بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ۶۶: ١٣٩٨/١١/٠١

فرق بعتُ هذه الصبره الا صاعاً با بعتُ صاعاً من هذه الصبره

مرحوم شیخ در شق دوم یک عبارتی داشتند که مرحوم اصفهانی داشتند توضیح می دادند. بخش دوم عبارت مرحوم شیخ را مرور کنیم. فرمودند:[1] و ان كان بنائهم على الاشاعة من اوّل الأمر؛ خواندم تا «هذا بخلاف». فرمودند اگر بناء مشهور من اول الامر بر اشاعه بوده، توضیح شیخ این شد که دوتا کلی داریم. یک کلی مستثنی، به محض اینکه بایع کلی ای را برای خودش استثناء کرد، مبیع هم کلی می شود. پس ما دوتا کلی داریم. اشتراک اشاعه از کجا آمد؟ فرمودند دوتا کلی است که نسبتش به طرفین علی السواء است. وقتی فنسبة کلٍ علی السواء بود، یلزمه الاشتراک. دیروز از مرحوم اصفهانی خواندیم که ایشان فرمودند، نه. صرف نسبت علی السواء، عدم اختصاص کل واحد را می آورد. عدم الاختصاص ملازمه با اشتراک ندارد. این برای بخش اول.

و هذا بخلاف ما إذا كان المبيع كلّياً، فإنّ مال البائع ليس ملحوظاً بعنوان كليّ في قولنا: «بعتك صاعاً من هذه الصبرة»؛ إذ لم يقع موضوع الحكم في هذا الكلام حتّى يلحظ بعنوان كليّ كنفس الصاع.

فإن قلت: إنّ مال البائع بعد بيع الصاع ليس جزئيّاً حقيقيّا متشخّصاً في الخارج فيكون كلّياً كنفس الصاع.

قلت: نعم و لكن ملكيّة البائع له ليس بعنوانٍ كليّ حتّى يبقى ما بقي ذلك العنوان، ليكون الباقي بعد تلف البعض صادقاً على هذا العنوان‌ و على عنوان الصاع على نهجٍ سواء، ليلزم من تخصيصه بأحدهما الترجيح من غير مرجّح فيجي‌ء الاشتراك، فإذا لم يبقَ إلّا صاع كان الموجود مصداقاً لعنوان ملك المشتري فيحكم بكونه مالكاً له، و لا يزاحمه بقاء عنوان ملك البائع، فتأمّل.[2]

اما و هذا بخلافه؛ آن چیزی که مرحوم شیخ دغدغه خودشان بود و چند بار تکرار کردند، در جواب مفتاح الکرامه هم گفتند، می فرمودند که همه این‌هایی که می گویید سلمنا، فما الفرق؟ یعنی وقتی مستثنی کلی شد، با آنجایی که مبیع کلی شد؛ کلی، کلی است. شما باید آثار کلیت را بار کنید. دیگر این نمی شود که کلی بگیرید … و لذا دیروز این مشکل بود که شما فرمودید علی الاشاعة، بعد می گویید این دوتا کلی است، این تهافت مانده دیگر، باید حل شود. الان همین است که فما الفرق؟ اینجا در بخلافه می خواهند آن فرمایش خودشان را که مکرر تکرار کردند، حل کنند. ابداع یک فرقی کنند. فرق چیست؟ می فرمایند وقتی می گویید بعتُ هذه الصبرة، کل صبره را، الا صاعا، خب در همین وقتِ معامله، «الّا» کلی نیست؟ پس وقتِ انتقال چون یک کلی برای خودتان نگه می دارید، مبیعِ منتقِل هم کلی خواهد شد لا محالة. کلی را که نگه می دارید خب مقابلش هم کلی است. پس عند البیع، عند الانتقال، مبیع هم کلی می شود. این حرف دیروز بود.

خب در بعتُ صاعا من هذه الصبرة چه فرقی می کند؟ می فرمایند هذا بخلاف ما اذا کان المبیع کلیا؛ خود صاعِ مبیع، کلی باشد، صبره به ملک بایع باقی باشد. فانّ مال البایع لیس ملحوظا بعنوان کلی؛ صبره‌ی خارجی موجود است، امکان ندارد در ذهن بایع بیاید که من می خواهم صبره خودم را که الان مالکش هستم، کلی بکنم. در ذهنش نمی آید. مالک صبره بودم، هستم. شیخ می فرمایند فقط تمام توجه‌، چهارچشمی دارد نگاه به صاع می کند. می گوید بعتُ، بعتُ چه چیزی؟ بعتُ یعنی صبره خودم را عوض کردم؟ نه. تمام توجهم به این است که یک صاع فروختم. این چیزی که فروختم کلی است. صبره خودم است؟ صبره که برای خودم بود. می فرمایند وقتِ بیع، وقتی می گوید صاعا، تمرکز او روی کلیت فقط مبیع است. به خلاف استثناء که وقتی عند البیع تمرکز او می آید روی کلی برای خودش، ملک خودش کلی می شود. خب قهرا وقتی آن چیزی را هم که می خواهد بدهد به دیگری، کلی می شود. اما اینجا که یک کلی را می خواهد به دیگری بدهد- نه اینکه کلی را برای خودش نگه دارد- همان کلی را می دهد. ملک خودش هم دست نخورده است. ملاحظه‌ی جدایی (دیگری) نمی خواهد. می گوییم خب قهرا که کلی می شود؛ می فرمایند واقعا کلی می شود، کلیِ لحاظی نیست. بایع در بعتُ صاعا من الصبرة، صبره برای او همان طور دست نخورده در لحاظ او مانده. ملک خودش بوده. یک صاع کلی هم به مشتری داد. اما وقتی عند اللحاظ- لحاظِ بیع استثناء- می گوید یک کلیِ صد کیلو برای من، خب معلوم است وقتی این کلی را می خواهی برای خودت نگه داری، چه چیزی را می خواهی به او بدهی؟ به او هم مجبوری کلی بدهی، چون کلی به ازاء کلی است. پس از حیث ثبوت این دوتا فرقی ندارند، یعنی وقتی صاعا من الصبرة می دهد، قهرا مال او کلی خواهد شد ثبوتا، ولی لحاظ کلیت را نکرده و در مانحن فیه این لحاظ مهم است.

حالا عبارت را ببینیم صاف شد؟ می فرمایند: فإنّ مال البائع؛ در صاعا من الصبرة، لیس ملحوظا. مال البایع چیست؟ یعنی الصبرة الموجودة که ملک بایع بود و باقی است. بعنوان كليّ في قولنا: «بعتك صاعاً من هذه الصبرة»؛ إذ لم يقع موضوع الحكم؛ صبره که موضوع حکم نیست. آن شخصی بود، باقی هم هست. آن چیزی که موضوع حکم بود آن مبیع است. مبیع هم که کلی است. بایع هم چهار چشمی دارد این کلی را می بیند. یک کلی هم بیشتر نیست. لم یقع موضوع الحکم فی هذا الکلام حتى يلحظ بعنوان كلى كنفس الصاع؛ که مبیع است.

فان قلت؛ می خواهد بگوید که آنجا هم که می شود، در صاعا من الصبرة هم کلی است. فان قلت: ان مال البائع بعد بيع الصاع؛ یک صاعش که کلی است، آن هم دیگر جزئی حقیقی نخواهد بود قهرا. ليس جزئيا حقيقيا متشخصا فى الخارج؛ چرا؟ چون یک کلی در آن ساری است. حالا این یک دهم صبرة را فروخته، خب نه دهم کلی برای خودش می شود. فرقی که نکرد. آن که متشخص نماند. فيكون كليا كنفس الصاع.

قلت: نعم؛ محشین و مرحوم اصفهانی از این نعم شیخ، یک اعتراف عظیم گرفتند. شیخ فرمودند قلتُ نعم، تمام شد. اعتراف کردند که بله، وقتی گفتم بعتُ صاعا، صبره هم کلی شد. این را من مشکلی ندارم که وقتی یک صاعش را هم که فروختی، دیگر بقیه اش هم کلی است. قلت نعم، خب تفاوت در چیست که دنبال تفاوت هستید؟ می گویند تفاوت در لحاظ است. در استثناء هر دو کلیا و بعنوانٍ کلی ملحوظ هستند، اما در بیع صاعا من الصبرة فقط مبیع ملحوظ به عنوان کلی است، صبره هم اگر هست لحاظ نشده. همان ملکیت شخصیه اش در لحاظ بایع محفوظ است. قلتُ نعم و لكن ملكية البائع له؛ یعنی برای آن صبرة، آن چیزی که از مال مشتری باقی مانده بود، ليس بعنوان كلى؛  معنون به عنوان کل نیست، حتى يبقى ما بقى ذلك العنوان؛ مادامی که الصبرة باقی است. می گوید صاعا من هذه الصبرة، هذه الصبرة را مالک بود، به تشخصش باقی است. مالک او بود، حالا هم هست. کلی که نشده. به عنوان جزئی باقی است، ولو واقعا شده. بقی ذلک ليكون الباقى بعد تلف البعض صادقا علی هذا العنوان، و علی عنوان الصاع؛ که دوتا کلی باشد مثل استثناء، على نهج سواء؛ این ملحوظ کلیت ندارد، آن یکی داشت. ليلزم من تخصيصه بأحدهما الترجيح من غير مرجح، فيجى‌ء الاشتراك؛ فیجیء الاشتراک هم متفرع بر منفی است. متفرع بر منفی است نه اینکه «فیجیء» متفرع بر نفی باشد.

ببینید: قلتُ نعم، لیس بعنوان کلی لیکون؛ لیکون یعنی اگر این طور بود یکون. ولی در مانحن فیه لا یکون. اینجا هم «فیجیء الاشتراک» یعنی لا یجیء الاشتراک، متفرع بر منفی است. یعنی اگر این طور بود «یجیء الاشتراک»، حالا که در صاعا من الصبرة این‌طور نیست، «لایجیء الاشتراک». فاذا لم يبق إلا صاع؛ وقتی که صاعا من الصبرة را فروخت و یک صاع بیشتر باقی نمانده، كان الموجود مصداقا لعنوان ملك المشترى؛ چون ملک مشتری کلیِ بلارقیب بود. یک ملحوظ کلی داشتیم، نه دوتا که بگوییم هر دوتا «نسبته علی سواء». حالا که کلی بی رقیب است، فيحكم بكونه مالكا له؛ می گوییم مشتری مالک همین یک صاع باقی مانده است. و لا يزاحمه بقاء عنوان ملك البائع، چرا؟ چون بقاء عنوان ملک بائع به نحو کلیت نبود، به نحو شخصیت بود. شخص هم که از بین رفت. آن عنوان شخصی که مال بایع بود، سوخت؛ اطنان سوخت. آن چیزی که باقی ماند همان ده هزار تن بود یا یک صاع از صبره بود که باقی مانده، کلی مشتری بلامنازع بر او صادق است. فتامل.

شاگرد: ما اگر در این ارطال مستثناة، صیغه عقد را این‌طور بیاوریم که به جای اینکه بگوییم همه را فروختم الا دویست رطل- مثلا فرض کنید کلا هفتصد رطل است-، بگوییم 500 رطل را فروختم. اصلا استثناء نزنیم، بگوییم 500 رطل از این را فروختم. یعنی مساله مورد بحث حتما آن جایی است که بگویم همه را فروختم به جز 200 رطل؟

استاد: یعنی شما می خواهید مقدار سنجی کنید و مقدار را حاکم کنید؟ اکثر و اقل را؟

شاگرد: سوال اصلی ام این است که درست است که در مساله ارطال مستثناة دو تا عنوان کلی می‌شود، یکی سهم بایع و یکی سهم مشتری، ولی در واقع نسبت به سهم بایع می خواهیم بگوییم که اصلا معامله روی آن صورت نگرفته، نمی خواهیم بگوییم روی این هم یک معامله ای صورت گرفته.

استاد: شیخ نمی خواهند بگویند معامله صورت گرفته. تصریح به این معنا ندارند. ایشان می خواستند دوتا را کلی کنند، بعد بگویند دوتا کلی‌ای که موجود است و متعقلش این عین است، نسبته علی سواء. حالا فرمایش شما کجای این می آید؟ شما می گویید 500 رطل از این را فروخت، یعنی استثناء نکرد. بقیه اش را برای خودش نگه داشت. بگوید 700 رطل است، 500 تایش را به تو فروختم، این بیع کلی می‌شود، مثل صاعا من الصبرة، تفاوتی نمی کند .فقط کلی را فروخت.

شاگرد: حالا که استثناء می کند دوتا می شود. یعنی یک کلی برای خودش می‌ماند، یک کلی برای برای او. سوال از عبارت جناب شیخ است که ایشان می گویند که درست است که در مورد صاعا من صبرة کلی می شود ولی ما به این کاری نداشتیم. یعنی فقط نظرمان به صاع بوده. ولی در اینجا (الّا صاعا) ما در صیغه بیان کرده بودیم. می خواهم این را عرض کنم که درست است که دوتا لحاظ می‌شود اما این دو تا لحاظ یک چیزی است که مورد عقد واقع می‌شود یعنی آن استثناء هم مورد عقد واقع شده؟

استاد: نه، این طور که من عبارت را می فهمم چرا می‌گویند دو تا کلی ملحوظ است؟ چون وقتی کلی را برای خودش قرار می دهد، خودش که قبلا مالک شخص صبره بود، وقتی سهم خودش که مالک شخص بود را کلی می کند، علقه شخصیه او نسبت به صاع بریده شد. ایشان این را می خواهند بگویند. علقه شخصیه که بریده شد حالا که برای من کلی است، برای او هم کلی است. دوتا ملحوظ، عنوان کلی هستند، نسبت‌ها علی السواء می شود ولو به فرمایش شما مورد عقد هم قرار نگرفته باشد.

شاگرد2: ذهن ما صاف نمی شود با این فرق لحاظی‌ای که مرحوم شیخ مطرح می کنند. ما این طوری مطرح کنیم که در مورد اول می فرمایند که بعتُ صاعا من الصبرة، مرحوم شیخ می فرمایند که اینجا صاع کلی است اما صبره کلی نیست و ملکیت همچنان باقی است. چرا؟ چون لحاظ کلی اصلا به آن نشده و در دستش است. حالا ما در ارطال مستثناة بگوییم عقد این طور قرار داده شده که بایع بگوید بعتُک هذه الصبرة الا صاعا منها. کل آن را به تو دادم- دو هزار تن- الا دو کیلو از آن را. واقعا ارتکازمان می‌پذیرد که بگوییم همه این مبیع کلی شد؟ نه. می خواهم بگویم هیچ فرقی با هم نمی‌کند. آنجا هم می تواند بگوید که بعتک صبرة الا صاعا منها، بعد مرحوم شیخ اگر بخواهند بگویند آنجا لحاظ کلی نشده، اینجا هم حتما باید بگویند لحاظ کلی نشده. چون مبیع مشخص است، همه را هم تحویل داده، فقط می گوید دو کیلو را بعدا به من بده.

استاد: یعنی شما برعکس آن چیزی که می خواهم از فرمایش مرحوم اصفهانی بخوانم، می فرمایید. بنظرم می خواهید بگویید در هر دوتا، خود صبرة به شخصیت باقی می ماند.

شاگرد: بله.

اشکال اول مرحوم اصفهانی به شیخ انصاری

استاد: بببینید دیروز از مرحوم اصفهانی یک اشکالی خواندیم، فرمودند[3]: و الکلام فی امرین؛ یکی این که اقتضای کلیت مستثنی و مستثنی منه، اقتضای اشتراک باشد. اشکال کردند، فرمودند که صرف استواء نسبت که اشتراک نمی آورد. دوتا کلی را مالک هستند، این کلی هم متعلقش این عین است. چون استواء نسبت دارند، پس شریک هستند. مؤونه اضافه می خواهد. اشاعه شرکتِ در عین است و علی الفرض آن ها که عین را مالک نیستند. این فرمایش قسمت اول ایشان بود. و الکلام فی الامرین؛ عبارتشان را خواندیم، رسیدیم تا قیاس الکلیین، که نکته خوبی دارد. و أمّا قياس ملك الكليين الذين لا تعيّن و لا تميّز لهما واقعا بالملكين الممزوجين قهرا[4]؛ این قیاس یک دفاعی از حرف شیخ است در این که وقتی اشاعه گرفتیم و نسبت علی السواء شد، لازمه اش اشتراک باشد. واقعا با هم شریک بشوند. آن ها می گویند که وقتی دوتا مال، یک دفعه و قهرا ممزوج شدند. مثلا دوتا گونی گندم برای دو نفر بوده، یک کسی خبرنداشته و آمده این دوتا گونی را باز کرده و مخلوط کرده. واقعا گندم های هیچ کدام که با دیگری قاطی نشده، اما در نظر علم ما مخلوط شده. فقها چه می گویند؟ در فقه شما چه می گویید؟ قیاس الملکین الکلیین که ما نحن فیه هست، می گوییم اینجا هم همین است. این ها هم دوتا کلی است در این باغ، میوه باغ کانه مخلوط شده. حالا اشاعه یا افراز می شود. می گویند نه، ملک کلی که ما در آن هستیم، بر چه چیزی قیاس کنیم؟ بملکین الممزوجین قهرا، دوتا ملک شخصی که به صورت ناخودگاه ممزوج شدند، آن جا مشکلی نداریم، حيث إنّه يحكم فيه بالاشتراك؛ حالا که آن دوتا گندم ممزوج شده، اگر نصفش تلف شد، باقی مانده اش نصف، نصف است. چون دو تا گونی بود، ملخوط شد. حالا این دو تا گونی نصفش تلف شده، خب نصفش که مانده، نصفش برای این صاحب گونی و نصف دیگر برای آن یکی است. هیچ مشکلی ندارد. حیث یحکم فیه؛ یحکم یعنی آنجا هیچ مشکلی نداریم، بالاشتراک؛ می گوییم این دوتا گونی که الان مخلوط شده اند، مشاعا مشترک هستند. یحکم فیه بالاشتراک بمجرد عدم التميّز ظاهرا؛ واقعا ملک ها معلوم است، ولی حالا که مخلوط شدند می گوییم هر دوتا شریک هستند. خب اینجا هم دوتا کلی است، چون تعلقش به صورت علی السویة است بگویید مشترک هستند. مع تميزها الواقعي.

این قیاس، فمدفوع: بالفرق بينه و بين ما نحن فيه؛ آنجا که دوتا ملک شخصی مخلوط می شوند و شما می گویید مشاع هستند، درست می گویید. دوتا ملک شخصی بود، الان مخلوط شدند، چه کار می کنید؟ شما به وسیله افراز یا اشاعه مشکل را حل می کنید. توضیحش را هم می دهند. فإنّ المزج هناك بين الملكين الشخصيين الفعليين؛ دو حال دارد: فإمّا أن ينقلب المفروز واقعا و يصير مشاعا بحكم الشارع … و إمّا يكون من باب الصلح القهري؛ یعنی خلاصه دانه های گندمِ گونی او که ملک او نمی تواند بشود، شریک هم که نبود، الان که مخلوط شده می گویید شارع می آید دخالت می کند. می گوید حالا که دوتا گونی مخلوط شد، من شارع حکم می کنم، ملک شما شریکی باشد. یعنی به حکم شرع اشاعه آمد. این اولی. ینقلب المفروز واقعا؛ دانه های گندم که واقعا از هم جدا بودند، ینقلب آن مفروز به مشاع. یعنی حالا دیگر هر دانه گندم برای هردوی آن هاست بحکم الشرع. شارع فرموده راه حل این است، شریک باشید. کالمزج الاختیاری بقصد الشرکة؛ شرکت اختیاری چیست؟ شما می گویید پول هایمان را روی هم می ریزیم، تا الان پول های ما افراز بود، جدا بود، اما به محض این که مخلوط کردیم، حالا دیگر نمی شود بگوییم آن ملک واقعی تو. واقعی دیگر نیست. الان عند عقد الشرکة، همه مشاعا شریک شدیم. حالا در هر پولی و هر گندمی هر دو شریک هستیم. می گویند مثل آن قصد شرکت که اختیارا ممزوج می کردیم، در امتزاج قهری هم شارع فرموده مشاع است.

یا نه، من باب الصلح القهری  في مقام التنصيف؛ کانه گفتند نصف برای اوست، نصف برای اوست. فقط یک صلح قهری است بدون عقدی، خوانده می شود به اینکه نصف برای هر کدام است. فيكون المقدار المتداخل في النصف المعين لزيد بدلا عن المقدار المتداخل من ملكه في النصف المعين لعمرو؛ دوتا گونی بود، کانه مصالحه کردند که ملک ها یکی باشد. گندمی که کل  آن برای زید بود، مصالحه شد که نصفش برای او باشد. گندم او هم مصالحه شد که نصفش برای زید باشد، پس در کل آن، حالا شریک شدند. آنجا مالک شخص بودند و این طور حل کردیم.

اما در مانحن فیه نمی توانیم این طور حل کنیم، چون دوتا کلی است، مستثنی و مستنثی منه. و شي‌ء من الأمرين غير متصوّر في المقام؛ نه صلح و نه افراز به حکم شرعی. أمّا في ‌الأشخاص فإنّها ليست ملكا فعليا لأحد؛ یعنی اشخاصِ صیاع. صبره ای که موجود است، آن صیاعی که اشخاص در آن هست، ملک کسی نیست. چون آن ها مالک کلی هستند. حتى يوجب عدم تميزها إشاعة أو تبديلا قهريا؛ اشخاص مالک ندارد. و أمّا الكلي؛ که آن دوتا مالک مستثنی و مستثنی منه کلی هستند، الذي هو ملك فعلي لكل منهما فلا معنى للإشاعة فيه؛ کلی که مشاع نمی شود، و لا للمبادلة القهرية؛ کلی را نه می توانند مشاع شریک باشند و نه مبادله قهری. خیلی هم زیبا توضیح می دهند. هیچ کدامش نمی شود. و الإشاعة باعتبار ما ينطبقان عليه معناها عدم حصول الملك المتعلق بالكلي؛ اگر گفتید به اعتباری که آن کلی منطبق بر مثل می شود، از آن حیث مالک مشاع باشند. می گویند اگر منطبق بشود که یعنی اشاعه را بخواهید از این نتیجه بگیرید، از کلیت خارج می رود. بین فرض کلیت مملوک با اشاعه در شخص تهافت است. بین این دوتا تهافت است. اصل اشکال این است. خب این که نمی شود، و الاشاعة باعتبار ما ینطبقان علیه معناها عدم حصول الملک المتعلق بالکلی؛ پس دیگر کلی نیست. و المفروض ترتيب أثر الاشتراك مع بقائهما على الكلية؛ می خواهیم با این که کلی است در آن مشترک باشند. و عدم تعينهما في الافراد لا مفروزا و لا مشاعا؛ آن کلی ها.

و أمّا عدم تصوّر الإشاعة في الكلي؛ چرا کلی نمی تواند مشاع باشد؟ فإنّ الإشاعة- كما مرّ  تحقيقا سابقا- كون الكسر المشاع موجودا بوجود منشأ انتزاعه؛ در این که مشاع را چطور تعریفش کنیم بحث گسترده ای است، جواهر و مکاسب و مرحوم اصفهانی هم تحقیق خودشان را ارائه دادند. به نظرم در آن بحث بیع نصف الدار باشد. قبل از مانحن فیه. «اذا باع نصف داره»، این طور عنوانی دارد. آنجا تحقیق فرمودند. می فرمایند باید منشأ انتزاع داشته باشد. منشأ انتزاع، در کلی نداریم. منشأ انتزاع خارجی هم که فرض این است که ما می خواهیم از او انتزاع کنیم، آن مملوک نیست. و الكلي- بما هو- ليس له تعيّن في فرده، حتى يتصور فيه الافراز و الإشاعة؛ کلی را نمی شود افراز کنند، نمی شود مشاع قرار بدهند. چرا؟ چون کلی برای هردو تاست.

شاگرد: یعنی کلی مطلقا قابل اشاعه نیست؟ فرض بکنید دو نفر شریک با همدیگر پول بگذارند بروند یک صاع صبره بخرند. نصف، نصف مثلا پول گذاشتند.

استاد: اگر جدا بخرند متصور نیست، با هم مانعی ندارد.

شاگرد: حق این دو نفر نسبت به آن کلی به نحو اشاعه است دیگر؟

استاد: آن مانعی ندارد. در مانحن فیه دوتا کلی است. همانجا هم دو تا کلی فرض بگیرید، اشاعه معنا ندارد. اشاعه باید عین باشد. شما همانجا کلی را یکی فرض می گیرید کالعین، بعد می گویید این کلی کالعین الواحد، هر دو مشاعا مالکند. اما اگر دوتا کلی باشد، با فرض دوتا کلی بخواهید اشاعه برقرار کنید، می فرمایند نمی شود. حالا در همه این ها سوالاتی هست، می خوانم فرمایش ایشان را تا معلوم بشود، بعد برمی گردیم. و أمّا عدم تصوّر المبادلة القهرية، فإنّه لا معنى لكون النصف من الكلي الموجود في الصبرة من دون تعين بدلا عن نصف آخر منه كذلك؛ چرا؟ فإنّ النتيجة بالأخرة كون كل من المالكين مالكا لكلي الصاع من الصبرة؛ می گویند اگر بیایند مبادله قهریه بکنند، دوتا کلی مالک بودند، بگوییم نصف این برای او و نصف آن برای او. خب وقتی نصف یک کلی را بکنید و نصف کلی دوم را هم بکنید، این نصف کلی را به او بچسبانید و نصف آن کلی را به این بچسبانید که دوباره هر دوتا کلی شدند. ضم نصف یک کلی به کلی دیگر و نصف آن کلی به این، دوباره عاد کلاهما کلی. چون کلی که تعین ندارد، یک شخصی نیست که نصفش را شما بکَنید و به او معاوضه کنید. می گویند دوباره همان طور می‌شود. فتدبر جيدا.

شاگرد: فرقش این است که یکی تلف شده، یکی باقی مانده.

استاد: نه، در مستثنی و مستثنی منه بحثشان است. اصلا بحث ایشان در آن صاعا من الصبرة نیست. در بعتُ هذه الصبرة الا صاعا است که مستثنی و مستثنی منه هر دو کلی شده. و لذا این طور ختمش می کنند، می گویند دوتا کلی داریم، و لا أوثق من أن يقال:- بناء على هذا المبنى الفاسد الذي تقدم بيان فساده؛ که ممکن نیست این طور باشد، بان بقاء الكليين معا خلاف الواقع؛ وقتی ضرر کردیم، بگوییم هر دوتا کلی باقی است، نمی شود. کلی نداریم. و تلف الكليين معا خلاف الواقع؛ هر دوتا کلی هم تلف شده، خلاف الواقع است، چون بخشی اش باقی است. پس تنها چیزی که ممکن است امکان داشته باشد و خلاف واقع نباشد، این است: بقاء نصفين من الكليين؛ دوتا کلی، در کلیت نصف شده. چرا؟ چون عینی که متعلقش بوده، کمبود دارد. بخشی اش رفت. بحيث يمكن تطبيق كل نصف على بعض الباقي من الصبرة أمر ممكن، و ليس فيه خلاف الواقع، لعدم تعين كلي البائع و المشتري؛ دوتا کلی است، متعین هم که نیستند. و لا نصفه المفروض؛ آن هم که می خواهد منطبق باشد، کلی است. بحيث ينطبق على الموجود، فلكل منهما استحقاق النصف من الباقي؛ که افراز می کنند و بر آن منطبق می شود. این برای قسمت اول.

اشکال دوم مرحوم اصفهانی به شیخ انصاری

اما قسمت دوم، که اساس کار این است که فما الفرق؟ اول مباحثه هم صحبت شد، خلاصه فرقش با آن چه شد؟

و أمّا الثاني: و هو الفرق بين المسألتين مع الالتزام بكلية ملك البائع و المشتري معا فيهما؛ هر دو کلی هستند، فنقول: عنوان ملك المشتري للمستثنى منه و ملك البائع للمستثنى كلي بالنظر الاستقلالي؛ به نظر استقلالی هر دو کلی هستند با این توضیحی که عرض کردیم. من البائع إليهما؛ خود بایع وقتی بیع می کند چون ملک خودش را با استثناء از این شخص می کَند، هر دو را کلی می کند. فهو قد باع كليا و أبقى كليا لنفسه، بخلاف بيع الصاع من الصبرة فإنّه لا نظر للبائع إلّا إلى المبيع؛ چهارچشمی توجه اش به صاع است، به مبیع است. صاعا من الصبرة فروختم. فمال البائع و المشتري كلي باللحاظ و الجعل في المسألة الأولى؛ کلیٌ باللحاظ و الجعل من البائع، دون الثانية؛ در ثانیه کلیِ واقعی است ولی کلی به لحاظ و جعل نیست.

شاگرد: فرق جعل و لحاظ چیست؟

استاد: جعل و لحاظ فرقی نمی کند. به نظرم عطف تفسیری می کنند. یعنی بایع با آن جعل و لحاظ معاملی خودش، کلی را که مال خودش کرد، آن هم به لحاظ خود او و به جعل معاملی او کلی می‌شود. فإنّ الكلي الباقي على ملك البائع من الصبرة كلي لا بالجعل؛ واقعا کلی شده اما نه به جعل بایع. لا بالجعل و البناء، بل؛ به خاطر یک امر عقلی، بل لاستحالة صيرورة الكلي من الصبرة ملكا للمشتري، و خصوصيات الصيعان جميعا ملكا للبائع؛ ممکن نیست، اگر یک صاع کلی را فروخت، دیگر نمی شود خصوص همه صیعان موجود برای او باشد. قهرا بقیه هم می شود … عقل می گوید که ملک تو هم کلی شد. عقل می گوید او کلیت را ملاحظه نکرده.

إلّا أنّ؛ این اشکال است. توضیح وجه فتامل شیخ است. الا أنّ الاشتراك في التالف و الباقي أثر الكلية، لا أثر جعل المال كليا؛ اینجا دیگر لحاظ را نیاوردند. چون جعل و لحاظ یکی هستند. اینجا می گویند اثر جعل کلی. می خواهم بگویم آنجا که دوتا بود، چون تفسیری بود، اینجا یکی اش را آوردند. الا انّ الاشتراک فی التالف؛ وقتی می خواهند دو تایی در تلف شریک باشند، اشتراک در تلف لازمه این نیست که لحاظ کلیت بکند، آن وقت شریک بشوند. واقعا میزان است. اگر واقعا هر دو کلی است، شریک نمی توانند باشند، و اشکال باقی است. به عبارت دیگر لحاظ مصحح اینکه در اینجا در تلف مشترک باشند و در آن جا نباشد، نیست. الاشتراک فی التالف و الباقی اثر الکلیة؛ یعنی کلیت واقعیه، لا اثر جعل المال کلیا؛ که توسط بایع انجام شده.  فالفرق إثباتا و ثبوتا متحقق؛ او توجه کرده، إلّا أنّه غير فارق؛ کلیت با لحاظ کلیت فرق می کند. همه هم می فهمیم، اما این فرقی که شما گذاشتید برای مانحن فیه فارق نیست. چرا؟ چون اثر اشتراک در تلف، اثر عقلانی «الکلیه» است نه جعل الکلیة. شما می خواهی جعل بکن، می خواهی نکن. می خواهی لحاظ بکن، می خواهی نکن. وقتی چیزی کلی است، چرا تلف مخصوص او باشد و همه تلف متوجه او باشد؟ لذا فرمودند: و لعله أمر قدّس سرّه بالتأمل.

تا اینجا فرمایش مرحوم شیخ به این بیانی که ما فهمیدیم، سر رسید. این سؤالات- همین چیزی‌هایی که الان ایشان توضیح دادند- در مانحن فیه باقی است. وقتی شما می فرمایید مستثنی و مستثنی منه تفاوت لحاظی دارند، آیا این واقعا متهافت است که اشاعه و ملک کلی با هم جمع نمی شوند؟

ارتکاز عرف از کلی در معین

چیزهایی که قبلا عرض کردم را الان می خواهم یادآوری بکنم که طبق آن مبنا جلو برویم. یکی از چیزهایی که چند بار روی آن بحث شد، این بود که عرض کردم آنجایی که ما در معاملات، پیکره‌ی یک عین خارجی داریم، هر اسمی برایش بیاوریم، کلی بگوییم، جزئی بگوییم، یا هر چیز دیگری، آن چیزی که محور نگاه متعاملین است، عین است. دست از عین بر نمی دارند. یعنی این‌که شما عین را از همه چیز خارجش کنید و بگویید اشخاص صیعان هیچ چیزی ندارند، فقط استواء نسبت دارند؛ اصلا قضیه استواء نسبت نیست. ارتکازی که قبلا عرض کردم، چند جلسه هم بحث کردیم، عرض کردم شما به ارتکاز برگردید، یک خرمن روی هم است. می گوید سه کیلو از این صبره را به من بفروش. او هم می گوید سه کیلو از این صبره را به تو فروختم. واقعا سه کیلو از این صبره چون کلی در معین است، ما می گوییم کلی در معین است و الا مبیع در پیکره و تار و پود این صبره خارجی، موجود است. ما قبول نداریم که وقتی می گوییم کلی، صاعا یعنی یک کلی بالای آسمان ایستاده، اگر همه صبره هم آتش بگیرد ربطی به آن کلی ندارد. کلی که نمی سوزد. بعتُک صاعا. یک کلی آن بالاست؛ صاعا. ببین صبره که آتش گرفت، کلی که نسوخت. اصلا این طور نیست. چرا؟ به خاطر اینکه وقتی می گوید من از این صبره، سه کیلو دارم. خودش را در این صبره مالک می بینید. نه این‌که بگوید من یک سه کیلوی کلی دارم.

بله، اگر سلف بفروشد درست است. در سلف می گوید سه کیلو به تو فروختم، برو چند ماه دیگر بیا، فروش سلفی. 5 ماه دیگر بیا، سه کیلو به تو بدهم. خود عرف کلی می بیند. آقای بایع سلفی من سه کیلو از تو خریدم، خودت می دانی. یک جوری تهیه کن به من بده.

اما وقتی که صبره موجود است و می گوید من از این خریدم، ملکیت خودش را متعلق به عین می داند. لذا ولو بگوییم کلی در معین، ما قبول نداریم ملکیت الان در متن عین خارجی موجود نیست. با این نگاه از نظر حقوقی اصلا تهافتی بین کلیت و اشاعه نخواهد بود. تهافتی که تا حالا گرفتارش بودیم، برای مشاع بودن باید عین مال او باشد، کلی که بیرون است، کلی است. همین فرمایشاتی که الان بود.

بعد می گوید خلاصه کلی و فرد داریم یا نداریم؟ کلی هستی یا جزئی؟ این ها که نمی شود قاطی بشود. داری واضحات را قاطی می کنی. این ها را هم قبلا بحث کردیم. عرض کردم کلی و فرد به عنوان امور منطقی، تکوینی، در نفس الامر، فضای این‌ها، فضای تکوینیات است. ما نباید احکامِ امورِ کلی تکوینی را با احکام عناصر معتبره به اعتبار عقلایی که برای این است که نظام بدهیم، ارزش ها را به‌ سوی اغراض جهت دهی کنیم، خلط کنیم.نمی شود برای منطق و تکوین و این هاست که می دانیم کلی با فرد فرق می کند. و الا وقتی که ما می خواهیم سامان دهی کنیم -که بایع و مشتری در معاملات خودشان، با آن حکمت و اغراض عقلاییه که شرع هم پاسبان و نگهبان آن هست که نظم حفظ بشود- با آن عنصر حقوقی که به کار می گیریم برای اینکه به آن نتیجه برسیم، مشکل نداریم.

حتی قبلا عرض کردم که عقلا در اعتباریات، دقیقا همان تناقضی را که محال است، اگر ببینند با فرض گرفتن این تناقض، کارشان به سرانجام می رسد، این تناقض را فرض می‌گیرند. من این تناقض را فرض می گیرم، خیلی راحت با اعتبار این تناقض من  ارزشها را به سوی اغراض جهت دهی کردم. فرض محال، که محال نیست. یعنی یک محال را اعتبار می‌کند، چون می بیند اینجا از این اعتبار کار بر می‌آید. پس این هم اشکال نیست که شما بگویید در نفس الامر این ها را قاطی می کنید. فضا، فضای اعتبار عقلا برای جهت دهی است.

فرق مسألتین

اگر این طور است، پس در مانحن فیه فرق مسالتین چیست؟ فرق مسالتین چند چیز می تواند باشد. اینجا دیگر فی الفرق فکر کنیم. اگر قرار شد هر دو کلی باشند، با این کلیت مشکلی هم نداشته باشیم، با اشاعه هم تهافتی نباشد. پس چرا آنجا آن اشاعه و تلف را می گویید شریک هستند، اینجا نیستند؟ اینجا وجوهی از فرق ممکن است.

احتمال اول؛ خصوصیت بیع ثمار

مثلا یک احتمال این است که اصلا اصحاب که همه جا نگفتند. شما یک عبارت بیاورید که اصحاب گفته باشند اذا قال بعتُک هذه الصبرة الا صاعا منها، در ضرر مثلا شریک هستند. تصریح به این را نمی دانم در کلمات هست یا نیست. دنبالش می گردیم. گمان می کنم اصلا این نیست. آن چیزی که گفتند فقط در باب بیع الثمار است. میوه را در باغ تخمیناً می‌فروشد، خاست الثمرة؛ خاست الثمرة یعنی چه؟ یعنی میوه عیب می کند و عیب کردن میوه یک چیز متوقع و مترقب است، تکرار می‌شود. همه می دانند. اطنان نیست که یک دفعه آتش بیاید، یک بار شده که آتش همه این ها را سوزانده. صبرة قرار نیست دائما بسوزد. صبرة معامله می‌کند، متعارف. در صد مورد می بینید یک بار پیش می‌آید. اما در میوه ای که می خواهد سه چهار ماه این میوه به ثمر برسد، آبیاری بشود، خروجی داشته باشد، چقدر افت و خیز دارد؛ یعنی متعارف است. چون این متعارف بوده، اصحاب در خصوص بیع الثمار گفتند درست است که تو کلی استثناء می‌کنی، اما این در معرضیت کم شدن است. شما از اول باید کاری کنید که او متضرر نشود. بگویید من سهم خودم را می برم، تو خودت می دانی. او که تقصیر نمی‌کند، او می خواهد میوه کل باغ را سالم سر برساند. آخر کار خاست الثمرة، او چه گناهی کرده که تو باید سهمت محفوظ باشد، بگویی من سهم خودم را می گیرم و می روم. لا اقل نصف و نصف یا ثلث حتی. در این مواردی که پیش می‌آید، اختصاصی برای ثمره ملاحظه می شود. این یک احتمال که فرق این است که فقط در استثناء ارطال در بیع الثمار چون معرضیت خاصه دارد، شریک می شوند.

احتمال دوم؛  عدم بیع بر مستثنی

دومین فرق این است که اساساً در استثناء، بر مستثنی بیعی صورت نمی گیرد. مستثنی برای خودش بود، حالا هم هست. مالک شخص بود، یک کلیِ بلا متهافت با اشاعه. ببینید یک کلی برای خودش نگه می دارد، کلی بلا متهافت با اشاعه. می گوید این مال خودم بود، نمی گذارم از مال خودم بیرون برود. چه چیزی مال خودش بود؟ کلی بود؟ نه شخص بود. همان عینِ ملکیت خودش به نحو ملک شخص متعلق به عین خارجی اما با صبغه کلیت. عرض کردم غیر متهافت با اشاعه است. می گوید همان ملک خودم، به ملک خودم باقی است در لباس کلیت. بقیه اش را هم به تو می دهم. حالا اگر ضرر کردند ملک او که به شخص بود، لباس کلیت پیدا کرد.  حالات که قبلاً عرض کردم، یعنی یک وقتی می شود که آن ملکیت شخصیه‌ی قبلی، به لباس خاصی متلبس می شود. کل آن را داشت، الان بخشی از آن را با لباس مائة ارطال، همین جوری نگه می دارد. پس ملک او کلی نشد. قطع علاقه ملکیت از او نشد. اصلا ارتکاز این است که ملک خودش باقی است، و آن را نفروخت، تبدیل هم نکرد. این هم یک جواب که اساسا مستثنی از ملکیت شخصی او خارج نشده، کلی هم نشده. کلی هم اگر شده به نحو غیر متهافت است، به نحو مجامع با حالِ ملکیت شخصیه.

شاگرد: کسرمشاع …

استاد: کشر مشاع لازمه اش است. کلی‌ای است که لازمه اش کسر مشاع است. که وقت می خواهند حساب کنند، نسبت سنجی می‌کنند. می گوید مثلا من صد رطل می‌خواستم، با آن وقتی که میوه بود نسبت سنجی می کنیم، من شریک بودم. صد رطل عین را که مالک بودم، نفروختم. چون به نحو شراکت باقی ماندم، وقتی ضرر آمد، من هم شریک بودم. وقتی شریک بودم، سهم صد رطل من کم می شود، طبق فتوای آن ها.

احتمال سوم؛ خصوصیت قبض

وجه سوم هم که مفصل قبلا صحبتش شد. بیشتر آن در ذهن من پررنگ است. می فرمایید فما الفرق؟ قبول است. هر دو تا در این فضا کلی هستند، کلی غیر متهافت با اشاعه با همین مبنا. آن چیزی که برای ما بسیار مهم است، این جمله شیخ است. فرمودند[5]: حیث إنّ كلّا منهما يستحقّ مقداراً من المجموع لم يقبضه مستحقّه؛ در جواب چه کسی این را گفتند؟ در جواب صاحب مفتاح الکرامة. من عرضم همین یک کلمه است: لم یقبضه. می گوییم عدم القبض علی نوعین؛یک نوع این است که حکم حقوقی دارد؛ عدم القبض مع ضمان المعاوضی، نوع دیگر عدم القبض المطلق است. در بعتُ صاعا من الصبرة قبض نشده، اما قبض نشدنی که قبضِ از باب بیع است. کُلّ مبیعٍ تلف قبل قبض صاحبه فهو من مال بایعه، که گفتیم فقها به آن ضمان معاوضی می گویند. پس عدم القبضی است با ضمیمه‌ی ضمان معاوضی. در ارطال مستثنی هم او قبض نکرده. قبض نکرده، ملک خودش بوده، کلی دست او بوده، قبض هم نکرده. وقتی قبض نکرده از نظر حکم فقهی، ضمان معاوضی کنارش نیست. به صرف عدم القبض نمی توانید بگویید پس چون قبض نکرده با او شریک است. عدم القبضِ اینجا، لازمه اش اشتراک در ضمان است، چون عدم القبض مطلق است. در قبلی عدم القبض به ضمیمه ضمان معاوضی است، پس عدم القبضی است که در ضرر شریک نیست. این به نظرم اظهر باشد. شما هم  تامل بفرمایید.

شاگرد: مشتری قبض نکرده …
استاد: مستثنی را بایع برای خودش نگه داشته ولو کلی، به همین توضیحی که داده شد. کلی را تحویل او داد، ولی بیع که نکرده. مشمول قاعده‌ی بیع که نیست. یک کلی ای دست او دارد. بعدا می خواهد بدهد. بسیار خب حالا که تلف شد، شریک هستند.

شاگرد: بنحو امانت داده؟

استاد: فرقی نمی کند. مثلا امانت داده. یا شبیه امانتی که شیخ فرمودند، کل صبره را می دهد، صاعش برای خودش وفاءً، بقیه اش هم امانتاً. اینجا هم کل میوه باغ را به او داده، صد رطل خودش امانةً، بقیه اش وفاءً. این ها به آن مقصود ما مانعی ندارد. در اینجا، این طور که تحویل داده، یکی اش عدم القبض است. عبارت شیخ را ببینید، هر دو مشترک هستند که لم یقبضه. نه، مشترک نیستند. او لم یقبضه مع ضمان المعاوضی اما این یکی لم یقبضه مطلق. و لذا در حکم متفاوت هستند.

والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

پایان

تگ: ضمان معاوضی،‌ ضمان،‌قبض، کلی حقوقی، نظام اغراض و ارزش‌ها، صاعا من صبره، ارطال مستثناة،‌ محقق اصفهانی،

[1] كتاب المكاسب،ج‌4،ص266

[2] همان

[3] حاشية كتاب المكاسب،ج‌3،ص347

[4]و أمّا قياس ملك الكليين الذين لا تعيّن و لا تميّز لهما واقعا بالملكين الممزوجين قهرا، حيث إنّه يحكم فيه بالاشتراك بمجرد عدم التميّز ظاهرا مع تميزها الواقعي.

فمدفوع: بالفرق بينه و بين ما نحن فيه، فإنّ المزج هناك بين الملكين الشخصيين الفعليين، فإمّا أن ينقلب المفروز واقعا و يصير مشاعا بحكم الشارع- كالمزج الاختياري بقصد الشركة-، و إمّا يكون من باب الصلح القهري في مقام التنصيف مثلا، فيكون المقدار المتداخل في النصف المعين لزيد بدلا عن المقدار المتداخل من ملكه في النصف المعين لعمرو، و شي‌ء من الأمرين غير متصوّر في المقام، أمّا في‌ الأشخاص فإنّها ليست ملكا فعليا لأحد حتى يوجب عدم تميزها إشاعة أو تبديلا قهريا، و أمّا الكلي الذي هو ملك فعلي لكل منهما فلا معنى للإشاعة فيه و لا للمبادلة القهرية، و الإشاعة باعتبار ما ينطبقان عليه معناها عدم حصول الملك المتعلق بالكلي، و المفروض ترتيب أثر الاشتراك مع بقائهما على الكلية و عدم تعينهما في الافراد لا مفروزا و لا مشاعا.

و أمّا عدم تصوّر الإشاعة في الكلي، فإنّ الإشاعة- كما مرّ تحقيقا سابقا- كون الكسر المشاع موجودا بوجود منشأ انتزاعه، و الكلي- بما هو- ليس له تعيّن في فرده، حتى يتصور فيه الافراز و الإشاعة.

و أمّا عدم تصوّر المبادلة القهرية، فإنّه لا معنى لكون النصف من الكلي الموجود في الصبرة من دون تعين بدلا عن نصف آخر منه كذلك، فإنّ النتيجة بالأخرة كون كل من المالكين مالكا لكلي الصاع من الصبرة، فتدبر جيدا.

و لا أوثق من أن يقال:- بناء على هذا المبنى الفاسد الذي تقدم بيان فساده- بان بقاء الكليين معا خلاف الواقع، و تلف الكليين معا خلاف الواقع، و بقاء نصفين من الكليين- بحيث يمكن تطبيق كل نصف على بعض الباقي من الصبرة- أمر ممكن، و ليس فيه خلاف الواقع، لعدم تعين كلي البائع و المشتري و لا نصفه المفروض، بحيث ينطبق على الموجود، فلكل منهما استحقاق النصف من الباقي.

و أمّا الثاني: و هو الفرق بين المسألتين- مع الالتزام بكلية ملك البائع و المشتري معا فيهما- فنقول: عنوان ملك المشتري للمستثنى منه و ملك البائع للمستثنى كلي بالنظر الاستقلالي من البائع إليهما، فهو قد باع كليا و أبقى كليا لنفسه، بخلاف بيع الصاع من الصبرة فإنّه لا نظر للبائع إلّا إلى المبيع، فمال البائع و المشتري كلي باللحاظ و الجعل في المسألة الأولى دون الثانية، فإنّ الكلي الباقي على ملك البائع من الصبرة كلي لا بالجعل و البناء، بل لاستحالة صيرورة الكلي من الصبرة ملكا للمشتري، و خصوصيات الصيعان جميعا ملكا للبائع، إلّا أنّ الاشتراك في التالف و الباقي أثر الكلية، لا أثر جعل المال كليا، فالفرق إثباتا و ثبوتا متحقق إلّا أنّه غير فارق، و لعله [كذلك] أمر قدّس سرّه بالتأمل، و لعل مراده من قوله رضى اللّه عنه (نعم و لكن ملكية البائع له ليس بعنوان كلي .. إلخ) أنّ ملك البائع غرضه الكلية، لا أنّه ملك كليا أو قلب ملكه الشخصي إلى عنوان كلي، لكنك قد عرفت أنّه غير مجد في الفرق.(حاشية كتاب المكاسب،ج‌3،ص348)

[5] كتاب المكاسب،ج‌4،ص264