بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ٧٢: ١٣٩٨/١١/١۵

عنوان: فرق صاعا من الصبره و   الا صاعا

فرق بین «صاعا من الصبره» با «الّا صاعا»

مرحوم شیخ آخر کار با آن عبارت معجبشان فرمودند که بحث تمام نشده. در آن بحث دو بار یا سه بار فرمودند «فأیّ فرق» چه فرقی است؟ من می‌خواهم بعد از این بحث‌هایی که تا حالا شده ببینیم مرحوم شیخ که فرمودند «فأیّ فرق»، آن مبانی و چیزهایی که در ذهن مرحوم شیخ پررنگ است و کاملاً فرق را از بین می‌برد، چیست؟ چرا مرحوم شیخ با اینکه اسم قبض را می‌برند، باز می‌فرمایند «فأیّ فرق»؟

عبارت در دو یا سه جا بود که فرموده بودند «فأیّ فرق». اذ یبقی سؤال الفرق[1]. دیگری:‌ فلا دخل له اصلاً فی الفرق[2]؛ چون همه کلی است. و مثله الضعف؛ که وقتی جواب دادند، همین‌ها را فرموده‌اند که بین کلی و کلی فرقی نیست. گمان من این است که مرحوم شیخ می‌فرمایند ما می‌گوییم «بعت صاعاً من هذه الصبرة» و «بعت هذه الصبرة إلّا صاعاً»، صاع در هر دو کلی است، وقتی که کلی شد، کلی در احکام که فرق نمی کند، آثار کلیت بر آن بار است. کلی و کلی فرق نمی‌کند. شما می‌گویید آن قبض شده و دیگری قبض نشده؛ خلاصه کلی، کلی است و شما باید آثار کلی را بار کنید. این فرمایش ایشان است. چرا مرحوم شیخ هرچه که شما از قبض بگویید و دیگران گفته‌اند، دوباره این سؤال فرق را بصورت پررنگ جلوه می‌دهند که کلی با کلی فرق نمی‌کند. شاید با این بحث‌هایی که تا حالا شد، ایشان کلی را همان کلی به نحو فضای منطق و کلام می‌گیرند و می‌گویند وقتی که مبیع کلی است، کلی، احکام خودش را دارد. درست هم هست. هر چه هم شما بگویید، ایشان تکرار می‌کنند که جواب من را بده که کلی با کلی چه فرقی می‌کند؟ چه بگویید صاعاً و چه بگویید إلّا صاعاً، وقتی صاعا کلی است، کلی، کلی است. بیرون این است و هیچ‌وقت نمی‌سوزد. اگر آنجا نمی‌سوزد، اینجا هم نمی‌سوزد و اگر اینجا می‌سوزد، آنجا هم می‌سوزد. چون کلی، در کلی بودن تفاوتی با هم ندارد.

تفاوت کلی منطقی و کلی اعتباری

اگر بیاییم فضای بحث را عوض کنیم و بگوییم که اینجا اصلاً کلی، کلی منطقی نیست که شما بگویید مبیع یک کلی است و کلی هم که بیرون از آن است و اگر قرار باشد کلی نسوزد، چه در ثمره باشد و چه در صبره باشد، نمی‌سوزد. هیچ جا نمی سوزد، کلی که فرقی نمی‌کند، پر رنگ کنیم. اما اگر کلی ‌ای باشد متفرع بر ضوابطی که ما خواستیم جهت‌دهی کنیم قِیم را برای وصول به اغراض، اگر این‌طور نگاه کنیم، کلی‌ای که عقلاء در فضای اعتبار از آن قرض می‌گیرند و آن را بهانه و وسیله می‌کنند و از آن استفاده می کنند برای اینکه جهت‌دهی را سامان بدهند، نمی‌توانیم بگوییم که کلی با کلی فرق نمی‌کند. کلی در فضای منطقی و تکوینیات است که یک جور است و کلی با کلی فرق نمی‌کند. در این فضا کلی با کلی فرق می‌کند، چون مبنای این کلی بر اعتبارات عقلایی است برای وصول به اغراض حکیمانه‌ای که پشتوانه تقنین است. احکام تابع مصالح و مفاسد است. اگر این‌طور شد، کلی‌ای که بر محور ضمان معاوضی است با کلی‌ای که بر محور ضمان غرامی است، فرق می‌کند. دیگر نمی‌توانیم بگوییم این کلی با آن چه فرقی دارد.

وقتی با دید تکوینی و منطقی به کلی نگاه می‌کنید، درست می‌گویید. وقتی کلی بیرون یک چیز است، نمی‌سوزد. اما اینجا که ما یک کلی نداریم که بگوییم بیرون آن است و آتش نمی‌گیرد، داریم ترسیم می‌کنیم از باب توضیح کلی، که حق به حق‌دار برسد در وقایعی که صورت می‌گیرد. تقنینی باشد کاملاً مطابق با حکمت و تابع مصالح و مفاسد چه مصالح و مفاسد نقطه‌ای و نفسی و کپسولی یا مصالح و مفاسد تابعی و کسر و انکسار شده، تزاحم ملاکات شده، نگاه کردند به ده‌ها مصلحت و مفسده و خروجی آن این شده که یا این باشد یا آن، تصمیم‌گیری شده از باب ارزش خروجی، ارزش تابعی.

 

برو به 0:05:48

اگر این‌طور نگاه کنیم، حالا برمی‌گردم و عبارت ایشان که قبلاً خوانده‌ایم را می‌آورم و شاهد می‌آوریم از فرمایش خود ایشان. شما مرتب پر رنگ می‌کنید که «فأیّ فرق بین الکلّیّین»، فرمودند:[3] ثمّ اعلم: أنّ المبيع إنّما يبقى كلّياً ما لم يقبض. و أمّا إذا قُبض؛ دو جور است، فإن قُبض منفرداً عمّا عداه؛ دیگر کلی نیست و متعین می شود در آن، كان مختصّاً بالمشتري، و إن قبض في ضمن الباقي؛ کل صبره را به او داد، گفت «بعتک صاعا من الصبره» و کل آن را به مشتری داد. یکی- صاع خود مشتری- برای اقباض بود، بقیه اش هم امانت. سوال: اینجا کلی از کلیت درآمد یا نه؟ بأن أقبضه البائع مجموع الصبرة فيكون بعضه وفاءً؛ بعض کدام است؟ آن صاع خودش که کلی بود. و الباقي‌ أمانة حصلت الشركة؛ یعنی کلی از کلیت در آمد؟ الان واقعا متعین شد؟ فرض شما این است که متعین نشد. نمی‌گویید که صاع را جدا کرد و به او داد، ولی می‌فرمایند که «حصلت الشرکة». چرا؟ لحصول ماله في يده؛ خب اقباض شد، صرف اقباض چون مجموع را اقباض کرد، کلی را از کلیت خارج نکرده و هنوز کلی است. باید بعداً افراز کنید. اینجا الآن مرحوم شیخ مشکل ندارند که بگوییم کلی، کلی است دیگر، ایّ فرق بین الکلی؟ به صرف اینکه این اقباض صورت گرفت، برای این اقباض نقش قائلند؛ نقش این که حالا دیگر مالش در دست خودش رفته. بعد می فرمایند «حصلت الشرکة». مال او در دستش خودش آمد، خب کلی آمد به دستش. مجموع به دست او آمده و یک کلی در دست اوست؛ فأیّ فرق بین الکلّیِین؟ ایشان مشکل نداشتند.

و عدم توقّفه على تعيينٍ و إقباضٍ؛ عدم توقف برای اینکه مال او در دستش بیاید و اقباض صورت بگیرد، عدم توقف قبول است. اما برای اینکه کلی، جزئی بشود، آن هم عدم توقف است؟ بلا ریب وقتی کلی بخواهد جزئی بشود باید متعین شود و این تعین را نیاز دارد. ایشان یک دفعه پل می‌زنند از کلی به اشاعه. این پل زدن یعنی عملاً کلی را یک جوری حسابش می‌کنند که با مشاع هم قابل جمع باشد به عنوان دوتا حالِ یک فرد. یک ملکیت بود و دو حال. تبدل نوع که نمی‌شود و انقلاب ماهیت هم ممکن نیست. اینجا همین که کل را به او داد- با همین دادن- می‌فرمایند شریک شد.آن چه که منظور من است این است که به صرف این‌که مجموع را به او داد- اقباض صورت گرفت و ضمان معاوضی از بین رفت و تمام فرمایشات شیخ درست است- ایشان بخواهند کلی را از کلیت بیندازند هیچ وجهی ندارد. کلی، کلی است. شما چطور کلی را از کلیت انداختید؟ مجموع صبره را به او داده، یعنی دیگر کلی، کلی نیست؟ می‌گویید شد اشاعه، چرا؟ چون داد به دست او. مگر به صرف این‌که دست او باشد، کلی از کلیت می‌افتد؟

شاگرد: شاید در مقابل کلی ما فی الذمة باشد.

استاد: این حرف صاحب جواهر است که فرمودند کلی بنحو الاشاعة است. کلی است اما کلی علی نحو الاشاعة. چه سبب شده تا کلی علی نحو الاشاعة شود؟ فرمودند چون نسبتهم علی السواء. قبول دارید از کلیت نیفتاد. جالب بودن این بحث ما نحن فیه هم همین است که همین اشاعه را مرحوم صاحب جواهر در چند جای جواهر، شاید از پنج مورد متجاوز باشد، که ایشان از همین کلی تعبیر می‌کنند به «الکلی فی المعین» اما «علی وجه الاشاعة». یعنی کلی است ولو مشاع است، یعنی در ذهن ایشان کلیت با مشاع بودن جمع می‌شود. که آن را هم خواندم[4] در بحث القمسة که فرمودند «لیست القسمة بیعاً» و آنجا قشنگ توضیح دادند که کلی علی وجه الاشاعة است. پس کلی بودن با اشاعة بودن در ذهن فقیهی مثل صاحب جواهر جمع می‌شود. شما که می‌فرمایید کل مجموع را داد به او، وجهی ندارد که کلی از کلیت بیفتد. می‌گویید کلی مشاع است، این از کجا؟ شما باید به صرف اقباض تبدیل کنید کلی فی المعین را به اشاعه. آیا غیر از این است که فقط اقباض در نظر شما محوریت داشته؟ یعنی شما می‌خواستید با اقباض بگویید آن کلی در معینی که خسارت را شریک نبود، وقتی کل آن را به او داد، حالا دیگر در خسارت شریک است. پس محوریت با قبض است. آن است که کار را انجام داده، نه صرف اینکه کلی باشد و بگویید فما الفرق بین الکلّیّین.

 

برو به 0:11:48

شاگرد: حالا اگر کلی همین‌طور که شما فرمودید به عنوان کلی اعتباری باشد، نه کلی منطقی، به هر دو این اشکال وارد است؛ که چون در اقباض تعیین نیست، کلی معین نمی‌شود که بخواهد اشاعه بشود. فرقی نمی‌کند با مبنای حضرتعالی یا با کلی منطقی. اشکال بر مرحوم شیخ از باب مبنای حضرتعالی نیست که چون کلی را اعتباری نگرفتند، اینطور می‌فرمایند.

استاد: عرض من این بود که در آنجا که مرحوم شیخ عدم الفرق را پررنگ می‌کنند و مرتب می‌گویند ایّ فرق و سؤال الفرق، در آنجا دارند با کلی برخورد تکوین می‌کنند. می‌گویند وقتی که مبیع کلی است، و کلی بیرون مبیع هم که آتش نمی گیرد. عرض من این بود که شما برخورد تکوین نکنید با این عنصر کلی. بلکه برخورد کلی به عنوان یک عنصر حقوقی و اعتبار عقلاء بکنید؛ اعتبار عقلا برای اینکه جهت‌دهی کنند قیم را به سمت اغراض و به توسّط قیم جهت‌دهی کنند تا به اغراض عقلائی خودشان برسند.

شاگرد: کلی‌ای که در اینجا هست، اعتبارش اعتبار کلیت است، اعتبار تحقق خارجیه نیست. آن هم اعتبار است و کلی منطقی نیست. نمی‌شود به شیخ نسبت بدهیم که کلی منطقی گرفته. نه، اعتبار کرده، ولی اعتبارش به این نحو است که تعین خارجی ندارد.

استاد: مرحوم شیخ با اینکه دقیقاً اول قبض را مطرح می‌کنند، می‌گویند این را که من قبول دارم، یبقی سؤال الفرق. می‌فرمایند صاحب مفتاح الکرامة گفتند که «بعت صاعا من الصبرة» قبل از قبض است، پس در ضرر شریک نیست. ولی «بعت الصبرة الا صاعاً» قبض در آن ضمان معاوضی ندارد، پس هر دو شریکند. شیخ دو فرضش کردند و بعد فرمودند:[5] و إن أُريد من كون التلف بعد القبض: أنّ الكليّ الذي يستحقّه البائع قد كان في يده بعد العقد فحصل الاشتراك، فإذا دفع الكلّ إلى المشتري فقد دفع مالًا مشتركاً، فهو نظير ما إذا دفع البائع مجموع الصبرة إلى المشتري، فالاشتراك كان قبل القبض. ففيه: أنّ الإشكال بحاله؛ إذ يبقى سؤال الفرق بين قوله: «بعتك صاعاً من هذه الصبرة» و بين قوله: «بعتك هذه الصبرة أو هذه‌ الثمرة إلّا صاعاً منها»، و ما الموجب للاشتراك في الثاني دون الأوّل؟ مع كون مقتضى الكليّ عدم تعيّن فردٍ منه.

شاگرد: تا قبض محقق نشود.

استاد: نه، فرض گرفتند بعد از قبض.

شاگرد: فرمودند قبض شده و چون قبض محقق شده، کلی، جزئی شد. ایشان می‌گویند هر دو کلی است و این قبض که شما گفتید به درد نمی‌خورد. مرحوم شیخ قبض را از بین نمی‌برند. قبول دارند بحث قبض را.

استاد: قسمت اول حرف صاحب مفتاح الکرامة را که می‌خواهند جواب بدهند، فرمودند:[6] إن أُريد من كون التلف في مسألة الاستثناء بعد القبض: أنّه بعد قبض المشتري؟ ففيه: أنّه؛ این بعد القبض، موجب لخروج البائع عن ضمان ما يتلف من مال المشتري؛ یعنی دقیقاً حرف ما را می‌گویند، و لا كلام فيه و لا إشكال؛ یعنی اگر می‌خواهید بگویید که این قبض این کار را انجام می‌دهد، ما هم قبول داریم. موجب لخروج البائع عن ضمان ما يتلف؛ چون اقباض کرده، بعد القبض است، من مال المشتري و لا كلام فيه و لا إشكال.

و إنّما الإشكال في الفرق؛ دقیقاً با اینکه قبض را می‌گویند، باز هم فرق را پررنگ می‌کنند. خیلی خوب، قبض آمد و ضمان بایع هم تمام شد، و إنّما الإشكال في الفرق بين المشتري في مسألة الصاع و البائع في مسألة الاستثناء، حيث إنّ كلّا منهما يستحقّ مقداراً من المجموع لم يقبضه مستحقّه؛ یعنی هنوز در دست مستحق نیامده و کلی است. فكيف يحسب نقص التالف على أحدهما دون الآخر مع اشتراكهما في عدم قبض حقّه الكليّ؛ یعنی دقیقاً تأکید ایشان روی عدم الفرق است، و حال آنکه این عدم القبض دو جور است؛ کلی‌ای که متفرع است بر عدم القبضِ ضمان معاوضی با کلی‌ای که متفرع است بر عدم القبضِ ضمان ید و ضمان غرامی. چرا؟ چون وقتی من به شما می‌گویم کل این ثمره را به شما دادم الا صد رطل از آن، این صد رطل آمده دست شما که مشتری هستید و کلی ثمره‌ی آخر کار دست من نیست که بایع هستم. اینها قبول است که من قبض نکرده‌ام، اما من که قبض نکرده‌ام این عدم قبض من، عدم قبض معاوضی نیست. و قبض شما که کل را تحویل گرفته‌اید، اقباض معاوضی نیست تا بگویید بعداً اگر تلف شد، به عهده مشتری است. دست اوست. وقتی دست اوست یعنی ضمان ید دارد. اگر تلف شد ضمان ید دارد یعنی باید بدلش را بدهد. و لذا اگر تفریط کند باید بدهد. اما اگر تفریط نکرد، ید او، ید امانی است. ید امانی ضامن نیست و لذا در ضرر شریک می‌شوند.

 

برو به 0:17:57

[7]تا اینجا اگر این بحث‌هایی که شد درست باشد، شاید آن عدم الفرق را که مرحوم شیخ پررنگ روی آن تأکید می‌کنند، همین مسئله باشد که برخورد ایشان با کلی در معین، برخوردِ کلیِ اعتباری نیست. و حال آنکه خود مرحوم شیخ- چند جا من دیدم- در اجرای این اعتباریات بر نواحی مختلف فقه، خیلی قوی هستند؛ یعنی در درک این اعتباریت و اجرا و فهم آن خیلی بالا هستند.

بعض بزرگان علماء هستند اما می‌بینیم که نوعاً این اعتباریت را به یک نحوی تضعیف می‌کنند و احکام تکوینی را در اینجا می‌آورند. اما مرحوم شیخ نوعاً این‌طور نیست، خیلی در این جهت خوب هستند. قبلاً هم خدمتتان عرض کردم که محکم مقابل مشهور و اصحاب ایستاده‌اند. با وجودی که استدلال برایش آمده بود که ملکیت جا می‌خواهد، می‌فرمودند نمی‌خواهد، این‌طور نیست که یک اعتبار عقلائی … چند صفحه قبل‌تر خواندیم.

گمان من این است که در چنین فضایی با آنکه مرحوم شیخ در این جهت قوی عمل می‌فرمایند، اینجا باز یک نحو صبغه‌ی اعتباریت از کلی در معین در فضای بحث ایشان ضعیف می‌شود. مقصود من از اعتباری یعنی اعتباری فقه و امثال آن، نه اعتباریاتی که شش جور است. اعتباری در فضای فقه، این جور کلی ضعیف می‌شود.

 

برو به 0:22:48

تاریخچه نبویِ «کل مبیع تلف»

حالا اگر این درست باشد، راجع به قبضی که دیروز قاعده‌اش هم بود، مطلبی عرض کنم. فرمودند که در بسیاری از کتب، شیعه و سنی، گشتند- من هم اگرچه دنبال این نبودم، اما چند بار به نحو مختلفی جست‌وجو کردم- این روایت «کل مبیع تلف قبل قبض صاحبه» در منابع رواییه قدیمة نیست، این جور عبارتی یا حتی نزدیک به این عبارت. در بین اهل سنت یک روایت دیگری دارند در موسوعه فقهیه کویتیه هم چند جا بحثش کرده؛ در بحث قبض، اقباض، تلف، اتلاف آورده. یک روایتی هم آورده بود و آن روایت هم این نیست، خواسته‌اند از آن استفاده کنند. اما ما در کتاب‌هایی که در زمان میانیِ فقه تدوین شده، که به بسیاری از کتب دسترسی داشته‌اند، مثل کتب علامه و اینها، این را داریم. لذا از ناحیه این جهت، موجب اطمینان است که این نبوی شریف «کل مبیع تلف» واضح بوده، در دست‌ها بوده و فریقین محتوایش را و آن اصل مطلب را و اعتنای به قبض را قبول داشتند. ولو عین خود این تعبیر و این روایت، باید بیشتر تفحص شود که ببینیم آیا جایی پیدا می‌شود یا نه.

شاگرد: پس عبارت «فهو من مال بایعه»  که در جلسه قبل  به آن تکیه کردید و استدلال کرد  را  نمی‌شود ملاک قرار داد.

استاد: آنچه که نسبت داده‌اند که همین است. اولین کتاب چه بود؟

شاگرد2: در شرایع خود متن آمده ولی به لسان خود مرحوم محقق. و هیچ جا هم تذکر نداده‌اند که مثلاً «لقوله علیه‌السلام» و از اول هم به تعبیر شرایع آمده. عامه هم که به کار برده‌اند هیچکدام به عنوان روایت ذکر نکرده‌اند.

 علامه حلی؛ تأثیرپذیری از اهل‌سنت  یا کار تطبیقی

شاگرد3: مرحوم علامه هم حداقل در برخی از موارد روشن است که از اهل سنت اجمالاً یک تأثیرپذیری‌هایی داشته‌اند. از همین تقسیم روایت به صحیح و ضعیف و حسن و … تا برخی از موارد فقهی دیگر، اصل این تأثیرپذیری بوده و اطمینان به اینکه بگوییم در منابع ما بوده و علامه آورده‌اند و به دست ما نرسیده، یک مقداری مشکل می‌شود.

استاد: این فرمایش شما زمانی است که در منابع رایج اهل سنت باشد و در کتب ما نباشد، ولی در کتب اهل سنت هم نیست. مرحوم علامه حدیث نبوی نقل می‌کنند.

شاگرد2: خود ایشان هم نمی‌گویند از کیست. نبوی را بعداً در کفایة الاحکام و اینها گفته‌اند. خود ایشان دارد «لقوله علیه‌السلام».

استاد: کفایة مال قرن یازدهم است و خیلی متقدم‌اند نسبت به … آن زمان هم خیلی کتاب‌ها بوده. یک وقتی هم عرض کردم که زمان علامه که جای خود دارد، که اصلاً کأنّه با اینکه انگیزه بر نقلش بوده، ولی نقل نشده. بسیاری از مقالات حالا نوشته می‌شود و به راحتی یک روایت رد می‌شود، می‌گویند چون در کتب قرن ده و یازده می‌بینیم و قبل از آن نیست. کتاب‌های قبل از قرن دهم که در دست ماست، نسبت به کتبی که در دست مردم آن زمان بوده، خیلی کمتر است. واقعاً اینطور است و باید کسی دنبالش برود و استیعاب کند و بنویسد. یکی دوتایش را چند بار قبلاً عرض کرده‌ام. خود علامه حلی که الآن شما می‌فرمایید تأثیرپذیری، تأثیرپذیری از اهل سنت ندارند. گاهی مطالبی هست که حیثیاتی را که در کلام آنها هست از باب عملیات تطبیقی و اینکه همانطور کاری را اینجا پیاده کنیم …، تطبیقی کار کردن غیر از تأثیرپذیری است. البته همین حرف‌ها را صاحب جواهر یا بعضی دیگر می‌گویند. حتی خود ابن ادریس یک عبارت تندی دارد نسبت به شیخ الطائفه در همین تأثیرپذیری، که ایشان می‌فرماید «تخریجات المخالفین» و «اوهن من بیت العنکبوت» و از این تعبیرات که خیلی تند می‌شود ابن ادریس نسبت به شیخ الطائفه در مبسوط و خلاف، که مثلاً ایشان این‌طوری مشی کرده‌اند.

اما شاید این‌طور نباشد. تأثیرپذیری غیر از کار تطبیقی است. وقتی کسی کار تطبیقی می‌کند، می‌خواهد که به ازاء چیزهایی که آنها گفته‌اند، نظر این طرف را – که این طرف هم نظر دارند، ولو به صورت تفصیلی مدون نباشد– (مطرح کنند). در رجال هم تشخیص خودشان این بوده که اگر ما تقسیم رباعی انجام دهیم، احکام اینها فرق می‌کند. این‌طور که یادم است شاید مرحوم میرداماد تقسیم خماسی انجام داده‌اند. آن کتاب حدیثی میرداماد در شرح کافی که کتاب خوبی است و متأسفانه نتوانسته‌اند ادامه بدهند. خود مقدمه شرح کافی ایشان خیلی عالی است. الرواشح السماویّة شرح اصول کافی است که کتابی بسیاری عالی است و میرداماد مقدمه آن را هم نوشته‌اند، ولی متأسفانه نشده که ادامه پیدا کند.

 

برو به 0:28:42

شاگرد: مرحوم استر آبادی دارند که دو تا فاجعه در عالم اسلام بود؛ یکی سقیفه بود و یکی تقسیم روایات به اربعه. قبل از این خیلی رایج بوده در میان اهل سنت و اگر بخواهید بفرمایید که خود مرحوم علامه هم رسیدند به همان فضایی که از معصوم دور بودند و خیلی از کتاب‌ها را نداشته‌اند و خیلی از بحث‌ها وسط آمد، این انفعال بالاخره …

استاد: ما می‌گوییم صحیح عند القدماء و ضعیف عند القدماء؛ یعنی تقسیم مدون و کلاسیک نزد قدماء ثنائی بوده. اما آیا رفتار علماء با احادیث به حمل شایع هم ثنائی بود؟ این یک کار میدانی می‌خواهد. شما تهذیب و استبصار را باز کنید، سائر کتب را باز کنید و می‌بینید که اینطور نیست که با هر روایتی، دو ارزشی برخورد کنند که یا روایت قبول و یا رد.

شاگرد: اصلاً بالاتر از این، اصلاً معلوم نیست که به لحاظ سندی برخورد کنند.

استاد: بله، درست است. یعنی ذهنشان سند محور نبوده. واقعاً صحیح عند القدماء، غیر از ارزش سند- نگوییم غیر از محوریت سند، چون محوریت، بحث را عوض می‌کند- موضوع محور بوده. سند به عنوان یکی از مؤلفه‌های مؤثر در خروجی ارزش بوده. حالا آیا این چهار تایی که علامه فرموده‌اند، به حمل شایع، علمای پیشین رفتار می‌کرده‌اند یا نه؟ احتمال قوی دارد که شواهدش را پیدا کنیم، شواهد روشنی بر اینکه همین چیزی را که علامه می‌گویند حسن است یا آنچه که می‌گویند صحیح است، عملاً به حمل شایع علمای قبلی هم آن را سر جایش اجرا می‌کرده‌اند. یعنی برخوردشان برخورد مدون نبوده که در کلاس اصول تدوین شده، اما برخوردشان و آن دیدی که داشته‌اند بین این حدیثِ صحیح به اصطلاح علامه با آن سندِ مقابلش فرق می‌گذاشته‌اند. آنهایی که آگاه به توثیقات تدوین و نجاشی و امثال اینها بوده‌اند.

شاگرد: بحث میرداماد بود.

استاد: این‌طور به نظرم هست که در «الرواشح» که شرح «کافی» است، که مقدمه خیلی خوبی دارد. شاگردشان- ملاصدرا- شرح را شروع کرد و خیلی هم جلو رفت اما باز ایشان هم تمام نکرده، و بعد «مرآت العقول» و «شرح ملاصالح» و این‌ها آمده و الحمد لله بسط خودش را پیدا کرده. «کافی» شروح ممتّع خوبی دارد. در مقدمه شرح رواشح این‌طور به گمانم هست که ایشان تقسیم رباعی را خماسی کرده‌اند. مرحوم شیخ بهایی هم در «الوجیزة»، قوی را هم اضافه می‌کنند و می‌فرمایند که حدیث ۵ جور است: یا صحیح است، یا حسن است، یا موثق است، یا ضعیف است، یا قوی است. یعنی باز با یک ضابطه‌های دقیقی قوی را از آن‌ها جدا می‌کنند و تقسیم، خماسی می‌شود. شاید میرداماد هم همین‌طور بوده، اینها معاصر بوده‌اند. منظور من این است که شما که ۵ تا می‌کنید، با علامه تفاوت مصداقی در آنچه که هست که ندارید، بلکه در نام‌گذاری و در ارزش‌گذاری تفاوت است. یک چیزی را که ممکن است ایشان ضعیف حساب کرده‌اند یا حسن حساب کرده‌اند، شما واسطه قائل می‌شوید و می‌گویید نه صحیح است و نه حسن است، بلکه قوی است؛ به خاطر آن اوصافی که راوی دارد.

شاگرد: یک تعبیری است که نمی‌دانم مربوط به اینجا می‌شود یا نه که مرحوم ابن ادریس از مرحوم شیخ نقل می‌کنند که «أنّ المبیع إذا هلک قبل أن یقبضه بایعه للمشتری أو قبل تمکین البایع للمشتری فإنّه یهلک من مال بایعه»[8] و می‌گوید که اجماع حاصل است «ما ذهب الیه شیخنا ابو جعفر الطوسی لأنّ الإجماع …» این‌طور تعبیر می‌کنند. یعنی قبل‌تر از محقق و … که مطرح شده، در «سرائر» با تعبیر اجماع است.

استاد: من هم تا آن حد که فرصت بود و گشتم، پیدا نشد در قبلی‌ها.

 

برو به 0:34:10

استظهار به وسیله تناسب حکم و موضوع

شاگرد: با بیانی که شما فرمودید تعبدی شد و ما روایتی نداریم …

استاد: آخر جلسه قبل یکی از آقایان فرمودند که تناسب حکم و موضوع آیا ملحق به نص است و ما نص داریم، یا نه؟ این فرمایش خوبی است. تعبدی به معنای اینکه تناسب حکم و موضوع را عقلاء در استظهارِ از نص، ملاحظه عقلائیه می‌کنند. اگر یک تناسبی بیاورید که عقلاء شما را در این تناسب تأیید نکنند، فایده ندارد. اگر شما تناسبی را ابراز کنید و تبیین کنید، عرف عقلاء – مسلمان و کافر– در استظهارِ از این عبارت، شما را تأیید کنند، این استظهار، استظهار عقلائی از نص می‌شود. یعنی دقیقاً آن چیزی که می‌گوییم، نصّ است؛ تناسب حکم و موضوع، خارج از نصّ نیست. اگر تعبدی را هم این‌طور می‌خواهید بگویید …

شاگرد: نه، ضمان معاوضی کلاً با این بیانی که داشتید، یک بیان تعبدی می‌شود. غیر از ضمان غرامی که کلاً ما حصل ملک است. یک چیز علی حده‌ای می‌خواهیم بگوییم شرعاً ملک در اینجا به حمل شایع ایجاد نشده تا وقتی قبض نشده …

استاد: قاعده «علی الید ما اخذت» تعبدی است یا غیر تعبدی؟

شاگرد: به تبع ملک است دیگر. به تبع ملک، این احکام هست. چون ملک هست، «علی الید ما اخذت حتی تؤدّی».

استاد: نه، ضمانش را می‌خواهم بگویم، نه ملکیت را. این «ید» که ید مالکه نیست، ید ضامنه‌ای است که غیر مالک است. «علی الید»ی که مالک نیست. این تعبدی است؟

شاگرد: نه، این تعبدی نیست.

استاد: یعنی این قاعده «علی الید»ی که در فقه می‌گویند، عقلائی است؟

شاگرد: عقلا چنین چیزی ندارند؟ یعنی اگر مالی دست کسی داشته باشند، بعد تلف شود، از او نمی‌خواهند؟

استاد: شما می‌خواهید بگویید روایتش ارشاد به آن چیزی است که عقلاء می‌فهمند. کدام منظور است؟ تعبدی یعنی نصّ داریم و فقهاء طبق نصّ قاعده گفته‌اند؟ قاعده «علی الید» تعبدی است به معنای اینکه عین عبارت معصوم است: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» و طبق آن، قاعده شده،اگر نص باشد. عرض من این بود که ما اگر نصّ داشته باشیم، تناسب حکم و موضوع ما را متعبّد می‌کند به اینکه گوینده‌ی این کلام، مقصودش این بوده. تناسب حکم و موضوع یعنی این را به گوینده کلام اسناد می‌دهیم، نه اینکه یک چیزی از خودمان دربیاوریم؛ گوینده نص مقصودش این بوده. مبادی استظهار ما چیست؟ تناسب حکم و موضوع است. تناسب حکم و موضوع این فایده را دارد که وقتی از تناسب استظهار می‌شود، این تناسب در این استظهار، همراه خودش قرائن لبّیّه را می‌آورد. مثلاً الآن شما گفتید که به تناسب حکم و موضوع می‌فهمیم که قبض، در این عبارت محوریت دارد. لذا وقتی می‌گوید «مال بایعه»، ضمان، ضمان معاوضی می‌شود. تا اینجا از حیث طبیعتِ بیع است و قبض و اثر قبض در رفع ضمان معاوضی. به محض اینکه یک خصوصیت را تغییر دهید و یک چیزی به آن اضافه کنید- فضای فقه و دقت است- فورا می‌بینید که حکم عوض می‌شود. چون یک چیز دیگری به موضوع اضافه شده. مثل تنقیح مناط که جلسه قبل در حدیث اطنان داشتیم.

در ما نحن فیه می‌گوییم «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه»، حالا سؤال از فروعات قاعده تلف: اگر بایع بعد از آن که بیع انجام شد، مبیع را حبس کرد- باید شرعاً و قانوناً به مشتری تحویل بدهد-، در انبار خودش نگه داشت. در این فاصله حبس او، از بین رفت، ارتکاز شما از قاعده‌ای که دیروز داشتیم کدام است؟ می‌گویید قاعده تلف که مطلق است، «کل مبیع تلف قبل قبضه» معامله منفسخ می‌شود، ولو این کالا قیمتش ده برابر هم شده، او می‌گوید بیا و پولت را بگیر. اصلاً این‌طور نیست. یعنی استظهار تناسب حکم و موضوع، با خودش قرائن لبّیّه را می‌آورد و این خیلی نکته مهمی است. یعنی دارد می‌گوید که طبیعی بیع، روی کالا قرار گرفته. اگر کالا را تا به دست او ندادی، تلف شد، از خودت است و پولش را باید پس بدهی. این یک چیز خیلی روشنی است. به محض این‌که به آن یک چیزی اضافه کنید و بگویید بایع حبس کرد، باید بدهد ولی نداد، و قیمت کالا هم تغییر کرده، الان تلف شد؛ اینجا اصلاً شامل قاعده ضمان تلف معاوضی نیست. و با فرض ضمیمه حبس بایع، تخصصاً از آن بیرون می‌رود. اینجا جای تمسک به اطلاق نیست، چون خود قید لبّی که همراه استظهار ما هست در تناسب حکم و موضوع، به تعبیر طلبگی می‌گوییم از این مورد انصراف دارد. انصراف از کجا آمده؟ یکی از موجبات بسیار مهم انصرافات عقلائیه، همین تناسب حکم و موضوع است که عقلاء در استظهارات به آن نگاه می‌کنند. وقتی به این نگاه می‌کنند، می‌گویند حالا دیگر قاعده تلف نیست.

 

برو به 0:40:15

تحلیل روایت اطنان

به همین وزان در «کلی در معین» بیاورید. اگر میزان را قاعده تلف در بیع «صاع من صبرة» قرار دادیم، قاعده با استظهارِ محوریت قبض و تناسب طبیعی بیع و مبیع و با تأثیر قبض در روابط خارجی، بین طبایع رابطه برقرار شده. لازمه طبایع این است که معامله منفسخ بشود. در اینجا چون زمان در روایت اطنان کوتاه بود و سایر خصوصیاتی که در تنقیح مناط پیش می‌آمد، اگر یک امر ساده به روایت اطنان ضمیمه شده باشد، لازمه‌اش این است که دقیقاً خود قاعده «کل مبیع تلف» با همه آن چیزهایی که اقتضاء طبیعی‌اش بود، لازم نکرده جاری بشود. ولذا امام علیه‌السلام به جای اینکه بگویند تقسیم کنید و بخشی از پول را برگردان، چون فضای معامله بود و اطنان هم برای تجارت بود و یک شب هم بیشتر نگذشته بود، در چنین فضایی امام فرمودند کل ده تا را باید برگردانی. یعنی امام از کلی در معینِ حقوقی، متناسب با این موردی که سؤال کرده بودند، استفاده کردند. نه از یک کلیِ منطقی که بگویند چون بیرون بوده، نسوخته. تفاوت می‌کند. نمی‌خواهند بگویند چون کلی بود،‌ نسوخت و کل‌اش را به او بده. بلکه می‌خواهند بگویند چون قبض نشده بود- همان فرمایش «مفتاح الکرامة»- پس باقیمانده‌هایی که هست، مال اوست؛ چه پولش را پس بدهد و چه خودش کالا باشد، در اینجا چون برابر است- چند وجه ممکن است به ذهن شریفتان بیاید- حضرت به نحو کلی با آن رفتار کردند و اثر انفساخ بیع را که دقیقاً رد بعض ثمن بشود را اجرا نفرمودند.

شاگرد: همان که کلی را تحویل می‌دهد، مرحوم شیخ قبض را محقق می‌دانند. حضرتعالی می‌فرمایید تا تعیین پیدا نکرده، قبض نیست. مرحوم شیخ می‌فرمایند قبض است و احکام قبض جاری است.

استاد: من نگفتم قبض نیست. می‌گویم با اینکه قبض است، چون افراز نشده، از کلی بودن خارج نشده. فما الفرق بین الکلّیّین؟ مرحوم شیخ مرتب تأکید می‌کردند روی کلی بودن و خودشان هم که حل کردند، باز هم خواستند دو تا کلی درست کنند، اما بگویند که یکی از کلی‌ها محور نیست، در آن «یمکن أن یقال» که خودشان فرمودند.[9]

والحمدلله رب العالمین وصلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

پایان

 

تگ: ابن ادریس، شیخ طوسی، شیخ الطائفه، صاحب جواهر، علامه حلی، قاعده تلف، کل مبیع تلف، کلی فی المعین علی نحو الاشاعة، قبض، کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه، اشتراک در ضرر، اعتباریات، میرداماد، الرواشح السماویه، سند روایات، سند روایت، سند محور، تقسیم رباعی احادیث، تقسیم رباعی روایات، تناسب حکم و موضوع، کلی منطقی، کلی اعتباری، اغراض و قیم، اعتبار، ارزش تابعی،‌ازش خروجی، مفاسد نقطه ای، ضمان معاوضی،‌ضمان غرامی، عدم تأثر علامه از اهل سنت،

 

---

 

[1] كتاب المكاسب؛ج‌4،ص264

[2] كتاب المكاسب؛ج‌4،ص263

[3] كتاب المكاسب؛ج‌4،ص260

[4] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ج‌23،ص222

[5] كتاب المكاسب،ج‌4،ص264

[6] همان

[7] . شاگرد: با اینکه ضامن نیست، چرا شریک می‌شوند؟

استاد: مشتری ضامن نمی‌شود. مشتری ید دارد بر کل ثمره که یک کلی از آن مال بایع است. وقتی ضرر آمد، هر دو شریک هستند؛ چون ید مشتری بر آن، ید عدوانی یا یدی که برای او ضمان بیاورد، نبود و ید امانی بود. در ید امانی بدون تفریط ذو الید تلف شود، ضامن نیست.

شاگرد: ضامن نیست، پس چرا باید یک بخشی از ضرر متوجه او هم باشد؟

استاد: چون ملک خودش بود و آن را خریده بود.

شاگرد: فرض بفرمایید که الآن من یک سوم از کل صبره را خریدم و کل صبره آمد اینجا. دو سوم صبره مثلاً سوخت. من می‌گویم چرا این دو سوم کلش از بایع نباشد؟ با اینکه مشتری ضامن نیست و یدش ید امانی است.

استاد: از فرض خارج شدید. کدام فرض را می‌گویید؟ خاست الثمرة را می‌گویید یا فرض صاعاً من الصبرة را می‌گویید؟

شاگرد: صبره را شما فروختید و می‌گویید الا صاعاً منها. بعد هم کل آن را اقباض فرمودید.

استاد: صبره ملک مشتری هست یا نیست؟

شاگرد: کل صبره که ملک من نیست.

استاد: صبره را به شما فروخته‌ام الا صاعاً و کل آن را تحویل شما داده‌ام. صبره شما اقباض شد و در دست شماست.

شاگرد: فرض کنیم یک آتشی افتاد و یک صاع را سوزاند. چرا در ضرر آن من باید شریک باشم؟ ید من که امانی است و تفریط هم نکرده‌ام.

استاد: نسبت به مال خودتان که امانی نیست، بر آن مستثنی ید شما امانی است.

شاگرد: الآن آن مستثنی سوخت؛ یک صاع سوخت. آقایان می‌فرمایند که در این یک صاع، مشتری با بایع شریک هستند.

استاد: یک صاع را می‌زنید فقط به استثنا؟

شاگرد: چرا نزنیم؟

استاد: بخاطر اینکه مساوی‌اند. یک صاع سوخت. الا صاعاً که صاع معین نبود. یک صاع کلی را استثنا کرده. شما می‌گویید هرچه که ضرر کند، مستثنی باید ضرر کند. متوجه نمی‌شوم که مقصودتان چیست. وقتی کلش را به او تحویل داده و فقط یک صاعش را نفروخته، ضرر که آمد، فقط ضرر متوجه مستثنی باشد؟ اینطور نیست. استواء نسبت دارند.

[8] السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ج‌2،ص278

[9] شاگرد: در کلی، بطور کلی این قاعده همیشه مطرح است؟ یعنی اصلاً کلی منطقی را قبول نمی‌فرمایید به عنوان اینکه …

استاد: نه، در فضای حقوق که ما می‌خواهیم به‌وسیله اعتبار عناوین، از آنچه که داریم به اغراض برسیم، در اینجا کلی منطقی را قبول نمی‌کنیم.

شاگرد: پس همه کلی در معین‌ها در صاع من صبره هم همین‌طور هستند؟

استاد: بله، ما در فقه کلی را قبول داریم، اما کلی فقهی، کلی حقوقی و لذا کلی بودن از حالات ملک می‌شود. چون تکوینی نیست از حالات است که به تناسب احکام و به تناسب رساندن مصالح به صاحب مصلحت و دور کردن مفاسد از ذو حقی که نباید مفسده یا مضره به او برسد،‌ در چنین فضایی ما کلی را داریم.

شاگرد: یعنی طبق مبنای شما همین تعبیر کلی فقهی هم تسامح است. یعنی وقتی می‌گوییم کلی، چیزی جز این نیست که الآن مثلاً اگر تلف شود، حقی از این مبیع ندارد. یعنی عین همان حقوق است ظاهراً.

استاد: نه، اینطور نیست که عین خود حقوق باشد. برای سهولت اینکه به آن برسیم گاهی به مفاهیم واسطه نیاز داریم. یادتان هست که عرض می‌کردم ملکیت با ۳۰۰ تا حکمی که برای ملکیت هست، آیا همه احکام ملکیت این‌ها هستند؟ یا واقعاً یک چیزی را در فضای حقوق به نام «الملکیّة» خلق می‌کنید و بعد می‌گویید که آن احکام به دنبال آن می‌آیند؟ نه اینکه بگویید من «الملکیة»ای خلق نکردم در فضای حقوق و هرچه هست همین احکام است. خیلی ظرافت دارد ذهن در اینکه می‌بیند که خلق این‌ها فایده دارد.