بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ۶۵:  ١٣٩٨/١٠/٣٠

اشتراک و افتراق دو مسئله «صاعا من صبره» و «هذه الصبره الّا صاعا»

مرحوم شیخ خودشان داشتند مساله را به صورت مبنایی، به صورت قضیه شرطیه، نه به صورت قضیه حملیه منفرده، حل می کردند. فرمودند اگر این است، این طور؛ اگر آن است، آن طور. دیروز عبارتشان را خواندیم. فرمودند:[1] یمکن أن یقال، دیروز هم عرض کردم که ایشان رفتند سراغ مساله استثناء، نه سراغ مساله صاعٌ من الصبرة. ان کان علی عدم الاشاعة قبل التلف و اختصاص الاشتراک بالتالف دون الموجود کما ینبئ … فالمسألتان مشتركتان في التنزيل على الكليّ؛ پس بنای مشهور عدم الاشاعه است. وقتی می گوید «بعتُ هذه الصبرة الا صاعا منها»، این صاعا کلی است مثل آنجایی که می گوید «بعتُ صاعا من هذه الصبرة». «بعتُ هذه الصبرة الا صاعا با بعتُ صاعا من هذه الصبرة» در این فرمایش مشترکان‌اند. که هر دو صاعا کلی است، اشاعه نیست، اشتراک ندارند. پس بایع در استثناء، شریک مشتری در میوه باغ نیست.

مشترکتان فی التنزیل علی الکلی؛ چطور است که وقتی می گوید بعتُ صاعا من الصبرة، اگر ضرر آمد مشتری با بایع شریک نیست؟! اما در برعکسش در بعتُ هذه الصبرة الا صاعا، اگر ضرر آمد خود بایعی که یک صاع کلی را استثناء کرده، در ضرر شریک هستند.  و لا فرق بينهما؛ از این حیث هم فرقی نیست. إلّا في بعض ثمرات التنزيل على‌ الكليّ و هو حساب التالف عليهما؛ وقتی تنزیلِ بر کلی می شود، ثمراتی دارد. یکی از ثمراتش این است که وقتی کلی است، علی القاعده باید کلی در ضرر شریک نباشد. چون کلی، کلی است، ورای عین است. هرکس مالک عین است، وقتی عین ضرر کرد، سوخت و یا هرچه شد، از او سوخته. با این بیان کلی، بیرون عین است.

خب اینجا با اینکه مستثناء کلی است، اما وقتی ضرر آمد، این استثناء در ضرر شریک می شود. لا فرق بینهما الا در این مطلب. قبلش هم فرمودند و اختصاص الاشتراک بالتالف؛ اگر تلف آمد شریک هستند. اگر تلف نیامد همان کلی است مثل صاعا من الصبرة. بعد فرمودند و لا يحضرني وجهٌ واضح؛ فرقش این می شود، اما خب چرا؟ چرا وقتی استثناء می کنیم کلی است، اما کلی‌ای که عند التلف ضرر را شریک می شوند، اما در صاعا من الصبرة کلی است که ضرر را شریک نمی شوند. ضرر فقط به بایع برمی گردد. و لم یحضرنی الان وجه واضح لهذا الفرق، إلّا دعوى أنّ المتبادر؛ آن توضیحات مرحوم اصفهانی که دیروز دو سه سطرش را خواندم، برای این جا بود.

دعوی انّ المتبادر من الكليّ المستثنى؛ عرف که معامله انجام می دهند، می گوید بعت صاعا من هذه الصبرة، متبادر از آن چیست؟ این است که آنچه که موجود است، یک صاعش برای من شد. پس اگر آنچه که موجود است، بعدا بخشی از آن سوخت، دیگر ربطی به من ندارد، چون من صاع آنچه که موجود بود را مالک شدم. اما برعکسش در استثناء وقتی می گوید این صبرة را فروختم الا صاعا، نه یعنی الا صاعا از این چیزی که الان موجود است، بعد اگر ضرر کرد خودت می دانی. این «الا صاعا» یعنی الا صاعا وقت تحویل به من، وقتی که بعدا می خواهی به من بدهی. آن چیزی که «ما یسلم لک»، آن چیزی که در آخر کار سالم به دست تو می ماند، آنجا مقصود من است صاعا. الا دعوی؛ چرا می فرمایند دعوی؟ معلوم می شود مرحوم شیخ این را قبول ندارند. من به گمانم عبارتشان ظهور خوبی دارد که این دعوی را خودشان قبول ندارند. اگر قبول داشتند که نمی گفتند لم یحضرنی وجه واضحٌ، با این ها دارند نفی می کنند. الا دعوی أنّ المتبادر من الکلی المستثناء هو الكليّ الشائع فيما يسلم؛ یعنی آن چیزی که آخر کار سالم می ماند بعد از همه ضرر ها للمشتري، لا مطلق الموجود وقت البيع. مرحوم اصفهانی از استادشان مرحوم صاحب کفایه این دعوی متبادر را این طور معنا کردند، که دیروز هم یک سوالی داشتیم، نمی دانم جوابی به ذهنتان آمد یا نه؟

 

برو به 0:05:20

بیان مرحوم اصفهانی در وجه تبادر

مرحوم اصفهانی فرمودند این طور که ظاهر عبارت شیخ هست و استاد ما هم صاحب کفایه در حاشیه شان فرمودند، این دعوی متبادر یعنی چه؟ فرمودند[2] و الذي جعله قدّس سرّه وجها لهذا التفصيل دعوى أنّ المتبادر من الكلي المستثنى هو الكلي الشائع فيما يسلم للمشتري، دون مطلق الموجود وقت البيع، و ظاهره بل صريحه أنّ الإشاعة و حساب التالف عليهما مرتب على الأول؛

یعنی اگر بگوییم ما یسلم للمشتری تالف علیهما می شود، شریک می شود. دون الثانی؛ یعنی اگر بگوییم آنچه که مستثنا برای ما هو الموجود است، این طوری معنا کنیم دیگر در ضرر شریک نمی شوند. چون الان کلی او مستثنا شد، مال اوست، باید به او بدهند. بخلاف این که بگویند هرچه از صاعی که آخر کار برای تو سالم می ماند، برای توست.

شاگرد: این معنای جدیدی از ملکیت نیست؟ حداقل طبق مبانی خودشان. چون فرض این است که الان از این چیزی که موجود است، دیگر هیچ چیزی مال من نیست. بعد الا دارد می گوید، بعتُ یعنی این مقدار را نفروختم. یعنی ملکیت سابقه ای نسبت به آن باید فرض کنم که …

استاد: درست است اما این الا، کلی است. یعنی من یک کلی را دارم استثناء می کنم. کلی ای که وقتی می خواهد جای خودش را در عین خارجی باز کند، حالا نیست. حالا در موجودِ الان نیست. بلکه آن وقتی است که یسلم للمشتری. هر چه آخر کار برای او سالم ماند.

شاگرد: یعنی این الا یک اقتضایی دارد که من در مرحله قبل مالک باشم. من الان مالک آن کلی هستم. یعنی می خواهم بگویم این که ایشان می گویند متبادر است بلکه خلاف ظاهر است. می گویم بعتُ از این صبره الا صاعا، خب این روشن است که من مالک کل اصواع هستم، یک صاعش را که همین الان هم مالک هستم به ملکیت تو در نیاوردم.

استاد: این تقریر شما به فرض دوم برمی گردد. یعنی گفتند ان کان بناء المشهور در استثناء علی عدم الاشاعة. تقریر شما الان اشاعه بود.

شاگرد: الان منظورم نبود که به آنجا برگردم. عرضم این است که در این فضا، الان این استثنایی که دارند می کنند را می فرمایید آن چیزی که هست و برای این آقا می ماند، کلی است. ولی کلی ای که مصداقش برای بعد است. حالا سوال این است که ظاهر کلام این است که، ظاهر آن استثناء این است که یعنی من این را در ملک خودم نگه می دارم.

استاد: اگر نگه دارم اشاعه مِن اول الامر می شود، عدم الاشاعة نمی شود.

شاگرد: همین است که می گویم یک طرز جدیدی از ملکیت است. می گویم باید این باشد ولی طبق این تقریر این نیست. الان چطور است که من کلا مالکش نیستم؟

استاد: ببینید مرحوم شیخ نمی خواهند یکی را اثبات کنند. می گویند اگر بنا بر عدم اشاعه است کذا؛ اگر بنا بر اشاعه است کذا. شما می فرمایید ظاهر این معامله اشاعه است. چرا؟ چون این را مالک بود، الان هم می گوید این را در ملک خودم نگه می دارم. قبلا که مالک عین بود، می گوید من ده تا را در ملک خودم نگه می دارم. این دقیقا یعنی اشاعه، یعنی کلی اش نکردم. مرحوم شیخ هم این فرمایش شما را با فرض بعدی جوابش می دهند. اگر آن را می فرمایید باید صبر کنیم. اما فعلا این است که مشهور می گویند ارطال مستثناة عین صاعا من الصبرة، کلی است. عدم الاشاعة، یعنی نمی گوید من ملک خودم را نگه داشتم، می گوید من یک کلی ای را دارم استثناء می کنم. میوه باغ را به شما فروختم، یک کلی را برای خودم استثناء می کنم.

شاگرد: می گویم این را با تعبیر استثناء نباید بگوییم. باید بگوییم شرط.

استاد: اشکال شما درست است. آن برای حل مساله است. یعنی وقتی که می خواهید حل کنید، می گویید این وجه اول که عدم الاشاعه است، با ظاهر استثناء جور نیست. این خوب است. اتفاقا بعدش هم برای حل مساله می رسیم ولی فعلا ایشان نمی خواهند بگویند که این است، که شما بگویید … می گویند إن کان. اگر بناءشان بر عدم اشاعه است، این لازمه را دارد. اگر بر اشاعه است، فرمایش شماست و بعدا می رسیم.

شاگرد: ما نمی توانیم شراکت را به نحو کلی در معین تصور کنیم؟ چرا نسبی باشد؟ شراکت باشد اما به نحو کلی در معین .

استاد: وقتی کلی است که دیگر این عین را مالک نیست. او یک کلی مالک است اما کلی ای که متعلقش عین خارجی است. روی ضوابطی که تا حالا خواندیم. من یک حرفی قبلا عرض کردم، این شد که اساسا وقتی سر و کار ما با یک عین است، آن جایی که عرفِ عام اسم ملکیت می برند، محوریت منظورشان خود عین است. آن یک حرف دیگری بود، روی آن مبنا جلو نرویم. روی این مبنایی که الان می دانیم، کلی و اشاعه کنار هم هستند، دو نوع ملکیت است. کلی در معین، مملوک کلی است. عین فقط محدوده تعیین آن است. الان عین مملوک او نیست. کلی مملوک اوست. در چنین فضایی وقتی استثناء می کند، یعنی می گوید از میوه این باغ، یک کلی مثلا صد رطل، مال من است. پس من مالک کلی هستم. الان ملکیت من ربطی به عین این ها ندارد ولو تعیین این کلی که اگر بخواهد روی مصداق خودش منطبق بشود، در محدوده میوه های این باغ باید باشد.

 

برو به 0:10:58

علی الفرض جلو برویم. لذا علی الفرض مرحوم شیخ می فرمایند اگر بنا مشهور در مساله استثناء ارطال بر این باشد که مثل صاعا من الصبرة، کلی در معین و عدم الاشاعة- نه شراکت، بلکه عدم الشراکة-. اگر بناءشان بر عدم الشراکة هست، چیزی نمی ماند جز اینکه پس هر دو کلی هستند. فما الفرق بین المسألتین؟ الا دعوی اینکه در استثناء، به «ما یسلم للمشتری» استثناء می خورد. در محدوده او پیاده می شود. در «بعتُ صاعا من الصبرة»، صاع در موجود محقق می شود ولو بخشی از آن هم از بین رفت و لم یسلم للبایع شد، ضرر برای بایع است، ربطی به مشتری ندارد. می فرمایند و لم یحضرنی الان وجه واضح لهذا الفرق؛ این متبادر ثابت نیست و دعوی است، و فرق بیشتری هم روی این چنین مبنایی من در ذهنم نمی آید.

مرحوم اصفهانی توضیح می دهند می گویند این متبادر وجهش چیست؟ می فرمایند[3] بيانه: أنّ المستثنى إن كان كليا؛ فرق ما یسلم را با ما هو الموجود می خواهند بگویند. آن چیزی که استثناء می کنید کلی است. دائره اش کدام دایره است؟ کلی در معین، این معین کدام معین است؟ موجود بالفعل یا موجود مایسلم للمشتری در آینده؟ في دائرة مطلق الموجود في وقت البيع فما دام لمطلق الموجود في وقت البيع بقاء يجب تطبيق الكلي المستثنى عليه، فلا يحسب التالف إلّا على المشتري؛ چون آن کلی است. مشتری کلی اش را تحویل گرفته، بایع باید سهم خودش را به او بدهد. كما لا يحسب التالف في بيع الكلي من الصبرة إلّا على البائع؛ که خیلی روشن است.

بخلاف ما إذا كان المستثنى كليا شائعا؛ اما نه در دائره‌ی موجود، بلکه  في دائرة ما يسلّم للمشتري، فإنّ ما يسلّم للمشتري بحسب صور التلف و السلامة مختلف، فربّما يبقى له نصف الصاع، فلا محالة يكون الكلي الشائع في مراتب ما يسلّم عنوانا، لأمر نسبته إلى ما يسلّم كنسبة الصاع إلى الصبرة، و ليس مثل هذا الموجب للكلي من مطلق الموجود في‌ وقت البيع، فيكون المستثنى هو الكلي الذي عند عروض التلف؛ حالا که تلف آمد، شایع می شود فیما یسلم، هر چه مانده. فهو في مرحلة البيع كلي، و قبل التلف أيضا كذلك، و لذا لا يعامل مع مالك المستثنى معاملة الشريك، بل يستقل المشتري مع  تصرفاته. و عليه فهذا التحديد نظير اشتراط حساب التلف عليهما؛ می گویند اگر بیاید بگوید که صد رطل برای من، اما شرط ما این است که اگر ضرر کرد، شریک هستیم. این هم نظیر همین طور چیزی است. مثل شرط حساب التلف علیهما است. اینجا هم می‌گوید: استثناء که می‌کنم، استثناء من از آن چیزی است که برای تو می ماند.

 

برو به 0:14:53

نقد مرحوم اصفهانی

سوالی که اینجا هست این است که علی ای حال وقتی استثناء می کنند، شما می گویید استثناء از موجود نیست، نسبت سنجی را باید انجام بدهیم. ما اگر نسبت سنجی نسبت به موجود را انجام ندهیم، اصلا از فرض خارج شدیم. ما چه چیزی را می خواهیم حل کنیم؟ مشکل ما سر چیست؟ این است که اصحاب در مساله بعتُ صاعا من هذه الصبرة اشتراک در تلف را نیاورند، گفتند باید سهم مشتری را بدهی، تلف فقط علی البایع است. اما در استثناء ارطال چه کار کرده بودند؟ در آن شریک کرده بودند. معنای شراکتِ در ضرر یعنی چه؟ یعنی هر چه شما استثناء کردید، اگر تلف آمد، این سهم کم بشود. نه اینکه بعد از تلف وقتی آخرش ماند، حالا بیایی بگویی صد رطلِ از این مایسلم. این اصلا خروج از محل بحث است. سوال من روشن است؟ اصلا ما تا نسبت سنجی نکنیم، در ضرر نمی توانیم شریکشان کنیم. یعنی وقتی می گوید من این باغ را فروختم الا صد کیلو، شما باید کل موجود را حساب کنید، ببینید نسبتِ صد به کلِ میوه باغ چقدر است، بعد وقتی ضرر کرد می گویند حالا از آن صد کیلویی که استثناء کرده بودید، سهم شما کمتر می‌شود. و الا اگر بگوید صد کیلو استثناء کردم، این صد کیلو هم برای چه وقتی؟ این صد کیلو برای آن جایی است که یسلم للمشتری، این که مقدار ثابت می‌شود. آخر کار، بعد از ضررها هرچه میوه میوه ماند، صد کیلو برای او است.

شاگرد: دیگر نسبت نیست.

استاد: بله، باز صد کیلو می‌شود، یعنی دقیقا خروج از بحث است.

شاگرد: اگر بیشتر از آن استثناء بسوزد حتی ممکن است بدهکار هم بشود.

استاد: اگر تقصیر بکند ما حرفی نداریم، شیخ هم می فرمایند. ولی اگر تقصیر نکند، نه.

اول باید یک نسبت سنجی انجام بدهیم، بعد بگوییم «ما یسلم»؛ یعنی تلفیقی است از ملاحظه استثناء بما هو الموجود و ما هو یسلم للمشتری. تلفیق این دوتا را نیاز داریم. باید بگوییم آن چیزی که استثناء شده، استثناء از ما یسلم للمشتری نشده. نگفته که  صد کیلو از میوه این باغ را استثناء می‌کنم، وقتی که آخر کار هرچه برای تو باقی ماند. اینجا که آخر کار باید صد کیلو بدهد، اصلا خروج از فرض ماست. ما می خواهیم بگوییم اصحاب که گفتند حالا که می گوید صد کیلو استثناء کردم، اگر میوه ضرر کرد، کمتر از صد کیلو باید به تحویل بدهند.  درحالی‌که شما می‌گویید که اگر صد کیلو  باشد وقت تسلیم هم حتماً باید  صد کیلو تحویل بدهد. پس چاره ای نداریم که بگوییم صد کیلو استثناء شده، نسبت به چه چیزی استثناء شده؟ یعنی نسبتی که صد کیلو با میوه‌ی موجود دارد. این نسبت را به دست آوردیم، مثلا نسبت یک به سه است. مثلا 300 کیلو میوه است، او می گوید 100 کیلوی آن را من استثناء کردم، نسبت یک به سه. بعدا این 300 کیلو مثلاً 150 کیلومی‌شود. 150 کیلو ضرر می کند . آخر کار می گوییم نسبت 100 به 300 ، 1 به 3 بود، حالا هم نسبت 150 به ثلث، 50 کیلو می‌شود. یعنی تو باید 50 کیلو بگیری. چون نصفش از بین رفت. خب این خوب است، می گوییم 50 کیلو نسبت به مایسلم للمشتری، صرفا نمی توانیم بگوییم استثناء از ما یسلم است.

شاگرد: در بعتُ صاعا من صبرة، نسبت برقرار بود؟ نبود.

استاد: می توانستیم برقرار کنیم. فرض اول مرحوم شیخ همین بود، فرمودند یا مشاع می‌شود …

شاگرد: اما در کلی در معین داریم بحث می کنیم، یعنی فرض سوم. یعنی الان گرفتیم کلی در معین است، لذا نسبت منتفی است. بعتُ صاعا من الصبرة به نحو کلی در معین.

استاد: کلی در معینی که واقعا کلی است، اما می خواهیم بعدا او را در ضرر شریک کنیم بدون اینکه به اشاعه قائل بشویم. إن کان بناءهم علی عدم الاشاعة. و لذا مرحوم اصفهانی مثال زدند به شرط الحساب علیهما. کلی معامله کردند اما خودشان شرط می کنند، می‌گوید صد کیلو استثناء کردم، مثل بیع صاعا من الصبرة، این شرط غیر شرعی است؟ می گوید صاعی از صبرة را به شما فروختم، اگر آتش گرفت و ضرر کرد، شریک هستیم. از سهم شما هم کم بشود.

شاگرد: اگر شرط کرد. الان فرض این است که آن جا شرط نکرده.

استاد : خب می خواهند بگویند در مساله استثناء، متبادر چنین شرطی هست. إن المتبادر، چرا شیخ فرمودند متبادر؟ بعدش هم گفتند من فرقش را نمی فهمم. چرا ادعای تبادر اینجا باشد و آنجا نباشد؟ یعنی صرف این که وقتی استثناء می‌کند، می گوید که استثناء به نحوی است که نسبت سنجی را انجام بدهیم، این نسبت را بعدا با ما یسلم بسنجیم. اما وقتی می گوییم بعتُ صاعا من الصبرة، این نسبت سنجی را نمی‌کنیم، فقط خود مقدار را می‌بینیم.

شاگرد: اگر از این اشکال اثباتی صرف نظر کنیم که اصلا این جا تعبیر استثناء درست نیست، فرض کنید گفته باشد مثلا شرط کردم، ایشان هم ظاهرا داشتند نظیر …

استاد: نظیر فرمودند.

شاگرد: فرض کنیم که اگر از آن اشکال صرف نظر کنیم، یک نفری این طور بگوید که من ثمره‌ی این باغ را به تو می‌فروشم به شرط اینکه درصد «رطل ما یسلم» شریک باشم.

 

برو به 0:21:17

استاد: درصد رطل آخر کار که باقی می ماند شریک باشم. این شرط درستی است و قید آن هم توضیحی است.

شاگرد2: به شرطی که باز هم نسبت برقرار باشد.

استاد: قیدش توضیحی است. به فرمایش شما مطلب درستی است، قید آن هم توضیحی است. چرا؟ چون دارد می گوید که من در صد رطل باقی مانده شریک باشم. یعنی …

شاگرد2: من در «ما یسلم»، صد رطل شریک باشم.

استاد: یعنی هر چه هم بین راه ضرر کردیم، آن ضررهای من جبران … فرمایش شما این بود که ضرر را کلاً بردارید؟

شاگرد: نه، ظاهرا باید ما یسلم را دو مرحله اش بکنیم. می خواستم طوری بگویم که منظورش از استثناء، صد رطل مشاع در ما یسلم باشد. مثلا در زمان چیدن یک تلف‌هایی صورت می‌گیرد، شرطی که کرده این است که من شریک باشم در صد رطلی که بعد از ضررهایی که می‌کنید. منظورم از ما یسلم نسبت به ضررهایی باشد که برای چیدن باشد.

استاد: صد رطل ما یسلم یعنی خلاصه هر چه ضرر کردی …

شاگرد: نه، مشاع. من صد رطل مشاع در ما یسلم …

استاد: پس اول باید نسبت سنجی کنید، چاره ای نیست. مثل فرض اولی که شیخ برای صاعا من الصبرة گفتند.

شاگرد: نسبتش را الان نمی‌دانیم، ما یسلم نمیدانم چقدر است.

استاد: اگر ندانیم، آخر کار اگر ضرر کردیم، به مشکل برخورد می کنیم. یعنی ما نمی دانیم الان سهم او چقدر می‌شود.

شاگرد2: باز هم نیاز به نسبت سنجی داریم.

استاد: داریم. اگر اشاعه می خواهید. اما اگر می گویید من این ها سرم نمی‌شود،  من آخر کار صد رطلِ ثابت برای خودم می‌خواهم، این خلاف فتوای مشهور می‌شود ولی دقیقا قید توضیحی برای کلی در معین است.

شاگرد: یعنی نمی توانیم صد رطل را یک عنوان مشیر بگیریم؟ مثلا فرض کنید ما یسلم 300 کیلو است. من 100 رطل منظورم آن مقدار و اندازه اش باشد.

استاد: یعنی کسر باشد.

شاگرد: بله.

استاد: آن‌طور که می‌شود. اگر بدانیم خیلی خوب است، اگر ندانیم … آن اولی که مباحثه شروع شد شیخ فرمودند ولو کلا ما ندانیم، که من همان‌جا سوال داشتم. خب اینجا هم همین حرف می آید. اگر ما ندانیم، این فرمایش شما سخت است. اما اگر بدانیم، هیچ مشکلی نداریم. یعنی نسبت صد رطل به موجود، مشاع که می گویم یعنی من الان به نسبت صد رطل با کل شریک هستم.

شاگرد : اگر ندانیم را از حیث اشکال غرر می فرمایید.

استاد : برای استثناء؟

شاگرد: بله، چون اصلِ این طور استثناء کردن که مشکل ندارد. از صد رطل منظورش کسر باشد، بعد می گوید صد رطل از ما یسلم، من که نمی دانم ما یسلم چقدر است، ممکن است مثلا 300 رطل باشد، ممکن است 400 رطل باشد.

استاد: اگر به خاطر جهل، معامله را ابطال نکنیم، باز هم بعداً مجبور به مصالحه هستند. یعنی اگر ندانند نسبت را یک معامله صاف سر نمی رسد. یک طرفش وقتی مجهول باشد، مجبور هستند مصالحه کنند. مثل این که شهید برای وصیت فرمودند. می‌گفتند در فرد مردد فوقش مصالحه می‌کنند. اینجا هم راه حل دارد، آن بیع باطل نیست، آخر کار مصالحه می کنند. ولی اگر بخواهند تا آخر روشن جلو ببرند این است که کل میوه معلوم باشد، حالا ولو تخمینِ قریب به واقع، و هر چه را هم که استثناء کردند نسبتش معلوم است، به فرمایش شما مشاعا، استثناء ایشان به نحو اشاعه است.

این برای فرض اول، فرمودند اگر این طور بگوییم لا یحضرنی وجه واضح الا دعوی؛ معلوم می‌شود مرحوم شیخ این وجه را به صورت خیلی کم عنایت برگذار کردند. وقتی آدم عبارات را می خواند تقریبا اطمینان پیدا می کند که مرحوم شیخ نظر مثبتی به این فرض اول ندارند، که بگویند واقعا مشهور با اینکه در استثناء بایع را با مشتری در ضرر و این ها  شریک کردند، در عین حال می خواستند کلی بگویند، عدم الاشاعة. مرحوم شیخ به این خیلی میلی ندارند.

ادامه بیان شیخ

خب این علی ای حال یک شقی بود. آن شقی که آقا هم داشتند دفاع می کردند از آن، که آن واقعیت داشته باشد، الان مرحوم شیخ مطرح می کنند. می فرمایند: و إن كان بناؤهم على الإشاعة من أوّل الأمر؛ توضیحاتی که من دیروز عرض کردم برای کلمه اول الامر بود. ببینید در فرض قبلی اول الامر، عدم الاشاعة بود. بعدا در یک شرایطی گیر افتادیم یا به خاطر تلف، یا به خاطر تبادر، شریک آمد، کانه انقلب الی الاشاعة. اما اینجا می گویند من اول الامر بناءهم علی الاشاعة، که معمولا استثناء همین را می گوید. استثناء یعنی چه؟ یعنی این را نفروختم. نه اینکه دو تا معامله کردیم. اول کل را به تو فروختم، بعد تو یک کلی به من فروختی. اینکه اسمش استثناء نیست. این دو تا بیع است. کل باغ برای تو، صد کیلو کلی را بعدا به من بفروش. نه، استثناء یعنی مال من بود.

شاگرد: اصلا مبیع نیست.

 

برو به 0:27:09

استاد: مبیع نیست، من نفروختم. خب وقتی این طور شد، ان کان بناءهم علی الاشاعة من اول الامر؛ که شریک است آقای بایع با مشتری که باغ را به او تحویل داده، أمكن أن يكون الوجه في ذلك: أنّ المستثنى كما يكون ظاهراً في الكليّ، كذلك يكون عنوان المستثنى منه الذي انتقل إلى المشتري بالبيع كلّياً، عنوان چه شد؟ مستثنی کلی شد و بناء هم بر اشاعه بود، اساسا ریختِ صد رطل وقتی می گوید استثناء کردم، نفروختم، کلی است. با این ریخت، آن چیزی را هم که می‌فروشد، کلی می شود. صورتش غیر کلی است. می گوید بعت هذه الصبرة الا صاعا. خب اگر ده صاع است یعنی بعت تسعة اصواع الا صاعا. تسعة اصواع هم باز کلی است، کلی در معین. و لذا مبیع و مستثنی هر دو کلی هستند. تفاوتش با آن یکی چیست؟ آن جا نه، بعتُ هذه الصبرة، هذه الصبرة ملکش بود، یک کلی را از آن فروخت. اما اینجا حین البیع وقتی کلی را استثناء می کند یعنی الان مبیع هم خودش عملا کلی است.

شاگرد: در بعتُ صاعا من الصبرة هم عملا هر دو کلی بود. فقط فرقش این است که مبیع در یکی اعظم است یعنی نه دهم است، در دیگری یک دهم است. و الا آنجا هم وقتی که مبیع کلی شد، لاجرم آن غیر مبیع هم که ملک خودش هست، کلی می‌شود.

استاد: معظم بودن مهم نیست. ما می توانیم نصف و نصف قرار بدهیم.

شاگرد: به هر حال آنجا هم هر جفتش کلی می شود.

استاد: مثلا این صبره ده صاع بوده، می گوید بعتک خمسة اصواع. اینجا هم می گوید بعتک هذه الصبرة الا خمسة اصواع. این مثال را فرض بگیرید، عین هم هست. مرحوم شیخ هم که دغدغه در عدم فرق دارند همین را می گویند. می گویند من که فرقشان را نمی فهمم. بگویید که بعتک هذه الصبرة الا خمسة اصواع، ده صاع هم هست. یا بگوییم بعتک خمسة اصواع من هذه الصبرة. خب چه فرقی می کند؟ شما هم همین  را می‌گویید، هر دو کلی می‌شود، باید حلش کنیم. اینجا مرحوم شیخ از صرف معظم بودن نمی خواهند حلش کنند. فعلا می گویند که در استثناء چون استثناء شما کلی است، مبیع شما هم قهرا کلی است. تا ببینیم با آن یکی چطور می خواهند فرق بگذارند. می فرمایند: بمعنى أنّه ملحوظٌ بعنوانٍ كليّ يقع عليه البيع، فمعنى «بعتك هذه الصبرة إلّا صاعاً منها»: «بعتك الكليّ الخارجي الذي هو المجموع المخرج عنه الصاع»؛ پس باز هم کلی است. فهو كليٌ كنفس الصاع؛ مثل مستثنی هر دو کلی شدند. فكلٌّ منهما؛ طرفین، بایع و مشتری، مالك لعنوان كليّ؛ می گوییم خروج از فرض نیست؟ چرا خروج از فرض است؟ این را حلش کنیم تا جلو برویم. خروج فرض است به خاطر اینکه شما دارید می گویید ان کان بناءهم علی الاشاعة؛ اشاعه یعنی شریک هستند. بعد می گویید هر دوتا کلی شد. یعنی بایع و مشتری، هر دو را از اشاعه بیرون بردید. هر دوتا یک کلی‌ای دارند، تمام.

شاگرد: اشاعه برای بعد از تلف بود.

استاد: نه، من اول الامر.

شاگرد: نه، الان شد من اول الامر. ما اول سوالمان چه بود؟ این بود که چرا وقتی که می گوید بعتُ صاعا من الصبرة، قبل الاقباض تلف شد از مال بایع است. اما آن جایی که در ارطال مستثناة است وقتی می‌فروشد به مشتری، با اینکه در دست مشتری هم که هست مال بایع است، وقتی تلف می‌شود اینجا شریک هستند.

استاد: الان چه چیزی را مرحوم شیخ دارند درست می کنند؟ استثناء را، اما بنا بر اشاعه من اول الامر. یعنی اول الامر که دارد می گوید بعتُک هذه الصبرة الا صاعا منها یا الا خمسة … الان مشاع هستند. عند البیع اشاعة من اول الامر. هر دو مشاع هستند. بعد چه می‌گویند؟ می گویند خب مشاع است اما خلاصه هر دو کلی است. یعنی جمع کردند بین اشاعه با اینکه هر دو کلی هستند. چطور جمع کردند؟ اشاعه است من اول الامر؛ اول بیع مشاع است. ولی هر دو هم کلی است. حالا توضیح می دهند. می فرمایند: فکل منهما مالکٌ لعنوان کلیٍّ؛ پس چطور مشاع هستند؟  فالموجود مشترك بينهما؛ درست است که این دو تا مالک کلی هستند. اما کلی در معین است. این معین هم موجودی است که خلاصه هر دو به توسط کلی مالک این می‌شوند. مشترکٌ بینهما؛ بین آن دوتا مشترک می شود. چرا؟ لأنّ  نسبة؛ قبلاً هم آدرس این نسبت را داده بودم که روی آن تأمل کنید. لأنّ نسبة كل جزءٍ منه إلى كلٍّ منهما على نهجٍ سواء؛ درست است که هر دو مالک کلی هستند، اما چون این موجود کلی در معین است، چون نسبت هر دو به این علی سواء است، ترجیح بلا مرجح نمی شود، پس شریک هستند. یعنی اشاعه متفرع بر چه چیزی است؟ نه بر اینکه هر دو با بیع مالک شدند. اشاعه متفرع است بر اینکه چون نسبت هر دو علی سواء است. آن نسبتی که قبلا داشتیم- من از عبارت خودشان آوردم-، آنجا هم همین طور چیزی داشتند. صفحه 261، آنجا فرمودند که وقتی کل صبرة را دست او می‌دهد ایفاءً، بقیه اش امانت می شود، فرمودند: فانّ تملک المشتری لمقدار منه حاصل فعلا لتحقق الاقباض، فنسبة کل جزء معین من الجملة الی کل من البایع و المشتری علی حد سواء؛ ترجیح بلامرجح که نشد، پس شریک می شوند. اینجا معنایش این است که شیخ یک اشاعه خاصی را تصور فرمودند. اشاعه ای که در عین حالی که هر دو مالک کلی هستند، ولی مشترک هستند. مثل مرحوم نائینی که می فرمودند نتیجة التقیید یا نظیر این ها، اینجا هم می گوییم نتیجه الاشاعة؛ اشاعه این نیست که این ها مشترک در عین باشند، آن ها مالک دو تا کلی هستند.

شاگرد: یعنی ضمیمه است؟

استاد: نه ضمیمه هم نیست. دو تا مالک کلی هستند اما چون این دوتا کلی در معین است و نسبت این دو تا به این معین علی سواء است، فنتیجته الاشتراک؛ الاشتراک به معنای الاشاعة.

شاگرد: در هر کلی  فی المعینی هم می آید. دیگر لازم نیست حتما دوتا کلی باشد.

جهت‌دهی اغراض و قیم در کلام شیخ

استاد: بله، این ها مطالب خوبی است. جلوتر هم عرض کردم اساسا تعبیرهای کلی درمعین ،اشاعه، همه‌ی این ها برای چیست؟ برای توضیحِ روال کاری است که من عرض کردم جهت دهی. ما اغراض داریم، قیم داریم. اساس علوم اعتباریه این است که ارزش ها را در جهتِ وصول به اغراض جهت دهی کند. الان می بینید که خود مرحوم شیخ اینجا عناوین کلی در معین، عناوین اشاعه، عناوین اشتراک، همه این ها را دارند به نحوی به همدیگر بر می گردانند که به آن احکامی که ما داریم  و مطالبی که در حیطه اغراض شارع و همه این ها هست، ساماندهی بشود. هیچ مشکلی هم ندارد، خیلی هم خوب است. البته هر چه کامل‌تر بشود بهتر است.

 

برو به 0:35:25

نقد مرحوم اصفهامی به شیخ و نقد آن

مرحوم اصفهانی اینجا شروع می کنند به اشکال کردن[4]. یک اشکالی که ابتداءش قشنگ است. و أمّا بناء على الإشاعة من أول الأمر قبل عروض التلف فالمستثنى كلي، إلّا أنّ المستثنى منه أيضا كلي؛ همین حرف های شیخ را فرمودند. غاية الأمر أنّه في صورة الزيادة على نصف الصبرة يعبّر عن الزائد؛ همین که شما اشاره کردید، بحث هایی دارند. اما بعد می فرمایند و الکلام فی امرین؛ بخشی اش را می اندازم . آن هایی که مقصودم است را می خوانم.

أحدهما: اقتضاء كلية المستثنى و المستثنى منه معا للاشتراك في التالف؛ چون هر دو تا کلی هست، نسبت هم علی سواء است، پس مشترک هستند. ایشان در اینجا اشکال دارند. فنقول أمّا الأول: فقد استند قدّس سرّه في ظاهر كلامه إلى لزوم الترجيح بلا مرجح من اختصاص التالف أو الباقي بأحدهما، إلّا أنّ مجرد عدم الاختصاص لا يقتضي الاشتراك و كونه بينهما، و ذلك لأنّ كلا من الكليين ملك مختص بأحدهما، لا اشتراك في الكلي بينهما؛ ایشان می گویند این دو تا مالک کلی هستند، نسبتشان به او هم علی سواء است. یعنی چه؟ غایت استواء نسبت به عدم ترجیح یکی بر دیگری، عدم اختصاص یکی  بر آن حصه است. اگر ترجیح بلامرجح نباشد، مرجح داشته باشیم، می گوییم ایشان مرجح دارد پس اختصاص به این پیدا می کند. اما وقتی مرجحی نداریم، می گوییم این دو تا مالک کلی، اختصاص بأحدهما المعین ندارند. چون ترجیح بلا مرجح می شود.  عدم الاختصاص که لازمه اش اشتراک نیست. عدم اختصاص یعنی امتیازات عینی برای هیچ کدام از این ها نیست.

شما می خواهید بگویید شریک هستند، شریک در چه هستند؟ لا اشتراک فی الکلی بینهما، دوتا کلی‌ای که مملوک این هاست، اشتراک ندارد. درعین هم که یک عین خارجی است که مالک نیستند. دو تا کلی را هم که می گویید نسبتش به اینها علی سواء است. خب پس این ها را به هیچ کدام اختصاص ندهید. می گویند چرا مشترک باشند؟ لا اشتراک فی الکلی بینهما  و أمّا اشخاص الصيعان الموجودة؛ وقتی در خارج برویم، فهي على الفرض ليست ملكا لواحد منهما؛ الان اشکال ایشان این شد که تهافت بین این دو تا را جلوه می دهند. می گویند شما که گفتید اشاعه است، با این که بعد هر دو را کلی گرفتید … اگر کلی گرفتید لازمه اش عدم الاختصاص است، اگر می خواهید اشتراک ثابت کنید که لازمه‌ی اشاعه است، باید در دل فرد بروید، آن هم که مالکش نیستند. و اما اشخاص الصیعان؛ که درخارج هست، الموجودة فهی علی الفرض لیست ملکا لواحد منهما حتى تكون مختصة أو مشتركة، و إنّما هي تابعة لتعيّن الكلي في فرده بنحو الإفراز أو الإشاعة؛ بله، وقتی افراز کردند، هیچ کدام اختصاص نداشتند. وقتی با قرعه افراز کردید، یکی اولویت پیدا می کند. یا اگر خواستید از آن عدم الاختصاص در آیید، این دفعه می گویید نحن شریک. یعنی الان دیگر از کلیت در آمد. اشاعه که کلی نبود. می گوییم نحن شریک. بیا از کلی دست برداریم، دوتایی شریک بشویم. فإن كان النظر في الاشتراك إلى الكلي فهو لم يكن مشتركا بينهما قبل التلف، فكذا بعده، و إن كان النظر إلى الأشخاص فهي لم تكن ملكا فعليا لأحد، حتى يتصور الاشتراك و الاختصاص، و عدم اختصاص الأشخاص التالف منها و الباقي بنحو السالبة بنفي الموضوع؛ یعنی سالبه به انتفاء موضوع است. چرا اشتراک نیست؟ چون مالک نیستند. در این اشخاص مشترک نیستند چون آن ها مالک کلی هستند. بعدا باید با افراز و … روی این تطبیقش بدهند.

شاگرد: قبل از افراز بالاخره این عین خارجی مال کیست؟

استاد: آن دوتا مالک کلی هستند. این عین خارجی محل افراز بعدی یا اشاعه بعدی مالکین کلی است، که به محض اینکه افراز کنند از کلی در آمد، به محض اینکه مشاع بشوند از کلی در آمد.

شاگرد: کلی در معین مگر نیست؟

استاد: بله.

شاگرد : چطور در کلی فی المعین، مالک ندارد؟

استاد: متعلق حقشان است. تحجیر چطور بود؟ در تحجیر مالکش نبود اما ذو الحق بود. الان آنچه که ملکشان است دو تا کلی است، این عین خارجی پس چیست؟ ملکشان نیست، ولی ذو الحق هستند.

40:55

به محض اینکه بایع گفت بعتُک هذه الثمرات الا مثلا مائة ارطال، تا کلی در کار آمد، هر دو کلی شدند. یعنی هم خود بایع، هم خود مشتری الان مالک کلی هستند. او کلی صد رطل، او هم کلی‌ای که در مقابل آن هست. حالا مالک کلی هستند. پس این باغ مال کیست؟ حق هر دوتا به باغ تعلق گرفته، هیچ کدام مالکش نیستند. این فرمایش مرحوم اصفهانی.

شاگرد: یعنی اصلا الان مالک بالفعل ندارد؟

استاد: ذو الحق دارد. لازمه اشکال مرحوم اصفهانی هم همین است. فرمودند شما می گویید چون نسبتهما علی سواء، پس مشترک است. فرمودند صرف استواء نسبت که اشتراک نمی آورد. استواء نسبت عدم الاختصاص می آورد. هیچ کدام مزیتی ندارند. مال کدام است؟ مال هیچ کدام. شما تا افراز نکنید مالک نیستید.

شاگرد: الان با استصحاب نمی توانیم یک ملکیت متزلزل برای بایع در نظر بگیریم که فعلا بدون مالک نباشد.

استاد: پس کلی نیست، تناقض می شود. تناقض را باید حلش کنیم.

شاگرد: در حق، کلی است. یعنی جفتشان حق دارند و آن حقشان در این عین به صورت کلی در معین است.

استاد: ملک است دیگر، او مالک صد رطل است، او هم مالک مثلا نهصد رطل است.

شاگرد: الان ملکیتی که ما به قرعه تعیین می‌کنیم، ملکیت اصلا ندارد؟ فقط حق دارد؟

استاد: به قرعه انطباق را …

شاگرد: این مورد را حالا نمی‌گویم، کلا …

استاد: شما عین این حرف را در صاعا من الصبرة … بعتُ صاعا من هذه الصبرة، بعد چه می گفتید؟ این صاع خودش کلی بود اما به محض این که یکی را به دست او می‌داد، می گفتید حالا آن کلی در این متعین شد. مرحوم اصفهانی هم می گویند وقتی دو تا کلی است …

شاگرد: شما هر دو را دارید …

استاد: بسیار خب، هر دو کلی می شود. این باغ مال کیست؟ مال هیچ کدام. چون آن ها مالک کلی هستند. این باغ مال کیست؟ این باغ متعلق حق این دوتاست. اما به محض این که افراز کردند یا به محض این که مشاع شدند، این دفعه خود باغ ملکشان می شود. فرمایش مرحوم اصفهانی را دارم تقریر می کنم.

شاگرد: در فقه مشابه داریم؟

استاد: نه ایشان …

شاگرد: یکی مالک بوده، بعد یک دفعه هیچ کدام مالک نشوند، بعد دوباره بگوییم اینجا صرف حق است، همین جور می ماند تا به یک نحوی  مالکیت ثابت شود.

استاد: در این که یک چیزی در یک حالی اصلا مالک نداشته باشد، این طور نیست که کلا نباشد. مرحوم اصفهانی به عنوان یک اشکال دارند می گویند. آخر کار فتامل شیخ را به همین بر می گردانند. ان شاء الله فردا.

والحمدلله رب العالمین وصلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

پایان

 

تگ: کلی فی المعین، اغراض و قیم، محقق اصفهانی، ملک و حق،  صاع من الصبره، ارطال مستثناة

 

---

 

[1] كتاب المكاسب؛ج‌4،ص265

[2] حاشية كتاب المكاسب،ج‌3،ص346

[3] حاشية كتاب المكاسب،ج‌3،ص346

[4] حاشية كتاب المكاسب،ج‌3،ص:347