالت بود، بعد شرکت.

شاگرد: یَدِش در ابتداء ضمان بود، اما بعدش ضمانی نمی‌شود؟

استاد: نه یَد او در ودیعه امانی است، ضمانی نیست.

شاگرد: یا برعکس، یعنی وقتی وکیل است، یَد او ضمانی می‌شود.

استاد: وکیل هم در تمام مراحل مضاربه امین است، ید عدوانی و ضمانی نیست.

شاگرد: یعنی می‌فرمایید همه‌ی این‌ها جنسش هستند، یعنی مضاربه ودیعه‌ای است که وکالت انجام می‌دهد و وکالتی است که شرکت انجام می‌دهد؟

استاد: یعنی ترکیبی از چند تا عقد است.

شاگرد: برای همه باید قید بگذاریم.

استاد: بله، ولی چون عرف در یک رشته‌ی خاصی‌، با یک اغراض مجتمعی مکرّر در مکرّر به آن نیاز داشته‌، برای این 3 تا عقد ترکیبی یک اسم  گذاشته است.

شاگرد: پس خیلی راحت می‌‌شود مضاربه را تعریف کرد. ودیعه‌ای است که به واسطه‌ی وکالت یک شرکتی در آن انجام شده است.

استاد: مانعی ندارد. الان این که شما می‌‌گویید یعنی ذهنتان دارد شروع می‌کند به تحلیل کردن. سرنخ‌هایی هم که من عرض کردم برای همین بود.  در عبارت جواهر دیدم که فرمودند «انّ المضاربه فی الحقیقه نوعٌ مِنَ الوِکاله» عجب! تا حالا فک می‌کردیم بین این‌ها بَونٌ بَعید است، در نظر بدوی‌ها، در نظر عرضی. عقود را در عرض هم می‌دیدیم. حالا شد طولی، تا نگاه طولی‌ شد، کلید جدید به دست آمده و کانّه ذهن باز شد.

صلح در عرض بیع است، یا در طول بیع است؟ ما تا حالا این‌ها را عرضی می‌دانستیم، اما حاج آقا در جامع المسائل خودشان دارند، اصلاً ریخت صلح ریخت طولی است.

شاگرد: در این مثال قبلی که فرمودید اصل مال تغییری پیدا نکرد، اصل مال، یا همان راس المالی که دست بنده خدا امانت بود، فرمودید بعد از این که سودش به دست آمد در سود شریک است، در اصل مال که شرکت ایجاد نشده ، درست است؟

 

برو به 0:50:07

استاد: شریک نمی‌‌شود. حتی این که در عروض شریک است یا نه، بحث است. عروض کالاست. عروض را می‌روند می‌فروشند، می‌‌شود نقد. نقد که شد شریک می‌شوند. آیا در نفس عروض هم شریک هست یا نیست؟ این‌ها بحث‌هایی است که در کتاب مضاربه باید بحث شود. ‌حوصله کردید مراجعه کنید، خیلی جذّاب است. علی ایّ حال وقتی می‌خواهد بخرد با مال خودش نمی‌خرد. تفاوت مضاربه با قراض و قرض، این است که می‌گفتند در قرض مالک است، پول مال من است. من با پول خودم دارم می‌خرم؛ اما در مضاربه الان پول مال او است. من با مال او چیزی می‌خرم، وکیل هستم. ‌وقتی وکیلم، باید هر چه او گفت انجام بدهم. اگر قرض کردم هرطوری خودم می‌خواهم عمل می‌کنم، او چه کاره است؟ او به من قرض داده، پولش را پس می‌دهم. ببیند چه قدر در مضاربه ظرافت کاری دارد. ‌در مزارعه و مساقاة هم هین طور. ضمان، حواله، وکالت، هرکدام از این‌ها‌، حالا دیگر فصل جدید است که اگر حوصله کردید عقود را بنویسید، ببینید کدام در طول کدام است. آن‌چه ابتدا عرض کردم اغراض است و ارزش‌ها. اغراض و ارزش‌ها، بسیط داریم و مرکّب. ‌هر چه به بساطت نزدیک‌تر است عقد ساده‌تر است، عهود و تعهداتش هم کمتر است. هر چه عقد پیچیده‌تر می‌‌شود اغراض واحکامش هم سنگین‌تر و گسترده‌تر می‌‌شود.

شاگرد: عقد نکاح هم از همین سنخ است؟

استاد: بله. ‌از روایتی که حضرت فرمودند «علی ان لا ترثنی و ارثک» ذهن من شروع کرد عجب! پس یعنی در  نکاح این بود که حضرت می‌فرمایند شرط کن. ‌عقد نکاح یکی از مهم‌ترین عقودی است که در آن عهود عجیبه و غریبه گسترده‌ای خوابیده. اگر این‌ها را سان بدهید بعداً هم در فقه حقوق خانواده، چه حقوق مدنی و چه حقوق کیفری، البته کیفری نمی‌‌شود تعبیر کرد‌، بلکه یک نحو جزایی؛ مثلا وقتی شوهر را می‌خواهند که به زور نفقه مدیون و دین او را بگیرند، این را نمی‌‌شود گفت مدنی؛ یک شعبه خاصی از مدنی هست. کیفر که نیست، جزاء خوب است؛ اما جزاء هم نه، زیرا وقتی می‌‌گویند حقوق جزاء مقصودشان این‌ها نیست. وقتی می‌خواهند دِین را بگیرند همان مدنی است.

شاگرد: بله، همان مدنی است دیگر. دولت باید وارد عمل شود.

استاد: می‌خواهم ببینیم صبغه اش چیست؟ علی‌ایّ حال در نکاح خیلی چیز‌ها هست. ‌

شارد: این‌جا بحث می‌کنیم؟ مثل مضاربه که آن را باز کردیم.

استاد: ان شااللّه. ‌قبلاً عرض کردم در رشته فقه خانواده و…کار قبلی نکرده ام، یعنی زمینه اش نشده بود که یک جایی بگویند یا کلاسی باشد یا محل نیازی باشد که من مطالعه کنم‌؛ زمینه اش نشده بود. ‌صادقانه قبلش هم عرض کردم. ‌ولی نسبت به همین اندازه‌ای که گذشته و کلی عقود و کلی مسائلی که محل ابتلاء بوده است اندازه‌ای که مثلاً وقتی کسی مانند موتورسیکلت وامانده‌ای باشد، که چند قطره بنزین ته باکش هست، می‌گوید تا این چند قطره بنزین را دارد با آن می‌رویم. هر وقت موتور ایستاد، می‌گوییم خب دیگر بیش از این بنزین نیست.

شاگرد: حالا اگر مثال‌ها را ببرید در نکاح و عقودی که مربوط به نکاح است خیلی بهتر است.

استاد: ان شا اللّه. این جلسه راجع به کلی عقود بود، بعداً دیگر راجع به مضاربه که بحث نمی‌کنیم. چون بحث ما مضاربه نیست. ما فقط باید منعطف شویم به عقود. ‌اما از قبل معلوم باشد که عقود در طول هم هستند. ضوابط، اغراض، ارزش‌ها، این‌ها خیلی مهم است. مثلاً مهمترین مسائلی که شما در نکاح با آن مواجه هستید به عنوان یک ارزش، بُضع است. فقهاء هم زیاد تکرار می‌کنند. بُضع عنصری است حقوقی، در عقد نکاح، به عنوان یک ارزش، مقابلش غرض. غرض آن چیزی است که می‌خواهد بشود. ارزش  آن چیزی است که غرض را محقّق می‌کند.

الان با این دید جلو بروید، از این به بعد وقتی کلمات را در کتب فقهی می‌بینید در ذهن شما جدا می‌شود، این غرض است یا ارزش است. بُضع به عنوان یک ارزش برای زن.‌ اما استفاده و استمتاع چیست؟ غرضی است برای زوج و امثال این‌ها‌ که در عهود این‌ها را به کار می‌برند.

شاگرد: براساس قوانین ایران، فرمایشات شما برمی‌گردد به قوانین حمایت از خانواده. قانون مدنی، قانون کیفری، قانون مجازات و قانون حمایت از خانواده.

استاد: این چیزی که من عرض می‌بینم بین جزاء است و حمایت. کمی از حمایت بیشتر است.

شاگرد 2: در کتاب عناوین یک عنوان همین است: «العقود تنحلّ الی عهود متعدّده» ایشان بحث کرده‌اند.

استاد: در عناوین؟ خیلی خوب است.

شاگرد 2: بله، جلد دوم.

استاد: ان شااللّه نگاه می‌کنم. خیلی عالی است.

استاد: ببینید الان مثلاً می‌گویند قانون حمایت از مصرف کننده، یعنی مصرف کننده چیزی طلب دارد و می‌خواهند به او بدهند؟! نه،حمایت، حمی غرقگاه است. ساختمان را که می‌خواهند بسازند یک چیزی می‌گذارند که به آن نزدیک نشوید. عرب این را می‌گوید «حمی»، غرقگاه که غرق می‌کنند کسی نزدیک نشود که آجر رویش بیفتد. حمایت یعنی می‌خواهید یک حفاظی  قرار بدهید، غرقگاهی قرار بدهید که به آن حمله نکنند، آن برای دفع است. در کلمه‌حمایت یک نحوه دفاع خوابیده. اما یک زوجه‌ای نفقه اش را زوج به او نداده، شما می‌خواهید بگیرید و به او بدهید، این را نمی شود گفت حمایت از زن. کلمه‌ حمایت دقیق نیست. مگر اینکه لفظ دیگری نداشته‌باشیم. جزا و کیفر هم برای شوهر نیست که می‌خواهم تو را کیفر کنم، یک چیز بینابین است. من الان درک روشنی از خودش دارم، اما لفظی برایش ندارم. چه بسا یکباره لفظی گفته شود و ببینم همان لفظ خوب است. فعلاً لفظ دقیق و موافق با آن در ذهن من نیست که بین جزاء و حمایت باشد، چه بسا باشد، چون الان از حیث قانون‌گذاری خیلی از الفاظ را به کار می‌گیرند. اگر برخورد کردید بعداً به من بگویید.

شاگرد: پس این عقد ی که شما فرمودید اعم از ایقاع و عقد مصطلح بود؟

استاد: این را می‌‌گذاریم برای بعد، فعلا در این تعریفی که تا حالا ارائه می‌دادیم می‌‌گفتیم که اگر طرفین‌اند عقد است. اگر یک طرف است ایقاع است.  خود این تعریفش مخدوش است. اگر الان با این مبنایی که گفتم رفتیم جلو، -که گفتیم اغراض است و  ارزش‌ها و رابطه‌های بین این دوتا- جُعاله عقد است یا ایقاع ؟ بحث است. خود فقهاء در آن اختلاف دارند«هل الجعالة عقد او ایقاع؟» یک بحث سنگین و پرفایده. خیلی‌ها می‌‌آیند می‌‌گویند می‌خواهیم پایان نامه بنویسیم، می‌گویم این یکی از پایان نامه های خیلی خوب است که «هل الجعاله عقد او ایقاع».

یکی دیگر، خُلع‌، عقدٌ او ایقاعٌ؟ پس معلوم می‌‌شود عقد و ایقاع مرز و دیوار خیلی مشخصی بینشان نیست. چیز‌هایی هست که خود فقهاء هم بحث دارند که چه بگوییم، عقد است یا ایقاع؟ هرچند تعریف عقد و ایقاع تعریف روشنی است؛ ولی از حیث مصادیق خیلی روشن نیست.

خب حالا چه‌کار کنیم‌؟ چه بسا همین تحلیلی که من عرض کردم، بیاید‌؛ یعنی ما یک چیز‌هایی داریم که عرف برایش اسم می‌گذارد‌، وقتی آن را تحلیل می‌کنیم در دلش یک عنصر حقوقی عقد گونه است و یک عنصر حقوقی ایقاع گونه. یعنی اسمش واحد است، اما محلَّل است، یعنی بسته‌ی گل است.‌ وقتی این بسته را باز می‌کنید و تحلیل می‌کنید، می‌بینید شأنی از ایقاع دارد و شأنی از تَعاقُد دارد. مثل این که شهید فرمودند مضاربه را که باز می‌کنید یک بخشی از آن… آن هم حالا زماناً بود. تحلیل عرضی سخت‌تر است. شهید فرمودند اول ودیعه است، ‌بعد می‌‌شود وکالت، بعد می‌‌شود شرکت و این بَعدِ زمانی است؛ اما عقودی است که وقتی تحلیل می‌کنید هم زمان چند تا عقد باهم است.حالا پیوند و این‌ها را هم باید یک وقت دیگر مفصّل‌تر بحث کنیم، حالا ادامه‌ی بحث جلو برود. فعلاً ساختار درختی بین عقود را اشاره کردم. در عقود یک چیز‌هایی داریم پیوندگونه است .مثل این که در درخت بدنه و شاخه داریم، پیوند هم داریم، عرف عقلاء در عقود پیوند هم انجام داده اند و می‌‌دهند و در شرع هم هست‌، توضیحات تفصیلیش ان شاالله برای بعداً.

 

برو به 1:00:59

شاگرد: همین تقسیم بندی عقود را ادامه بدهیم‌.

استاد: من کلیت مطالبی که بلد بودم را عرض کردم‌، فقط پیوند‌ها می‌ماند که می‌شود آن را هم در ضمن نکاح که برسیم،‌ بگویم. به صورت استقلالی اگر چیز دیگری داشتم، عرض می‌کنم، مانعی ندارد. اگر شما یک بحثی را پیش بردید و چیزی بود به ما بفرمایید ان شاالله من از محضرتون استفاده می‌کنم.

شاگرد: در مورد رابطه‌ی ارزش‌ها و اغراض هم که جلسه‌ قبل فرمودید.

استاد: وقتی عقد نکاح شروع شد می‌توانیم راجع به آن‌ها صحبت کنیم‌. اما اگر شما صلاح می‌دانید و می‌‌گویید که ما هنوز نیاز داریم که راجع به رابطه عقود یا ارزش عقود بیشتر صحبت کنیم و بعد وارد بحث نکاح بشویم من حرفی ندارم.

شاگرد: در همان نکاح بگوییم اغراض و ارزش‌هایش چه چیزهایی است.

استاد: بله‌، وارد نکاح که شدیم همه ی این‌هایی که قبلاً عرض کردم، را به صورت موردی شروع می‌کنیم به پیاده کردن وبحث کردن.

الحمدلله ربّ العالمین و صلّی الله علی محمد و آله الطاهرین

 

---

 

[1] فلق، 4

[2]

[3] بقره، 275

[4] بقره، 245

[5] قصص، 26

[6] یعنی یک پکیجی است که مشتمل بر عهود مختلف است.

[7] نور، 61