مدرس : استاد یزدی زید عزه
شماره جلسه: 45
موضوع: فقه
بسم الله الرّحمن الرّحیم
دو نگاه به حجیت میشود. نگاه اقدام و لا اقدام، که دو ارزشی است و لذا اگر مشکوک الحجیه باشد، قاطعیم به عدم حجیت. «مشکوک الحجیه یعنی مقطوعُ عدمِ الحجیه»، این یک نگاه، نگاه دو ارزشی که جای خودش دارد. اما ثبوت حجیت و سر رسیدنش و آنچه را که متوقع از حجیت هستیم، اصلاً عنصر دو ارزشی نیست، یعنی آن ریختِ ثبوتی خودش فازی است، درجات دارد. و لذا مثلاً حجیت نصّ کتاب، حجیت ظاهر کتاب، حجیت خبر صحیح، حجیت خبر ثقه، حجیت خبر حسن، حجیت خبر ضعیف، حجیت قیاس، حجیت شهرت، حجیت اجماع منقول، همهی اینها از نظر ریخت کارِ دو ارزشی، اگر مشکوک الحجیه باشد، مقطوعُ عدم الحجیه است. اما خودمان میدانیم از نظر ثبوت حجیت، اگر حجت باشد، درجه حجیتش یک جور نیست. ما یُحتجّ بِه، وقتی نصّ کتاب باشد با ظاهر کتاب باشد یک جور است؟! ولو هر دو مقطوع السند است. روایت صحیح باشد با وقتی که روایت موثق باشد… و لذا حجیت به این نگاه، منطق فازی است. یعنی مقولهای تشکیکی است. مثل خود تواتر میماند. تواتر یا هست یا نیست؟ اگر تواتر هست، قطعی است. اگر نیست، نیست. تواتر یا هست و یا نیست. ولی خب معلوم است ریخت تواتر ریخت فازی و تشکیکی است. و لذا هم علماء چقدر بحث کردند. تواتر ده تاست، ۴۰ تاست، کذا کذا. برای چیست؟ برای این است که تواتر دارد دانه دانه بالا میرود. یک جایی میرسد که دیگر از حیث حساب احتمالات میل به صفر میکند. احتمال کذبِ او و ارزش صدق او، میل به یک میکند. میل به یک ذاتی، نفسانی و عقلائی؟ یا میل به یک واقعاً ریاضی اما ریاضیاً، میل به یک میکند، نه صرف عدم اعتناء باشد؟
این جهت هم خیلی مهم است. گاهی است احتمال در ذهن عُقلاء هست ولی اعتنا نمیکنند. گاهی اصلاً نیست؛ ولو ریاضیاً هست. احتمال در ذهن عقلاء نیست، نمیآید؛ نه اینکه بیاید و اعتنا نکنند و اعتناء را غیر عقلایی ببینند، اصلاً نمیآید، ولی ریاضیاً هست. مثل تواتر همینطور است. وقتی تواتر رسید به ۱۰ تا، ۱۵ تا، یعنی در مراحل اوّلیه تواتر، احتمالش برای عقلاء هست، ولی اعتناء نمیکنند، یعنی یک نحو قطع ذاتی -به تعبیر مرحوم آقای صدر- قطع عملی دارند، اطمینان دارند؛ اما وقتی تواتر میرسد به یک میلیارد، باز احتمال ریاضیاش جایی نرفته، امتناع نیامده، اصلاً احتمالش در ذهن مردم نیست، نه اینکه احتمال هست و اعتناء نکنند، اصلاً نیست. اینها مبانی مختلف توضیح تواتر است. بنابراین اینطور به ذهن میآید که دو نگاه به حجیت میشود بکنند. هر دو نگاهش هم آثار خاص خودش را دارد.
برو به 0:04:45
المسألة الرابعة يصح اشتراط الخيار للزوج و الزوجة أو غيرهما على حسب ما سمعته في البيع إلى مدة مضبوطة أو مطلقا كما احتمله في كشف اللثام، قال: لإطلاق العبارات و إن فرض في المبسوط و الخلاف و المهذب خيار الثالث، و فيه أن الإطلاق مساق لأصل قبول الخيار في مقابلة عدم قبوله بالنسبة إلى الزوجة، و إلا فالظاهر اعتبار ضبط المدة فيه في كل مقام شرط كالأجل.
و على كل حال فيصح اشتراطه في الصداق خاصة لعموم «المؤمنون عند شروطهم» بعد معلومية عدم شرطية ذكره في صحة العقد، إذ أقصاه حينئذ جواز فسخه، و بقاء العقد بغير ذكر مهر فتصير كالمفوضة للبضع، و هو جائز.[1]
مسئلة رابعة، صفحه ۱۴۹، «المسألة الرابعة يصح اشتراط الخيار في الصداق خاصة و لا یفسد به العقد». عبارت شرح شرایع این است. عبارتی که خودش یک مقداری چند پهلو است. اینجا، هم خود مسألهاش خوب است، هم یک نحو در جاهای دیگر فقه هم به درد میخورد و هم اینکه بحثهای علمی و نکات خوبی در بحث هست.
«يصح اشتراط الخيار للزوج و الزوجة أو غيرهما»، حتی برای غیرشان. میگویند او اگر اختیار کرد که این فسخ بشود، فسخ بشود، شرط خیار. چون میدانید اشتراطِ خیار غیر از خیارِ اشتراط است. یک خیار شرط داریم که همین است که اینجا داریم صحبت میکنیم. یکی خیار اشتراط داریم. در خیار اشتراط، شرط میکنیم کاری را انجام بدهد، امری محقق بشود، که در صورت تخلف شرط، خیار میآید. این را میگوییم خیار اشتراط. اما خیار شرط، اسمش شرط است، به معنای شرط الخیار. شرط الخیار یعنی خودش در ضمن عقد شرط میکند که من پنج روز، دو روز، یک هفته چنین حقی را داشته باشم که فسخ بکنم، شرط الخیار. این را میگوییم خیار شرط. اینجا هم بحث سر همین است که اصلاً فسخ کند، این را که ما.
یصح اشتراط الخيار للزوج و الزوجة أو غيرهما على حسب ما سمعته في البيع إلى مدة مضبوطة أو مطلقا كما احتمله في كشف اللثام، قال: لإطلاق العبارات و إن فرض في المبسوط و الخلاف و المهذب خيار الثالث، و فيه أن الإطلاق مساق لأصل قبول الخيار في مقابلة عدم قبوله بالنسبة إلى الزوجة و إلا فالظاهر اعتبار ضبط المدة فيه في كل مقام شَرطٍ كالأجل.
عبارت این بخش ایشان «یصح اشتراط» دارند؛ که به کسی که برایش خیار میآید، دارند تفصیل میدهند. در چه چیزی؟ هنوز وارد نشدند. اینجا خود زوج خیار داشته باشد در صداق خاصةً، یا زوجه داشته باشد، یا غیرهما.
«او مطلقا»، مدت مضبوط باشد یا بدون مدت مضبوط، بگوید خیار داشته باشد، که در کشف اللثام احتمالش را دادند. «لاطلاق العبارات و إن فرض في المبسوط و الخلاف و المهذب خيار الثالث».
شاگرد: کلمه صداق را در متن نیاورده؟
استاد: «الرابعه» برای محقق است. «المسئله» اش برای صاحب جواهر است. «یصح اشتراط الخیار» هم برای محقق است. «فی الصداق خاصةً» هم باز برای محقق است، هنوز نرسیدیم. «فی الصداق خاصة» در فقره بعدی است. قبل از اینکه بگویند «یصح اشتراط الخیار فی الصداق»، مرحوم صاحب جواهر دارند میگویند خیار برای چه کسی و چه مدتی؟ این را دارند توضیح میدهند. دارند توضیح خیار میدهند تا بگوییم در چه چیزی؟ هنوز متعلقش مانده. للزوج، زوجه، غیرهما. «الی مدةٍ مضبوطة او مطلقا»، یعنی مدتی که مضبوط هم نباشد.
«لإطلاق العبارات و إن فرض في المبسوط و الخلاف و المهذب خيار الثالث»، خیار الثالث یعنی شخص سوم؟ یا یعنی یوم سوم؟ «خیار الثالث» یعنی روز سوم مثل خیار حیوان که سه روز است؟
برو به 0:10:00
شاگرد1: نه دیگر، چون میفرماید «لاطلاق العبارات» که یعنی ما «غیرهما» را از اطلاق عبارات درآوردیم.
شاگرد2: این اطلاق را در مرحوم شیخ قبول ندارند. فرمودند اگر مطلق گفته بشود، روز سوم باید مشخص باشد، خیار برداشته میشود.
استاد: ثالث را شما میخواهید به روز بزنید، ایشان میخواهند به شخص بزنند، یعنی غیر زوج و زوجه.
شاگرد2: «و ان فرض» انگار یک تعریضی است به همان اطلاق عبارت.
استاد: «و الّا» را شما چطور معنا میکنید؟ «و إلا فالظاهر اعتبار ضبط المدة فيه في كل مقام شرط كالأجل» «فالظاهر» یعنی ایشان میزنند به مسئله ضبط مدت. نه ثالث، ناظر باشد به…
شاگرد: از «الظاهر» مشخص میشود که «الثالث» میخواهیم بگوییم روز است.
استاد: «و إن فرض في المبسوط و الخلاف و المهذب خيار الثالث، و فيه أن الإطلاق مساق لأصل قبول الخيار». اطلاقات برای این است که خیار قبول میکند در مقابل عدم قبولِه بالنسبة الی الزوجة که زوجه نمیتواند شرط خیار بکند برای مهر.
شاگرد2: اطلاقات برای مدت نیست، برای اصل قبول است. «و فیه» این را میفرماید؟
استاد: اطلاقات برای قبول زوجه است؛ نه برای اینکه اصل مدت، مضبوط باشد یا نباشد. اینجا از جاهایی است که اگر به نسخه خطی جواهر آدم مراجعه کند، چه بسا یک کلمه این طرف و آن طرف میبیند، عبارت خیلی صاف و روشن میشود. گاهی اینطور هست که یک کلمه افتاده.
جواهر برای تحقیقش خیلی زحمت کشیدند. مرحوم آقای قوچانی، آقازادهشان. الآن هم این جلد را چه کسی تحقیقش کرده؟ آقای سید ابراهیم میانجی. «علّق علیه محمود قوچانی»، آقازاده آشیخ عباس. خود آشیخ عباس هم بخشیاش را تعلیقه زده اند. آشیخ عباس که از شاگردهای معروف مرحوم آقای قاضی است. اوّل کتاب، محقق، محمود القوچانی، نجف اشرف، ۱۳۹۵. آشیخ عباس ۱۳۹۵ وفات کرده بودند یا نه؟ ما حدود مثلاً ۱۳۹۸ قم مشرف شدیم، آشیخ عباس ظاهراً آن وقت وفات کرده بودند. علی ایّ حال آن وقتی بوده که آقازادهشان، آشیخ محمود تحقیق میکردند. الآن هم آشیخ محمود قم هستند یا برگشتند نجف؟ علی ای حال من ایشان را در آن محلی که ما قبلاً بودیم، دیدهبودم.
علی ای حال خیلی زحمت کشیدند برای تصحیح کتاب. ولی باز میشود مواردی که در آن نسخه مخطوط و اصلی، یک کلمه این طرف و آن طرف باشد. قبلاً هم عرض کردم برایتان. نسخه جواهر، خطیاش، به خط صاحب جواهر موجود است. آدم بتواند آنجا مراجعه کند خیلی خوب است که یک کلمه این طرف و آن طرف ممکن است، مطلب عوض بشود.
شاگرد: میشود دانلودش کرد.
استاد: دارند به خط خود صاحب جواهر؟
شاگرد: …. .
استاد: آنهایی که عضو هستند را میگذارند، بله. ممکن است محدودیت داشته باشد. آنهایی که عضو باشند میتوانند نسخه را بگیرند.۲۷ تا دی وی دی کامل با هم یک جا میدادند برای کتابخانه مرحوم کاشف الغطاء در نجف. چند سال پیش هم که اینجامباحثه داشتیم، آقایی برای من آورد. گفتم عملاً اینجا پیش من معطل میماند. لذا گفتم بدهید به کسی که لااقل استفاده بکند، ما این را حبس نکنیم. اینجا آورده بود و باید باشد. ۲۷ تا دی وی دی که کل کتابخانه و کتب خطی مرحوم کاشف الغطاء در نجف در آن هست. خود مدیر کتابخانه، همهاش را یک جا رایت کرده بودند و در اختیار محققین داده بودند. خیلی کار خوبی بود. به احتمال زیاد نسخههای متعدد جواهر آنجا باشد.
برو به 0:15:25
شاگرد: شرکت نور نمایشگاهی که گذاشته بود، ظاهراً یک نسخه نرم افزار را برای کتب خطی جمعآوری کرده بود. حالا نمیدانم جواهر هم جزء آن هست یا نه. من فقط یک لحظه دیدم.
استاد: علی ای حال عبارت را که میخوانیم، جا دارد که اوّل یک نگاهی بکنیم بعد … الثالث، چیزی که ایشان فرمودند از حیث مطلب.
«و على كل حال فيصح اشتراطه»، اشتراط الخیار با این خصوصیاتی که گفتیم «في الصداق خاصة». در نکاح، فقط در مهر آن، حق خیار قرار میدهیم. فقط زوج که میخواهد مهر را بدهد، حق خیار داشته باشد؟ یا زوجه هم داشته باشد؟ الآن فرمودند. فرمودند نه، اطلاق عبارت برای هر دو است. هم زن میتواند در مهر برای خودش حق فسخ قرار بدهد، هم زوج. چرا میشود؟
«لعموم «المؤمنون عند شروطهم» بعد معلومية عدم شرطية ذكره» ذکر المهر «في صحة العقد». ذکر مهر در صحّت عقدِ منقطع شرط صحت است، لذا ایشان کلامشان سر او نبوده. در عقد منقطع، ذکر اجل شرط نیست؛ اما ذکر مهر شرط است. این از مسئلههایی است که خیلی ظریف است. در عقد منقطع، مهر را ذکر نکنید اصلاً عقد باطل است، از اساس باطل است. اما با اینکه عقد منقطع است، مدت را ذکر نکنید، عقد صحیح است، اما «ینقلب دائماً». این فتوای مشهور است. لذا اینکه میگویند «بعد معلومية عدم شرطية ذكره في صحة العقد» یعنی عقد دائم. در عقد دائم همینطور است. مهر در عقد دائم هر جور صدمه بخورد، اصلاً نیاورید، مبهم بیاورید، مجهول بیاورید، هر جور مشکلی مهر داشته باشد، عقد دائم باطل نمیشود «إذ أقصاه حينئذ جواز فسخه».
شاگرد: اگر عقد موقت، نیتش هست، نه مدت را بگوید و نه مهریه را.
استاد: باطل است. مهر را نیاورد باطل است به خاطر عدم ذکر مهر.
شاگرد: تبدیل به دائم نمیشود؟
استاد: این فرمایش شما فرق کرد با عرض من. شما میگویید مدت را نیاورد، قصدشان هم تعدّد مطلوب است -آن اشکالی که آن جلسه بحث کردیم- در این صورت نه، ظاهراً، اینجا «یتحقق دائماً» و مهرش هم مهر المثل میشود، چون وقتی منقطع است «حین کونه منقطعاً»، آن وقت است که شرط صحتش، مهر است. اگر مدت را بیاورند، ولی مهر را نیاورند، باطل میشود. در جلد 30 یا 31 جواهر، آنجا این را به تفصیل گفتند. از مسئلههای معروف هم هست. آنهایی که مسئله جواب میدهند، آنهایشان که تخصص دارند، میدانند یکی از جاهایی که مسئله دقیق است همینجاست که اگر در عقد منقطع مهر را نگویید باطل میشود.
شاگرد:در مورد اشکال قبلی، در خود مبسوط دارد «خیار الثلاث». ثالث نیست، ثلاث است.
استاد: این یک نکته. این ثلاث همان سه روز است. با آن «و اعتبار ضبط المده» که عرض کردم، آن هم دلیل خوبی بود. اما این کلمه «ثالث» را بگوییم منظور «یوم ثالث» است، ذهن را دور میبرد. به خصوص که قبلش گفتند «لغیرهما»، ذهن را سراغ شخص ثالث میبردند. خیلی خب، پس در مبسوط دارد که «خیار الثلاث».
شاگرد: «عقد النكاح لا يدخله خيار المجلس بإطلاق العقد و لا خيار الشرط بلا خلاف فان شرط خيار الثلاث بطل النكاح، و قال قوم يبطل الشرط دون النكاح، و الأول أقوى»[2].
برو به 0:20:10
استاد: شیخ، خود عقد را هم اینجا باطل دانستند. اصلاً کلامشان سر اشتراط خیار در نفس عقد است، نه در مهر. در مهر هم دارند یا ندارند؟ خیار الثالث پس اصلاً نداریم.
شاگرد: تعبیر «خیار الثلاث» در مهر هم دارند.
استاد: در همانجا هم تعبیر «ثلاث» است؟
شاگرد: بله.
استاد: اما «خیار الثالث»، شاید فقط در همین جواهر باشد. اگر در نرم افزار «خیار الثالث» زدید، فقط جواهر آمد،معلوم میشود این نسخه اینجا بد آمده. خیار الثالث از واژههایی است که کم ممکن است بیاید. ممکن است در کل نرم افزار تعدادش خیلی کم باشد. اگر هم فقط در جواهر باشد، که مطمئنتر میشویم. چند تا خیار الثالث داریم؟
شاگرد: فقط در حاشیه مرحوم یزدی خیار آمده، بعد «الثالث» آمده که شروع مطلب بعدی است.
استاد: خیار در پایان کلام بوده، «الثالث»، شروع عبارت بعدی است. ولی در جواهر همین یکی است. ببینید! این شاهد خیلی خوبی شد. در کل کتب جای دیگری نبود. پس این نسخه جواهر مشکل دارد.
«بعد معلومية عدم شرطية ذكره في صحة العقد، إذ أقصاه حينئذ جواز فسخه، و بقاء العقد بغير ذكر مهر فتصير كالمفوضة للبضع، و هو جائز»، میگویند فوقش این است که وقتی خیار را اعمال میکند و فسخ میکند، عقد نکاحی میشود بلا مهر. میگوید مهر که ندارد، میگویند، خب نداشته باشد، یکی از انواع عقد نکاح، مفوضة المهر است؛ یعنی اصلاً اسم مهر را نبردند، تفویض کردند به زوجه یا غیر؛ که در جواهر در باب مهر، مفوضة المهر یک بخش مهمی را به خودش اختصاص داده.
«نعم لا يصح اشتراطه في العقد»، راجع به خصوص مهر هم بعداً یک بحثی دارند. من زودتر دارم رد میشوم، به خاطر اینکه سریع جلو برود. راجع به خصوص مهر و چگونگی و …، اشکالات هم میآید. نکات علمی ظریفی مطرح فرمودند.
شاگرد: مفوضة المهر با مفوضة البضع را شما یکی گرفتید؟
استاد: الآن در ذهن من یکی است.
شاگرد: مفوضة المهر یعنی من تعیین مهر را واگذار میکنم به کس دیگری. تعیین مهریه را واگذار میکنم یا به زوج یا به زوجه یا به شخص اجنبی. اما در مفوضة البضع مهریه را ذکر نمیکند.
استاد: آن مانع ندارد.
شاگرد: در مفوضة المهر بحث واگذاری است. میگوید نکاح میکنیم، مقدار مهریه را واگذار میکنم به زوج یا زوجه یا شخص اجنبی. در مفوضة البضع صحبت بر سر عدم ذکر مهر است، گاهی اوقات مهر المسمّی ذکر نمیشود.
استاد: مقصودی که دارم این است که این دو تا در این جهت شریک هستند که مهر در متنِ عقد نیست. ایشان هم همین را میخواهند بگویند. نمیخواهند بگویند مفوضة المهر، نه. عبارت «اقصاه» را ببینید، مقصودشان را ببینید. «اقصاه حینئذٍ جواز فسخِ» این مهری که تعیین کردیم. وقتی این مهری که تعیین کردیم را با خیار شرط فسخ کردیم، چه میشود؟ میشود مثل مفوّضة البضع. مفوّضة البضعی که اعمّ از این است که مفوضة المهر باشد یا مفوضة البضع باشد، چون عملاً در حین عقدِ هیچکدام مهر نیامده. فقط آن را اسم بردیم که به فلانی تفویض کردیم، «الیه تعیین المهر». اما در مفوضة البضع، ناظر به مهر المثل است.
شاگرد: در مفوضة المهر میگویند ذکر اجمالی شده.
استاد: در ما نحن فیه هم ذکر اجمالیاش هست. دارد میگوید این مرد با خیار شرط.
مقصود من این است که در مقصود ایشان که الآن میگویند «مفوضة للبضع»، ایشان میخواهند بگویند وقتی خیار شرط را اعمال کرد، «ینقلب» این مهری، که در آن خیار شرط را اعمال کرده، به چه چیز؟ بالمفوّضة. مفوّضهی چه چیز؟ چه مفوّضه المهر و چه مفوّضه البضع. از ناحیه مقصود ایشان تفاوتی نمیکند. چون ایشان میگویند دیگر مهر رفت. بله، شما میگویید در مفوضة المهر، دیگری تعیین میکند. در مفوضة البضع، مهر المثل میشود. در این جهات درست است. تفویض به زوج، به زوجه، به ثالث.
برو به 0:25:40
شاگرد2: مهم این است که در نتیجه در هر دو، منصرف به مهر المثل میشود.
استاد: ایشان میفرمایند که در مفوضة المهر، مهر المثل در کار نمیآید. چون مهر المثل در کار نمیآید، تفویض میکند دیگری. ولی عدم ذکر مهر در حین عقد هست.
شاگرد3: عدم ذکر، مطلقاً، اعم از ذکر اجمالی و تفصیلی؛ یعنی در مفوّضه للبضع، هیچ نیست، فقط نکاح میکنند و کلاً صحبت از مهر نمیکنند.
استاد: در ما نحن فیه، وقتی که فسخ کرد…
شاگرد: نهایتاً مثل مفوضة للبضع میشود. نهایتاً مثل آن میشود که اصلاً انگار مهر ذکر نشده، که در آنجا مشکلی پیش نمیآید و تبدیل میشود به مهر المثل.
استاد: حالا آیا در ما نحن فیه میتواند شرط کند که خیار شرط داشته باشم به نحوی که بعداً که فسخ کردم، منقلب به مهر المثل هم نشود؟ اگر فسخ کردم، مهر ما را زید تعیین کند. میشود یا نمیشود؟ آیا خیار شرطِ این چنینی ممکن است؟ ایشان ظاهراً مطرح نکردند، حالا ببینیم از عبارتشان در میآید یا نه؟ اگر فرمایش شما باشد، که عنایت داشتند به مفوضة البضع بِما هُو؛ که یعنی اصلاً مفوضة المهر منظورشان نبوده، دیگر از اینجا در نمیآید، چون فقط شرط میکند که خیار داشته باشم این مهر را فسخ کنم. اینکه وقتی فسخ کردم، بتوانم به یک شخص دیگری حق بدهم و به او تفویض کنم که او تعیین کند، نه، دیگر حق نداریم و لامحاله ینصرف الی مهر المثل. اگر این باشد دیگر فرمایش شما خوب سر میرسد، که اینجا حتماً باید بگوییم «کالمفوضة للبضع». چون در مفوضة البضع است که فقط میرویم سراغ مهر المثل.
شاگرد: چیزی که این را تأیید میکند، این است که به لحاظ عقلایی، خیلی نامعقول است، چون مفوضة المهر هم میتواند خودِ زوج باشد، هم زوجه، و هم شخص ثالث. یک گزینه خیلی واضحش زوج است. بعد اینکه بگوید من خیار داشته باشم این را به هم بزنم، و بعد به خودم تفویض شود و مهریه را مثلاً یک کتاب قرار دهم، چنین جوازی خیلی نامعقول به نظر میآید.
استاد: نه، افراد فرق میکنند، شرایط مختلف میشود. اگر شرط هم شده باشد، اگر بپذیرد، «المؤمنون عند شروطهم». مشکلش باید یک چیزی بیش از این باشد و الّا… .
تازگی بود کسی آمد. مجلسشان را نرفتم، ولی معروف شد. خانواده داماد آمده بودند قم، منزل پدر عروس نشسته بودند و گفته بودند که حالا مهریه چقدر؟ پدر عروس گفته بود ۵ سکه. طرف خانواده داماد گفته بودند ما چند تا عروس داریم، همه را چهارده سکه کردیم، این هم چهارده سکه باشد. فوراً پدر عروس گفته بود پاشید هر جا میخواهید عروس پیدا کنید. عروسی که چهارده تا سکه باشد پیدا کنید. اگر دختر من را میخواهید ۵ سکه. حالا شما گفتید «تفویض»، خب اگر داماد اینطور دامادی باشد که پدر زن دارد میگوید ۵ تا، اگر نمیخواهید هم پاشید بروید. این داماد شرط کند برای خودش تفویضی را، که بعداً فسخ کند و به ۱۴ تا برگرداند. وقتی شما گفتید که نمیشود، من یادم آمد که چرا نمیشود؟! پدر زن گفته بود پاشید بروید. واقعاً ها، جدی گفت پا شید بروید. الآن هم الحمد لله چند تا اولاد دارند و خیلی خوب. منظور اینکه پدر محکم گفته بود ۵ تا، اگر نمیخواهید پا شید بروید.[3]
برو به 0:30:15
شاگرد: نسخه مهذّب هم که خیار الثلاث دارد، در پاورقی جمعی از مصححین، آقای سبحانی نوشته « أي ثلاثة أيام كما صرح بذلك الشيخ في الخلاف في مسئلة الخيار في الصداق و قد حكى فيه أيضا … »
استاد: المبسوط و الخلاف و المهذّب.
«نعم لا يصح اشتراطه في العقد اتفاقا»، از اینجا میروند به یک بحث خوبی؛ و آن چیست؟ بهطور کلی خیار شرط است در تمام عقود. قبلاً یک بحثی داشتیم راجع به لزوم عقد. این بحث فقه، بحث کلیِ ساری در بدنه فقه است که شما در عقود میتوانید خیار شرط قرار بدهید. یعنی این مجال را شارع گذاشته که ولو عقدی لازم است، شما بتوانید با یک مدت مضبوطی حق فسخ برای خودتان قرار بدهید، الّا النکاح. حالا وقف و اینها، آنها هم از عقودی است که … ؛ مثلاً در وقف هم خیار شرط نمیآید یا مثلاً در صدقه هم خیار شرط نمیآید چون قصد قربت در آن است. قصد قربت با شرط فسخ تناسب ندارد، وقف هم همچنین. وقف هم قیدش قصد قربت است. نکاح هم شائبه عبادیت دارد. چون شائبه عبادیت دارد -راجع به عبادیتش هم بحث کردیم- به همین جهت در نکاح، خیار شرط نیست.
اینها موانعی است از بیرون در عقود خاص و الّا فی حدّ نفسه، یکی از پربارترین خیارها که شما سر جایش میتوانید از نظر فقهی چیزهای مهمی برایش بار بکنید خیار شرط است و توسعه هم دارد. اگر شرط فاسد بود، جایش نبود یا امثال اینها، مفسد عقد هست یا نیست، که حالا آن بحث پشت صفحه میآید.
فعلاً ایشان میفرماید ما از این ناحیه مشکل نداریم که در نفس عقد نکاح، خیار شرط نمیآید. نمیتواند برای خودش حق فسخ قرار بدهد. مطالب خوبی هم فرمودند که حالا سریع میخوانم.
«نعم لا يصح اشتراطه»، خیار الشرط «في العقد اتفاقاً في كشف اللثام و غيره، و قد أومأ إليه المصنف بقوله: “خاصةً “ »، یعنی در نکاح نه، فقط در مهر«لأنه ليس معاوضة محضة»، نکاح، معاوضه محض نیست که بُضع عوض باشد و مثلاً مرد هم پول به ازایش بدهد.
«و لذا لم يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه»، اصلاً علم به آن معقود علیه لازم نیست؛ نه زن لازم است مرد را دیده باشد و نه مرد لازم است زن را دیده باشد. این واقعاً خیلی مهم است که … سیره متشرعه، حسابی در زمانهای قدیم هم همین بود. ما بچه بودیم معروف بود که اوّل لحظهای که عروس داماد را میدید، داماد هم عروس میدید -رسم جدید است که الآن میروند مینشینند، مسئله شرعیاش جائز است- ولی رسم آن بدنهی متشرعه این بود که میگفتند بعد از آنکه عقد کرده بودند، یک آینه جلوی هر دو میگذاشتند، اوّل بار عروس داماد را در آینه ببیند و داماد هم عروس را در آینه ببیند. لازم نیست قبلاً دیده باشد، واضح است؛ ولو شرعاً جائز است. یعنی رسم حسابی بود، که حرفها داشتند. ما طفل بودیم، دیدیم. نمیدانم شما هم اینطور چیزهایی را دیدید؟
شاگرد: تدلیسهایی را میفرمایید که دختر دومی را نشان میداد، بعد اولی را میداد؟
برو به 0:35:00
استاد: بله، تدلیسها از لوازم کار بود و چیزهای دیگر که از این حساب، اصلاً نیاز نبود.
آن آقا هست، الآن هم الحمد لله خیلی بیت خوب، طلبه و اولاد مفصل. پدرش هم از روحانیون خیلی موجه یزد است، خدا رحمتشان کند.خودش میگفت من در خانه خواب بودم، آمدند بالای سرم، گفتند سید علی بلند شو. پدرش او را جایی میبرد، این طرف و آن طرف. گفتند کار نداشته باش، بیا برویم. میگفت آمدم، دیدم سفره عقد آماده است. الآن همینجا قم ساکن است. از آن عیالش هم نقل کردند که گفته بود جایی بودم، همشیرهام آمد و گفت مادر با تو کار دارد. آمدم گفت بابایت با تو کار دارد. رفتم دیدم سفره، گفتند بیا برو بنشین سر سفره عقد. خود پدرها صحبت کرده بودند، خلاص دیگر، تمام. کار نداشته باش و بیا برو سر سفره. از اینها خیلی زیاد بود، مفصل.
اینکه فرمودند: «لأنه ليس معاوضة محضة، و لذا لم يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه برؤية و لا وصف رافع للجهالة»، خیلی است! حتی وصفی که رفع جهالت هم بکند نیاز نیست. چرا شارع این کار را کرده؟ به خاطر اینکه امر نکاح همینطوری که بسیار امر مهم است؛ اما از لوازمِ عظمت و بزرگی نکاح نزد شارع، تسهیل احکام است. فوری راه را نمیبندد. خیلی از این جهت مهم است. در هیچ معاملهای شارع چنین اجازهای نمیدهد. غرر است، دعوا پیش میآید. اما امر نکاح این دعواهای این چنینیاش هم طوری بوده که شارع ترغیب کرده.
شاگرد: این با آن حکمی که میگویند خانم لباس نازک بپوشد تا خواستگار ببیند، منافات ندارد.؟
استاد: آن جواز است. آنها که گیری ندارد. قبلاً هم گذشته در همین جلد، به مُرید النکاح جائز است. حتی تا آنجا جلو میرود که بدن لختش، هم قول دارد. در عروه هم آورده، در اینجا نمیدانم.
شاگرد: …. .
استاد: ایشان هم که قائل هستند، چون قولش بوده که میتواند ببیند، جائز است. شرط صحت نکاح نیست. ببینید چقدر احکام پخته و جا گرفته است و همه جهات ملاحظه شده! میخواهید ببینید جائز است، بروید تا آنجایی که واقعاً مرید نکاح هستی، ببین، جایز هست. اما اینکه بگوییم اصل باشد، شرط است ببیند، شرط است توصیف کنند، نه. خب برای مرد نامحرمی توصیف کنند یک خانمی را که مخدّرة فی الحجله هست، درپشت پرده است و احدی او را ندیده، به صرف اینکه او میخواهد نکاح کند برای او توصیف کنند؟! تشبیه بالمرأة المؤمنة. اصلا ببینید شارع چطور فرموده. شرط نیست. اصلاً میخواهید نکاح صورت بگیرد تا مرز آخر هم برود، آخر کار که همدیگر را دیدند، لوازمش را بعداً بار میکند. اگر نخواست، طلاق میدهد. اگر زوجه نخواست، مهرش را میبخشد، طلاق خلع میدهد.
شاگرد: اینها فضای جواز است دیگر، وگرنه فضای مطلوب که این نیست. یعنی اینکه افراد همدیگر را بشناسند مثلاً کفو باشند و در این کفویت باید یک جور شناسایی طرفینی حاصل بشود، ممکن است بگوییم در شریعت خوب است و مذاق شریعت این است یا نه، همان کفویت را پدرها تشخیص بدهند خوب است. الآن مسئله روز است دیگر.
استاد: بله، اما روزش فرق میکند! با اینکه روی حساب سن من، خیلی از آن نگذشته، من کوچک بودم، این یک چیز بسیار متداولی بود. الآن همین که عرض کردم، که گفتم پدرش گفتند آسید علی پا شو برویم، خیلی از من کوچکتر است. ولی پدرش این کار را انجام دادند. رفتند با پدر عروس صحبت کردند، سفره عقد را که پهن کرده بودند، رفت پسرش را از خواب بلند کرد و گفت پاشو برویم. آن هم صدایش زدند بیا و تمام، سفر سفره عقد. دیگر هم چه کسی جرأت میکرد بگوید نه. شوخی میکنم ولی اینطوری بود. اینکه مرسوم عمومی بود. حالا شما ممکن است از پیرمردهایی که میشناسید بپرسید. اینکه میگفتند آینه بگذارند برای این بود که اوّل لحظه که داماد و عروس خجالت میکشند به همدیگر نگاه کنند، از آینه همدیگر را ببینند.
برو به 0:40:00
یعنی تا این اندازه همدیگر را ندیده بودند که در آینه همدیگر را ببینند. یعنی یک رسم جا گرفته حسابی بود. آینه شمعدان الآن هم هست. از چه وقت در آمده؟ در چیزهای شرعی ما نداریم. من جایی برخورد نکردم. شما دیدید که مثلاً بگویند در مجلس عروسی مستحب است که آینهای باشد؟ این برای بعدها بوده. آینهای میگذاشتند که اوّلین دفعه در آینه رویشان بشود مستقیم نگاه کند و او را ببیند. برگردد، خجالت میکشیده نگاه کند. این اندازه حالت عفاف و احترام به ضوابط محرم و نامحرم بوده است. گمان نمیکنم آنچنانکه شما میگویید، مطلوب شرع نباشد!
شاگرد: نگفتم مطلوب شرع نباشد. الآن سؤال ما این است، اینکه رافعِ جهالت و اینها نباشد، این نبودنش مطلوب شارع است؟ یک موقع شما میگویید شارع به این راضی است به خاطر یک مسائل کلی اجتماعی. اما یک موقع میگوییم اصلاً شارع این را میپسندد.
استاد: نه، لسان روایت بود. گفتند چرا، میتوانی او را ببینی، حضرت فرمودند «یشتریها باغلی الثمن»[4]. درست است؛ ولی لسان همین حدیث را ببینید. میگوید اگر طالبی، داری میخری، داری هزینه میکنی، خب برو، او را ببین. اما اگر میخواستند بگویند که این مطلوب ماست، به نحوی که مصالح نوعیه بر آن متفرع است، شرط میکردند. مثل اینکه در بیع شرط کردند. چرا «نهی رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم عن بیع الغرر»؟
شاگرد: نمیگویم شرط کنند. سؤالم این است که مذاق شارع در توسعه اجتماعیمان این است که به این سمت برویم که همدیگر را بشناسیم، یا به این سمت نرویم؟
استاد: اندازهای که من میفهمم این است، اگر به سمتی برویم که زوجین حال طوع داشته باشند، خیلی چیزها را اهمیت ندهند -واقعاً اینطوری است- این مطلوب شارع است. بله، اگر در فضایی هستیم که خلاصه برایشان مطرح است، به محض اینکه میبیند نپسندید، سر ناسازگاری دارد، باعث اشک چشم میشود برای خودش، برای پدرش، برای مادرش؛ یا داماد سبب اشک چشم برای اطرافیانش، برای زنش میشود. اگر اینطوری است، فرمایش شما جا دارد، شارع میگوید بروید کاری بکنید که این لوازم را نداشته باشد.
اما اگر ببینیم در هزارتا ازدواج، ۹۵۰ تایش حال طوع دارند، اینها برایشان اهمیت ندارد. میگوید زنی میخواهم اهل زندگی باشد، این هم زن است دیگر، دارد زندگی میکند. اینطور نباشد که بعد قیامت به پا کند. واقعاً هم قدیمها اینطوری بودند. یعنی وقتی پدر و مادر میرفت، مادرش میدید، میپسندید، تمام بود. میگفت پسندِ مادر من، پسند من است. کسی که دربند اینها نیست، به نظر شما این خلاف ذوق شرع است؟ نه گمان نمیکنم. اتفاقاً اینطور روحیات، نشرش، فرهنگسازیاش مطلوب شارع است. ولی وقتی آن طرفش باشد، درست است.
علی ای حال میفرمایند: «لم يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه برؤية و لا وصف رافع للجهالة، و يصح من غير تسمية العوض و مع العوض الفاسد»، با همه اینها، جائز است. «و لأن فيه شائبة العبادة»، قبلاً این را بحث کردیم. «التي لا يدخلها الخيار»مثل وقف و صدقه، خیار شرط در آن نمیآید، چون عبادت است. نکاح هم شوب عبادیت دارد، پس خیار شرط در اصل خود نکاح نمیآید.
حالا ابتذال المرأه هم بعداً میآید، آن هم همین است. علی ای حال زن ،آن عفت را، آن تحجّب را، آن حفاظِ خودش را کنار گذاشته شده، زن یک کسی شده. خود اینکه خیار شرط در اصل نکاح قرار بدهند، پایین آوردن شأن زن است. پایین آوردن آن عفاف و حفاظ بر آن شأن زنانگی است که شرع برای زن قائل است، برای مرأه مؤمنه قائل است. لذا میگویند نکاح شد، تمام. به شما اجازه نمیدهیم خیار فسخ داشته باشید. چون حالش ابتذال المرأه است. شأن او پایین میآیند.
«و لأن فسخه باشتراط الخيار فيه يفضى الى ابتذال المرأة و ضررها»، اینها از حیث بحثهای علمی و مناقشاتش، هر کدام دارند وجوه را میگویند؛ و الا برای خود مرأه هم شما دارید نفی میکنید. خب اگر این دلیل است، شما بگویید زن خودش حق خیار داشته باشد، مرد نداشته باشد، چون مرد که مانعی ندارد. و حال آنکه همین استدلال ایشان، ابتذال المرأه، به نحوی در بسیاری از شرایط، برای مرد هم هست، یعنی مردی که زنی او را نخواست و حق فسخ اعمال کرد، آن شأنِ مردیاش، به عنوان یک زوجِ قابل برای عقد نکاح پایین میآید. میگویند این، دو تا زن از او طلاق گرفتند. دو تا زن، نکاحش را فسخ کردند. آن هم هست؛ ولی ایشان ابتذال المرأه را گفتند، که برای بحث ما اولویت دارد.
برو به 0:45:35
«و لهذا وجب بالطلاق قبل الدخول نصف المهر جبراً له»، یعنی جبرِ این حقی که از زن ضایع شده که علی ایّ حال عقدی برایش صورت گرفته و نامحرمی محرمِ او شده، به نحوی که آن تشبیب و چیزهایی که حِفاظ او بوده، از بین رفته. لذا میگویند نصف مهر را لااقل به او بدهید، به همین اندازه. «نصف المهر جبراً له»، جبرِ این ابتذالی که بر او شده.
«بل في قوله عليه السلام في خبر أبان: «كان تزويج مُقام»» که روایتش را قبلاً خواندیم، «إشعار به» که تزویج مقام برای این است که اگر مدت را نگویی، میشود تزویج مقام. یعنی اینطور نیست که شما همینطوری بروی زن را زن بکنی، نیتت هم متعه باشد، بعد هم تمام، هیچ نگویی. اگر نگویی، احترامِ او و عدم ابتذالش مقتضی دوام است و اینکه دائماً برای تو، زن باشد. «كقوله عليه السلام في غيره: «تزويج البتة» و نحو ذلک» که مقدمات النکاح.
شاگرد: روایت امیر المؤمنین چیست؟
استاد: «تزویج البتّةَ» گفتند باب 43 مقدمات نکاح، حدیث ۳.
شاگرد: «تزویج الْبَتَّه» هست.
استاد: «البَتَّه» هم همان است. «بَتّ» به معنای قطع است. «البتَّةَ» یعنی قطعاً. اما آنجا قبلش چیست؟
شاگرد1: عن زرارة بن أعين قال: «سئل أبو عبد الله ع عن الرجل يتزوج المرأة بغير شهود فقال لا بأس بتزويج البتة فيما بينه و بين الله إنما جعل الشهود في تزويج البتة من أجل الولد لو لا ذلك لم يكن به بأس»[5] به قول ایشان، در اینجا تعبیر «بَتَّه» دارد.
شاگرد2: البته، همزهاش همزه قطع نیست؟
استاد: قطع است. چرا؟
شاگرد: وصل نیست.
استاد: وصل نیست، اما چرا قطع است؟
شاگرد: در ادبیات تصریح شده که همزهاش همزه قطع است.
استاد: چرا قطع است؟ «ال» معهود نیست؟ غیر آن است؟ مراجعه میکنیم.
شاگرد: در تمام موارد وصل است.
استاد: در این روایت. در لغت چطور؟ اینجا الآن آمده که آیا شهود نیاز است یا نیست؟
شاگرد: گفتند شهود نیاز نیست.
عن زرارة بن أعين قال: «سئل أبو عبد الله ع عن الرجل يتزوج المرأة بغير شهود فقال لا بأس بتزويج البتة فيما بينه و بين الله إنما جعل الشهود في تزويج البتة من أجل الولد لو لا ذلك لم يكن به بأس». شما میگویید: «البتَّةً»، این میگوید «تزویج البتّةِ»، یعنی اضافه شده. شما میگویید «اَلْبَتَّةً»، تأکید میگیرید.
برو به 0:50:00
استاد: «بَتّ» به معنای قطع است. «البتّةً» یعنی قطعاً، قاطعاً. اینجا هم «تزویجُ البَتَّةِ». «بَتَّ» یعنی «بَتاتاً»، مثل معامله قطعی که میگویند، قطعیه یعنی دیگر رجعت در آن نیست. اگر نکاح با مدت باشد، پایان دارد. «تزویج البَتَّةِ» یعنی آن که پایان ندارد، دائم است. «تزویج البَتَّةِ» در اینجا مُشعِر به چیست؟ مشعر به این است، تعبیر میکنند «تزویج البَتَّةِ» یعنی ابتذال برای او هست. اگر شهود نباشد حضرت فرمودند جائز است بینه و بین الله. اشعاری که به این دارد، چه میشود؟ «إشعار به، كقوله عليه السلام في غيره: «تزويج البتة» و نحو ذلك» که حالت جبر مرأه را میرساند. بینه و بین الله، اینجا جبرش معلوم نیست در این عبارتی که شما خواندید.
شاگرد: عبارتش همین دو خط است. میخواهید برای جلسه بعد باشد.
استاد: بله انشاءالله. آن چیزی که الآن ایشان مطرح میکنند انشاءالله مقدمهاش را نگاه بکنید، مسئله شرط فاسد است که آیا مفسد هست یا نیست. بحثی قبلش دارند که آن هم بحث خوبی است. دنبالهاش هم اینکه شرط فاسد، مفسد هست یا نیست، در جواهر، جلد بیست و سوم است. در حدائق در جلد بیستم است. در مکاسب هم در «القول فی الشروط» که آخر مکاسب است، آن اواخر که دیگر مرحوم شیخ خیلی نرسیدند بعضی شروط را زیاد بنویسند. اواخر مکاسب است. «القول فی الشروط»، بحثی دارند در اینکه آیا شرط فاسد، مفسد هست یا نیست. این بحث خیلی خوبی است. انشاءالله اخبار را نگاه کنید و یک مروری بکنید، یاد آن چند جلسه قبل میافتید که عرض کردم «تصحیح حتی الامکان و ابطال بقدر الضروره». یکی از مواردی که با آنکه عرض کردم تولید محتوا نمیکند؛ ولی ثمرهاش کامل ظاهر میشود. عرض کردم با اینکه تولید محتوا نمیکند؛ اما ثمره آن، سر جایش حسابی در فقه خودش را نشان میدهد، یکی از آنها همین است که تا جلسه بعدی یک نگاهی بکنید با این مطالبی که صحبت شد، ببینیم آن قاعده در شرط فاسد، مفسد است. مرحوم شیخ در مکاسب اوّل اشکال میکنند، قشنگ صاف میبرند به اینکه شرط فاسد مفسد نیست. آخر کار دوباره یک جوری برمیگردانند حرف را و بعدش هم میگویند که و «علی ای حال فالمسئلة فی غایة الاشکال». ختم به این میکنند «المسئلة فی غایة الاشکال». یعنی اینطور مرحوم شیخ کار را تمام نکردند که شرط فاسد مفسد هست یا نیست. چنین فضایی که میگوییم «فی غایة الاشکال»، به نظرم آن قانونی که من عرض کردم، خودش را خوب نشان میدهد، به عنوان یکی از چیزهایی که میتواند آثار داشته باشد. طوری نیست که بگوییم از فقه و ضوابط آن داریم فاصله میگیریم.
و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین
[1] جواهر الکلام (ط. ال قدیمة)، جلد: ۲۹، صفحه: ۱۴۹
[2] المبسوط في فقه الإمامیة، جلد: ۴، صفحه: ۱۹۴
[3] شاگرد: جای دیگر این را شنیدیم که مثلاً ۷ تا سکه، طرف گفته بود نه، باید ۱۴ تا سکه باشد که عقد را رهبری بخوانند. خود داماد اصرار کرده بود که ۱۴ تا سکه باشد.
استاد: یعنی ایشان کمترش را قبول نمیکنند یا بیشترش را قبول نمیکنند؟
شاگرد: بیشترش را قبول نمیکنند. منتها اینها چون شنیده بودند ۱۴ تا، میخواستند همان باشد.
استاد: یعنی میخواستند مطمئن بشوند تا بعد به مشکل نخورند.
[4] « عن محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر ع- عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة أ ينظر إليها قال نعم إنما يشتريها بأغلى الثمن»، الكافي (ط – الإسلامية)، ج5، ص: 365
[5] الكافي (ط – الإسلامية)، ج5، ص: 387
دیدگاهتان را بنویسید