بسم الله الرحمن الرحيم

بررسی جریان حکومت در «المومنون عند شروطهم» نسبت به ادلّه جعل «خیار»

روی جمع بین این  دو فکر کردید یا نه؟ «أَوْفُوا بِالْعُقُود[1]»، لزومی است. «البیعان بالخیار» لزوم را می‌گیرد. «المومنون عند شروطهم»، بعد از شرط کردن آن‌ها می‌خواهد لزوم را برگرداند که مرحوم شیخ یک دوری را هم فرمودند. بحث ما سر این بود که رابطه بین «المومنون عند شروطهم» با دلیل خیار چه رابطه‌ای است؟ تعارض هست یا نیست؟ دیروز از یک مقدماتی صحبت شد. این‌که اول هر دو دلیل طرفین را باز کردیم؛ متعلق آن‌ها، حکم آن‌ها . آن چه که اساس عرض من بود این بود که خود شرطی که می‌خواهند انجام دهند، یک نحو انشاء است. به همین خاطر است که دارند تقنین می‌کنند، اما تقنین جزئی و موردی بین خودشان است. قانون کلی نیست. با هم قرارداد می‌کنند. خب بنابراین در «المومنون عند شروطهم» حکم چیست؟ متعلّق چیست؟ متعلق المتعلق چیست؟ صحبت سر تعیین این‌ها بود که مقداری حرف زده شد.

الآن برگردیم ببینیم در «المومنون عند شروطهم» حکم چیست. آقایانی که بودند فرمودند که حکم وجوب است. وجوب وفاء به شرط و قراردادی که با هم انجام دادند. سر این متعلق بود که می‌خواستیم ببینیم متعلق چیست. متعلق، وفاء به شرط است، خب پس شرط چیست؟ متعلق المتعلق در اینجا چیست؟ حالا هم که یک شرطی کردند، «المومنون عند شروطهم» می‌خواهد سر دلیل خیار چه کاری در بیاورد؟ می‌خواهد بگوید حالا که خیار را ساقط کردیم ساقط شد یا نه؟ «المومنون عند شروطهم» را برد یا نه؟

جواز قانون گذاریِ عرفی، در احکام شرعیِ غیر الزامی

آن چه که مقدمه عرض من بود و دیروز صحبت شد، این بود که مثال مرحوم شیخ به نذر، مثال خیلی خوبی است. وقتی ما به‌عنوان اولی حرام و وجوب شرعی داریم، مولی متکفل هر دو جهت حکم شده. امر کرده که کار الف را انجام بده و خود مولی نهی کرده از این‌که کار الف را ترک کنی. یا در صورت حرمت، نهی کرده که این کار حرام را انجام دهی و امر کرده که ترک کنی. خب در اینجا دیگر راهی نمی‌ماند تا بگوید شما خودتان بشخصه در یک مورد جزئی، با هم، خلاف حرف منِ مولی را قرارداد کنید، این تناقض می‌شود. اما در سه حکم اباحه، استحباب، کراهت یک فُسحه ای در حکم است. مولی یک جهت حکم را متصدی شده و در جهت دیگر حکم فُسحه هست. فرموده تو را امر می‌کنم که این کار را بکن. اما نهیت نمی‌کنم که آن را ترک کنی؛ یعنی مستحب است. نهیت می‌کنم که این کار را نکن، اما به ترک هم امرت نمی‌کنم، یعنی ترک کردن مأمور به نیست، آن کار می‌شود مکروه، نهی تنزیهی. و کار مباح این است که نه امرت می‌کنم که بکن و نه نهیت می‌کنم که نکن. مطلق فُسحه است.

وقتی که به این صورت بود، برای خود مولی برای این‌که به تناقض منجر نشود، یک راه باقی‌مانده است که خود او بفرماید من به شما اجازه می‌دهم در آن فسحه انشاء من، در آن محل وسعتِ انشاء من؛ منِ مولی به شما اجازه می‌دهم در آن فسحه بین خودتان الزامی بیاورید. عند شروطهم؛ شرط یعنی تقنین کنید. تقنین با بند و بیل هایش. الزام هم می‌توانید بکنید.

علت اشتراط «رجحان» در نذر

هر کسی که مسأله بلد است و با فقه آشناست، می‌داند که در نذر به این صورت نیست. با شرط مقداری فرق می‌کند. مثلاً باید مستحب باشد. نذر مباح فایده ندارد. نذر مکروه فایده ندارد. چرا! نذر ترک مکروه فایده دارد. چرا؟ چون مثلاً خدای متعال فرموده‌اند که نافله نماز صبح مستحب است. یعنی امرت می‌کنم که بخوان، اما تو را از ترک آن نهی نمی‌کنم. ترک هم کردی مشکلی نیست. این مستحب است.

خب حالا نذر چیست؟ می‌خواهم بگویم «لله علیّ»؛ می‌خواهم با خدا معامله کنم؛ برای خداست بر من؛ یعنی خدایی که نهی از ترک نکرده بود، من خودم را از ترک نهی کنم. حق نداری که نافله ظهر را ترک کنی. خداوند از ترک، نهی نکرده بود. اما خودم، خودم را از ترک نهی کنم، اجازه هست یا نیست؟ اسم این می‌شود نذر. می‌گوید خدا که امر کرده بود و دوست می‌داشت و نهی از ترک نکرده بود، تو مورداً و شخص خودت می‌توانی آن نهی را محقّق کنی و بگویی من خودم را نهی می‌کنم؛ از چه چیزی؟ خود مولی نذر را اجازه داده. یعنی تکلیفی را که خدا نکرده، آن را بر خودت بیاوری، اما در مسیر خدا است. خدا که امر کرده بود، هر چه بود نهی در ترکش نیست. شما این امر را منجز می‌کنی. آن تکه اش را هم می‌گویی که ترکش برای من منهی است. همچنین باید مکروه را ترک کنم. خدا فرموده که ترک کن. اما شما را به ترک امر نمی‌کنم. امر به ترک بود، اما نهی از فعل نبود.

وقتی که به این صورت بود، در طرفین این دو حکم -یعنی مستحب و مکروه- می‌تواند نذر باشد. فقط در همین دو مورد. چرا؟ چون می‌خواهم نذر را برای خدا قرار دهم، باید بتواند یک انتسابی به خدا پیدا بکند. مثلاً بگویم خدایا فقط به خاطر تو، کاری که دوست نداری انجام بدهم –مکروه-، بر خودم الزام می‌کنم که انجام بدهم! معنا ندارد. یا کار مباحی که هیچ ربطی به تو ندارد و هیچ اراده‌ای از ناحیه مولی بر آن نیست، بر خودم الزام می‌کنم که انجام بدهم، یا الزام می‌کنم که ترک کنم، هیچ فایده‌ای ندارد. چون قید عنوان نذر «لله» است، برای این کارها نمی‌آید.

ولی مرحوم شیخ مثال زده‌اند و مثال بسیار خوبی هم هست. مثال برای این‌که روح نذر این است که مکلف، خودش یک تقنینی بکند در آن ناحیه از فسحه‌ای که مولی متکفّل آن نشده بود و برای فراغ جا گذاشته بود. مولی از ترک نهی نکرده بود، او برای خودش تقنین می‌کند که من خودم را از ترک نهی می‌کنم. این نذر می‌شود. «المومنون عند شروطهم» هم همین است.

شاگرد: در قسم، این صحبت‌ها نمی‌آید؟

استاد: چرا، می‌آید. در مکروه، قسم می‌خورد بر ترکش.

شاگرد: در مباح نمی‌توان قسم خورد؟

استاد: نه، نمی‌توان. قسم شرعی منظور است.

شاگرد: یعنی فرقی بین قسم و عهد و نذر نیست؟

استاد: این جور در ذهنم هست.

شاگرد: چون در آن جا «لله» ندارد.

استاد: و الله لافعلنّ کذا. ممکن است در آن جا فرقی که بین قسم و نذر بگذارند، بگویند ولو کار مباح است، اما از باب احترام خدای متعال، یعنی محترَم را وسط آورده تا کار مباحی را انجام دهد، این ممکن است. یعنی بگوییم وجوبش از باب احترام است. علی ایّ حال یک وجوب ثانوی برای نذر می‌آید غیر از عنوان اولی.

خب حالا در «المومنون عند شروطهم» چطور است؟ در آن هم سه حکمی که در نفس انشاء، فسحه دارد، خداوند متعال اجازه می‌دهد که این سه فسحه را پُر کند. بروند و بین خودشان تقنین کنند. بگویند به شرطی که این کار من را انجام بدهی، به شرطی که این کار مستحب را انجام بدهی یا ترک کنی و به شرط این‌که این کار مباح را انجام بدهی یا ترک کنی، این‌ها بین خودشان تقنین می‌کنند. تا اینجا مشکلی نداریم. از چیزهای جالب هم این است، وقتی شرط به این صورت شد، بین این دو مکلف که تقنین پیش آمد، همه بند و بیل های انشاء خودمان را هم دارد. یعنی عالم اقتضاء دارد، انشاء دارد، فعلیت دارد. امتثال دارد. این‌ها برای آن هم می‌آید و فرقی نمی‌کند. انشاء انشاء است. به تناسب مورد، آن حرف‌ها در آن می‌آید. این هم چیز جالبی است که بعداً می‌خواهیم از آن استفاده کنیم.

عدم حکومت «المومنون عند شروطهم» بر ادله خیار‌

خب حالا اگر به این صورت شد که شرط مؤمنین به‌گونه‌ای است که مجاز هستند بین خودشان قرارداد کنند و تقنین کنند، اگر به اینجا بیاییم و مولی بفرماید شما که معامله کردید خیار دارید، یعنی تا مجلس به هم نخورده جایز است که به هم بزنید. بعد فرموده «المومنون عند شروطهم»؛ حالا که منِ مولی نگفتم حتماً این کار را بکن یا نکن؛ طرفین امر و نهی را متکفّل نشدم و گفتم که جایز است، خودتان می‌توانید با هم تقنین کنید. خب تقنین چیست؟ در ضمن عقد با هم تقنین می‌کنید و قرارداد می‌کنید که کسی حق را نداشته باشد، به هم زدن معامله جایز نباشد.

رابطه این با دلیل خیار چه می‌شود؟ رابطه آن حکومت می‌شود؟ خب، حکومت در اینجا این است که دلیل حاکم در دلیل محکوم تصرف می‌کند، اینجا که تصرفی نشده. «المومنون عند شروطهم» می‌فرماید منِ مولی بعضی جاها در انشاء هم یک طرف را متکفل شدم. طرف دیگر آن فسحه است. خودِ شما مجاز هستید که این فسحه را به الزام تبدیل کنید. بین خودتان قراردادی وضع کنید. من مولی به شما اجازه دادم. اگر مولی با دلیل حاکم در نفس انشاء قبلی خودش تصرف بکند و بگوید من گفتم که این جایز است، اما اینجا را نگفتم، اگر به این صورت باشد، حکومت می‌شود. یعنی حاکم با انشاء قبلی دارد یک کاری می‌کند. یک تصرفی در انشاء می‌کند. اما «المومنون» اصلاً این کار را نمی‌کند. می‌گوید در برخی از جاها من در انشائات قبلی ساکت بودم. محل را باز گذاشتم، فسحه است، حرفی نزدم. شما برای خودتان آن حرفی را که نزده ام، قرارداد کنید. دارد در انشاء قبلی تصرف می‌کند؟! تصرّف نیست. می‌خواهم آن را از حکومت فاصله بدهم. شیخ فرمودند که حاکم است، درحالی‌که حکومت نیست. حکومت یک نحو تصرف در انشاء قبلی است. ادعا بکند توسعه یا تضییق موضوع را. در اینجا هیچ کاری با‌ آن ندارد.

شاگرد: در اینجا اصلاً موضوع نیست.

استاد: موضوع نیست، حکم است. حالا به تعبیر مرحوم نائینی می‌گفتند، ادله عسر و حرج تضییق حکمی می‌کند، می‌گفتند حکومت در حکم است؛ اما در اینجا آن هم نیست. چرا؟ چون ما که اصلاً کاری با انشاء نمی‌کنیم. طبیعت آن انشاء به‌گونه‌ای بود که حیثی از آن باز بود و وسیع بود. مولی می‌فرماید که من به شما اجازه می‌دهم که از آن حیث باز انشاء، استفاده کنید. این چه حکومتی است؟! چه تصرفی در آن انشاء است؟! تصرف در انشاء نیست.

شاگرد: دراین‌صورت لازم نیست که به این صورت گفته شود که «شرطکم شرطی»؟ یعنی لازم نیست یک تصرف اینچنینی انجام بشود؟

شاگرد٢: این‌که من می‌توانستم خیار را اعمال کنم، این شرط قشنگ دارد این اختیار را بر می‌دارد. وقتی که طرف شرط می‌کند، می‌گوید خیاری هست و من آن را برمی‌دارم، یعنی اصلاً ناظر به آن است. ولی مشکل سر این است که دلیل ناظر به آن نیست، این شرطی که این‌ها می‌کنند ناظر است.

استاد: حالا آن حرف بعدی است. قسمت دوم حرفتان باشد.

عمومیت جریان «المومنون عند شروطهم»، نسبت به احکام وضعی و تکلیفی

شاگرد: یکی دیگر هم این است که فرمودید فسحه قرار داده. هنوز ما از این فراغ نشدیم که این انشاء حالت تکلیفیه دارد یا حالت وضعیه دارد.

استاد: کدام انشاء؟

شاگرد: انشاء و تقنینی که آن دو نفر می‌کنند، از سنخ تکلیف است یا از سنخ وضع است؟

استاد: هر دویِ آن‌ها. ما ملزم نیستیم که بگوییم وضعی است. شروطی که بین مؤمنین است، عقلائیا در برخی از جاها وضع است و گاهی تکلیف است. عقلائیا گاهی شرط فعل می‌کند و گاهی شرط نتیجه می‌کند. یا سنخ شرط نتیجه.

شاگرد: می‌خواهید بفرمایید که همان شرط فعل، تکلیفیه است؟

استاد: می‌گوید که شرط می‌کنم که این کار را بکنی. و ما هم بعداً می‌گوییم به‌دلیل «المومنون» می‌گوییم که واجب می‌شود اما وجوب اولی نیست.

شاگرد: به شرط اینکه این کار را بکنی من این را به تو می‌فروشم. یا این‌که اگر این کار را نکنی، معامله فسخ است؟

استاد: هر دو جورش هست.

شاگرد: یعنی ما داریم یک عقدی را بند به یک فعلی می‌کنیم یا این‌که عقد تمام شد و این فعل هم واجب شد؟

استاد: هر دو جورش هست. مثلاً در نکاح می‌گویند که شرط جایز است. مرد شرط بکند و زن شرط بکند. اما هر شرطی مانند این شرط بکنند، برای نکاح خیار نمی‌آورد. مثلاً زن شرط می‌کند که من را از شهر خودم بیرون نبرید، حالا که به شرط من عمل نکردید، نکاح فسخ می‌شود؟ این خیار نمی‌آورد. آن برای عیب است. یک کمالاتی را در نکاح شرط کرده بودند؛ او تدلیس کرده بود، در تدلیس خیار فسخ برای نکاح می‌آید. اما شرط های معمولی خیار نمی‌آورد. شما در این شروط می‌گویید خیار می‌آید یا نه؟ واضح‌ترین آن خیار شرط است. خیار شرط در تمام عقود می‌آید الا در نکاح. یعنی نمی‌توانید بگویید «انکحت» و آن هم بگوید «قبلت»، بعد بگویید در یک ماه جعل خیار می‌کنیم، این معنا ندارد. یعنی اگر تا یک ماه خواست اعمال خیار بکند. خیار شرط در همه جا می‌آید الا در نکاح.

شاگرد: همیشه به این صورت نیست که بگوییم حالا که این حکم فسحه دارد، ما در این فسحه تصرف کردیم و این نهی را برای خودمان گذاشتیم؛ یعنی مثلاً وقتی ما عقد را بند به این می‌کنیم، این وضعیتی نیست که دارد اتفاق می‌افتد.

استاد: یعنی این‌که می‌تواند حق خیار داشته باشد؟

شاگرد: بله.

استاد: فرقی نمی‌کند. مثال را واضح بزنید تا بفهمیم چه می‌گویید.

شاگرد: مثلاً من این را به شما فروختم به شرطی که همه خیار ها را اسقاط کرده باشیم. خب اگر من بعد از این خواستم زیر شرط بزنم و به او بگویم فسخ کردم.

استاد: فسخ او ثمره ای ندارد.

شاگرد: پس می‌گویید که فسخش ثمره ای ندارد؛ نه اینکه بگوییم مولی به اینکه فسخ بکند یا نکند، به هیچ طرفی الزام نکرده بود و من آمدم الزام کردم به اینکه فسخ نکند.

استاد: مولی جواز وضعی گذاشت بود.

شاگرد: پس می‌رود در وضع.

استاد: هر دو جهت. من گفتم که بیشتر ضمانت نمی‌دهیم. شما در خیار چه می‌گویید؟ می‌گویید مولی فرموده وقتی در مجلس هستید «یجوز لک الخیار»، «یجوز لک الفسخ». اینجا تنها به‌معنای جواز تکلیفی است؟ این جواز وضعی است. «یجوز» یعنی «یمضی». اگر فسخ بکنید، تمام می‌شود و به هم می‌خورد. خب اینجا جواز، جواز وضعی است. وقتی این جواز، فسحه است، شما جلوی این فُسحه را می‌گیرید و می‌گویید که «لایجوز». اینجا «لایجوز» تکلیف می‌شود؟ همان «یجوز» که وضعی بود، وقتی مولی به قرارداد اجازه می‌دهد که این جوازِ وضعی را لاجواز کنید، پس لاجوازِ آن هم وضعی است، یعنی دیگر حق نداری. اگر هم بکنی پوچ است.

شاگرد: بحث سر تنظیر این قضیه با آن است. مثالی که شما فرمودید در احکام تکلیفیه بود. فرمودید که پنج تکلیف داریم که در دو تا از آن‌ها مولی فرموده نمی‌توانید. اگر اجازه بدهد تناقض می‌شود. در سه حالتش فسحه ای داریم که می‌توانیم این کار را انجام دهیم. حالا این تنظیر آن به احکام وضعی، به چه صورت می‌شود؟ در اینجا واقعاً می‌گوییم که این حق نباشد. خیلی فرق می‌کند با این‌که بگوییم این حق هست، اما اعمال نمی‌کند. گویا این دو با هم فرق می‌کند.

شاگرد٢: در بحث حکومت اثری دارد؟

شاگرد: در شرائط تکلیفیه که تصریح فرمودند حکومت نیست.

استاد: در وضعی آن هم نیست. وقتی می‌گویید اینجا حق داری که فسخ کنی، به این معناست که جایز است. جایز است، به چه معنا؟ یعنی امر و نهی تکلیفی؟ خب از لوازمش است. یا به فرمایش شیخ اصل آن امر و نهی تکلیفی است و وضع از آن منتزع است. که من عرض کردم لازم نیست و همان وضع را هم می‌گیریم. خب همان وضع را که می‌گیریم،‌ آن را چطور معنا می‌کنیم؟ می‌گوییم حق خیار داری، داشتن حق خیار به چه معناست؟ -وضعی معنا می‌کنم- یعنی اگر فسخ کنی ممضی است. ولی «اگر» است. مولی فرموده اگر بکنی. اینجا یک اگری بوده که می‌توانستی انجام بدهی و حالت وضعی داشته. ولی فسحه همین است که می‌توانستی انجام ندهی.

شاگرد: این «اگر» را هم می‌توانیم جابجا کنیم؟ یعنی این «اگر» را برداریم؟ بحث سر همین است. یعنی ما با‌ آن انشائی که می‌کنیم این «اگر» را از بیخ بر می‌داریم. درجایی‌که یک طرف راجح باشد می‌توانیم نذر کنیم که این طرف آن را ترک کنم. یعنی مثال آن را به هم نزنم. این یک بحث است. یعنی این «اگر» همیشه هست. فقط من یک طرف را اختیار کردم. این تصویر دارد. اما این‌که من این اگر را بردارم.

استاد: من مثال عرفی می‌زنم تا ببینیم دو جور می‌توان این اگر را برداریم یا نه. من می‌گویم این کتاب را به شما می فرموشم به شرط این‌که حق نداشته باشید فسخ کنید. «حق نداشته باشید» به چه معنا است؟ یعنی برای شما اصلاً حق شرعی انشائاً ثابت نباشد، اگر این است که معنا ندارد. چون خدا فرموده که حق داری، اما شما می‌گویید که حق نداشته باشی؟! اگر منظور شما از «اگر» این است که نمی‌توان این را برداریم. شرط خلاف دین و شرع می‌شود.

اما یک وقت هم عرف می‌گوید که حق نداشته باشی، به این معنا است که از حقی که شارع برای تو جوازاً و فسحتاً قرار داده، تو استفاده نکنی. لذا تعبیر می‌کنند به اِسقاط حق. اسقاط حق را شرط می‌کنیم. اگر هم می‌گوییم حق نداری، به این معناست که استفاده نکنی.

تصویر «فُسحه»،‌ در احکام وضعی

شاگرد٢: اگر کسی معنای اول را استفاده کند می‌تواند برای آن تبیین حکومتی داشته باشد؟ یعنی ادله می‌گوید این «اگر» هست، اینجا که می‌آید، اصل حق برداشته می‌شود. ظاهراً ایشان می‌خواهد این را بگوید. یعنی آن حاکم می‌گوید در این موارد خلافِ شرطِ شرعی نیست. لذا شرط و «اگر» برداشته می‌شود. اگر به این صورت بگوییم طوری نیست؟

استاد: اتفاقاً الآن می‌خواهیم این را بگوییم اگر بعداً هم به ارتکاز مراجعه کنیم برداشته نمی‌شود. یعنی وقتی می‌گوید که تو حق نداشته باشی، یعنی می‌گویند که شما خیار مجلس را برداشتید؟ انشاء آن را برداشتید؟

شاگرد: خیار مجلس نداری؛ نه این‌که اگر اعمال کنی نافذ نیست.

شاگرد: شما می‌فرمایید این حقی که داری را اعمال نکن. اگر شرط روی فعل بیاید، می‌گوییم پس اگر خیارش را اعمال کرد با شرط مخالفت کرده، و برای من هم خیار می‌آید. اما ما می‌گوییم که اصلاً هر چه این آقا «فسخت» بگوید، اصلاً نافذ نیست. گویا این هم از جنس برداشتن «اگر» است.

شاگرد٢: نافذ نبودن آن به‌خاطر «المومنون عند شروطهم» است. چون آن را اسقاط کرده، به همین خاطر است که نافذ نیست.

شاگرد: خب «المومنون» چه لسانی دارد؟ شما «المومنون» را طوری معنا کردید که تکلیفی شد. گفتید «یجب علیک کذا». پس بر شما وفا واجب شد. حالا با وجوب مخالفت کردید و کار حرامی انجام دادید.

استاد: یعنی اسقاط حق یک چیز است و شرط این که از حق استفاده نکن ولی او لج کند، یک چیز دیگری است که می‌گویید شرط فعل. ما نمی‌خواهیم بگوییم شرط فعل است. ما می‌خواهیم بگوییم اگر فسخ هم بکند، اصلاً فایده‌ای ندارد.

شاگرد: پس این حالت دیگری پیدا کرده. یعنی آن «اگر» را یک جوری دارد برمی‌دارد. یعنی می‌گوید یک خیاری هست که در اصل شرع ثابت شده و ما می‌خواهیم آن را برداریم.

استاد: ما باید به تناسب ببینیم که چه چیزی را برداشتیم. آن چه که در خیار مجلس ثابت بود، جواز وضعی بود یا تکلیفی بود؟ جایز است که بگویی «فسخت» ولو فسخ هم نمی‌شود؛ یا این‌که جایز است به این معناست که فسخ هم می‌شود، یعنی جواز وضعی است. حاج آقا می‌فرمودند مرحوم آسید محمد در یک مجلسی آمده بودند. یک کاغذ بلند بالایی را نوشته بودند. موارد زیادی از ادله را یادداشت کرده بودند که منظور از حلیت و حرمت، وضعی بوده. واضح بوده، یعنی تا می‌دیدند می‌گفتند که معلوم است که در اینجا وضعی است. حالا اینجا هم می‌گوییم «یجوز لک الفسخ» در اینجا جواز وضعی است. خب، در این جواز وضعی، ما فُسحه را تصور کنیم. شما می‌گویید که در اینجا فسحه نیست، یعنی می‌گویید چون وضعی است، اصلاً فسحه معنا ندارد. اگر این را می‌خواهید بگویید برای ما تبیین کنید. ما در ذهنمان یک فسحه ای در اینجا می‌بینیم. در این وضع، فسحه هست یا نیست؟ شما می‌گویید که باید این «اگر» را بردارد. این «اگر» را بردار. من عرض می‌کنم با این‌که این «اگر» شما درست است اما فعلاً قبل از این‌که جلو برویم و با این‌که وضعی است اما ذهن ما در اینجا یک فسحه ای می‌بیند.

شاگرد: فسحه در این جهت نیست که بگویم اگر شما این را بگویی می‌تواند اثر بکند. و طرف مقابلش این است که درست است که می‌تواند اثر کند ولی می‌تواند هم اثر نکند. جواز به این معنا است؟

استاد: نه.

شاگرد: پس فسحه در این جهت نیست. فسحه در این جهت است که اگر شما گفتید «فسخت» این اثر می‌کند. خب حالا من می‌توانم این فعل را  انجام بدهم یا ندهم. علی ایّ حال اگر گفتم «فسخت» این اثر می‌کند. حالا ما داریم کاری می‌کنیم که هر چه می‌گویم «فسخت» اثر نمی‌کند. پس در جهتی که شما می‌گردید اگر فسحه را به این نحو معنا کنید که طرف می‌تواند بگوید «فسخت» و می‌تواند نگوید «فسخت»، این را می‌تواند مورد نذر، عهد قرار دهد. اما از این جهتش، می‌گوییم اگر شما یک فسحه ثانویه‌ای ناظر به این تصور می‌کنید، آن را باید تصویر کنید، یعنی این «فسخت»، در شرائطی عمل بکند و در یک شرائطی اثر نکند؛ یعنی بتوانم اثر را از روی «فسخت» بردارم. اگر فسحه در این جهت است،‌ این باید تصویر بشود.

استاد: فسحه در این است که شما می‌توانید «فسخت» بگویید، تارة اثر بکند و تارة اثر نکند! این‌که فسحه نیست. اگر شما گفتی حتماً اثر می‌کند. اینجا فُسحه نداریم. اما ما فسحه را ادراک می‌کنیم، می‌بینیم که در حق یک نحو فسحه خوابیده است. این فسحه کجای حق است؟ حکم وضعی است. تکلیفی نیست. جواز وضعی است. و درعین‌حال هم یک نحو وسعت در آن هست. این وسعت کجای آن است؟ اگر من و شمای مکلف آن فسحه را بگیریم، آیا با انشاء شارع در افتادیم؟ با دلیل «المومنون»، مولی از انشاء اولی خودش دست برداشته؟ یا در همان انشاء اولی، یک مجالی بوده و موردیاً به من اجازه داده، که بدون این‌که با انشاء شارع در بیافتیم، برای خودتان یک تضییقی بیاورید و یک تقنینی بکنید؟ کدام یک از این‌ها است؟ ما فسحه ای می‌بینیم.

شاگرد: لسانی که بنده تقریر می‌کردم یک حالتی است که بگوییم جواز به هم زدن معامله حکم باشد. شما نمی‌توانید آن را بردارید. یعنی ببینیم که بین این دو چه تفاوتی هست؟ یعنی چه جور فسحه ای است که ما در موردی که استنباط می‌کنیم حق است…؛ چون آنجایی هم که حکم باشد باز هم می‌توانم بکنم یا نکنم؛ اما چه فسحه ای در حق هست که در دیگری نیست؟

استاد: در مبنایی که تمام احکام وضعیه را منتزع از احکام تکلیفیه بدانیم –که شیخ می‌فرمودند- در اینجا می‌گویند که من مولی قبلاً می‌گفتم که «یجوز لک الفسخ»، یعنی این گفتن جایز است. منتزع از آن هم این بود که نافذ است. حالا وقتی «المومنون عند شروطهم» می‌آید حالا دیگر شما تقنین می‌کنید، می‌گویید اجازه ندارید که این کلمه را بگویید. اجازه ندارید بگویید، به چه معنا است؟ مثل معامله ربوی است. حرام است که این معامله را انجام بدهی، منتزع از آن هم این است که نافذ نیست. حالا هم حرام است که بگویید «فسخت»، متنزع از آن هم این است که وضعاً هم نافذ نیست. مثل این‌که حرام است ربا را انجام بدهی. اگر هم انجام بدهی مالک نشده‌ای. اگر آن مبناء را بگوییم صاف تر جلو می‌رود. یعنی حرام است که بگویی و وقتی هم بگویی اثر ندارد. خود وضع از حرمت منتزع است.

شاگرد: تفاوت بین حق و حکم در اینجا چه می‌شود؟ یعنی جایی که به لسان حق بیان شده و جایی که به لسان حکم بیان شده. حکمی که بعداً شما نمی‌توانید آن را عوض کنید.

استاد: حق و حکم چقدر موارد مختلفی دارد. آن جایی که داریم با انشاء شارع در می‌افتیم حکم است. آن جایی که ما با انشاء درنمی‌افتیم بلکه با یک چیزی که پیاده شده‌یِ انشاء است، در آن محل فسحه‌اش، برای خودمان تقنین می‌کنیم.

شاگرد: این‌ها چه تفاوتی با هم دارند؟ تفاوت حقیقی بین این حق و حکم و این فسحه ای که در حق است و در حکم نیست، چیست؟ نحوه انشائی که در حق هست و در حکم است؛ که می‌گوییم در اینجا با انشاء درمی‌افتیم و در آن جا درنمی افتیم، این‌ها چه تفاوتی می‌کنند؟

استاد: تفاوت کلی آن‌ها همین است، اما مثال‌هایی که زده شده متعدد است. همین‌طور سؤال‌های طلبگی؛ موارد متعدد و معروفی هست که در اینجا حکم است. وقتی مباحثه می‌شود می‌بینیم که حکم نیست. آن‌ها جدا است. می‌گویند که اینجا حق است و حکم است، این نشان می‌دهد که قضیه منقّح نیست. همین بحث‌های ما هم برای همین است که این عناصری که در اینجا هست باید خودش را نشان دهد که ما در اینجا داریم چه کار می‌کنیم.

در حق، ما یک فُسحه‌ای می‌بینیم. «حق داری»، پس می‌توانی انجام دهی و می‌توانی انجام ندهی. اینجا دلیل حق کار را تمام نکرده. مولی شرطیت و اصل انشاء حق را تمام کرده، اصل این‌که حق داری، تمام شد. لذا اگر بخواهیم با این در بیافتیم، نمی‌شود و خود مولی هم از حکم خودش دست بر نمی‌دارد؛ یعنی ‌بگوید من گفتم حق داری، اما به شما اجازه می‌دهم بگویید حق نداری، این تناقض است. مولی فرمودند که حق داری، او بگوید حق نداری، خب، این ممکن نیست. در اینجا معلوم است که با آن «اگر»ی که شما می‌گویید نمی‌شود در افتاد. اما درعین‌حال حق داری، یعنی می‌توانی بکنی و می‌توانی نکنی. اگر کردی اثر مترتب است. اگر نکردی اثر مترتب نیست. این فُسحه چیست که اگر کردی مترتب است و اگر نکردی مترتب نیست. من می‌گویم مولی نگفته که حتماً نکنی، اما نکنی، که نه فقط نکنی؛ بلکه نکنی که حرام است و اگر بکنی هم فایده ندارد، این معنای اسقاط حق است.

شاگرد: بیانی که شما داشتید که این حکومت نیست چون تصرف نمی‌کند؛ بیان مرحوم شیخ و مرحوم نائینی این بود که یا در موضوع تصرف کند و یا در حکم. طبق بیانی که حضرتعالی داشتید؛ جامع عنوانی می‌شود.

استاد: من آن را که تکرار کردم به این خاطر است که فعلاً از این واژه حکومت استفاده کنیم تا بحث جلو برود. و لذا مدام تأکید کردم که چه بسا اگر بحث باز شد، می‌بینیم آن انسی که ما به حکومت داریم و تعریف کردیم، در خیلی از مواردش نیست. آن حکومت نیست. حکومتی که به ما گفتند یک نحو سیطره حاکم بر محکوم است که تصرفی انجام دهد، در اینجا جاری نیست.

دلیل شرع با انشاء قبلی چه کار می‌کند؟ مولی فرموده که شما حق دارید، حق خیار مجلس دارید. من می‌گویم که شما این حقت را اسقاط کن؛ «المومنون عند شروطهم». یک وقت هم می‌گوییم حق نداری که بگویی اسقاط کن. از اول این‌ها را دخالت نده. ما این حق را داریم یا نه؟ این اولین قدم است. یک وقت می‌گوییم که اصلاً ذهن ما اباء دارد. خدا می‌گوید که حق داری، اما من بگویم که نداری؟! می‌گویم من که با آن در نیافتادم، من نمی‌گویم که حق شرعی نداری. من می‌گویم تو حق نداری؛ فقط با قرارداد خودمان. یعنی یک عدم جواز وضعی موردی است که منافاتی هم با جواز انشاء کلی ندارد.

اگر می‌گویید از ابتدا منافات دارد، خب در آن جا باید بحث کنیم. البته یک بحث جدایی می‌خواهد. یعنی وقتی خداوند فرموده حق داری، ما اصلاً حق نداریم که شرط کنیم. شبیه مواردی است که شرط خلاف کتاب و سنت است. اما اگر بگوییم این از آن‌ها نیست، باید تصورش کنیم. این همه هم گفته‌اند، ادله هم هست. این ادله را ثبوتا چطور تصور کنیم؟ این‌طور که بیان شما جلو می‌آید ثبوت این‌ها مشکل دارد. و حال این‌که شیخ اصل آن را می‌فرمایند اجماع است و در دلیلش هیچ گیری نداریم. فقط در بیان آن می‌مانیم که بگوییم تعارض است، یا حکومت است. در اصل آن‌که مشکلی نداریم. این بیان شما اصل کار را مشکل می‌کند که ما آن را تصوّر ثبوتی بکنیم که معقول است یا نه. خداوند می‌فرماید حق خیار مجلس داری. من می‌گویم شرط می‌کنم که حق نداشته باشی. این‌که معقول نیست. همانی که شیخ هم فرمودند که اگر به این صورت شود کل شروط، خلاف کتاب و سنت می‌شود. یک عبارتی داشتند که زیبا بود. فرمودند:

نعم، يبقى الكلام في دفع توهّم: أنّه لو بُني على الجمع بهذا الوجه بين دليل الشرط و عمومات الكتاب و السنّة لم يبقَ شرطٌ مخالفٌ للكتاب و السنّة، بل و لا لمقتضى العقد[2]

اگر این‌طور که شما می‌گویید پس ما شرط مخالف کتاب و سنت نداریم. کما این‌که بیان شما این می‌شود که «کل شرط مخالفٌ للکتاب و السنه».

شاگرد: مثلاً فرض کنید که من شرط می‌کنم که این را از اینجا جابجا نکنید.

استاد: این شرط فعل است.

شاگرد: این شرط فعل است.  ما می‌خواهیم بگوییم که آن انشاء هنوز ثابت است. من شرطی می‌کنم که اگر خواستی این را جابجا کنی، نشود. من می‌توانم همچون کاری بکنم؟ مثل این می‌ماند که من دارم در تکوین دست می‌زنم. اینجا هم من دارم در اصل تشریعی که خدا کرده، دست می‌گذارم. حالا فقط مورداً شده.

استاد: احسنت، عرض ما هم همین است. اگر تشریعی که خدا کرده اصلاً فسحه در آن نیست، با خدا در افتادن است. خدا فرموده داری، من می‌گویم نداری. اما خارجیا اجماع است، پس معلوم می‌شود ارتکازات به در افتادن با خدا نبوده. چطور نیست؟ من عرضم این است در همان انشائی که شما می‌گویید، انشاء ذو فسحه است و ما داریم از فسحه در آن استفاده می‌کنیم.

شاگرد: فسحه دیگری، غیر از این فسحه ای که الآن بحثش شد، داریم. این فسحه ای در برداشتن همین چیزی است که خدای متعال گفته برای موارد خاص است.

استاد: برداشتن؟

شاگرد: بله،‌ برداشتن.

استاد: پس این فسحه نشد. برداشتن که فسحه نیست.

شاگرد: یعنی «اگر» را برمی‌دارم.

استاد: «اگر» را بردارم که فسحه نیست. «اگر» دارد می‌گوید «اگر» کردی.

شاگرد: اگر «اگر» موجود باشد که اثر تکوینی است، بار می‌شود. مثل این‌ است که توان من برای جابجا کردن جعبه باشد ولی جابجا کردم و نشد. لذا اگر آن «اگر» باشد این جابجایی محقق می‌شود؛ یعنی من می‌گویم «فسخت» و این فسخ هم محقق می‌شود.

استاد: اگر مقدم بیاید، یعنی «فسخت» بیاید، تالی هم می‌آید. منِ مولی، نظرم راجع به این‌که این «اگر» -یعنی مقدم- بیاید، چیست؟ بیاید یا نیاید؟

شاگرد: می‌تواند بیاید و می‌تواند نیاید.

استاد: این فسحه شد. خودتان مجاز هستید که بگویید این «اگر» حتماً نباید بیاید و مولی هم گفت وقتی نیامد نیست.

شاگرد: ولی اگر آمد، چه؟

استاد: «اگر آمد»ی در کار نیست. گفتیم که از این بحث منتزع است. یعنی خودتان قرارداد کنید که نباید بیاید. «نباید بیاید» یعنی تحریمی که لازمه‌یِ آن وضع است. حرام است که ربا کنید، اگر هم کردید، ملکیت حاصل نمی‌شود.

شاگرد: پس با این حساب من هم می‌گویم که حرام است این را جابجا کنید. اگر هم جابجا کردم نباید می‌کردم. این می‌شود؟

استاد: منِ مولی می‌گویم جایز است که «فسخت» بگویید یا نه. اما اگر گفتی آمد، اگر نگفتی عقد لازم است. خودتان، مورداً تقنین می‌کنید که نیاید، یعنی «نیایدِ» وضعی، یعنی اگر هم بیاید، فایده ندارد. چطور اگر نمی‌آمد معامله لازم بود، اینجا هم خودتان تقنین کنید که نباید بیاید. «نبایدِ تکلیفی» که حکمی وضعی بر آن متفرع می‌شود، یعنی نبایدی که اگر بیاورید هم فایده ندارد. همان‌طوری که من قرار داده بودم.

اگر «فسخت» آمد فسخ محقق است. مولی فرموده اگر «فسخت» آمد معامله فسخ است. یعنی اگر «فسخت» نیامد یا اکراهاً آمد -یعنی اینکه یک چیزی باشد که به‌منزلۀ نیامدن است- این مطلب، در کلام مولی هست یا نیست؟ هست. پس ببینید مولی به صرف الوجود کاری نداشته که بگوید آمد یا نیامد. اگر «فسخت» آمد معامله در عالم انشاء فسخ می‌شود. اگر نیامد، آن هم نیامدنِ حکمی، به‌معنای این که آمد، اما این آمدن به‌منزلۀ نیامدن است،‌ باز هم معامله لازم است. «فسخت» نیامد یا این‌که آمد، اما با اکراه آمد، با زور به او گفتند که بگو «فسخت»، این‌ها فایده ندارد.

پس همان جا مولی صرفاً کاری با وجود ندارد، با ترتّب کار دارد. اگر می‌گوید «فسخت» نیامد، یعنی نیامدنی که منظور من است، یعنی به‌نحوی‌که اصلاً نیامد یا آمدنی که به‌منزلۀ نیامدن است، این فسخ نیست. پس فُسحه همین‌جاست. در این فُسحه مولی به شما اجازه می‌دهد؛ تو بگو من تقنین می‌کنم که نیاید. یعنی وجودش نیاید؟ یا «نیاید» به این معنا که اگر هم بیاید، به‌منزلۀ نیامدن است. مثل این است که مُکرَه بودیم. این فُسحه است. فُسحه در دل حکم وضعی است. این فسحه به شما اجازه می‌دهد که چه کار کنید؟ بین خودتان شرط وضعی کنید. یعنی اگر بیاید مثل آن جایی است که اکراهش کنند و خداوند می‌فرماید که فایده ندارد، اینجا هم در این فسحه به شما اجازه داده که اگر بیاید فایده ندارد. آمدنی وضعی. این تصور فسحه در اینجا است.

خلاصه بحث

ببینید الآن دلیل «المومنون» کاری با آن نکرد -با این بیانی که الآن عرض کردم- تصرف نکرد. «المومنون» می‌فرماید منِ مولی انشائاتی دارم که در آن مجال و فسحه است. در این محدوده‌یِ فسحه، به شما اجازه می‌دهم که بین خودتان، مورداً و شخصیاً به هم بزنید. این حکومت نیست، آن انشائاتِ قبلی خودش را دست‌کاری نکرده. این بزنگاه عرض من بود.

خودِ شخصِ مصداق شرطی که مکلف انجام می‌دهد، دارد چه کار می‌کند؟ این قدم بعدی است. پس ما در دلیل «المومنون» حکومتی نفهمیدیم، چون با انشاء کاری نکرد. سر انشاء خودش کاری نیاورد. از آن فُسحه در انشاء خودش استفاده کرد برای مکلفین. حالا مکلف که تقنینِ جدید می‌کند، علی ایّ حال بین خودشان رویِ حرف خدا حرف زده‌اند.

برای نذر مثال بزنیم. نافله ظهر مستحب است. بعد من می‌آیم آن را نذر می‌کنم تا واجب شود. چه کاره ای که واجب بکنی؟! جالبش این است که بعد هم خداوند می‌گوید که واجب است. من روی حرف خدا حرف زدم؛ خداوند فرموده که ترک نافله ظهر حرام نیست. من گفتم که ترک آن بر من حرام است. خدا می‌گوید حالا حرام است. این چطور می‌شود؟ این بود که قید کردم وجوب و حرمت به‌عنوان اولی است. و الّا الآن هم «المومنون عند شروطهم» حرمت می‌آورد. حالا که حرام است، حرام است فسخ بکند، یعنی فسخ بکند هم فایده ندارد. اگر هم ملک خودش حساب کند، کار حرامی انجام می‌دهد. واجب است که بر طبق شرع عمل کند. این عنوان بعدی است.

خب الآن که ما شرط کردیم، داریم چه کار می‌کنیم؟ یعنی ما از حق نذر، از حق «المومنون» استفاده کردیم و برای خودمان یک تضییقی آوردیم. این تضییقِ ما چه کار انجام می‌دهد؟ می‌خواهیم جای آن را پیدا کنیم. این نکته مهمی دربردارد. ما که شرط کردیم این شرط خارجیِ ما چه نقشی دارد؟ بنا شد که «المومنون» حاکم نباشد. من و شما که شرط کردیم این شخصِ تقنینِ ما با «البیعان بالخیار» چه کار می‌کند؟ پس الآن رابطه دو چیز است. رابطه دلیل و دلیل کنار رفت. رابطه تقنینِ من –کار شخص شرط ما- با دلیل شرعی «البیعان بالخیار» مطرح است. رابطه دلیل خیار با رابطه شخص شرط من در خارج، چه رابطه‌ای دارند؟ روی این سؤال فکر بفرمایید.

شاگرد: اینجا ورود شد؟

استاد: ورود یک احتمال است. من خیالم می‌رسد که ورود هم نیست. من فعلاً در اینجا مانده‌ام. فعلاً حکومت نیست. ورود هست یا نیست، روی آن فکر کنید.

شاگرد: با مبانی شیخ حکومت در اینجا جور در نمی‌آید.

استاد: بله، عرض من این بود که با مبانی خود شیخ حکومت جور در نمی آِید.

شاگرد:….

استاد: من مثال ساده آن را برای شما می‌زنم، بروید تأمل کنید. فلان شرکت به شما وام می‌دهد به شرط این‌که خانه بسازی. می‌گوید خب دادی، من در راه دیگری خرج می‌کنم. بعداً هم اگر فهمیدی، بیا فسخ کن و پولت را پس بگیر. آیا عرف تکلیف می‌فهمد؟ می‌گوید به این شرط به تو داده‌اند –المومنون عند شروطهم- واجب است که این کار را بکنی؟ این ارتکاز.

شاگرد: نه، اینجا فرق دارد.

استاد: چه فرقی دارد؟ این هم یک عقد و حکم شرعی است. فتاوا هم همین است. همه می‌گویند شرطی که شده هم تکلیفاً واجب است و هم مواردی‌که متناسب با وضع است، وضعاً هم واجب است.

شاگرد: شرط فعل؟

استاد: در شرط فعل می‌گویند که حتی حاکم او را اجبار می‌کند. در مواردی‌که دست به آن‌ها نرسد، می‌گوید ما شرط کردیم! مثلاً در نکاح زن شرط کرده که من را از شهر بیرون نبر. فسخ نکاح که نمی‌تواند بکند و او را بیرون هم می‌برد. اولاً شوهر کار حرامی کرده. ثانیاً زوجه می‌تواند نزد حاکم شرع برود و بگوید او را اجبار کن که من را در همین شهر ساکن کند. به این صورت نیست که بگویند یک شرطی کردیم و تمام شد، حق فسخ داری. خیلی از جاها حق فسخ زیر سؤال رفته.

شاگرد: مورد تا مورد فرق می‌کند. مثلاً خریدوفروش.. .

استاد: خریدوفروش به‌گونه‌ای است که به ازاء آن حقی می‌آید، لذا تکلیف ضعیف می‌شود. یعنی خودِ شرط؛ این نکته قشنگی است که به شما می‌گویم. یعنی من این را به شما می‌فروشم به شرط این‌که این کار را بکنی. خود عرف می‌داند اینجا یعنی اگر من این کار را نکردم حق فسخ داری. می‌گوید حق شما به ازاء این تکلیف من است؛ ضعیف می‌شود. به خلاف این‌که برای من حقی نیاید. مثل نکاح که گیر هستم. عرف نمی‌گوید که مختار هستی. پس اینجا چه می‌شود؟ احباط و تکفیر می‌شود. یعنی می‌گوید از یک طرف اگر گفتم باید این کار را بکنی، تو را منع نکردم و حق فسخ داری. یعنی در «المومنون عند شروطهم»، این شرط طرفینی است. دارم می‌گویم شرط می‌کنم که این کار را بکنی، اگر هم نکردم تو حق فسخ داری. پس این چه تکلیفی است؟ چه الزامی است؟ یا من بکنم یا شما حق داشته باشی! خب این چه الزامی است؟! اما یک جایی که طرفینی نیست، الزام می‌آورد. تکلیف می‌آورد.

والحمد لله رب العالمین

کلید: حکومت، ورود، المومنون عند شروطهم، البیعان بالخیار، حکم وضعی، حکم تکلیفی، تقنین شخصی، نذر، رجحان در نذر،‌ تصویر فسحه در احکام وضعی، حکومت المومنون عند شروطهم بر البیعان بالخیار،‌

[1] المائده ١

[2] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج‌5، ص: 55‌