تحقيق در ثبوت عفو يا قصاص در مقام

و آنچه ذكر شد كه مى‌تواند عفو بر مال نمايد، متعيّن است در خطا و در موارد عدم ثبوت قصاص از عمد؛ بلكه ممكن است گفته شود كه متعيّن در مورد ثبوت قصاص از عمد، عفو بر مال است، نه آنكه به قصاص منتفى باشد هر دو رهن يا آنكه اگر اختيار قصاص كرد بر او باشد اقامه بدل در رهن مجنىٌ‌عليه، يا آنكه بتواند عفو بر غير مال نمايد كه خارج از طرفين استحقاق و تفويت حق مرتهن مجنىٌ‌عليه است و حق مرتهن مجنىٌ‌عليه مانع از آن است، و مذكور خواهد شد ثبوت حق قصاص و حكم عفو بر غير مال، زيرا منسوب به اتفاق، تخيير است اگر قاتل عبد باشد، در مقابل اينكه قاتل، حر باشد كه در موجَب قتل عمدى دو قول است.

و اما قول به اينكه ثابت در عمد قصاص است و ديه بر سبيل صلح است نه آنكه مخيّر باشد ولىّ مجنىٌ‌عليه، پس در جنايت عمديّه عبد به حر، مسلّم نيست؛ بلكه نقل اجماع در «جواهر» بر تخيير مجنىٌ‌عليه و ولىّ او بين قصاص و استرقاق شده است از بعضى؛ و اگر مدرك ثبوت قصاص على التعيين اجماع است، پس منتفى در فرض كه مظنه اجماع بر خلاف است مى‌باشد.

  عفو بدون مال

و چون تخيير در مقام، حكايت اجماع بر آن است پس عفو بدون مال، تفويت حق مرتهن مجنىٌ‌عليه است، و مثل عفوِ در مورد تعلّق حق غير است و نافذ نيست جز عفو بر مال به نحو متقدّم اگر چه در جنايت حر بگوييم: ثابتْ قصاص است نه تخيير؛ پس جايز است عفو بدون مال، چون عفو بر مال، اكتساب غير واجب براى حق مرتهن است بر راهن، اگر چه عفو بر مال از قبيل اكتساب غير اجبارى بودنش، محل تأمّل است، چون به سبب صلح اختيار مى‌شود. و ممكن است گفته شود در فرض كه حق قصاص ايضا ثابت است و معنى تخيير، جواز تنزّل به بدل كه عفو بر مال است، نه مساوات عِدلين؛ پس منافى با تقدّم حق نفس بر حق مالى مرتهن مجنىٌ‌عليه