بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ٣۴: ١٣٩٨/٠٩/٠۴

لزوم تأمل در عناوین حقوقی

شاگرد : آن جایی که ما متمسک به عدد می شویم و حرفی از عدد و ریاضیات زده می‌شود، این خودش دالّ بر این است که ما اخذ به کلیِ مشاعی که به صورت مشاعِ افرادی است، می‌کنیم؛ نه مشاعِ جزءًا فجزءًا. آیا این حرف صحیح است؟

استاد : من قبلا عرض کردم که ممکن است مشاع و کلی در معین دو نوعی باشند که محل، تعیین می کند. حالا بنابر فرمایش شما، یک خانه را فرض بگیریم، می گوییم نصف این خانه برای زید است ، نصفش برای عمرو است. روی آن مبنا می‌گوییم خانه چون غیر متساوی الاجزاء است، طبیعتِ خانه نصفِ مشاع می‌شود. اما اگر پول باشد ، می گوییم که این 200 تومان است ، نصفش برای اوست ، نصفش برای اوست. این طبیعتِ پول که تکرار واحدهای درهم ، دینار و اسکناس است، کلی در معین است. یعنی نصف کلی در معین ، برای زید است، نصفش هم برای عمرو است. نه این که هر کدام از این اسکناس ها نصفش برای اوست ، نصفش برای اوست. یا مثلاً خود صبرة همین طور است، یک خرمنی که از گندم است، می گوییم نصفش برای اوست ، نصفش برای اوست. این نصف می تواند، نصفِ مشاع باشد. مقصود شما که عدد را به کار می‌برید ، همان کلمه‌ی نصف است که دو است؟

شاگرد :بله.

استاد : این دو را برای خانه می خواهید مقصودش را به کار ببرید یا برای خرمن یا برای پول؟

شاگرد : بیشتر برای خرمن.

استاد : پس در متساوی الاجزا منظورتان است.

شاگرد : حتی اصلا خودِ جنس پول، در ماهیت پول. مخصوصا این روزها که خودِ پول فقط یک مساله اعتباری است، مثل قدیم نیست که از جنسِ ذهب و فضه باشد و آن ها خودش ارزشِ ذاتی داشته باشند. این تکه کاغذ ، فقط یک اعتبارِ عددی می دهد.

استاد :بحث پول، نیاز به فکر دارد. چرا؟ چون هرچه بیشتر به آن کاری که ذهنِ عرف – که خدای متعال به آن ها گفته- راجع به عناصر حقوقی و به خصوص پول-در فضای اقتصاد و معاملات- انجام می دهد، آن اصلی را که او دارد، انسان وقتی به او نزدیک بشود، ادله‌ی شرعیه را، کبریاتش را، رابطه‌اش با صغریات که یکی‌اش پول است، بهتر درک می کند. ما اگر بفهمیم جوهره‌ی پول چگونه است، می فهمیم صغرای کدام کبرای شرعی است. به خلاف این که تشخیص صغری، برای ما مبهم باشد. وقتی نفهمیم که مثلا ثمن با مثمن، ریختِ حقوقی‌اش چه تفاوتی دارد، در بسیاری از موارد، کبرایی که برای مثمن است، در ثمن اجرا می‌کنیم. به‌خاطر این است که هرچه بیشتر فکر بکنیم، هنوز جا دارد. من هم اگر چیزهایی عرض کردم برای زمینه فکر بوده. برای این که اول باید مُغبَّر بشود تا بعد فضای تحقیق جلو برود و آدم بیشتر در عمق مطلب فکر بکند و جلو برود. علی ای حال در مانحن فیه هم اگر برای صبرة می خواهید بفرمایید ، مسئله‌ی بعدی است که الان می‌رسیم.

بررسی صاحب جواهر در فرد مردد و برگشت آن به کلی

لا إشكال في أنه يجوز ابتياع جزء من معلوم لا مجهول و إلا تجهل المبيع بجهله بخلاف ما إذا كان معلوما بنفسه و الجزء المبيع معلوما أيضا بالنسبة لكونه مشاعا كالثلث و الربع، فإنه لا جهالة و لا غرر حينئذ سواء كانت أجزائه متساوية أو متفاوتة بل الإجماع بقسميه عليه للعمومات السالمة عن معارضة الغرر و الجهل نعم لا يجوز ابتياع شي‌ء مقدر منه لا بقصد‌ الإشاعة، إذا لم يكن متساوي الأجزاء كالذراع من الثوب و الجريب من الأرض أو عبد من عبدين أو من عبيد أو شاة من قطيع بلا خلاف و لا إشكال مع قصد الإبهام الذي لا يصلح، لتعلق الخطاب فضلا عن تحقق الملك بالسبب المعتبر في متعلقة المعلومية، بل ظاهرهم ذلك أيضا مع قصد الكلية، من دون خلاف فيه فضلا عن كل واحد بخصوصه على البدل، نحو الوجوب التخييري، و لعل الوجه في الأخير أنه ليس في الشرع ملك واحد على البدل، فلا يصلح لأن يكون موردا لكل ناقل، فضلا عن البيع مضافا إلى صدق الغرر و الجهالة التي هي وجه الأول أيضا، لكن لو سلم ذلك في الأول حتى بالنسبة إلى الوصية، و شاة الزكاة، يمكن إشكاله في الأخير بمنع الغرر و الجهالة في بيع الكلي، من غير فرق بين حصر أفراده المعلومة للمتبايعين بالصفات المشتركة بينها على وجه يكتفي في بيع كلي منتزع منها و إن لم يحصر فيها و عدمه، و لذا صح عندهم السلم في الكلي و إن كان قيميا، و صح بيع الصاع من الصبرة و إن لم يكن على الإشاعة.[1]

صاحب جواهر می‌فرمایند: یجوز ابتیاع جزءٍ من معلوم بالنسبة مشاعاً اجزاءش متساوی باشد یا متفاوت اما لا یجوز ابتیاع شیء مقدر منه. حالا این ها را در نظر بگیریم، إذا لم يكن متساوي الأجزاء، مرحوم صاحب جواهر وارد شدند در ترسیمِ این کلی در معین، به همین نحوی که الان شما دنبالش هستید. در ابتدا دو تا فرض را در کلامشان فرمودند. فرمودند این درست نیست مع قصد الابهام، همین طوری بگوید که الذراع من الثوب، توپ پارچه است – توپ پارچه هایی که استاندارد بافته نمی شده و جا به جایش فرق می‌کرده-. الذراع من الثوب و الجريب من الأرض، زمین هم تمام قطعه هایش یک جور نیست، متفاوت می شود. عبد من عبدين، خصوصیاتشان یکسان  نیست، متفاوت است. فرمودند که مع قصد الابهام، این ابهامی که صاحب جواهر فرمودند حالتی بینابین دارد، که فرض دومِ مرحوم شیخ را می خواهند بگویند یا فرضِ سوم را؟ ذهن بر اساس ظاهر کلام، به سراغ فرض دوم می رود و حال آن که احتمالی هم دارد که غیر از فرض اول و دوم و سوم را بخواهند بگویند. چرا؟ چون علی البدل را در شقِ بعدی می‌گویند، که ظاهرش فرضِ دومِ مرحوم شیخ است.

مع قصد الابهام، فرض اول است. خب این معلوم است که لایصلح. یک ویرگول بسیار گمراه کننده هم این جا گذاشته، مع قصد الابهام الذی لا یصلح، لتعلق الخطاب. وقتی ویرگول می‌گذارید، لتعلق الخطاب تعلیل می شود و حال آن که اگر لتعلق تعلیل باشد اصلا عبارت خراب می شود. من به نظرم این ویرگول درست عبارت را عوض می‌کند و اشتباه حسابی است، تعلیلش می کند و حال آن که تعلیل نیست. لتعلق، لام مفعول با واسطه یصلح است. لا یصلح لتعلق. نه لا یصلح، لتعلق که تعلیل بشود. اصلا تعلیل نیست. لا یصلح لتعلق الخطاب فضلاً عن تحقق الملک بسبب المعتبر فی متعلقة المعلومیة المعلومیة فاعل المعتبر است. بسبب المعتبر المعلومیة فی متعلقه.

بل ظاهرهم حالا فرض دوم را مطرح می‌کنند. اول مع قصد الابهام. بل ظاهرهم ذلک ایضا یعنی باطل است معامله مع قصد الکلیة کلی هم قصد بکند، باطل است. من دون خلافٍ فیه فضلاً از این که قصد کند عن کل واحد بخصوصه علی البدل این (عن کل واحد بخصوصه علی البدل) به کجا بر می گردد؟ علی البدلی که این جا فرمودند، ظاهرش این است که به فرض دومِ مرحوم شیخ بر می‌گردد. آن جایی که فرد مردد بود. آیا علی البدل همان نیست؟ حالا بعدش شواهدی می خواهم عرض کنم. بعد ادامه می‌دهند، خیلی جالب است، نحو الوجوب التخییری همان مثالی که من عرض کرده بودم، ایشان هم تشبیه می کنند. همین مثالش شاهد این است که فرد مردد را می خواهند بگویند. یعنی فرضِ دومِ مرحوم شیخ.

و لعل الوجه فی الاخیر لعل الوجه یک اخیر و اول داریم، من خواندم این را خدمت شما برای این که تأمل کنید. آن وجه اولِ بعدیش، احتمال این که قلم صاحب جواهر غیر این باشد، نسخه خطی جواهر غیر این باشد یا سهو القلمی باشد یا نفهمی ناظر باشد، وجود دارد. اولی اش این است که و لعل الوجه الاخیر، وجه اخیر چیست؟ علی البدل. و لعل الوجه الاخیر یعنی کل واحد بخصوصه علی البدل که عدد است. عدد را چطور می خواهیم پیاده کنیم؟ می گوییم یک و دو یا یک علی البدل که در تمامِ افراد ساری باشد. و لعل الوجه فی الاخیر که علی البدل است، چرا اصحاب این را جایز ندانستند؟ أنّه لیس فی الشرع ملکٌ واحدٌ علی البدل. آیا این همان عدم معهودیت نیست که در جلد 23 گفتند لعدم معهودیة الکلی؟ من این جا یکی می‌بینم. علی البدل و آن هم فرد مرددی بود که آن جا ابطالش کردند. خب این علی البدل با آن خیلی نزدیک هم است. می گویند در شرع ما این‌طور چیزی نداریم. لیس فی الشرع ملکٌ واحدٌ علی البدل، یک چیزی مملوک یک کسی باشد اما علی البدل، یا این ملکش است یا آن. ما چنین چیزی در شرع نداریم.

فلا يصلح لأن يكون مورداً لكل ناقل هر ناقلی، حتی در اجاره هم می گویند باید معین باشد  فضلا عن البيع که اساس ملکیت می خواهد منتقل بشود، مضافا إلى صدق الغرر و الجهالة التي هي وجه الأول أيضا اول کدام است؟ کلیت. اخیر که علی البدل بود. اول کلیت است. یک اول دیگر هم داشتیم که مع قصد الابهام بود. اما ظاهرا آن در این اول و اخیر نمی آید.

بعد می گویند لكن. لکن اشکالی به غرر و جهالت است. مضافا الی صدق الغرر و الجهالة لکن لو سلم ذلك في الأول یعنی اگر غرر و جهالت را  در اولی که کلی است، قبول کنیم حتى بالنسبة إلى الوصية و شاة الزكاة که گیری هم ندارد و صاف است، ولی خب بپذیرم که آن جا هم مجهول می‌آید، يمكن إشكاله في الأخير اخیر، علی البدل بود. بمنع الغرر و الجهالة في بيع الكلي  الاخیرِ این جا با آن الاخیرِ قبلی یکی هست یا نیست؟ یمکن بمنع الجهالة و الغرر فی بیع الکلی من غير فرق بين حصر أفراده المعلومة للمتبايعين بالصفات المشتركة بينها على وجه يكتفي في بيع كلي منتزع منها و إن لم يحصر فيها و عدمه یعنی بین حصر افرادی و عدم حصر. خب، اخیری که دو بار تکرار شده و الاول که دوبار تکرار شده، هماهنگی اش از حیث حکمی که بر آن بار کردند، واضح نیست. مقصود اصلی من از عبارت ایشان، این‌جا نبود. این جا مقدمه‌ی آن عبارت صفحه‌ی بعدش است. صفحه 420 می آیند سر بحث ما که متساوی الاجزاء است.

نعم يجوز ذلك في متساوي الأجزاء كالقفيز‌ من كر حنطة مثلا، كما يجوز بيع القفيز منه بلا خلاف و لا إشكال فيه للعمومات، بل و كذا يجوز عندهم لو كان المبيع من متساوي الأجزاء من أصل مجهول كبيع مكول من صبرة مجهولة القدر إلا أنها معلومة الاشتمال عليه، بل ربما جوز بعضهم بيع ذلك منها مع عدم العلم، باشتمالها و إن تسلط على الخيار حينئذ للتبعيض، و ستسمع الكلام فيه إنشاء الله، و لعل الوجه فيما ذكره الأصحاب صدق الجهالة متى كان المبيع الكلي على البدل، دون ما لم يكن كذلك من الكلي و إن وجب على البائع دفع واحد على البدل، فإنه لا جهالة فيه، بل لعل الكلي من صبرة مثلا أولى في صدق المعلومية من الكلي غير المعين، إذ هو كلما ازداد توصيفا ازداد تعريفا، و من ذلك ظهر الفرق بين بيع الصاع من الصبرة و بين صاع من الصيعان المتشخصة كما أومأ إليه الفاضل في القواعد فيما سمعته من قوله: و لو فرق الصيعان إلخ. نعم لو قصد بيع صاع منها على نحو الصاع من الصبرة صح و إن كانت مفرقة كما أنه لو فرض قصد بيع أحد الأصواع من الصبرة مشخصا لها بأحد المشخصات على نحو الصيعان المتفرقة بطل و إن كانت مجتمعة، فالاجتماع و الافتراق في كلامه إنما ذكر لغلبة إرادة الواحد على البدل منها في الثاني، و إرادة الكلي منها في الأول.[2]

اما یجوز ذلك في متساوي الأجزاء كالقفيز‌ من كر حنطة … و كذا يجوز لو كان من أصل مجهول كبيع مكول من صبرة که این ها هم الفاظی است که فقها به جایش آوردند. صبرة ، صاع من صبرة ، مکول من صبرة، القفیز من برّ، القفیز من کرّ من حنطة یا کرّ حنطة، این ها همه تعبیراتی است که اگر بعدا خواستید در معجم های لفظی و موضوعی، دنبالش بگردید می توانید مواردی که در کتاب های مختلف هست را پیدا کنید. مثلا فقط نزنید صاع من صبرة، این در بعضی کتاب ها فقط می‌آید، به خصوص کتاب های متاخر. در قبلی ها همین مطالب با عبارت‌های دیگر هست.

خب حالا که این طوری شد و کذا یجوز لو کان من اصل مجهول، مرحوم صاحب جواهر می آیند تا این جا که و لعل الوجه، چرا اصحاب در عبد من عبد گفتند باطل است؟ و چرا در متساوی الاجزاء فرمودند یجوز؟ لعل الوجه فیما ذکره الاصحاب صدق الجهالة متی کان المبیع الکلی علی البدل؛ این مقصود من است. اصحاب چه‌کار کردند؟ به صدق جهالت معامله را باطل دانستند. ایشان می‌گویند وجه حرفشان چیست؟ تا حالا در فرمایش شیخ ، اصحاب چه چیزی را گفتند باطل است؟ دومی بود، الفرد المردد. ایشان هم آن جا که این دو تا را مقایسه می‌کنند، می‌گویند متی کان المبیع الکلی علی البدل گفتند باطل است، یعنی ایشان هم به صورت فرد مردد، تصویر نکردند؛به صورت کلی علی البدل تصویر کردند. یعنی خود فرض دوم را هم یک نحو کلی گرفتند. می گویید بعتُ عبداً من عبدین، این عبداً کلی است اما کلیِ علی البدل. ساری در دو تا فرد است. مشاع نیست، کلی مطلق هم نیست. کلی علی البدل با کلی فی المعین که فرض سوم شیخ است،چه فرقی می کند؟ محقق گفتند این که درست است.

حالا دنبال عبارتشان را ببینید، که من فقط بعضی عباراتشان را می‌گویم، برای این که ان شاء الله مراجعه کنید، حتی ممکن است بین خودتان بحثش کنید. این دوسه صفحه جواهر فایده علمی دارد. عبارات هم خالی از غموض نیست.

لعل الوجه فيما ذكره الأصحاب صدق الجهالة وقتی مبیعِ ما کلی علی البدل است، مجهول است. یعنی ایشان می‌خواهند فرض سوم و حرف فخر المحققین را بگویند؟ که من عرض کردم اصلا خروج از موضوعِ بحث است. یا نه، همان فرض دوم را می خواهند بگویند؟ تعبیر کردند به کلی علی البدل. این سوال را داشته باشید. دون ما لم يكن كذلك من الكلي یعنی ما یک مبیعی داریم که کلی است اما علی البدل نیست. چطور؟ و إن وجب على البائع دفع واحد على البدل با این توضیح می فهمیم که حتما منظورشان از علی البدل فرض دوم شیخ است نه فرض سوم؛ چرا؟ چون دو جور کلی تصویر می‌کنند. مبیع ما کلی‌ای باشد علی البدل، عبداً من عبدین، این یا آن. یعنی همانی که مابه صورت فرد مردد تصویر می کردیم. می گویند (دون ما…)؛ فرق دارد با آن جایی که شما بگویید بعتُ صاعاً من صبرة، اما نه این که این صاعاً، فردِ علی البدلی باشد که در دلِ این صبره، سریان پیدا می‌کند، که فرض اول[3]  بشود. بلکه این تقید، فقط یک شرطی است و الزامی برای بایع می آورد. می گوید بعتک صاعاً، من یک صاعِ کلی فروختم، اما آقای بایع تو ملزم هستی که از جای دیگر ندهی. از همین صبره ای که این جا موجود است بدهی.در واقع  این دو بیان،فرق  فرض دوم با فرض سومی است که مرحوم شیخ گفتند. من عبارت را این طور می‌فهمم. المبیع الکلی علی البدل گفتند فرد مردد یک نحو کلی علی البدل است. یعنی این یا این. در دلِ فرد است ولی یک نحو کلیت دارد. دون ما لم یکن کلی علی البدل مِن الکلی که علی البدل نیست، همان صاعاً است. و إن وجب علی البایع دفع واحد علی البدل ؛ بایع باید یکی از این ها را بدهد، نه این که در معامله‌ی ما، آن مبیعِ ما از کلیت افتاده باشد. بگویید شاید منظورشان مطلقِ کلی است. خب در مطلقِ کلی که لازم نکرده از این بدهد. سلم، کلی است. صاعاً من صبرة موصوفة.

شاگرد : در این مورد دوم که قرار است کلی فی المعین را بگوید، این که من کلی را فروختم، این که باید از این صبره بدهد به عنوان شرط است یا در متعلق عقد است؟ یعنی این که گفتیم من کلی را فروختم و شرط می کنم که از این بدهی یا این که در متعلقش آوردم که کلی از این را خریدم؟

استاد : بله من شرط را آوردم برای این که کاملا از فرض قبلی جدا بشود. توجه داشتم که ایشان در این‌جا ممکن است بالدقة، شرط هم نخواهند بگویند اما برای این که فعلا در ابتدای سخن، از قبلی کاملا مِیزش روشن بشود، گفتم مثل شرط است. ممکن است دقت کنید، بگویید نه. صاحب جواهر می گویند یکی خودِ مبیعِ ما کلی علی البدل است. یکی نه، خود مبیع کلی است اما یجب علی البایع از باب حکم نه از باب شرط. وقتی شرط می گوییم، یعنی خلاصه یک توافقی بین طرفین شده که این باشد، اما وقتی وجوب می گوییم، حکم شرعی می شود. چون او به حساب عرف، صاعا من صبرة گفته است، شارع بر بایع واجب کرده که از صبرة بدهد؛ یجب علیه، ولو این که مبیعِ او نزد شارع کلی بوده، نه کلی علی البدل. چون اگر کلی علی البدل بشود، غرر دارد و شارع تجویز نمی کند. شارع کلی گرفتند مبیع را ولو حُکما وجوب… من که این‌طور گفتم برای این بود که مقصود ایشان از همان اول جدا بشود که بفهمیم مقصودشان چیست.  فإنه لا جهالة فيه، یعنی در دومی. وقتی مبیع کلی است و فقط واجب است بر بایع که از صبره بدهد، این جا همان مبیعِ کلی است که در شرع جایز است، به خلاف علی البدل که مجهول می شود. تا این‌جا خیال می کنم ظهور خوبی دارد در این که ایشان، فرض دوم مرحوم شیخ را باز هم کلی تفسیر کردند، یعنی آن چیزی که مرحوم شیخ دقیقا گفتند فرد مردد است، وجود است که مبیع است، ایشان باز هم مبیع را کلی کردند، اما کلی علی البدل. یعنی علی البدل قیدِ داخلِ خود مبیع شده است.

شاگرد : یعنی از کلی، عدم تعیُّن خارجی مرادشان است.

استاد : عدم تعین است. یکی دو روز هم ما درمورد همین بحث کردیم.  بحث شد که( فردد مردد) معقول نیست که البته این‌که معقول هست یا نه هم محل بحث است، تحلیل ایشان(صاحب جواهر) بیشتر با واقع صاعا من صبره سازگار است، که همان جا هم یک نحو کلیت هست.

بل لعل الكلي من صبرة مثلا اینجا  فرض سوم مرحوم شیخ را تایید می کنند. یعنی صحتِ فرض سوم مرحوم شیخ که کلی در معین است. چرا صحیح است؟ می گویند چون مبیع کلی شد. بیع کلی موصوف هم که شرعا جایز است. بعد می گویند کلیِ کلیِ کلی که هیچ تقیدی ندارد بیشتر معلوم است یا کلی‌ای که در کلیتش معلوم است و به صبره حاضره، متعلقش می کنیم؟ معلوم است دومی روشن تر است. می خواهند از باب اولویت بگویند که دومی صحیح است. و لذا می فرمایند لعل الکلی من صبرة أولى في صدق المعلومية من الكلي  – سلمی- غير المعين إذ هو كلما ازداد توصيفا ازداد تعريفا، توصیفا توصیفا یعنی چه؟ یعنی من هذه الصبره. توصیفا یک نوع وصف است، بندش می کند به این. و من ذلك ظهر این عبارات بعدی را قبلاً مفصل خواندیم، مطالب خیلی خوبی هم بود که از مثل صاحب جواهر ذی قیمت است، یعنی ایشان یک نحو تنقیح مناط می‌کنند، مطلب را از ظاهرِ عبارت می برند آن بالا بالاها.

من ذلک ظهر الفرق بین بیع الصاع من الصبرة و بین صاع من الصیعان فرض دوم که اجماع بود، شهرت بود به این که باطل است المتشخصة کما أوم الیه الفاضل فی القواعد فیما سمعتَه من قوله و لو فرق الصیعان بطل ظاهر عبارتِ اصحاب این بود که ولو فرَّق بطل. تمام دیگر، متشخصات آمده. نعم همین جایی که صیعان متفرق هستند لو قصد بيع صاع منها علی نحو الصاع من الصبرة صح یعنی صبره ای که مجتمع است، وقتی می گوید یک صاعش را فروختم، خب حالا هم که جدا شده همان طور منظورش باشد. یعنی یک صاعِ موصوفی که در همه‌ی این‌ها ساری است نه علی البدل به صورت یکی از این جدا جدا شده ها، بلکه کلی. می گویند اگر آن طوری بفروشد باز هم صحیح است. نمی توانیم بگوییم معامله باطل است. و ان کانت متفرقة کما انه لو فرض قصد بیع احد … صبرة روی هم است ، مجتمع است اما می گوید بعتُ صاعاً، صاعاً موجود در بخش های مختلفِ این صاع را قصد می‌کند، مثل این که جدا شده. می گویند آن هم باطل است چون به فرض دوم برمی‌گردد. ملاحظه می کنید که این فرمایش ایشان، از سطحِ آن عباراتِ اصحاب، مطلب را بالاتر می برند، چیزی می گویند که خلاف ظاهر عبارات اصحاب است. فالاجتماع و الافتراق  في كلامه إنما ذكر لغلبة إرادة الواحد على البدل منها في الثاني، و إرادة الكلي منها في الأول و لعل ذلك که بحث بعدی است که آن را کار نداریم.

و لكن الانصاف عدم دليل صالح للفرق بين الصاع عن الصبرة و بين الصاع في الصيعان المتمايزة، بل و لا بين العبد من العبيد المفروض تساويهم في الصفات التي تلاحظ في البيع على وجه ترفع الجهالة، و يصح انتزاع كلي منها موصوف بهذه الصفات، يكون موردا للبيع في الذمة، و دعوى أنه يغتفر في بيع الكلي في الذمة ما لا يغتفر في بيع الكلي في الخارج خالية عن الدليل، بل مقتضى العمومات الصحة بعد صدق المعلومية عرفا بنحو ذلك، اللهم إلا أن يكون إجماعا و الله العالم.[4]

بعد از این می‌فرمایند که لکنّ الانصاف عدم دلیل صالح للفرق بین الصاع عن الصبرة و بین الصاع فی الصیعان المتمایزة اول که آن طور تعمیم دادند، بعدش هم گفتند دلیلی نداریم که فرق داشته باشند، یعنی فرض دوم مرحوم شیخ با فرض سوم، جوهرةً تفاوتی ندارند. بعد تا آن جا ختم کردند که بل مقتضی العمومات الصحة بعد صدق المعلومیة عرفا بنحو ذلک اللهم الا أن یکون اجماعا اگر اجماع است، بله. مرحوم شیخ انصاری هم که اجماع را نپذیرفتند، ظاهر عبارتشان این است که غایتش شهرت باشد.

بازگشت کلی فی الخارج به اشاعه در نظر صاحب جواهر

و كيف كان فقد بان لك الحال في أطراف المسألة، حتى حكم الصاع من الصبرة، و أنه من الكلي المضمون فيها لا المشاع، للصحيح المزبور، و إن كان لولاه لأمكن ذلك مؤيدا بما تسمعه منهم في بيع الثمار، من تنزيل الثنيا إذا كانت أرطالا معلومة على ذلك، و ما تقدم من تنزيل شاة الزكاة على ذلك، و غيرهما مما يفهم منه أن الأصل في ملك الكلي في الخارج الإشاعة.[5]

بقی الکلام در بقی الکلام مطلبی دارند که تا صفحه 423می‌آیند ، ان شاء الله مراجعه می فرمایید. و کیف کان فقد بان لک الحال فی اطراف المسألة با این توضیحاتی که ما دادیم تمام زوایای مسئله برای شما واضح شد، حتی حکم صاع من الصبرة و أنّه من الکلی المضمون فیها لا المشاع حالا این جا آمدیم سر بحث خودمان با آن مقدمات، بحث صاع من الصبرة چیست؟ کلی است که المضمون فی الصبرة، ضمانت کرده از صبره بدهد، لا المشاع، نه این که مشاع باشد. در صبرة شریک نشده. صاع را کلی خریده، اما ضمانت شده که از او باشد. آیا از مضمون فیها، شرط منظور است یا یک نحو معامله‌ی عرفی‌ای است که مضمون فیها حکم شارع دنبالش آمده؟ به هر دوتایش سازش دارد.

لصحیح المزبور و إن كان لولاه لأمكن ذلك مؤيدا بما تسمعه منهم في بيع الثمار یعنی چه؟ یعنی ما بیع صاعا من صبرة را به نحو بیع کلی مضمون، تصحیح کردیم ، که کلی را بفروشیم و بایع هم از صبرة بدهد. اما اگر صحیحة ابن معاویه در اطنان نبود، می گویند از حیث فتاوا، اصحاب در جای دیگر، حرف روشن را زدند. حرف روشن چیست؟ همین که از مرحوم شیخ انصاری خواندیم؛گفتند صاحب جواهر می گویند ثالثا باتفاقهم علی تنزیل الارطال المستثنی. شما یک چیزی را می‌فروشید، بعد می گویید الا 200 رطل آن. هر چه انگور این باغ دارد مگر 200 کیلوی آن را به شما فروختم . خب در این‌جا اصحاب همه فتوا دادند. حالاهمین مثال محل بحث  خودمان  را به‌صورت برعکس بگوییم، می گویم این صبرة را به شما فروختم الا صاعا منها. او می گوید بعتُ صاعا من الصبرة، اولی بود. این جا می گوید بعتُک هذه الصبرة الا صاعا منها، اصحاب همه فتوا دادند و گفتند مشاع است. یعنی چه مشاع است؟ یعنی اگر بخشی از این صبرة تلف شد، از سهم شما، از صاعی که استثناء کردید، کم می‌شود. شما صبرة ای را فروختید الا صاعا، که این صاعا مشاع بود. بعد تلف سماوی آمد، بخشی از این صبرة تلف شد، صاع شما کم می‌شود چون أنا شریک و هو شریک. وقتی شریک بود، کم می‌شود. صاحب جواهر می گویند پس صحیح اطنان آمد این‌جا کاری کرد که بیع کلی در معین صحیح بشود. حضرت فرمودند ولو اطنان سی هزار طن بوده، بیست هزار طنش سوخته، حضرت فرمودند ده هزار طنی که مانده برای بایع است. لولا فرمایش امام در این روایت، ما طبق فتوای اصحاب در ثُنیا – در آن جایی که استثناء می‌کنیم- که همه گفتند مشاع است، این جا هم می گفتیم مشاع است، یعنی وقتی شما می گویید بعتُ صاعا من صبرة ، صاعا یعنی مشاع. مشاع به این معنا که اگر تا قبل از این که بیاید، تلف شد بخشی از صبرة، طرفین متضرر می شوند. این جا بزنگاه حرف ایشان است.

و ان کان لولاه ما می‌گوییم کلی در معین به همان نحو کلی مضمون. کلی مبیع است، ضمانت کرده که از اوبدهد. لولا این روایت، حتی در بیع صاعا من صبرة می گفتیم اشاعه است. لأمکن ذلک مویدا بما تسمعه منهم فی بیع الثمار من تنزيل الثنيا یعنی آن مقداری که استثنا می کند، می گوید بعتُک الصبرة الا صاعا، البته فی بیع الثمار. بیع ثمار، با صبرة فرق می کند. من مثال را برعکسش کردم نه به خاطر حکم فقهی اش، چون آن جا خصوص بیع الثمار است. در بیع صبرة به این صورتی که الان مقصود بیع الثمار است، نمی خواهم تطبیق بدهم، فقط مثال را برعکسش کردم تامقصود روشن باشد. إذا كانت أرطالا معلومة على ذلك بر این که مشاع است و در سود و تلف شریک هستند. و ما تقدم من تنزيل شاة الزكاة على ذلك در کتاب الزکاة گفتیم شاة الزکاة هم کلی در معین و می‌توانیم این کلی را به اشاعه برگردانیم. و غيرهما مما يفهم

من بعضی عبارات ایشان را می خوانم چون یک تکه عبارت مقصود من است. الان این تکه را ببینید. این یک تکه مهمی است، اصل دارند ارائه می‌دهند. آن هم از قلم فقیهی مثل صاحب جواهر.

مما یفهم منه أن الأصل في ملك الكلي في الخارج الإشاعة. کلیِ ذمیِ مطلق، سَلَم، آن که هیچ. مربوط به بحث ما نیست. اما الکلی فی الخارج، یعنی کلی‌ای که شما یک ربطی به یک عین خارجیِ بیرونی به او می‌دهید، اصل در آن اشاعة است. یعنی روایت صحیح اطنان است که جلوی ما را می گیرد، یک کلی در معینی را به اجبار در فضای ما می آورد. اگر این نبود، همه جا می گفتیم مشاع است. لذا در جلد 23 هم که خواندم، ایشان می گویند که خب صحیح اطنان نقتصر علی مورده. نصی خلاف این اصل است. چون خلاف این اصل است نقتصر علی مورده. خیلی تفاوت می کند با این که شیخ انصاری الان می خواهند در مکاسب بگویند. خب پس این اصل را دیدید، بعد بر آن متفرع می کنند مطالب خوبی که ان شاء الله نگاه بکنید.

شاگرد : اتفاقا آن روایت ظاهرا موافق اصل است، در متفاهم عرفی اگر صاع صبرة می‌گویند یعنی که یک قسمتی‌اش برای این است و شراکتی از آن نمی‌فهمند. لذا این روایت، بر اثر ظاهر موافق اصل است. با توجه به تفاهم عرفی که الان معامله می‌کنند.

استاد : مرحوم شیخ انصاری هم همین را می گویند بلکه حتی بیش از آن یک نحو شراکتی که ایشان گفتند و آن چیزی که شما گفتید.

و تبعه بعض المعاصرين مستنداً تارةً إلى ما في الإيضاح من لزوم الإبهام و الغرر، و أُخرى إلى عدم معهوديّة ملك الكليّ في غير الذمّة لا على وجه الإشاعة، و ثالثةً باتّفاقهم على تنزيل الأرطال المستثناة من بيع الثمرة على الإشاعة … و أمّا الثالث: فسيأتي الكلام فيه إن شاء اللّٰه تعالى.[6]

به مکاسب برگردیم.256 صفحه فرمودند: تبعه بعض المعاصرین صاحب جواهر که الان عبارتشان را خواندیم مستندا تارةً إلى ما في الإيضاح من لزوم الإبهام و الغرر البته این برای جلد 23 هست که من جلسه قبل خواندم. و أُخرى إلى عدم معهوديّة ملك الكليّ في غير الذمّة لا على وجه الإشاعة که این هم بحثش شد و ثالثةً باتّفاقهم یعنی اصحاب على تنزيل الأرطال المستثناة من بيع الثمرة على الإشاعة، لو خاست الثمرة؛خاست و نقصت سهمه. دویست رطل را دیگر به او نمی دهند. می‌گویند دویست رطل استثنا کردی ، کم آمد. وقتی کم آمد ، سهم تو هم کم شد. همه فتوا دادند، پس این که اشاعه است. الاول و الثانی را قبلا خواندیم. مرحوم شیخ فرمودند که و أمّا الثالث: فسيأتي الكلام فيه إن شاء اللّه تعالى که همین مساله است.

بررسی ادله قائلین به کلی بودن بیع صاع من صبره

مسألة‌

لو باع صاعاً من صبرة، فهل ينزّل على الوجه الأوّل من الوجوه الثلاثة المتقدّمة أعني: الكسر المشاع أو على الوجه الثالث و هو الكليّ، بناءً على المشهور من صحّته؟ وجهان، بل قولان، حكي ثانيهما عن الشيخ و الشهيدين و المحقّق الثاني و جماعة.

و استدلّ له في جامع المقاصد: بأنّه السابق إلى الفهم، و برواية بريد بن معاوية عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام: «عن رجل‌ اشترى عشرة آلاف طُنّ من أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة، و الأنبار فيه ثلاثون ألف طُنّ، فقال البائع: قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طُنّ. فقال المشتري: قد قبلت و اشتريت و رضيت، فأعطاه المشتري من ثمنه ألف درهم، و وكّل من يقبضه، فأصبحوا و قد وقع في القصب نار فاحترق منه عشرون ألف طُنّ و بقي عشرة آلاف طُنّ، فقال عليه السلام: العشرة آلاف طُنّ التي بقيت هي للمشتري، و العشرون التي احترقت من مال البائع.[7]

لو باع صاعاً من صبرة، فهل ينزّل على الوجه الأوّل من الوجوه الثلاثة المتقدّمة أعني: الكسر المشاع أو على الوجه الثالث دومی که از رده بیرون رفت، چون خلاف اجماع و شهرت و این مباحث بود. پس فقط دو تا برای ما مانده؛ کسر مشاع و کلی در معین. و هو الكليّ، بناءً على المشهور من صحّته؟ وجهان. باع صاعا من صبرة یعنی صیعان؟ نه. معلوم باشد دقیقا باع صاعا من صبرة یعنی صبرة مجتمعة، روی هم است، متساوی الاجزاء. بل قولان، حُكِيَ ثانيهما عن الشيخ  و الشهيدين  و المحقّق الثاني  و جماعة که همه حمل بر کلی بر معین کردند نه بر اشاعه. ملاحظه کردید ، صاحب جواهر میل کردند به این که حمل بر اشاعه بکنیم لولا صحیح اطنان. پس درمورد اطنان، به خاطر روایت ایشان هم حاضر بودند که فرض اشاعه نکنند.

و استدلّ له في جامع المقاصد: بأنّه السابق إلى الفهم آن چه که از این روایت به ذهن می آید، کلی در معین است. سابق الی الفهم از چه چیزی؟ از این عبارتِ عرفی که می گوید بعتُک صاعا من صبرة. وقتی که می‌گوید صاعا من صبرة، کلی در معین فهمیده می‌شود نه اشاعه. این دلیل اول. و بروایة که سند، صحیح است، در نقل مرحوم شیخ در تهذیب از مشیخة شیخ الطائفة طوسی به حسن بن محبوب که طریقِ خوبی است و در خود سند تهذیب هم سه راوی است  که هر سه از اجلاء هستند و حسن بن محبوب و برید هم از اصحاب اجماع هستند، پس سند که خوب است. بروایة  بريد بن معاوية عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «عن رجل ‌اشترى عشرة آلاف طُنّ طنّ در عربی همان تنی است که در فارسی گفته می‌شود. تن با طاءِ مولف است.  هزار کیلو. عشرة الاف ، 10 هزار تن خریده است، من أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة أجِمَّة بعید است. أجمَة نیزار است. هر سرزمین واحدی می شود أجمَة. نمی دانم باغ دارها به سرزمین های مرتعی چه می گویند. یک قطعه زمینی است، یک بخشی است که یک چیزی را کاشتند، اجمة واحدة. از یک بخش، یک سرزمینِ نیزار، همه این ها را بریده بودند و روی هم کرده بودند، 30 هزار تن شده بوده. تن هم در آن اجمة، خود بسته اش است. اجمة واحدة عشرة آلاف طنّ، خود طن هم در لغتش دیدم بود،  به بسته گفته می شود.

بسته ای که مثلا هزار کیلو باشد، اگر بسته نباشد …

شاگرد : حزمة القصب و الحطب.

استاد : حزمة، بسته است. حزمة القصب و الحطب. حزمة هیزم، بسته هیزم و حزمة القصب، بسته نی. نی‌هایی که به صورت بسته بسته می بستند یا هیزم را می بستند. در کودکی من زیاد بود که هیزم را می بستند بسیار فنی، خیلی عالی.  آدم می دید باورش نمی شد که این یک بسته هیزم است. می شود حُزمة یا حَزمة. حزمة بسته است مِن قصب، نی و حطب که هیزم است. عشرة آلاف طنّ …

شاگرد : این تنِ وزنی نیست؟ به معنای 1000 کیلو؟

استاد : همین نرم افزار لغت، در آن لغتی که به فارسی ترجمه می کند ، دیدم او نوشته 1000 کیلو با تاء دو نقطه به فارسی ترجمه کرده بود. طنّ عربی را به تاء دو نقطه فارسی ترجمه کرده بود هزار کیلو. عرب ها الان هم می گویند یا نه را نمی دانم.

المعجم الابجدی، ایشان گفته بود هزار کیلو. اما خود طنّ لغتش، بسته است. عشرة آلاف طنّ من انبار بعضه علی بعض من أجمة واحدة یک زمینی را، یک نیزار وسیعی را درو کرده بوده، روی هم تن تن یعنی بسته بسته گذاشته بودند. مرحوم شیخ و دیگران روایت را  ، به صاع من صبرة و کلی در معین حملش می‌کنند. و حال آن که کلمه طنّ در لغتش به معنای بسته است. بسته برای صاع من صبرة می شود یا صاع من صیعان؟ صیعان می شود. بسته جدا شده بود. لذا مرحوم شیخ می گویند ظاهر این صحیحه که همان فرض دوم است، فردد مردد.  10 هزار تن، از این 30 هزار تن. یعنی خود حدیث، سندش هم که صحیح است، برای فرض دوم بوده. اما چون پشتوانه اش چه شد؟ آن عبارات تندی شد که ابن ادریس فرمودند و همه‌ی کار را تمام کردند … تازگی دیدم صاحب جواهر در وصف ابن ادریس – یادداشت داشتم از جواهر ؛ داشتم یادداشت ها را نگاه می کردم – گفتند اول مَن فتح باب التحقیق و الفهم. خیلی مدح بزرگی است، بعضی جاها هم به ایشان تند می شوند اما … تعریف جناب صاحب جواهر از ابن ادریس به این وصف، بی جا هم ایشان نمی‌گویند، همین طور هم هست. ولی خب عبارت قشنگی است.

والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

پایان

[1] جواهر، جلد 22 ،صفحه 418 و 419

[2] جواهر، ج 22، ص420 و 421

[3] .که همان فرض دوم شیخ است.

[4] جواهر، ج 22، ص422

[5] جواهر، ج 22، ص 423

[6] مکاسب، ج 4،ص 256

[7] مکاسب، ج 4، ص 257