مدرس : استاد یزدی زید عزه
شماره جلسه: 44
موضوع: فقه
بسم الله الرّحمن الرّحیم
طبق چهار تا روایتی که داشتیم، دو تایش دلالتش خوب بود در اینکه نطق موضوعیت پیدا بکند. «خوب است» یعنی با بحثهایی که صورت گرفت، خروجیاش با محتملاتِ همهی اینها از حیث ظهور خوب بود که نطق، تکلم، موضوعیت پیدا بکند. اما اگر ما از این ظهور به خاطر دو تا روایت دیگر دست برداریم، این، دور رفتن نیست. داریم جمع میکنیم بین دو تا روایت. حالا هم که میخواهیم جمع کنیم نکته دوم عرض ما این است که ما در مقام جمع، میخواهیم از قرائنِ روایات و ادله اثباتیه، درجهی موضوعیتی که در آن دو تا روایت هست، و ما در مقام جمع، دست از ظهورش به اندازهی جمع برداشتیم، درجه موضوعیتش چه اندازه است؟
این بود که لذا ما برگشتیم به صحیحه ابن ابی نصر، عرض کردم با اینکه ما متمکن از توکیل هستیم و شارع هم طبق آن دو تا روایتِ زراره فرموده «ما لم ینطق» و به نطق موضوعیت داده؛ اما در عین حال در آن روایت، حضرت اوّل کتابت را برای اخرس پیش کشانده و در روایت صحیح ثمالی هم حضرت در عین حالی که گفتند حرف بزند، یک بدل برای حرف زدن گذاشتند و خودشان فرمودند که «حرف بزند او یکتب»، «خودش بنویسد و هو یرید».
لذا با مجموعه اینها میخواهیم این را نتیجه بگیریم که ما از مجموع این ادله میفهمیم که موضوعیتِ نطق در کلام شارع، آنچنان درجه بالایی از موضوعیت که شارع به هیچ وجه دست از آن برندارد یا بگذارد برای مواضع کذا، اینطوری نیست. با سهولتِ توکیل، باز میگوید خودت بنویس. این چیزی است که در عرفِ ظهورات و استظهارات عقلائیه، عقلاء جلوی ما را نمیگیرند. فرمایشاتِ شما، آنهایی که راجع به اخرس فرمودید، در ذهن من هست، حرفی هم نیست؛ ولی باز هر چه فکر میکنیم میبینیم عرف عقلاء میگویند اگر اینقدر لفظ برای شارع موضوعیت داشت، باید میگفت چون اخرس با اشاره حرف میزند حالا دیگر من گذشتم؛ با وجود سهولت توکیل. این میبینیم خیلی قوی هست، از این ناحیه. نه دست برداشتن از اصل موضوعیت، بلکه درجهی موضوعیت. چون برای ما در فضای فقه، آن درجات مهم است. یعنی شارع وقتی نطق به لسان را طبق آن دو تا روایت قرار داده، چه اندازه برایش هزینه میکند؟ چه اندازه میفرماید نه، من دست برنمیدارم؟ متشرعه بروند تا فلان مرز؟ الآن اینجا میبینیم با سهولت توکیل میگویند بنویس. پس این استظهاری است که تنقیح مناط نیست. توسعهای است که کاملاً خیال میکنیم استظهارش عقلایی است. این حاصل عرض من بود در دو تا نکته.
ما در مقام جمع، از مولا دور نشدیم. بله، اگر ظهور کلام مولی را در یک ظهورِ منفرد بشکنیم، داریم از مولی دور میرویم؛ خلاف مرام مولی، بدون حجت داریم مشی میکنیم. اما اگر دو تا کلام از مولی داریم که به خاطر این دو تا، از ظهور یکیاش دست برمیداریم، این دست برداشتن، عینِ نزدیک شدن به مولی است، نه دور شدن. چون در مقام جمع هستیم. و در مقام جمع هم در ما نحن فیه، آن چیزی که دنبالش هستیم این است که ببینیم شارع که میگویند «ما لم ینطق بلسانه»، چه درجهای از موضوعیت دارد؟ چقدر پایش میایستد و میگوید «ما لم ینطق»، من موضوعیت دادم به نطق، دست از آن برنمیدارم. این خیلی مهم است. در جاهای مختلف شرع، ادله اثباتی در این جهت مهم است. البته ما اگر در مقام جمع نبودیم، وقتی میگفتیم موضوعیت، دست از آن برنمیداشتیم. چون دلیل دارد، میگوید موضوعیت، چه کار دارید درجهاش چقدر است؟! اما قرار شد که در مقام جمع هستیم. قرار شد در مقام جمع هستیم بین دو دسته روایت و به خاطر این جمع، از این… این حاصل آن جلسهای که عرض کردم با این دو تا نکته. اگر رویش فرمایشی، نکتهای، خودتان بحث کردید یا مطالعه فرمودید، چیزی هست، بفرمایید ما هم از محضرتان استفاده کنیم، وگرنه برویم بحث بعدی.
برو به 0:05:05
المسئلة الثانیة، صفحه ۱۴۶ یک نکته دارد. مطالبش مهم نیست. در نکاح رشیده حضور ولی شرط نیست علی الاصح، بسیار خوب. حضور شاهدین شرط نیست. سنیها در نکاح، حضور شاهدین را لازم میدانند، در طلاق نه. روایتش هم هست. حضرت فرمودند قرآن میفرماید برای طلاق شاهد بگیرید. کتاب خدا را کنار گذاشتید، در نکاح که خدا نفرموده، لازم میدانید! لذا در شیعه، نکاح مشروط به اشهاد نیست. به خلاف طلاق که مشروط به اشهاد است.
فقط یک نکته در بحث ما هست. میفرمایند که « لا يشترط عندنا في شيء من الأنكحة الدائم و المنقطع و التحليل و الملك» که چهار نوع نکاح است، «حضور شاهدين خلافا لما عن العامة و لابن أبى عقيل منا» فقط یکی ایشان. ابن عقیل، به نظرم از ابن جنید هم جلوتر باشد، یک کمی. «فاشترطه في الدائم». چرا؟ «لخبر ضعيف موافق للعامة محمول على الاستحباب». کسی که نمیگوید اشهاد بد است، خیلی هم خوب است. فقط مستحب است. شرط صحت نکاح نیست. «لقصوره عن معارضة ما يقتضي الصحة من إطلاق الأدلة و غيره من المعتبرة المستفيضة، و لذا حكى الإجماع على خلافه» تا اینجا.
«و حينئذ فلو أوقعه الزوجان أو الأولياء سرا جاز»، یک نکتهای اینجاست. میگویند که پس بنابراین نزد شیعه وقتی اشهاد شرط نشد، اگر ایتمار کنند، تواتئ بر کتمان کنند، «تآمرا بالكتمان»، یک چیز اضافهای است. ما میگوییم بله، عقد نکاح، شرط صحتش اشهاد نیست. شما میخواهید از عدم شرطیة الاشهاد نتیجه بگیرید که اگر شرطِ کتمان کنند، دو تایی ازدواج میکنند، میگویند شرط میکنیم به احدی نگویی. فقط خودت بدانی و من. شرط کتمان، مآمره، تآمر کنند. تآمر یعنی یک نحو با همدیگر قول و قرار گذاشتن. قول و قرار میگذارند که هیچ کس نفهمد، کتمان کند. «وَ لكِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاَّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفا»[1]
شاگرد: آن مربوط به مقام قبل از ازدواج است.
استاد: بله، خطوه است. خطوة النکاح، نه عقد و بعدش. این نکتهای است.
اگر ما بگوییم که شرعاً میتوانند شرطِ کتمان کنند، تآمر به کتمان کنند، آیا این عقد، اینجا هم اشکال ندارد؟ اشهاد، شرط نیست؛ اما آیا شرطِ تآمر مبطل نیست؟ ملازمه ندارد که چون اشهاد شرط نیست، پس تآمر و شرط تآمر مشکلی نداشته باشد. این جداست. شما نمیتوانید از عدم اشتراط اشهاد برای صحت نکاح، نتیجه بگیرید عدم مانعیت ایتمار را، اشتراط را. اگر نتیجه بگیرید، از نظر بحثی…
قانونش را هم الآن به نظرم اجرا میکنند؛ میشود خلاف شرع. شما میگویید محکوم است مثلاً به مجازات، کسی که عقد متعه را ثبت نکند. الآن این قانون شد یا نشد؟ یک وقتی خیلی بحثش بود که حتماً باید نکاح متعه را ثبت کنند. قانون نشد؟
شاگرد: دنبال هستند که قانون بشود.
برو به 0:10:00
استاد: میدانم یک وقتی خیلی داغ شد، نزدیک به تصویب هم رسید. اگر اصلاً شرطشان این است، بگوید که من نمیخواهم کسی بفهمد و شارع هم این را به آنها اجازه داده، شما که شرط میکنید، نکاح را، به اینکه حتماً اعلان کنند، آیا این شرط خلاف شرع نمیشود؟ یعنی شارع، جواز کتمان را، اشتراط کتمان را اجازه داده. شما میگویید واجب است، لازم است ثبت کنید، اعلان کنید. حالا اشهاد بگیرید یا نگیرید. هم آن ملازمه اوّلی را و هم آن خلاف شرعیت دومی را عرض میکنم، آیا اینگونه هست یا نیست؟ به عنوان طرح بحث دارم عرض میکنم.
شاگرد: خلاف مقتضای عقد که نیست.
استاد: اشهاد یا کتمان؟
شاگرد: اشهاد یا کتمان، منافاتی با حقیقت نکاح ندارد.
استاد: منافاتی با حقیقت نکاح ندارد. اما در روایات هست، فریقین نقل کردند که یک طوری حضرت فرمودند که فرق بگذارید بین زنا و نکاح. آن تعبیر معروف که حضرت فرمودند زنا معمولاًمخفی است. زانیین خوش ندارند کسی بفهمد. حضرت فرمودند فرق نکاح و زنا در همین است که «دفّ»، بزنید، بکوبید. دفّی هم که میگویند یعنی سروصدا به پا کنید که این الآن دیگر زوجهی این است. اگر ما بگوییم اشهاد که شرط نیست، بنابراین کتمان و اصرار و سِرّ کردن هم اشکال ندارد؛ یک نحو دارد از آن اصلِ چیزی که افتراق نکاح است از زنا، دارد فاصله میگیریم. من عبارت را بخوانیم تا ببینیم بین اینها ملازمه هست یا نیست.
میفرمایند «و حینئذٍ». «حینئذٍ» یعنی وقتی گفتیم که اشهاد، شرط نکاح نیست. «و حینئذٍ فلو اوقعه الزوجان»، نکاح را ایقاع کردند «او الاولیاءِ»، اولیاء آنها، «سرّاً»، مخفیانه، «جاز کغیره من العقود». مخفیانه خانهاش را میفروشد. لزومی نکرده شاهد بگیرد. «لما عرفت» که شرطش اشهاد نیست. «ولو تآمرا بالکتمان لم یبطل»، ولو قرارداد کنند، با همدیگر طوری سرّاً شرط کنند، آیهاش چیست؟ یک جایی دارد که با همدیگر چه کردند که آن آلِ فلانی آمد، خبر داد که قوم دارند بر علیه تو برنامهچینی میکنند.
شاگرد: «وَ جاءَ رَجُلٌ مِنْ أَقْصَى الْمَدينَةِ يَسْعى قالَ يا مُوسى إِنَّ المَلَا يَأْتَمِرُونَ بِكَ لِيَقْتُلُوكَ فَاخْرُجْ إِنّي لَكَ مِنَ النّاصِحينَ»[2]
استاد: « إِنَّ الْمَلأَ يَأْتَمِرُونَ بِكَ لِيَقْتُلُوكَ» ایتمار یعنی یک کار مخفیانه انجام دادن که با همدیگر قرارداد میکنند یک کاری انجام بدهند. الایتمار، «يَأْتَمِرُونَ بِكَ لِيَقْتُلُوكَ». مخفیانه دارند با همدیگر قرارداد میکنند که شما را بکشند. اینها هم با همدیگر مخفیانه عقدی را ایقاع میکنند که احدی نفهمد. لذا هم وقتی در خارج حاضر میشوند، احدی نمیداند این آقا زوجِ او هست، او هم زوجه او هست. ولی خودشان خبر دارند. شاید تا بمیرند هم هیچ کس نفهمد. این باطل نیست.
آیا ملازمه هست یا نیست؟ این یک. خودِ مطلب فی حدّ نفسه با ادله فرق بین زنا و نکاح …، چون یادم نبود، ادله را نگاه نکردم. از حافظهام عرض میکنم. «فرق بين النكاح و السفاح ضرب الدف»[3]. اینطور مضامینی هست. اگر یادم آمده بود که میخواهیم وارد این بشویم مفصلتر نگاه میکردم. علی ای حال این چیزی است خودش. آیا این باطل هست یا نه؟
اوّل، ملازمهاش را، گمان نمیکنم ایشان که فرمودند «حینئذٍ سرّاً جاز»، «سرّا» یعنی بدون اشهاد، این را ما قبول داریم. «حینئذٍ» را هیچ مشکلی نداریم که «اوقعها سرّاً»؛ اما آن «ولو تآمرا بالکتمان». «تآمرا» یعنی اشتراطِ عدم الاعلان، اشتراط عدم الاشهاد. این شرط چطور؟
برو به 0:15:05
دنباله عبارت را ببینید:
«و لو تآمرا بالكتمان لم يبطل عندنا خلافا لمالك»، مالک چطوری گفته؟ او از سنیهایی نبوده که بگوید اشهاد شرط است. فتوای او این است: «فإنه و إن وافقنا على عدم اشتراط الإشهاد»، مالک میگوید اشهاد شرط نیست، «لكن شرط عدم تواطئهما على الكتمان»، گفته نبایست شرط کنند بین خودشان که … شاید «تواطئ» به معنای اشتراط منظورش باشد؛ والّا صرف «تواطئ» که حکم شرعی نمیآورد. شاید شرط ضمن عقد منظورش باشد از حیث کلاس فقه خودشان. «تواطئ» یعنی اگر اشتراطِ کتمان بکنند، باطل است. این را مالک گفته.
ما از قول امامیه به عدم اشتراطِ اشهاد میتوانیم کامل استفاده کنیم که «فلو اوقعه سرّاً جاز و صحّ»، اما از این نمیتوانیم استفاده کنیم که «فلو اشترطا»، شرط کردند بین خودشان «الکتمان» را، این هم پس صحیح است. این را باید با ادله دیگر، با اصل برائت، با اصالة الصحه، با یک چیزهای دیگری درست کنیم. یا آن اصلهای اصالة الفساد در عقد که باید از گیرِ آنها هم در برویم. چون اشتراط کتمان یک چیز علاوهای است بر صرف عدم اشتراطش. این برای گام اول. حالا آیا مبطل هست یا نیست؟ طبق مقتضایش هست یا نیست؟
ایشان فرمودند از حیث فتوایی که «عندنا»، یعنی از حیث فتوای امامیه مشکلی ندارد. یعنی شرط کتمان هم بکنند اشکال ندارد، خلافاً لمالک. حالا که اجماع داریم، دلیل داریم، پس روشن است که محتاج به اصالة عدم الفساد و اینها نیستیم. اما در این مرحلهاش هست که آیا شرطِ کتمان کردن با آن فرمایش حضرت که به اعلان، فرق بگذارید بین نکاح با سفاح، در بعضی روایاتش بالدفّ بود. بعضیهای دیگر را هرچه فکر کردم، عبارت یادم نیامد که حضرت صریحاً میگویند «اعلنوا»، «اعلنوا النکاح»، اینطور تعبیری. چون وقتی نکاح را اعلان میکنید فرق میافتد بین زنا با نکاح.
شاگرد: بحث نکاح دائم نیست؟ در متعه هم هست؟ در روایت متعه داشتیم که مخفیانه … به حضرت گفت میخواهم کسی نفهمد. دو نفری هستیم، چه بگوییم؟ حضرت منع نکردند.
استاد: در دائمش هم نیست. «اعلنوا النکاح»، اگر نکاح میخواهد از زنا جدا بشود، در متعه و دائم فرقی نیست. میخواهد از زنا جدا بشود، خب متعه هم باید از زنا جدا بشود. اگر حکمتی است و فضیلت است و اینها، در متعه هم خوب است، یعنی در متعه هم «اعلنوا». ولو به فرمایش شما بعضی مواقع، حکمت بیرونی اجازه نداده. فضیلت نفسیِ اعلان و جدا شدنِ متعه از زنا، اقتضاء میکند اعلانش را؛ اما شرایط دیگر اقتضاء میکند که الآن اعلان نشود. منافاتی ندارد؛ یعنی اجتماع فضیلت میشود با عناوین دیگر.
شاگرد: روایتش در دعائم است. «و عنه ع أنه مر ببني زريق فسمع عزفا فقال ما هذا قالوا يا رسول الله نكح فلان فقال كمل دينه هذا النكاح لا السفاح و لا يكون نكاح في السر حتى يرى دخان أو يسمع حس دف و قال الفرق ما بين النكاح و السفاح ضرب الدف»[4].
استاد: این جملهاش خیلی قوی بود که «لا یکون نکاحٌ فی السر». یعنی نکاح سرّ نمیشود. با این اجماعی که داریم، با واضحاتی که از فقه میدانیم، محمول بر فضیلت میشود. روشن است. فضیلتی در درجه بالا که اعلان بکنند و امثال اینها.
شاگرد: بحث را به این سمت ببریم که بر فرض اینکه شرط هم فاسد باشد ما روی این بحث کنیم که شرطِ فاسد، مفسد عقد هست یا نه.
برو به 0:20:00
استاد: تآمر؟
شاگرد: بله، بر فرض اینکه خلاف روایت باشد، کاری به اجماع نداشته باشیم. بیاییم این را بحث کنیم که شرط فاسد مفسد هست یا نه؟
استاد: ظاهراً شرط فاسد در اینجا با این خصوصیات، میتوانیم بگوییم مفسد نیست. «ولو تآمروا» که شرط فاسد باشد و التزام به این شرط هم بر طرفین لازم نباشد؛ اما لازم نکرده مفسد باشد. حالا آن بحث که شرط فاسد، مفسد است یا نه، جای خودش. با آن قانونی هم که من عرض کردم، شما به سرعت بخواهید بگویید شارع هر کجا فرموده که شرط فاسد بود، مفسد هم هست؛ این، ابطال کردن زائد بر قدر ضرورت است؛ ولی نه به عنوان تولید محتوا؛ بلکه به عنوان اینکه اگر ما دلیل داریم بر بطلان، بله. اما اگر نبود، آن طرفش موافقِ این روش است؛ یعنی پس شرط فاسد، مفسد نیست. مرحوم شیخ هم در مکاسب خیلی مفصل، در بیع گفتند.
شاگرد: در مکاسب بحث وحدت مطلوب، تعدد مطلوب را مطرح کردند. در این شرط مشروط مطرح میشود، با وحدت مطلوب باشد مفسد است.
استاد: وحدت مطلوب باشد، تقریباً واضح است. یعنی خودش همان ضرورت ابطال است. وحدت مطلوب یعنی اگر این شرط هست قبول است، کار نقطهای است. اگر شرط نیست، هیچ. ضرورتِ ابطال را میرساند طبق نیت متبایعین.
شاگرد: این که کجاها تعدد مطلوب است که پس مفسد نباشد، عرفی است؟
استاد: مواردیاش هست که تعدد و وحدت مطلوبش …، مثلاً آیا شرط، خلاف کتاب و سنت هست یا نیست؟ خلاف مقتضای عقد هست یا نیست؟ و همچنین وحدت مطلوبش به اغراض و یا به تعارفی که بین الناس و العقلاء هست برمیگردد یا نه که حالا آن جای خودش.
در ما نحن فیه اگر قانون تصویب کند خلاف شرع میشود یا نه؟ یعنی الآن روی اجماعی که داریم، «تآمرا، لم یبطل». اشکال ندارد، مشروع است ایقاع نکاح با تآمر بر کتمان، با اشتراطِ کتمان، این مشروع است. شما میگویید ما اجازه نمیدهیم، ممنوع است. ممنوعیتِ حلال شرعی، خلاف شرع نمیشود؟
شاگرد: اگر قانون از این کار نهی کرد … .
استاد: قانون خلاف شرع میشود.
شاگرد1: یا اینکه بگوییم قانون نمیخواهد ابطال عقد را بیان بکند؛ بلکه عقد صحیح است. قانون فقط میگوید من در این ظرف زندگی، این کار را خلاف مقتضای جامعه میدانم، ولو عقد صحیح باشد، ولی من تعزیر میکنم.
شاگرد2: حکم ثانوی باشد.
استاد: یعنی اگر بیایند بگویند این عقد باطل است، ولو قانوناً. یعنی بگویند ما این عقدی که مطمئن هستیم شما این عقد را انجام دادید، ما عقد نمیدانیم، این ظاهراً میشود خلاف شرع. یعنی اگر قاضی بعداً در دادگاه مطمئن شد که این دو نفر مخفیانه و با اشتراط کتمان، عقد متعه را محقّق کردند، بعد قانون بگوید این عقدت باطل است، من شما را زن و شوهر نمیدانم، این میشود خلاف شرع. اینطور اگر تصحیح بکنند، میشود خلاف شرع.
اما همینطور که فرمودید، اگر نیاید ابطال بکند که دست در شرع ببرد. مثلاً بگوید ما به خاطر عناوین ثانویه -مفاسدی که در اسرارها پیش آمده و ما دیدیم- ما الزام وراء حلیت شرعیه میکنیم، الزامی میکنیم برای دفع آن فساد، به عنوان عناوین ثانویه، حکم موضوعی. حکم کلیاش هم باز مشکل است. یعنی بگوییم ما کلاً میگوییم که چون فساد دارد باید اعلان کنند، خب این فساد را شارع نمیفهمیده؟ این فساد که زمان و مکان نمیشناسد، در هر زمانی این بوده. لذا باز به نحو حکم عنوان اوّلی، متفرع فساد نمیشود. به عنوان حکم، نه فتوا، نه تقنین کلی. به عنوان حکم، به عنوان ثانوی و مقطعی، این ظاهراً خلاف شرع نیست که بگوییم ما الآن قرار میدهیم، الزام میکنیم کسانی که میخواهند این کار حلال را انجام بدهند، بیایند اعلام کنند، بیایند ثبت کنند. اینطوری خلاف شرع نیست.
برو به 0:25:15
شاگرد: اینکه اصلاً الزام نکنند، بلکه برای آن طرف مجازات بگذارند، این راحت تر هم هست. بگویند ما کاری نداریم، اما اگر بگیریم، مثلاً اینقدر جریمهاش میکنیم. این ظاهراً دیگر هیچ مشکلی ندارد. شارع اجازه داده کتمان کند، اما ما به خاطر مشکلات اجتماعی مجازات میکنیم. نه اینکه عقد را ابطال میکنیم و…
استاد: خب مجازات بر حلال میشود. مجازات بر حلال مشروع است؟! میگویید به خاطر عناوین دیگرش. عناوین دیگر اگر مقطعی است، میشود حکم. اگر تقنین کلی است، شارع هم اینها را میدانسته، پس چرا حلال کرده؟ ظاهراً نمیشود. آنطور هم نمیشود.
شاگرد: مجازات بر حلال نمیتوانیم داشته باشیم؟ مثلاً همین الان خیلی از قوانین، مجازات بر حلال است.
استاد: حکم مانعی ندارد. میرزا فرمودند که الیوم، استعمال تنباکو حرام است، در حکم محاربه با حضرت بقیة الله.
شاگرد: حکم را نمیگویم. مثلاً قانون چراغ قرمز. عبور از چراغ قرمز فی حدّ نفسه حلال است. شارع که حکم نکرده که از اینجا رد نشود. الان قانون گذاشتند اگر کسی رد بشود اینقدر مجازاتش میکنند. منطقة الفراغ یا هرچه بگوییم، حلال بوده دیگر.
استاد: اینکه «قانون گذاشتیم» یعنی میخواهیم حلیت را ممنوع کنیم یا نه، در محدودهای در طول کار شرع، محدودیت ایجاد میکنیم؟ با آن محدوده ما مشکل نداریم. این حرف دیگری است.
شاگرد:مثلاً در خوردنیهایی که حلال باشد، نمیشود قانون گذاشت که مثلاً در کشور ما این خوردن نباشد؛ آیا موردهای اینطوری همهشان خلاف شرع است؟ انواع قوانین عرفی که میگذارند که مثلاً معاملهی فلان را در ایران ممنوع میکنند.
استاد: ممنوع به خاطر عناوین دیگر مثل شرب توتون؟
شاگرد1: موقت نه. کلی ممنوع میکنند. اینها مشکل دارد؟ کاری که مجلس دارد میکند همین است دیگر. در حلالها دارند قانون میگذارند. عمدهاش این است. اینها اشکال دارد؟
استاد: قانونهای کلی بگذارند که خلاف شرع میشود. یعنی حلال را حرام کنند.
شاگرد1: قوانین راهنمایی و رانندگی، همهاش همین است. یعنی شما فی حدّ نفسه در راه رفتنت، میتوانستی رعایت بکنی. اوّل بروی یا اوّل نروی.
شاگرد2: ثانوی است.
استاد: حکم به عنوان ثانوی عرض کردم مثل فتوا …
شاگرد1: قدیم هم این بوده که مثلاً افراد با درشکه میرفتند. هیچ قانونی هم نداشتیم که این اوّل باید برود یا آن اوّل باید برود. الآن همه با ماشین میروند، قانون داریم اگر این اوّل پیچید، مقصر است. الآن خیلی از قوانین اینطور است. یعنی جنس قانون و جنس مسئله، قدیم هم وجود داشته، کلیتش هم برای قدما واضح بوده، الآن دارند قانون میگذارند. این لزوماً اشکال دارد؟ خیلی جاها میشود پیدا کرد. عمده کار مجلس همین است دیگر.
استاد: نه، هر چه فکر میکنم، صبغه کار مجلس، تحریم حلال شرعی نیست. نمیشود این را بگوییم. الآن خود متشرعه، ناظر کار مجلس هستند. متشرعه، مراجع، علما اینها که ناظر کار آنهایند، میگویند این دارد تحریم میکند حلال را؟!
شاگرد1: به این صراحت نیست. منتها حرفم این است که قانونگذاری یعنی این.
شاگرد2: امام در نامهای به آقای گلپایگانی برای توجیه کار مجلس همین نکته را دارند. آنجا میفرمایند در مجلس یک سری افراد خبره هستند که تعیین مصداق میکنند. اصلاً کار حکم برای شورای نگهبان است. اوّل این را میفرمایند. بعد در نکته دیگر میفرمایند که در شؤونی از حکم، برای تشخیص مسائل ثانویه به مجلس اعتماد میکنیم؛ و الا حکم شرعی را باید شورای نگهبان بدهد.
استاد: شورای نگهبان یعنی چه؟ شورای نگهبانِ اجراء تطابق اینها با قانون اساسی و شرع. یعنی آنها هم باز تطابق با شرع را میزان قرار میدهند؛ نه اینکه خودشان بگویند که این حلال یا حرام شد. باید بیشتر تأمل بکنیم. شما الآن برداشتتان اینطوری است. حکم مانعی ندارد، عناوین ثانویه خیلی وسعت دارد.
حتی در ذهنم هست خیلیهایش معنون به عناوینی میشود که لازم هم نیست. یعنی فقه آنقدر گستردگی دارد که وقتی آن زوایای کلّیاش را شما در نظر میگیرید، هیچ کجا اصلاً جا نمیماند برای اینکه هزینه کنیم با عناوینی که نیازی نیست. گاهی در فقه اینطوری میشود. یعنی ما در فضای فقه، در حوزههایی، از عناوینی استفاده میکنیم که نیازی نیست. هزینه اجتماعی و بازتابش هم بیشتر است. اصلاً نیاز ندارید. این نکته مهم است.
برو به 0:30:35
شاگرد: میشود مثال بزنید
استاد: از بحث فاصله میگیریم. کلیاش را آدم در نظر داشته باشد …، به عبارت دیگر برای مثال میرزا که فرمودند «الیوم استعمال تنباکو حرام است»، یا بدون واژه حرام، فرمودند «در حکم محاربه با امام زمان است». خود این محاربهاش هم اشاره مهمی دارد. در تاریخ کأنّه میرزا ثبت کردند.
حاج آقا میفرمودند که میرزا، دو تا شاگرد حسابی داشتند. آمیرزا محمد حسن در سامرا. معاصرینی داشتند، آمیرزا حبیب الله و آقای شریعت و اینها. آنها معاصرین بودند، شاگردهای شیخ انصاری. مرحوم میرزای بزرگ شاگردهایی داشتند، دو تایشان خیلی سرآمد بودند، یکی آسید محمد فشارکی، یکی آمیرزا محمد تقی شیرازی، میرزای دوم. هر دو بزرگ بودند. اتفاقاً با هم همبحث بودند. آقای آسید محمد اصفهانی خیلی روحیات خاصی داشتند. حرف زدنشان هم طورِ عجیبی بوده که مثل منِ طلبه میگویم خوب است که محضرشان نبودم.
حاج آقا میگفتند که آقای آشیخ عبدالکریم گفته بودند آقای آسید محمد -ظاهراً نجف آمدند- در مجلسی نشسته بودیم، فضلا بودند. آقای آسید محمد یک جمله گفتند. حالا یا نقل نشده یا حاج آقا نمیگفتند. معلوم میشود چیزی بوده که نمیشده بگوید. حاج آقا میگفتند ناقلش حاج شیخ عبدالکریم حائری هستند. فرمودند که آقا ضیاء، بیخ من نشسته بود، به من گفت آشیخ عبد الکریم، آخر در شأن آقا نیست از این حرفها بزند، زشت است برای آقا که از این حرفها بزند. آقای آشیخ عبد الکریم گفتند من صدایش را بلند کردم و گفتم میفرمایند زشتِ شماست که از این حرفها بگویید. گفتند آقای آسید محمد بدترش کردند، گفتند آشیخ عبدالکریم! این حقهبازیها چه چیز است؟! یعنی «از شما بعید است» و «از این حرفها نزنید» و … این حقهبازیها چیست؟ چه بوده که سید… آسید محمد خیلی حالت عجیبی داشتند. در علمیت هم ماشاءالله خیلی بالا بودند.
این را میخواستم بگویم. حاج آقا فرمودند که آقای آسید محمد آمدند پیش میرزای بزرگ صاحب تحریم تنباکو، استادِ خودشان. آمدند نشستند. گفتند که آقای میرزا! شما استاد من هستید، حق استادی بر من دارید، ولی امروز اگر اجازه میدهید، اندازه یک دقیقه این حق استاد و شاگردی را کنار بگذاریم. روحیه خود آسید محمد طوری بوده که خلقشان تنگ شده بود. گفتند اگر اجازه میدهید یک دقیقه این رابطه استاد و شاگردی را کنار بگذاریم. حاج آقا گفتند میرزا گفت بله، بله، هر چه میخواهید، بگویید. تا ایشان گفت بله بله، اینطوری کرد: «سیدِ اولاد پیغمبر! چرا تحریم نمیکنی تنباکو را»؟ حاج آقا میفرمودند ایشان که این را گفت، میرزا دست برد در جیبش، همین نوشته را در آورد. گفت من سحر دیشب سرداب مقدس مشرف بودم …، بروید پخشش کنید. حرف آسید محمد این است. آسید محمد چقدر بصیر و ماشاءالله که اینطور قاطع بودند. میرزا احتیاط میکردند. چون مصدر فتوا بوده، آثارش را نمیدانسته، احتیاط میکرده و مدام طول میداده. دیگر این شاگردِ ایشان، خلقش تنگ شده که بابا دارید معطّلش میکنید. میگوید من دیشب سحر آنجا بودم و توسّل کردم و بروید پخش کنید. این را حاج آقا میفرمودند. این تکه اخیرش را من دارم طلبگی عرض میکنم. عرض میکنم خود میرزا در عبارت، یک چیزی گذاشتند که در تاریخ بماند که این تحریمِ من به یک جایی بند بود. چرا؟ چون میگویند «الیوم استعمال تنباکو به منزله محاربه با…». شما از کجا میدانید؟
لا اقل بگویند من مجتهدم، تشخیص من این است که این حرام است، اما اینکه بچسبانید به محاربه با حضرت …؛ کانّ اشارهای کردند به اینکه این بیش از یک حکمِ منِ مجتهد است. یک جایی پایش بند دارد. شاهدش هم این نقلی است که حاج آقا میگفتند. میگفتند من دیشب مشرف بودم و در حکم محاربه است. شوخی نیست. آدم خیلی راحتتر میتواند حکم بدهد. به عنوان یک مجتهد بگوید من حکم میکنم…
برو به 0:35:35
منظور اینکه اینطور حکمها میشود، مانعی ندارد. ولی اینکه بخواهند کلی بگویند، نه، میشود تشخیص. میرزا نمیتوانستند بگویند که الیوم استعمال تنباکو به عنوان فتوا حرام است، آن خلاف شرع بود. به شارع چیزی را نسبت میدادند که او حرام نکرده بود.
شاگرد: این رابطه مثلاً یک عنوان شرعی است، شارع برای این، عقاب اخروی نگذاشته. آیا اصلاً صحیح است قانونگذار برای این، عقاب دنیوی بگذارد؟ یعنی میخواهم بگویم منعی وجود دارد؟
استاد: به عنوان حکم میگویید یا کلی؟
شاگرد: به عنوان حکم. یعنی منظورم این است که گاهی وقتها آدم احساس میکند اگر شارع عقاب اخروی نگذاشته، به چه دلیلی ما عقاب دنیوی برایش بگذاریم؟
استاد: یک معنایی داریم، حلال. حلال مقابلیِ ثنائی. حلال است یعنی لیس بحرام. اما یک وقتی که میگوییم حلال، حلال بالمعنی الاخص است؛ یعنی شارع با ملاحظهی همه چیزها گفته این، نه مکروه است، نه حرام است، نه واجب است. حلال به معنای مباح بالمعنی الاخص است. اگر این دومی باشد، فرمایش شما قوی میشود. یعنی شارع با عنایت به ملاحظهکاری، هیچ کدام را مندرج تحت آنها نکرده، حالا ما بیاییم عقاب هم برایش قرار بدهیم؟ اما اگر حلالی که شارع فرموده، حلال یعنی لیس بحرام، این مانعی ندارد که در شرایط مختلف کاری بشود که حتی به مرحله وجوبِ منع برسد. وجوب منع به خاطر عناوین دیگر. آن دیگر مانعی ندارد. این برای بخش اول.
بخش دوم، هم یک بحث خیلی خوبی اشاره کردم، که فوایدش در اینجا ظاهر میشود. عرض کردم ملاک اجتماع امر و نهی، یک ملاک بسیار ظریفی است، ساری در کل فقه است، در همه عناوین. یعنی مواردی هست که پیش میآید، ۵ تا حکم جمع میشود. واقعاً ۵ تا. اجتماع امر و نهی فقط واجب و حرام است؟ واقعاً ۵ تا جمع میشود، یعنی دقیقاً در یک عمل خارجی. در اجتماع امر و نهی میگفتید وضع الرأس است، که یک عمل بیشتر نیست؛ اما همین وضع را، یکی میگوید «لا تفعل»، او میگوید «افعل». «صلِّ» یعنی «ضع رأسک للسجده». همین «ضع» را او میگوید «لا تضع للغصب». دقت در مسئله اجتماع امر و نهی این بود دیگر.
در همینجا موارد بسیار مفصلی در فقه پیش میآید که یک عملِ واحد است، معنون میشود به چیزی که واجب است، حرام است، مستحب است، مکروه است، مباح بالمعنی الاخص است. اگر اینچنین فضایی داشته باشیم، باز هیچ مشکلی نداریم که در سبک و سنگین کردن این عناوین، حاکم شرع حکم میکند به اینکه این فعلاً از آنهایی است که معاقَب است، جزا دارد -جزا به معنای کیفر- و مانعی هم ندارد.
همین هم هست که عرض کردم فقه خیلی گسترده است. شما اگر بحث کنید، من اینطوری به ذهنم میآید خیلی وقتها … بعضیهایش هم، طلبگی، آدم گاهی فقط خودش باید تصور کند و فقط پیش خودش باشد یا مثلاً در مباحث طلبگی هم مطرح بشود؛ و الا اجرای بیرونیاش به دست کسانی است که فتوا دستشان است، حکم دستشان است، دست ما که نیست. ولی میشود بحث کرد و کلیاش هم همین است که اگر ما فقه را، آن ظرفیتی که دارد، خوب به آن برسیم، با عناوینی که هزینهی اجتماعی، بازتابهای سیاسی، بین المللی دارد، آن هزینهها را دیگر نمیکنیم. اما وقتی به آن ظرفیتی که دارد نرسیدیم، با عناوین دیگری میخواهیم سامانش بدهیم. وقتی با آن عناوین میخواهیم سامان بدهیم باید هزینه کنیم. هر دو تایش هم مشروع است. این، هزینه کردنِ بیشتر از فقه است که شما میتوانید کاری کنید که آن هزینه را هم نداشته باشد. پس این حاصل عرض من.
برو به 0:40:20
بنابراین اگر ابطال نکنند و صرفاً به عنوان حکم باشد، میتواند مشروع باشد؛ که ولو شرط کتمان کردند ما بگوییم نه، ما شما را مؤاخذه میکنیم. نه بر کتمان کردن، نه بر ابطال نکاح شما؛ بلکه بر اینکه این کارِ حلال شما، فعلاً در شرایطی که ما در نظر گرفتیم به عنوان حکم، معنون و ملابس با چیزهایی است که تزاحم در آن پیش آمده؛ الآن در آن، مفسده پیدا شده. این دیگر یک چیز خیلی روشن است. یعنی شارع مقدس فرموده در کل عالم، این کار مفسده لزومیهای که من تحریم کنم، ندارد؛ اما در یک مقطعی، با یک شرایطی، در مکانی، در زمانی، در یک جریانی که شروع میشود، چرا. میتواند موجب تزاحم ملاکات، تزاحم عناوین مختلف بشود با تشخیص حاکم شرع عادل؛ که بگوید حالا این دیگر ممنوع است، نمیشود. با اینطور شرایط ممکن است. علی ای حال اینجا خیلی قیود ظریفی دارد.
شاگرد: در قسمت اوّل، نتیجه این شد که متعلَق شرط هم مثل نذر و عقد و اینها باید مرجوح نباشد؟
استاد: در شروطی که «المؤمنون عند شروطهم»، احدی یادم نمیآید که حتی شرط کرده باشد که باید مباح باشد. شرط مکروه هم اشکال ندارد. فقها تصریح دارند. شرط خلاف شرع نباید باشد، حرام نباید نباشد، خلاف کتاب و سنت نباید باشد. اما شرط مکروه، معامله بیع انجام میشود، شرط میکنید بر طرف مقابل که کار مکروه انجام بدهد. مانعی ندارد. صحیح است. این، شرط فاسد نیست.
شاگرد1: پس چرا این را منع کردید؟
شاگرد2: تلازم را زیر سؤال بردند.
شاگرد1: شرط مستحب را.
شاگرد2: حاج آقا گفتند تلازم ندارد. از این نمیشود به آن رسید، نه اینکه منع کند.
استاد: اجماع هست، از حیث حکم که صاف بود، عرض کردم. کدام قسمتش …
شاگرد1: اینکه شارع گفته میشود ترکِ یک عمل مستحبی را شرط کرد. میشود؟
استاد: بله.
شاگرد1: از آن طرف هم اشتراط شاهدین هم لازم نبود، میشود سرّاً باشد. حالا اگر کتمان کنند و سرّاً باشد، دیگر چه مشکلی دارد؟ یعنی اقتضاء حاصل است و مانع هم مفقود.
استاد: اجماع هم بر صحّتش هست. مالک هم که از اهل سنت بود. تا اینجا ما آمدیم
شاگرد: یعنی همه اینها را قبول دارید؟
استاد: بله دیگر. عرض کردم به ترتیب. فقط گفتم حالا اگر مجلس قانون تصویب کنند، تا همین جایی که شما آمدید، خلاف شرع هست یا نیست؟ سه وجه شد. دو وجهش خلاف شرع شد، یک وجهش نشد. حاصل عرض من این شد دیگر. تا همین جایی که ذهن شریف شما آمد، ما هم تا اینجا آمدیم. تا اینجا که شما آمدید، الآن به نظر شریفتان چه میآید؟ ما قانون تصویب کنیم حتماً باید ثبت کنید، نکنید هم کذا. به فرمایش ایشان مؤاخذه هم داریم. این به نظرتان خلاف شرع هست یا نیست؟
شاگرد: به نظرم، ربطی به شرع ندارد، خلافش را ثابت کنیم.
استاد: دارند میگویند که ما مؤاخذه میکنیم.
شاگرد: یعنی یک سری قوانین اجتماعی هست، اینها مربوط به شریعت نمیشود. دایره اینها از شریعت جدا میشود. مثل یک سری الزاماتی که مجتمع بین خودش قرارداد میکند، ولی هیچ ارتباطی هم به شریعت ندارد.
استاد: یعنی حکم شرعی اینجا از حلیت میافتد؟ خلاصه شرع میگوید حلال است، شما چه کارش میکنید؟
شاگرد: شرع میگوید حلال است. جامعه هم بین خودشان یک سری قراردادهایی دارند.
استاد: ولو خلاف شرع؟
شاگرد: اینکه میگوییم این الآن قانون شد پس خلاف شرع شد، این را معلوم نیست بتوانیم اثبات کنیم.
استاد: به چه بیانی؟ سه جور شد. دو جورش که خلاف شرع است. یعنی اگر قاضی بفهمد که اینها واقعاً عقد خواندند. میگوید قرارداد اجتماعی ما این است که نکاحِ شما کلاً نکاح است. ما قبول نداریم. این خلاف شرع نیست یا نه، چیز اجتماعی است؟
برو به 0:45:10
شاگرد: خلاف شرع را معنا میکنیم به اینکه شریعت را پس بزند، درست است؟
استاد: الآن دارد میگوید نکاح تان لا نکاح است، شرع میگوید نکاح است.
شاگرد ۱: ما نمیگوییم شرع را داریم پس میزنیم به این معنا که شرع را داریم خراب میکنیم. آن قانون برای خودتان. آثاری که اجتماع باید روی این قرارداد شما بار بکند، آن آثار را بار نمیکنیم.
شاگرد ۲: اسم میبرد یا نمیبرد؟
شاگرد ۱: ما به آن اسم نمیدهیم. شما بروید شکایت کنید، دادگاه نمیرود از آن بگیرد و به شما بدهد؛ این کار را انجام نمیدهد.
شاگرد3: ضمانت اجرایی برایش نمیگذارند.
استاد: خلاف شرع است. یعنی قاضی که میداند شرع دارد میگوید اینها زن و شوهر هستند، ارث میبرند، او میگوید ما طبق ضوابط اجتماعی ارث را نمیدهیم. شارع میگوید غلط میکنی نمیدهی. حالا بگویید ما قرارداد کردیم، خب خلاف شرع قرارداد کردید. فرمایش شما را نمیتوانم تصور بکنم.
شاگرد ۱: نمیدهیم یا پیگیری نمیکنیم. بین اینها فرق است.
استاد: آن سه جوری که گفتم، فقط یک جورش را از باب حکم میتوانم تصور کنم. آن دو جورش را من نمیتوانم تصور کنم که جعل قانون به نحوی است خلاف شرع… حالا شما بحثش بکنید، اگر در ذهن شریفتان سر رسید برای من هم بفرمایید.
برای جلسه بعد: المسئلة الرابع.
شاگرد: لابه لای فرمایشتان اشاره کردید که حکم قانونی این امکان را ندارد که عقد و آن چیزی که شرعاً حلال است را باطل کند؟ مثلاً در عقد نکاحها بگویید این عقد نکاح باطل است، این را اشاره کردید؟ با این داستانی که گفتید منافات داشت. مثلاً یک فقیهی میآید برای مسائل جامعه میگوید عقدهایی که مخفی باشد باطل است، حکم میکند.
استاد: من اصلاً در «باطل بودن» وارد نشدم.
شاگرد: من برداشتم این بود. نظرتان جیست؟ چون این بحث مفصل هست که فقیه میتواند عقد را باطل کند یا نه؟
استاد: باید بعد بحث کنیم. من بطلان را وارد نشدم. من حکم را در مقولهی …
شاگرد: اشاره کردید، من برداشت کردم.
استاد: آن بطلان را باید جدا بحثش کنیم. الآن آن که من عرض کردم در این محدودهای بود که فقیه میتواند حکم بکند، جلوگیری کند، ممنوع کند، کیفر کند به خاطر آن عناوین. حکم وضعیِ بطلان، حرف دیگری است.
شاگرد: نظرتان چیست؟
استاد: من که نظری ندارم. ما مباحثه طلبگی میکنیم. چیزی که فعلاً به ذهنم میآید نه، حکم وضعی خیلی متفاوت میشود، در آن محدودهای که فقیه بخواهد در آن تصرف بکند، نمیشود. احکام وضعی تفاوت میکند. به عبارت دیگر احکام ثانویه -که حکم است- به قدری که نیاز است میآید در احکام تکلیفیِ احکام وضعیه تصرف میکند. نه اینکه برود در سر چشمه و خود حکم وضعی را محو کند یا تغییر بدهد.
و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین
[1] بقره، 235
[2] قصص، 20
[3] « نوادر الراوندي، بإسناده عن موسى بن جعفر عن آبائه ع قال قال رسول الله ص فرق بين النكاح و السفاح ضرب الدف»، بحار الأنوار (ط – بيروت)، ج76، ص: 253
[4] دعائم الإسلام، ج2، ص: 205