بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ٣۶: ١٣٩٨/٠٩/٠۶

نظم نفس الامری اعتباریات

شاگرد:  اکر کسی بحث اغرض و قیم را در اعتباریات پیگیری کند، به خاطر این که دسترسی ما به مصالح و مفاسد کم است یا خاطر جمع نیستیم، و این ها همه به یک نوعی به هم ربط پیدا می کنند، ممکن است یک سردرگمی خیلی زیادی اول کار شروع بشود. مثلا معامله، الان آقایان می گویند چون معامله فی ذمة است، پس اصل معامله صحیح است، تصرف جایز است، نهایتا شخص مدیون می‌شود. ولی اگر همه چیز را اعتباری بخواهیم ببینیم و اغراض و قیم را ملاحظه کنیم، صحتِ اصلِ معامله اول الکلام می‌شود، دیگر به صرف این که معامله فی الذمة است، نتیجه نمی دهد که صحیح است. خودش اول کار، نیاز به بحث جدید دارد. حالا معامله به ذمه شد، آیا صحیح است؟ قرار شد اغراض دیگر هم در کار بیایند، همه چیز در فضای اعتباری دیده بشود. به این شکل باشد، این جا قائل شدن به صحت معامله، نگاه کردنِ شبیه قضیه تکوینیات است. اگر معامله را بردیم در ذمة و گفتیم پس صحیح است، یعنی هنوز ما نگاهِ تکوینی به مسئله می کنیم، هنوز از اغراض و قیم صحبتی نکردیم. شاید معامله به ذمه باشد ولی صحیح هم نباشد. یعنی احساس می شود اصلا باید همه چیز از  زیربنا دوباره بررسی شود و بعد هم نتیجه‌ای که می دهد یک سردرگمی در کل این مباحث است.

استاد: ببینید علی ای حال، ما اعتباریات را با پشتوانه برهانیات از احکام تکوینی دور نگه داشتیم، یعنی به خدشه های تکوینی، ثبوت اعتباریات را  خدشه نکردیم. اصل بحث ما این بود. یعنی خیلی خدشه های ثبوتی در کلاسِ بحث پیش می آید که می گوییم نمی شود. چرا می گوییم نمی شود؟ چون از نحوِ احکام تکوین برای آن ها بردیم. اگر ما این را جدا نگه داشتیم و گفتیم این ها( احکام اعتباریات) برای آن‌جا( تکوین) نیست، خب صرفِ نفی این احکام برای آن جا یعنی الان خود اعتباریات در فضای اعتباری خودشان، نمی توانند نظم عقلایی داشته باشند؟! آن پشتوانه برهانی هم این نظم را می دهد اما لازمه اش همه جا علمِ به آن پشتوانه نیست. ما گاهی در اعتباریات نظم را برقرار می‌کنیم ، بدون این که آن پشتوانه باشد مثلا اگر دو تا امر اعتباری با همدیگر تناقض داشته باشند، ما اعتبار می کنیم یا نه؟ معتبرِ ما امر متناقض است، پارادوکسیکال باشد، آن‌جا(در بحث تکوین) می گوییم اشکال ندارد چون تکوین است. اما خود اعتبار ما، مشتمل بر تناقض باشد آیا این مقبول است؟ نه. چرا؟ چون اگر قرار شد اعتبار پشتوانه نفس الامری داشته باشد ، تناقض نمی تواند یک اعتبار متناقض را نتیجه بدهد. چرا؟ به خاطر این که اعتبار باید میزانِ حکیمانه داشته باشد. خب این میزان حکیمانه معنایش این نیست که ما آن ملاک نفس الامری را به حاقّ نفس الامریتش عالم بشویم حتی در احکام شرعی. عالم به آن نمی شویم اما اگر این نظم شارع را بررسی کنیم،می فهمیم که خود اعتبار شارع یک نظمی دارد.

الان مثلا ببینید فقهای شیعه به هیچ وجه دنبال قیاس نمی روند. مواظب هم هستند دنبال قیاس نروند. طبقِ استظهار از ادله، الاحکام تدور مدار الاسماء و قواعدی از این قبیل مشی می کنند، اما ما می توانیم بگوییم که فقه شیعه در ذهن یک فقیه شیعی، نظم اعتباریِ اعتباریات ، نظم قانونمند ندارد؟!  نمی توانیم این را بگوییم. یعنی ما وقتی ملاکات را نمی دانیم سر سوزنی از این جا به آن جا نمی رویم. مثل اهل سنت، استحسانات نداریم، ولی در عین حال یک نحوِ نظامی بین احکام شرعی، احکام وضعی، تکلیفی، نحوه اش، صغری و کبرایش حاکم است.

این ها لازمه اش این نیست که چون ما گفتیم علم به ملاکات نداریم، چون گفتیم قیاس لیس من مذهبنا، پس دیگر فقه شیعه مفرد مفرد است. الف ، باء ، جیم چه ربطی با هم دارند؟ هیچ. اصلا نمی دانیم. الف ، الف است  و باء، باء. این طور نیست که یک مجموعه‌ی منفصل از عناصر منفصل باشد. عرض من این است که خود اعتباریات می تواند – ولو پشتوانه‌ی برهانی دارد در فضای خود اعتبار- نظم پیدا کند. یادتان است برای زبان صوری، عرض می کردیم نمادهایی بی معنا می تواند باشد، اما ما قرارداد می کنیم یک نظمی داشته باشد. چون این‌ها پشتوانه نفس الامری دارد، لازم و ملزوم دارد، ولو ندانیم به صورت یک متغیر مطلوب. ولو ما ملاک را ندانیم اما خود اعتباراتی که فی الجمله متکی بر نظامِ تکوینی است -که ما خبر این نظام تکوین را نداریم- این اعتباریات خودش می تواند نظام پیدا کند.

ظهور روایت اطنان در فرد منتشر

و أمّا الرواية فهي أيضاً ظاهرة في الفرد المنتشر، كما اعترف به في الرياض.

لكنّ الإنصاف: أنّ العرف يعاملون في البيع المذكور معاملة الكليّ فيجعلون الخيار في التعيين إلى البائع، و هذه أمارة فهمهم الكليّ.

و أمّا الرواية، فلو فرضنا ظهورها في الفرد المنتشر فلا بأس بحملها على الكليّ لأجل القرينة الخارجيّة، و تدلّ على عدم الإشاعة من حيث الحكم ببقاء المقدار المبيع و كونه مالًا للمشتري.

فالقول الثاني لا يخلو من قوّة، بل لم نظفر بمن جزم بالأوّل و إن حكاه في الإيضاح قولًا.[1]

مرحوم شیخ فرمودند که أمّا الروایة فهی أیضا ظاهرة فی الفرد المنتشر در فرد منتشر ظهور دارد کما اعترف به فی الریاض. ظاهرة فی الفرد المنتشر، این همان نکته ای است که دیروز عرض کردم فضای بحثِ فقهی ما از حیث فتاوا، وضوحِ امر نزد فقها در کلاس فقه، مشکل ندارد. یعنی وقتی اجماع داریم ، شهرت داریم ، فضای بحث از نظر خروجیِ کسی که بخواهد نظر بدهد، آن صاف است. از آن نظر مرحوم شیخ هم پذیرفتند، حرف کاشف الغطاء را هم گفتند. آن فضا، یک فضایی است که ما به فتاوا نظر داریم. اما نه، فعلا می‌خواهیم فقه الادله‌ای نگاه کنیم یعنی خودمان باشیم و دلیل . ببینیم در فضای دلیل ، قطع نظر از فتاوا و اعراض اصحاب و عمل اصحاب ، قطع نظر از او ، خودمان باشیم و صرفا دلیل.

عرض کردم  فضای بحث سنگین است. چرا؟ چون روایات دلالتش خیلی خوب است. در تصحیحِ بیع به نحو فرد منتشر که فرض دوم مرحوم شیخ است. سه تا روایت دیروز عرض کردم، این سه تا روایت خوب است، در این که منسوب به امام علیه السلام می گوید این معامله اشکال ندارد. اگر هم این روایت بگوید اشکال ندارد، معنایش این است – ثبوتا، با اگر داریم می رویم جلو- که اجماعِ ما، شهرت ما مدرکی می شود. مدرک‌اش هم استدلالی -تطبیق یک صغری بر کبری- می شود . اجماع امت است که نهی صلی الله علیه و آله و سلم عن بیع الغرر. هذا هو الغرر. ما هو الغرر؟ هو المجهول، هو المبهم. هذا هو المبهم و المجهول. الان امام می گویند این معامله درست است. شما می گویید که روایت نمی تواند خلاف اجماع امت باشد. اجماع شیعه هم نه، اجماع امت بر این که مجهول و مبهم، بیعش باطل است. هذا هو المجهول و المبهم. این جا بود که ثبوتا ممکن است بگوییم بله، قبول است آن اجماعِ کلی اما از کجا می گویید هذا هو المجهول. این تطبیقِ آن کبری بر آن صغری مورد سوال است. هذا المبهم و المجهول.نه، قبول نیست که آن مجهولی که در کبری بوده، به نحوی که در کبری موجب ابطال معامله می شده، این‌جا در این صغری هم موجود باشد.

لذا فرمودند أمّا الروایة که آن ها استدلال کردند، فهی أیضا ظاهر در بیع کلی در معین نیست. ظاهرةٌ فی الفرد منتشر. چرا؟ به خاطر این که طنُ ، أطنان، حُزمة بود، بسته بود. وقتی بسته بود، دیگر جدا جدا بودند. 30 هزار طن روی هم انباشته شده. 30 هزار طن به طور واضح از افراد فرض دومی است که مرحوم شیخ فرمودند، یعنی فرد مردد. نه کلی در معین که صاعا من صبرة ، من الصبرة المجتمعة باشد. کما اعترف به فی الریاض. اعترف به فی الریاض، باز سنگین کننده بحث است. یعنی همه این انظارِ بزرگان فقها، دالّ بر این است که این روایت صحیحه دارد فردِ مردد را می‌گوید. مشکلش چه بود؟ مشکلش این بود که اجماع داشتیم نمی شود، شهرت داشتیم که نمی‌شود. و الا از حیث دلیل، فضای استظهار از حدیث، بحث سنگینی است لولا العمل و الخطابات.

فهم عرف از بیع صاع من الصبره

لکنّ الانصاف أنّ العرف یعاملون فی البیع المذکور معاملة الکلی مرحوم شیخ دیروز با دو بخش، یکی لغت ، یکی عرف، حرف محقق کرکی را رد کردند. فرمودند که در لغت، بعتُ صاعا من الصبرة یعنی فرد منتشر. در عرف، بعتُ صاعا من صبرة یعنی اشاعه، یعنی فرض دوم و اول. فرمودند مقتضی الوضع فرض دوم، فرد منتشر است. مقتضی المعنی العرفی فرض اول، اشاعه است. لکن الانصاف این است که عرف ، به نحو اشاعه معامله نمی کند، که دیروز گفتیم. چرا؟ می گویند از اثرش می فهمیم. خیلی از معاملات عرف را از حکمی که خود عرف بر آن بار می کند می فهمیم. می‌گویید ایها العرف، بعتُ صاعا من هذه الصبرة چیست؟ می‌گوید خب من در این شریک هستم دیگر. یک صاعش را خریدم. اما وقتی می‌گوییم که خب حالا که شریک هستید، خودت می‌توانی بروی بگویی آقای بایع حق نداری به این صبرة دست بزنی، من هم شریک هستم. عرف این طوری فوراً بر آن بار می‌کنند؟ یا خود عرف می گوید من یک صاع خریدم، اختیار دست بایع است. باید صبر کنم تا بایع بیاید یک صاع به من بدهد. مرحوم شیخ می‌گویند اگر خود عرف بعتُ صاعا من هذه الصبرة را حمل بر اشاعه می‌کند ، وقتی می خواهد حکمش را اجرا کند ، کنار می ایستد تا بایع بیاید و جدا کند و به او بدهد. خودش را ذی حق نمی بیند. پس یعنی همان قبلش هم در ارتکاز خودش، کلی خریده بوده ولی کلی در معین. به خلاف این که اگر اشاعه خریده باشد، مثلا شما بروید یک خانه ای را مشاعاً نصفش را بخرید ، به محض این که از محضر آمدید بیرون، می‌گویید من نصف را خریدم. عقد بیع را که خواندید، می‌گویید نصف خانه برای من است. أنا شریک. اما عرف وقتی می گوید بعتُ صاعا من هذه الصبرة، نمی گوید أنا شریک. این والانصاف مرحوم شیخ است. لکن الإنصاف أنّ العرف يعاملون في البيع المذكور معاملة الكليّ از کجا می گویید؟ شما که دیروز گفتید اشاعه است. می‌فرمایند نه. از اثرش بفهم. فیجعلون الخيار في التعيين إلى البائع نمی گوید أنا شریک، من هم حق دارم تعیین کنم. می گوید آقای بایع، بیا به من بده. تعیین با توست. و هذه أمارة فهمهم الكليّ.. این اماره را دیروز اعمال نکردند.[2]

پس فعلا مرحوم شیخ برگشتند به حرف محقق ثانی. برگشتنی که اول گفتند که روایت، دلالت ندارد و خود معامله‌ی بعتُ صاعا من صبرة هم اصلا ظهور در کلی ندارد. این جا فرمودند از حکمی که خود عرف بار می کند که اختیار را به ید مشتری نمی بینند و به ید بایع می‌بیند، این اماره‌ی این است که خود عرف در ارتکازشان کلی خریدند و کلی فروختند.

حمل روایت بر کلی فی المعین در نظر شیخ

و أمّا الرواية، با روایت را چه کار کنیم؟ اعتراف  کرده که ظهور در فرد منتشر دارد. أمّا الروایة فلو فرضنا ظهورها في الفرد المنتشر ببینید،چند بار مرحوم شیخ این جا می فرمایند فرد منتشر. بالدقة این جا اصطلاحا فرد منتشر نیست، فرد مردد است ولی چون این ها اصطلحات نزدیک به هم هست، مقصود را می‌رسانند، مدام می گویند فرد منتشر. فلا بأس بحملها على الكليّ لأجل القرينة الخارجيّة ما قرینه خارجیه داریم،پس حمل می کنیم. و تدلّ على عدم الإشاعة من حيث الحكم ببقاء المقدار می‌گویند اگر ما بودیم و حزمة، ما بودیم و بیعِ ده هزار بسته از این سی هزار بسته نی. اگر ما بودیم می گفتیم فرد منتشر است. اما وقتی به روایت نگاه می‌کنیم همان چیزی که برای عرف گفتیم، در روایت هم داریم می‌بینیم. یعنی امام علیه السلام بعد چه می‌گویند؟ می‌گویند که وقتی همه این ها تلف شد ، یکی هم مانده باید به او بدهیم. این تناسب با چه دارد؟ با کلی، با این که مبیع کلی باشد. یا حتی قرینه خارجیه، خود اجماع باشد. خود اجماعِ بر بطلان و این که می دانیم امام خبر دارند که بیع مجهول باطل است؛ امام که نمی آیند بیع مجهولی که باطل انجام شده باشد را تصحیح کنند. بعد بگویند ده هزارش را برو به او بده، هر چه مانده برای او باشد. قرینه خارجیه منظورشان این است، یعنی ظاهر عبارت، اطنان است و فرد منتشر. قرینه خارجیه این است که می دانیم که امام می دانند که بیع مجهول باطل است و از طرفی دنبالش هم بگویند هر چه مانده به او بدهید، در مجموعه این‌ها می فهمیم که پس مقصود از عشرة آلاف اطنان، کلی در معین بوده نه افراد این اطنان. پس روایت را هم دال بر کلی معین می‌گیریم.

فلا بأس بحملها علی الکلی لأجل القرینة الخارجیة قرینة خارجیة یا علم به این که معامله مجهول باطل است،اجماع دال بر آن است یا این که همین که امام فرمودند که هر چه مانده برای اوست، معلوم می شود که آن کلی صدمه نخورده.آن کلیِ مبیع متعلقش فقط عین خارجی بوده. بخشی اش از بین رفته. خب رفته باشد. حق کلی او در عین محفوظ است. چرا؟ چون کلی در دل این ها نبوده  که بسوزد. در اشاعه مملوک مشتری در دل همین اطنان است. اطنان که آتش گرفت ، ملک مشتری هم سوخت. شریک بود. اما وقتی ده هزار کلی خریده، کلی که بیرون این جسم است و آتش نمی گیرد. کلی بیرون است آتش نمی گیرد. خب 30 هزار طن آتش گرفت، 20 هزارش رفت. خب، ملک مشتری چرا رفته باشد؟ او کلی خریده بود. این ده هزار هم باقی است، به او بدهید. لذا روایت را هم به‌خاطر مجهول بودنش، هم به‌خاطر این قرینه قرینه خارجیه،  بر کلی در معین حمل می‌کنیم. بنابراین  شیخ، حرف محقق ثانی به‌خاطر دو استدلالی که داشتند – هم عرفیتش که سابق الی الفهم است و هم روایت- قبول کردند و همراه ایشان شدند. فالقول الثاني لا يخلو من قوّة، بل لم نظفر بمن جزم بالأوّل و إن حكاه في الإيضاح قولًا.

شاگرد : این قرینه دوم که فرمودید از نتیجه‌اش می‌فهمیم، این فقط کسر مشاع را خارج می‌کند ، نه فرد مردد را. یعنی امام فرمود هر چه که هست برای مشتری باشد؛ مگر ما می دانیم که اگر تلف شد آن بیعِ فرد مردد، نتیجه چه خواهد بود که بخواهیم فرد مردد را با این هم خارج کنیم؛ این فقط کسر مشاع را خارج می کند.

استاد : یعنی شما می گویید ممکن است فرد مردد بگیریم اما بگوییم با این که ده هزار تا مانده برای او باشد.

شاگرد : بله.

استاد : حرفی نیست اما در عین حال با کلی یکی نیستند. کلی را من توضیح خیلی روشنی دادم. کلی بیرون اطنان بود، آن بالا. فقط کلی به این تعلق گرفته بود. باید از این بدهیم. او سوخت؟ نسوخت. کلی که آتش نمی گیرد. ملک او در این ها نبود که بسوزد. ملک من نسوخت. اما وقتی گفتید فرد مردد، در وجود رفتید . از این اطنان موجود، ده هزارتایش برای من است. دارد می سوزد اینها.

شاگرد: خب بسوزد.

استاد: اگر روایت یادتان باشد ، باع عبدا من رجل و کان عنده عبدان. دو تا عبد را داد به او گفت فاختر ایهما شئت. وقتی یکی‌اش فرار کرد، امام نفرمودند که تو سهم خودت را که کی بود بردار، آن هم از ملک او بوده. یا سهم او را از ملک خودت برگردان . حضرت فرمودند نصف ثمن را برگردان. ببینید یعنی وقتی فرد شد، ملک طرفین آمده در وجود و الان یکی از أحد الفردین إِباق پیدا کرده، فرار کرده رفته. و لذا خیلی صاف نیست، ولو حرفتان را هم توجیه بکنید مثل آن صاف نیست.

شاگرد2: در روایت احتمال خصوصیت هست.

استاد : روایت عبدٌ من عبدین؟

شاگرد2: بله؛ چون مستند به  فرار کردن بوده است. لزوما معلوم نیست امام مقتضای عقد را فقط بیان کرده باشند.

استاد:  من واقعا حرفم این است که این حیثیت های جنبی، خیلی مهم است. بعدا در فضای بحث، ما نمی توانیم دائما یک کبریاتی را بگوییم ،خصوصیات خود روایات را غض نظر بکنیم.

فعلا در این فضایی که ایشان فرمودند و تدلّ علی عدم الاشاعة من حیث الحکم ببقاء المقدار  المبيع و كونه مالًا للمشتري.

شاگرد2: شاید مفروضشان این است که آن را که با اجماع خارج کردیم.

استاد : قرینه خارجیه فقط اجماع باشد. فرمودند اما فرد منتشر که ظهور دارد، فرد منتشر را با قرینه خارجیه که اجماع است بیرون می کنیم. اشاعه را هم با حکمی که امام فرمودند. ولی در عین حال، این را نمی شود کاری کرد که کلی با فرد منتشر از حیث احکام تفاوت خواهد کرد. در فرد منتشر، ملکیت در دل افراد آمده، در خارج، در وجود آمده است. به خلاف آن کلی در معین که مملوک، ملکیت، متعلقش کلی است که تا ببینیم چطوری در فرد ، روشنش بکنیم. این اختلاف، بعضی جاها برای ما کارساز است.

تعیین مبیع در بیع فرد مردد

شاگرد :آیا در فرد مردد، خود تعیین یک چیز زائدی است، یعنی آیا تعیین  در خود مقتضای عقد هست یا نیست؟

استاد :  به عبارت دیگر تعیینِ فرد مرددْ بعداً، چیزی را از کلیتْ به وجود آوردن نیست. وجودی است که حالت تشخص او بیشتر می‌شود.

شاگرد : تعیین به دست کیست؟

استاد : در ما نحن فیه؟

شاگرد : یعنی در فرد مردد، این مساله مطرح است که تعیین به دست کیست؟ کدام؟ آیا آنچه که سوخته است؟ یا آنچه که مانده است؟

استاد : بله. این حرف خوبی است.

شاگرد 2: حتی بعید نیست که تناسبش به این باشد که در فرد مردد مشتری انتخاب بکند نه بایع.

استاد : نه؛ چرا؟

شاگرد : چون در آن جایی که می‌گفت کلی، بایع بود که تطبیق می‌داد ولی در فرد منتشر می گوید من یکی از این افراد را خریدم.نه این، نه آن، یکی از این ها را خریدم.

استاد : خب بایع هم می‌گوید من یکی از این افراد را، نه این ، نه آن، فروختم. پس باید مصالحه کنند یا قرعه بیندازند.

شاگرد:می‌گویم تناسبش مثل بالا نیست که این قدر روشن فهمیده بشود که بایع است. این است منظور من است.

استاد : بله درست است. آن قبول است. اول کلام که فرمودید به دست او باشد، این فرمایشتان معلوم نیست. این نکته فرمایش شما خیلی خوب است ،یعنی در فرد مردد، ما آن چه که داریم الآن، وجود است. هر دو مالک وجود خارجی هستند ، ولو به نحو مردد. لذا اگر بخواهند تعیین کنند، ترجیح بلا مرجح هست، که بگوییم یکی مقدم است بر دیگری. چون هر دو مالک وجود هستند. وقتی مالک وجود هستند، تعیینش یا به صلح می شود یا به قرعه می شود و امثال چیزهایی که شهید قبلا اشاره کردند. هم در قواعد فرمودند.

عدم دخالت قبض در معامله‌ی بر عین

شاگرد : چون قبض صورت نگرفته، نمی توانیم بگوییم عدم الاشاعه هم نمی شود؟

استاد : قبض خیلی احکام دارد،حرفی نیست.یکی اش هم بعداً می‌رسیم. محتمل است. ولی اندازه ای که فعلا خدمتتان عرض می‌کنم، وقتی مبیع عین است، در این بحث ما، اقباضی نیاز ندارد، مثل خانه. وقتی یک خانه مشخص است، شما رفتید و فقط عقدِ بیع را خواندید، از محضر که آمدید بیرون می گویید أنا شریک. لازم نیست کلیدش را هم به شما بدهد. هنوز کلید به شما نداده، اقباض عرفی نکرده، اگر فرض بگیریم که به نام کردنِ سند، اقباضِ عرفی نیست. در چنین فضایی، اقباض نکرده اما چون مبیع عین است، شما شریک هستید. در مبیعِ عین خارجی، بعد العقد تمام است. شما مالک هستید، هیچ مشکلی هم نداریم. بله، اگر تلف شد، چون اقباض نکرده، من مال بایعه است.

شاگرد : در همین استفاده شیخ ، چون الان که قبض نکرده، حالا تلف شد، مثلا هزارتا خریده بود، بقیه اش را می گیرد. عدم الاشاعة نمی شود. شیخ می گوید تدل علی عدم الاشاعة یعنی می‌شود استفاده‌ی عدم الاشاعه هم کرد.

استاد : نظرم را نسبت به فرمایش شما، بعدا عرض می کنم. این جا در حدیث شریف، عدم الاقباض نقش مهمی دارد. این عدم الاقباض را نمی توانیم صرف نظر بکنیم. مرحوم شیخ در مانحن فیه، اقباض را به بهترین وجه آثارش را توضیح می دهند. اما وقتِ نتیجه گیری ، آن نتیجه ای که باید از همین احکامِ اقباض بگیرند، این طور به ذهن می آید که نگرفتند. و لذا بحث حالتِ پا در هوا مانده. آخر کار هم می فرمایند لم یبلغ الیه الذهنی القاصر و امثال این ها. چه بسا به عبارت دیگر ، اقباض یک آثاری دارد، که اگر این آثار را بر آن بار بکنیم،مساله حل می‌شود یا نه؟

در همین فرمایش شما ، با این که قبول است که در فرمایش ایشان فرد مردد ، وجود است. متفرع بر آن هم، اختیار با بایع نیست. ولی در عین حال وقتی از 30 هزار تا، 20 هزار تایش سوخت، حتی بنابر فرد مردد ، می گوییم سهم او نسوخت. چرا؟ چون آن فرد های مردد درست است که همه شریک بودند اما تا اقباض نکردند، یک قاعده داریم که من مال بایعه. این جا هم که اقباض نیامده‌است. پس فردِ مرددِ بدونِ اقباض ، مثل کلی، محفوظ است. درست است که فرد مردد است، اما فردِ مرددِ بدونِ اقباض، بیمه است، در صندوق نسوز است. چون اقباض نشده، نمی‌سوزد. اقباض نقشِ بسیاری ایفا می کند. عین را هنوز تحویل نداده. وقتی تحویل نداده مشتری فقط یک عقد خوانده، پول را هم داده یا نداده، این عقد بوده. وقتی به او تحویل ندادند، چه چیزی را می‌خواهیم از او بگیریم. اما اگر اقباض باشد، احکام فرق می‌کند. ولی فعلا در این فضای این جا می‌گوییم که چون عین است، وقتی عین شد حالا ولو هر چه نباشد، او در عین حق دارد.

شاگرد : در فضای کلاس ما ، فعلا روایت بر ظاهر خودش باقی مانده که فرد مردد هست؟

استاد : از نظر بحثی. ما باید یک چیز بسیار محکمی پیدا کنیم که روایت را از آن ظهوری که علما هم اعتراف کردند، بتواند خارج کند، صرفا از نظر بحثی. استظهار محض از خود روایت. ما باشیم و این روایت.

شاگرد : بحث دیگری در ثمره است، اگر دو تا مرغ را کلی در معین بخرد، و هر دو تا تخم بکنند. حالا این را کلی فی المعین بفروشیم یا فرد مردد؟ یعنی در کلی فی المعین  آِیا می تواند مشتری بگوید حداقل یکی از این تخم ها برای من هست؟ در فرد مردد انگار چون خارج را خریده، فرد مردد هم هست، بعید نیست بگوییم یکی از آن‌ها برای اوست. ولی در کلی فی المعین هم این طوری هست یا نه؟ چون ملکیت آن که به خارج تعلق نگرفته.

استاد : یعنی چیزی را می‌خرد، در این بین نماء دارد. این نماء برای کیست؟ اگر اشاعه باشد ، روشن است که به سهمِ اشاعه شان تقسیم می شود.

شاگرد : حتی اگر فرد مردد هم باشد، چون به خارج تعلق گرفته.

استاد : فرد مردد هم به خارج است ولی نمی دانیم که الان …

شاگرد : فرض کنیم دو تاست، دوتایی هم با هم تخم گذاشتند.

استاد : علی ای حال مثال هایی که پیدا بشود که آن حیثیات ظریفِ علمی را نشان بدهد، و این مثال سبب بشود که از همدیگر بتوانیم جدا کنیم، این خیلی خوب است.

شما اگر تاریخ علم را ببینید، بی اغراق شاید بالای 80 درصد ، از پیشرفتِ واقعی علوم در بین بشر از هزاران سال، از باب همین صغریات و مثال هاست. یعنی وقتی علم پیشرفت می کند که یک مثال محسوس را می گذارند وسط،درمورد آن  بحث می کنند. و الا بحث هایی که معمولا با کلی گویی بحث می کنند، در کتابی یا مقاله ای می آید، آن حالت بقاء خودش را …

شاگرد: مثل فلسفه.

استاد: در فلسفه هم می تواند باشد. خود فلاسفه مثال هایی دارند که مصداق بحث ما می‌شود. می بینید یک مثال سال ها می ماند و در موردش بحث های خوبی هم صورت می‌گیرد. معمولا پیشرفت در بحث آن‌جاست که یک استاد دیگری یا شرایط بحث دیگری، یک مثالی از جای دیگر می آید و این حیثیات را از هم جدا می کند. علی ای حال، آوردن مثال خوب است.

شاگرد : بحث اقباض در ملکیتِ به نحو اشاعه هم می آید؟ یعنی نه فقط آن کلی فی المعین  و فرد مردد.روایت قابلیت حمل بر سه تا را دارد.

استاد : بله درست است. یعنی این مسئله اقباض، کم نیست. مرحوم شیخ خیلی محکم می‌فرمایند ثم اعلم أنّ المبیع انما یبقی کلیا ما لم یقبض و اما اذا قبض فان با تفصیلات خیلی خوب، جانانه ، بیاناتی دارند. دو سه صفحه بعد، من گمانم این است آن نتیجه ای که باید گرفته بشود از این مطالب خوب، گرفته نشده. که اگر خوب برویم و برگردیم، از فرمایشات خودشان آن لوازمی که دارد را بالدقة بار کنیم، چه بسا فضای بحث راحت‌تر حل شود و جلو برود.

فروعات فرض کلی فی المعین

ثمّ إنّه يتفرّع على المختار من كون المبيع كلّياً أُمور:

أحدها: كون التخيير في تعيينه بيد البائع؛

لأنّ المفروض أنّ المشتري لم يملك إلّا الطبيعة المعرّاة عن التشخّص الخاصّ، فلا يستحقّ على البائع خصوصيّة فإذا طالب بخصوصيّة زائدة على الطبيعة فقد طالب ما ليس حقّا له.

و هذا جارٍ في كلّ من ملك كلّياً في الذمّة أو في الخارج، فليس لمالكه اقتراح الخصوصيّة على من عليه الكليّ؛ و لذا كان اختيار التعيين بيد الوارث إذا أوصى الميّت لرجل بواحد من متعدّد يملكه الميّت، كعبدٍ من عبيده و نحو ذلك.[3]

 ثمّ إنّه يتفرّع على المختار من كون المبيع كلّياً أُمور:

أحدها: وقتی مبیع کلی است، اختیارِ تعیین به دست بایع است. بایع یک کلی فروخته، آنچه در خارج است، ملک خودش است. هیچ‌چیزِ خارج از ملک او در نرفته. بله، یک کلی فروخته، فقط حقی پیدا شده از او به این عین. حق مثل چه چیزی؟ مثل حق الرهانة ، حق الجنایة. حق الجنایة با حق الرهانة فرق می کند. مثال هایی که مرحوم آقای حکیم در مستمسک زدند که دیروز بین مباحثه عرض کردم. کتاب الزکاة و کتاب الخمس مستمسک در آن جایی که مرحوم سید می گویند که تعلق زکات و خمس به عین است ،حالا به نحو کلی در معین یا اشاعه. خیلی خوب مرحوم آقای حکیم بحث کردند. عروه که رهن ندارد. شما انشاء الله پنجشنبه و جمعه هست، مراجعه بکنید، خیلی مثال های خوبی زدند. مقصود من این نکته اش این بود، حق الجنایة، حق الرهانة. شما از احکامی که شارع برای این  دو تا می آورد و آثاری که بر آن بار می‌شود، خیلی قشنگ به نحو لطیفی می توانید  تفاوت  این دو تا حق را ببینید. یک کسی نسبت به عین حقی پیدا می کند، اما مالکش دیگری است. کما این که خود مالک نسبت به عین حق پیدا کرده، حق مالکانه. روی این مبانی که صحبت شد. نه این که بگوییم ملک است، و ملک از آثارش این است که حق پیدا کند. برعکس است. حق پیدا می‌کند، نوعی از حق که اسمش را می گذاریم حقِّ مالکانه با آن احکامش. یکی هم حق الرهانة است.

الان این عین در دست مرتهن است وثیقةً للدین. احکامی دارد. حق به آن عین دارد ولی حقِ مالکانه نیست، حق الرهانة است. برای خمس و زکات و این ها هم همین‌طور، ممکن است با همه آن ها تفاوت داشته باشد. مرحوم آقای حکیم می گویند این کدام این هاست. شما این احتمال‌ها را هم جایش را باز بگذارید که وقتی به احکام نگاه می‌کنید، می بینید بالدقة، تزکیه مال، زکات دادن ، تخمیس کردن ، یک حقی برای فقرا بر این می‌آورد. حقی که بالدقة ، نه حق الجنایة است  و نه حق الرهانة است. باید تفاوت ها را تشخیص داد که کدام است.

در ما نحن فیه کلی را فروخته. چون کلی را فروخته، الان مشتری یک حقّ مّایی نسبت به عین خارجی دارد. چون کلی در معین بوده. اما خلاصه این عین، الان ملک او نیست. حق مّا فقط دارد. خب حق چیست؟ بایع باید بیاید تعیین کند و به او بدهد، حقش را اداء کند. با صرفِ آن کلی، خودش کاره ای نیست. بنابر فتوایی که آقایان گفتند از حیث اجرا الان عوض شده، آن فتوای مشهور که زنِ اولاد دار، از هوایی ارث می برد، از زمین ارث نمی برد. در هوایی مالک نیست. زمین که اصلا برای مادر نیست. درخت و ساختمان را مالک است؟ نه. ملکِ مادر در وقت ارث به عین تعلق نگرفته، خود ملکیتش. اما حقی به عین دارد. حقی به قیمت او دارد. از قیمت ارث می‌برد. اسمش را چه بگذاریم؟ می گوییم حق ملکیت است؟ نه، مالک نیست. چه حقی است؟ حق الرهانة است؟ نه. این را مرحوم آقای حکیم نمی دانم گفتند یا نه .

شاگرد : بین حق الجنایة و حق الرهانة فرق گذاشتند مرحوم آقای حکیم …

استاد : این حقی را که من می‌گویم، شاید نفرمودند.

شاگرد : فرمودند ثم إنّ الاختلاف بین حق الرهانة و حق الجنایة من وجهین، بحث کردند.

استاد : حقِ زوجة به قیمت هوایی. این چه حقی است؟ نه حق الجنایة است. نه حق الرهانة است. نه حق مثل خمس است. یک هشتم قیمت را می برد. ممکن است شبیه خمس و زکات به یک نحوی باشد. ممکن است احکامش فرق داشته باشد. منظور من این است که حق، آن نحوه تعلقش بسیار مهم است. یعنی چه غرضی در بین بوده که این حق را به شخصی، به عین خارجی دادیم. در مانحن فیه می فرمایند آن چیزی که مبیع است کلی است. فقط مشتری به این عین، یک حقی دارد. اسمش را چه بگذاریم؟ اسم گذاری اش مشکل است.

شاگرد : حق الزوجة.

استاد : زوجه نه. در مانحن فیه که این شخص خریده، چه حقی دارد؟ حق الالزام بگوییم؟ الزام بایع به این که از این باید به من بدهی نه از جای دیگر. حق الاداء بگوییم؟ یعنی حق این که باید بایع از این به او اداء کند. خلاصه ملکیت نیست چون مبیع، کلی است ولی تعلقش به عین است. کلی متعلق به عین است. مرحوم شیخ می فرمایند از متفرعات این است که  كون التخيير في تعيينه بيد البائع؛ لأنّ المفروض أنّ المشتري لم يملك إلّا الطبيعة المعرّاة عن التشخّص الخاصّ به خلاف فرد مردد. فلا يستحقّ على البائع خصوصيّة چون خصوصیت را که نخریده، وجود نخریده. کلی خریده. فإذا طالب بخصوصيّة زائدة على الطبيعة المعراة فقد طالب ما ليس حقّا له. حقی ندارد. خیلی روشن است. و هذا جارٍ في كلّ من ملك كلّياً في الذمّة أو في الخارج کلی در ذمه تعیینش به ید بائع است، چون کلی خریده، تشخص که نخریده. کلی در خارج هم همین طور است. چون باز کلی خریده. تشخص که نخریده. فليس لمالكه اقتراح الخصوصيّة مرجع ضمیر « ه » کیست؟ کلی. مالک نه یعنی آن مالک قبلی. مالک کلی. او مالک کلی است. اقتراح الخصوصیة على من عليه الكليّ؛ علیه الکلی می شود بایع. نمی تواند پیشنهاد بدهد که من این را می خواهم. و لذا كان اختيار التعيين بيد الوارث إذا أوصى الميّت لرجل بواحد من متعدّد يملكه الميّت، وقتی مُرد، مال الارث، ترکه، ملکِ وارث می شود. حالا وصیت کرده. اختیار به دست اوست. او هر کدام را خواست می دهد كعبدٍ من عبيده و نحو ذلك.

البته ظاهرا این که فرمودند این علی المبنا است. و لذا یک بحثی برای مدیون است اما به‌صورت کلی  شاید به جاهای دیگر سرایت بکند. وقتی متوفی وفات می‌کند، ترکه او، عینش ابتداء به ساکن، ولو وصیت کرده، ولو دین دارد، ولی ابتدا به ساکن عینِ مالِ متوفی، ملکِ وارث می شود. این که مرحوم شیخ فرمودند مبنی بر این است. مختار حاج آقا (آیت‌الله بهجت) هم در جامع المسائل همین است، ولی بین فقها اختلاف حسابی است. عده ای می گویند نه، همین که این متوفی وفات کرد، آن سهم الارث واقعی ورثه، ملکِ آن‌ها از اعیان می‌شود. و لذا اگر وصیت کرده، خود وصیتِ میت با ترکه‌ی آن‌ها، مشاع و شریک می‌شود. یعنی میت می‌گوید أنا شریک. ثلثم را وصیت کردم، نه این که الان عین این‌ها برای شما شده، وصیتِ ثلث من را ادا کنید. تکلیف دارید ادا کنید. این دو تا مبنا خیلی هم آثار دارد. این اولی که مرحوم شیخ مبنا قرار دادند خیلی آسان‌تر است و الا کار برای بسیاری از مکلفین مشکل می‌شود. یا دین داشته باشد یا وصیت، بگوییم همه عینِ ترکه مشاع شد.

شاگرد : مثلاً خمس، تا شخص وسط سال خمسی اش می میرد…

استاد : بله خمس تعلق می‌گیرد.

شاگرد : بلا فاصله هیچ کس حق ندارد خانه میت بیاید، ولی واقعا سیره این نیست.

استاد : نه در این مورد می شود گفت که بین سال،  خمس را معمولا به ربحِ از سر سال قبل  تا الآن حساب می کنند. مثلا خمس داده و شش ماه گذشته، بعد از شش ماه می‌میرد، الان آن شش ماه ربحِ سنه است که علما می‌گویند سریعاً یَحُل سَنَتُه(سال خمسی وی فرا می‌رسد)، الان دیگر باید خمسش را بدهد.

شاگرد : مثلاً چایی و قندی که مانده.

استاد : بله آن هایی که از ربح سال خریده و مانده درست است. اما سائر اعیان، که در خانه بوده، مؤونه بوده، این از فرمایش شما بیرون است. به خلاف کل ترکه. آن خیلی مهم است. وصیتِ ثلث کرده، غیر از چای و قندی که شما می‌گویید، تمام چیزهای دیگر، خانه‌ی خود متوفی، ماشین، هر چه داشته مشاع می شود. این که مرحوم شیخ فرمودند و لذا کان اختیار التعیین بید الوارث ، یعنی بناءً بر این که اعیانِ ترکه به محض وفات، ملک وارث می شود. تعلق وصیت به نحو کلی است. تعلق دین به نحو کلی است. یعنی یجب علی الوارث أن یودی دینه أن یودی وصیته، ولی اعیان برای خودش است. یا این که بگوییم نه، همین که وفات کرد، وارث هم شریک! وصیت هم شریک! دیّان هم شریک!  کفارات و خمس و زکات و همه این ها هم شریک می‌شوند. کسی سیره متشرعه فرمود؟

شاگرد : بنده عرض کردم شاید خلاف سیره باشد. مثلا میتی فوت کرده، دیگران آمدند تسلیت بگویند. یعنی یک لیوان آب هم کسی نمی خورد؟ می‌گویند اول باید خمسش داده شود؟

استاد : حتی سیره متشرعه در اعیانش هم باشد. یعنی این طور نیست که بگویند چون وصیت کرده، باید وصی فوراً بیاید اذن بدهد، مصالحه کنند تا بتوانند در خانه تصرف کنند. از ارتکازشان دور است. به صرف مردن، متشرعه این ضوابط را … و الا میخش کوبیده می‌شد. تا متوفی وفات می‌کرد، وصیت دارد یا ندارد. اگر دارد وصی را بیاورید اجازه بدهد، ما نمی توانیم تکان بخوریم. اصلا این چیزها نیست. کاشف از این است که همین مبنایی که مرحوم شیخ فرمودند درست است.

 رد نظر میرزای قمی در تعیین کلی فی المعین

إلّا أنّه قد جزم المحقّق القمّي مرحوم شیخ خیلی محترمانه با میرزای قمی برخورد می‌کنند، فقط می گویند من نمی دانم. في غير موضعٍ من أجوبة … و لم يعلم له وجه مصحَّح یا مصحِّح که هر دو تایش را می توانیم بخوانیم. فيا ليته قاس بحث ایشان را هم می خوانیم. مرحوم میرزای قمی گفتند نه، وقتی کلی می‌خرد، تعیین به ید اوست. من فعلا لم یعلم له وجهٌ را یک تقریری بکنم. ببینید مگر ما نگفتیم کلی متعلقش عین است؟ پس خلاصه یک حقی برای مشتری نسبت به عین پیدا شده. درست است که نمی تواند در ملکیتِ عین بگوید أنا شریک. چون ملکیت او به کلی تعلق گرفته. او مالکِ کلی است. اما تعلق حق او به عین خارجی که قابل انکار نیست،  فرض ما این است. شما این حق او را نباید نادیده بگیرید. بگویید هیچی. به عبارت دیگر شما کلی در معین را از حیث کلی در معین، با ظرافتی کلی در ذمه کردید مثل سلم. یعنی غض نظر کردید از این که به این عین حق دارد. مالک عین نیست اما حق که دارد. شما گفتید کلی است، خصوصیتی را از او که نمی خواهد. من برگردم به عبارت شیخ، آن جایی که مقصود من است. ایشان فرمودند مفروض أنّ المشتری لم یملک الا الطبیعة المعراة عن التشخص الخاص، فلا یستحق علی البایع خصوصیة ما عرضمان این است که بله، چون کلی است، خصوصیت از او طلب ندارد. اما یک حقی به خاص‌ها دارد. به این خاص‌ها حقی دارد. این را که نمی توانید غض نظر کنید. یعنی از جای دیگر نمی توانی بدهی. حتما باید از این محدوده باشد. شما فقط خصوصیتِ تشخصِ فرد را جلو کشیدید و حال آن که ما یک سومی هم این جا داریم. کلی ای که او مالک است. خصوصیات مشخصه تک تک فرد ها را که مالک نیست. چون کلی را مالک است. یکی هم مشترک بین همه خصوصیات که وجود خارجی است. مشترک بین همه خصوصیات را که حق به او دارد. خب این در کلام نیامده. شما گفتید کلی و تک تک مشخصات. نه، واسطه داریم. او به مشترک بین خاص ها یک حقی دارد. با این حق، او می تواند بگوید چون من حق دارم پس علی ای حال من یک چیزی در خارج الان دارم. مملوک ندارم، اما یک چیزی دارم. باید صبر کنی یا مصالحه کنیم یا یک چیز دیگر. حالا ببنیم در فرمایش مرحوم میرزای قمی چه می شود.

والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

پایان

[1] مکاسب ج4،ص258

[2] . شاگرد : این مسلم است که مشتری می‌گوید تعیین با بایع است؟

استاد : بله، خودشان صفحه بعد می گویند میرزای قمی قبول ندارند. بعد می گویند نمی دانم اصلا وجه فرمایش میرزا چیست. حالا باید بحث کنیم، ببینیم که میرزا چه فرمودند.

[3] مكاسب، ج 4، ص259