بسم الله الرّحمن الرّحیم

شرایط صیغه عقد نکاح

عدم جواز تولّی عقد توسط صبی، مجنون و سکران

رسیدیم به مسئله‌ی اولی. مسئله ثانیه و رابع و اینها را عرض کردم. اولی هم مانعی ندارد. یک روایتی دارد که از نظر استنباط فقهی و چیزهایی که دنبالش است خوب است. من مسئله اولی را بخوانم. روایتش به گمانم خوب است. مسئله اولی این است:

«الأولى لا عبرة في النكاح بعبارة الصبي». بچه زبانش بی‌زبان است. اصلاً فایده ندارد. عبارت او مقبول نیست. «لنفسه و لغيره و لا بعبارة المجنون». دیوانه هم عبارتش، عبارت شرعی مقبول نیست. بنابراین با عبارت صبی و با عبارت مجنون اصلاً عقد محقق نمی‌شود.

الأولى لا عبرة في النكاح كغيره من العقود بعبارة الصبي إيجابا و قبولا لنفسه و لغيره و لا بعبارة المجنون المطبق و لا الأدواري في دوره بلا خلاف معتد به أجده، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه، بل ربما كان من الضروريات سلب حكم ألفاظهما في جميع العقود، فكانت كأصوات البهائم بالنسبة الى ذلك و ربما يومي اليه في الجملة خبر رفع القلم المشهور بناء على إرادة ما يشمل ذلك منه لا خصوص التكليفي.

نعم في عقد السكران الذي لا يحصل و لا يميز ما يخاطب و يخاطب به تردد و خلاف من كونه كالمجنون الذي قد عرفت سلب حكم عبارته، فلا تجديه الإجازة المتأخرة، و من إطلاق الأدلة السالم عن معارضة ما يقتضي سلب حكم عبارته، إذ يمكن كونه كالمكره، الذي يصحح عقد رضاه المتأخر أظهره عند المصنف و جماعة أنه لا يصح، و لو أفاق بعد ذلك فأجاز للأصل، و لأن المعتبر قصد المكلف الى العقد و الفرض عدمه، و الإجازة انما تثمر في الصحيح في نفسه لا الباطل و لكن في رواية محمد بن إسماعيل بن بزيع في الصحيح إذا زوجت السكرى نفسها ثم أفاقت و رضيت و دخل بها فأفاقت و أقرته كان ماضيا‌ قال: «سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة، ابتليت بشرب النبيذ فسكرت، فزوجت نفسها رجلا في سكرها، ثم أفاقت فأنكرت ذلك، ثم ظنت أنه يلزمها ففزعت منه، فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج، أ حلال هو لها؟ أم التزويج فاسد، لمكان السكر، و لا سبيل للزوج عليها؟ قال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها، قلت: و يجوز ذلك التزويج عليها، قال: نعم»‌

بل عن الشيخ في النهاية و من تبعه العمل بها، بل حكى ذلك أيضا عن الصدوق في الفقيه و المقنع، بل مال اليه غير واحد من متأخري المتأخرين كسيِّد المدارك و صاحب الكفاية و المحدث البحراني، بل أيده الأخير ب‍صحيح الحلبي «قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الغلام له عشر سنين فيزوجه أبوه في صغره أ يجوز طلاقه و هو ابن عشر سنين؟ قال فقال: أما التزويج فصحيح، و أما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك، فيعلم أنه كان قد طلق، فإن أقر بذلك و أمضاه فهي واحدة بائنة، و هو خاطب من الخطاب، و إن أنكر ذلك و أبى أن يمضيه فهي امرأته»‌

الحديث. و إن كان هو كما ترى … .[1]

با سکران چطور؟ دیوانه نیست، بچه هم نیست، حالا فعلاً مست است. در حال سُکر اگر عقدی را جاری کرد، این عقد فاسد است من رأسه یا بعدش می‌شود تصحیحش کرد؟ محقق می‌گوید سکران هم فایده ندارد. آن هم مثل صبی و مجنون لا عبارة له. او هم عبارت ندارد. عقد فاسد است. بعد می‌گوید یک روایتی هست که ما به آن روایت عمل نمی‌کنیم. ببینیم روایت چیست و علمایی که رویش بحث کردند، فقه‌الحدیث این روایت شریفه چیست. از این جهت بحث خوب است.

«نعم في عقد السكران الذي لا يحصل و لا يميز ما يخاطب و يخاطب به»، نمی‌فهمد با چه کسی دارد حرف می‌زند. به حال که می‌آید خودش یک نحو افاقه است. در سکران آیا عبارت دارد یا نه، «تردد». تردد، هم فتوای خودشان که نیست، به خاطر روایت گفتند «تردد». «تردد و خلاف من كونه كالمجنون» که عبارت ندارد. «… و من إطلاق الأدله»، برای مجنون و صبی دلیل داریم،‌ سکران، چرا عبارتش فایده ندارد؟

«عن معارضة ما يقتضي سلب حكم عبارته، إذ يمكن كونه كالمكره … أظهره عند المصنف و جماعة أنه لا يصح»، سکران هم عبارتش فایده ندارد. عقدش از اصل باطل است. «و لو أفاق بعد ذلك فأجاز»، ولو بعد از سکر، افاقه حاصل بشود، اجازه هم بدهد، عقد باطل بوده. وقتی باطل است چطور می‌خواهد اجازه بدهد؟ این از فرمایش ایشان.

بررسی دلالت روایت اسماعیل بن بزیع بر صحت تاهلیه عقد سکران

«و فی روایة … إذا زوّجت السكرى نفسها ثم أفاقت و رضيت و دخل بها فأفاقت و أقرّته كان ماضيا‌»، در عبارت شرایع فقط همین اندازه است. «و فی روایة»، در روایت چنین هست. مرحوم محقق حکم به روایت نمی‌کنند. روایت چیست؟ «محمد بن إسماعيل بن بزيع في الصحيح إذا زوجت السكرى نفسها …»، « قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة، ابتليت بشرب النبيذ فسكرت»، خورد، مست شد. حالا عمدی بود، نبود، اینجا ندارد. «ابتلیت» هم ظهور در عدم تعمّد دارد. شاید هم «ابتلیت» یعنی «ابتلیت بالمعصیه». «فزوّجت نفسها رجلا في سكرها»، خودش را در حال مستی تزویج کرد. «ثم أفاقت فأنكرت ذلك»، گفت من که تو را شوهر خودم قرار ندادم! «ثم ظنت أنه يلزمها»، سپس این‍طوری گمانش شد، باورش شد که شوهر او را ول نمی‌کند. «أنّه» یعنی رجل، «یلزمها»: او را ول نمی‌کند، ملازمش است، قرار نیست رهایش کند. «ففزعت منه» از او ترسید که بخواهد دائم با او باشد و او هم انکار کند و بگوید من قبول ندارم، صدمه‌ای به او بزند. «فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج»، گفت حالا تو می‌گویی که من تزویج کردم، قبول. «أحلال هو لها؟ أم التزويج فاسد، لمكان السكر، و لا سبيل للزوج عليها؟». «و لا سبیل» عطف به دنبال آن است. یعنی وقتی فاسد است، «لا لسبیل للزوج علیها». «قال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها»، راضی شده. «قلت: و يجوز ذلك التزويج عليها»؟ «یجوز» یعنی «یمضی»، ماضی است، جوازِ وضعی است. جائز است دیگر؟ نافذ است؟ «قال: نعم». «ذلك التزويج»:خودِ تزویج را؛ نه اینکه آن رضای بعدی، مثلاً موجب حدوث معاطات باشد، نه، همان «ذلک التزویج». حضرت تصریح فرمودند خودِ آن تزویج را؛ نه این‌که بعد از افاقه مثلاً معاطاتاً، «رضیت» یعنی یک نکاح جدیدی است من حین الرضا. سؤال راوی این نکته را روشن کرد دقیقاً که «یجوز ذلک التزویج علیها، قال علیه السلام نعم».

شاگرد: انگار عقد آن موقع انجام شده، رضایت بعداً کشف شده.

استاد: بله، مثل بیع فضولی. نکاح فضولی، هم این‌طوری است. یک مکرَه داریم که خودش می‌خواند ولی با اجبار. یک فضولی داریم که اصلاً او کاره‌ای نبوده؛ عقد را خوانده، و حالا او می‌خواهد عقد دیگری را اجازه بدهد. اینجا می‌شود سبک همان، رضایتِ بعدی، اجازه هست. کأنّ اینجا فضولی‌اش خودش بوده در حال سُکر. آنجا فضولی دیگری است، اینجا فضولی خودش است در حال سکر.

از نظر فقه الحدیث از این روایت چه باید بفهمیم؟ این روایت می‌گوید سکران عقدش صحیح است، یعنی عبارتش مُمضا است یا نه؟ عبارت را سریع مرور می‌کنم، مطالب خیلی خوبی هست. دنبالش صاحب جواهر دارند. دنبال روایت می‌فرمایند که:

«بل عن الشيخ في النهاية و من تبعه العمل بها»، که به روایت عمل کردند و گفتند که روایت صحیح است بر خلاف فتوای محقق.

تمسک به صحیحه حلبی جهت اثبات صحت تاهلیه عقد سُکران

«بل حكى ذلك أيضا عن الصدوق في الفقيه و المقنع، بل مال اليه غير واحد … بل أيده الأخير» که صاحب حدائق باشند «بـصحيح الحلبي» تأیّدِ آن به این. «قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الغلام له عشر سنين فيزوجه أبوه في صغره أيجوز طلاقه و هو ابن عشر سنين؟»، عشر سنین است، طلاق می‌دهد. «قال فقال علیه السلام: أما التزويج فصحيح»، آن شخص بابایش بوده، او هم هنوز بالغ نبوده، ولیّ شرعی بوده.

«و أما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك»، زن را به او ندهند. چون طلاق داده دیگر، «حتی یدرک»، تا بالغ بشود. «فيعلم أنه كان قد طلق»، بعد از بلوغ بفهمد که در سن ده سالگی طلاق داده. «فإن أقرّ بذلك» اقرار قبلی‌اش، اقرار صبی بود، نافذ نبود. «فإن أقر بذلك و أمضاه فهي واحدة بائنة»، یعنی طلاق در حین ده سالگی، مراعی است، به اجازه نیاز دارد. خودش کرده، اما چون خودش صبی بوده، مُراعی است. صبر کنید تا بالغ بشود، طلاق در حال صبابتِ خودش را امضاء کند، اجازه کند. اگر امضاء کرد و اجازه داد، «فهي واحدة بائنة»، یک طلاق بائن است.

شاگرد: از این چه استفاده‌ای کردند؟ چطور به سکران ارتباطش دادند؟ سکران اصلاً قصد ندارد، اما این قصد دارد منتها تکلیف ندارد.

استاد: ایشان می‌گویند که قصد صبی هم کَ‌لاقصد است. شروع عبارت این بود دیگر: «لا عبرة فی النکاح بعبارة الصبی و لا المجنون ایجاباً و قبول… و فی السکران». شما می‌خواهید سر چه بحث کنید؟ سر این‌که «لا عبرة». اینجا در این روایت می‌گوید طلاق داده، طلاقش مراعی است تا آن وقتی که خودش اجازه کند. پس بنابراین در اینجا، می‌شود. البته من، حدائق را نگاه نکردم، ببینیم خود صاحب حدائق چطور «ایّدَ»؟ توضیح دادند یا ندادند. ایشان فقط به این اشاره می‌کنند.

شاگرد: ممکن است دختر بالغ بوده. صبی نبوده تا طلاقش بائن بشود. بائن بودن از باب کشف است؟ حضرت می‌خواهند می‌فرمایند رضای تو، چند مدت طول کشیده، یک سال، دو سال. از سن ده سالگی تا بلوغش حداقل یکی دو سال هست. این در واقع می‌شود عده زن که همان سه ماه است حدوداً. منظور این‌که چرا حضرت، طلاق بائن فرمود؟

استاد: به خاطر این‌که غیر مدخول بها بوده. طلاق رجعی شروطی دارد.

شاگرد: در این روایت آمده که مدخول بها نبوده؟

استاد: صبی بوده دیگر.

شاگرد: خودش بالغ نبوده. دختر چطور؟

استاد: بالغ بوده یا نبوده، علی ای حال چون صبی بوده، فرض غیر مدخول بها است. طلاق صبی که صبی بوده، بعد این که ده ساله شده طلاق داده، طلاق بائن است.

شاگرد: یعنی به دختر کار نداره، مهم این است که مرد دخول نکرده؟

استاد: بله، مدخول بها نسبت به این زوج. مطلقه‌ی غیر مدخول بها، مطلقه‌ی صغیره، مطلقه‌ی یائسه. این سه تا طلاق می‌شود طلاق بائن؛ آن نه تا و سه تا که بحثش مفصل است. در غیر طلاق سه گانه و نه گانه که بحث‌های مفصلی دارند، این سه تا طلاق بائن هستند که…

شاگرد: یعنی بچه ۱۰ ساله اگر دخول کرده باشد، دخولش شرعاً حساب نمی‌شود؟

استاد: صغیره است. در مدخول بها هم همین‌طوری است. آن هم اگر مدخول بها باشد، در حال صِغر، زمینه حمل نیست … .

شاگرد: صغیره بودن در این روایت نیست.

استاد:‌ داریم که در صغیره، طلاق رجعی نیست. در یائسه هم طلاق رجعی نیست. حالا در صغیره‌ی مدخول بها، طلاق رجعی هست یا نیست؟ نیست، چون صغیره است. حائل نیست، زمینه حمل ندارد. این، بائن می‌شود.

شاگرد: این مرد صغیر است، صغیره بودن خانمش که معلوم نیست.

استاد: وقتی مرد صغیر است، روی حساب ظاهر حال، صغیر دخول نکرده. پس زوجه‌ی او غیر مدخول بها است. پس در ده سالگی که طلاق داده و طلاق مراعی بوده، در لحظه‌ای که امضاء می‌کند، یک طلاق بائن ممضا می‌شود.

شاگرد2: یعنی دخول هم کرده باشد کَ‌لادخول است. دخول شرعی نیست.

استاد: بله.

شاگرد ۱: بالغ بشود چرا حساب نیست؟ خانمی که بالغ مدخول بها هست چرا طلاقش بائن است؟ اگر شوهر صغیر است، زن بالغ است. دو تایشان هم ۱۰ ساله هستند.

استاد: صغیر که روی عرف متعارف نمی‌گویند «دخل بها».

شاگرد ۱: چرا نمی‌گویند؟ زنا هم می‌کنند، زندان هم می‌روند. عرفاً دخول هست، عرفاً و شرعاً هم این خانم مدخول بها است. چرا طلاقش بائن است؟

استاد: شما فوقش بگویید چنین چیزی ممکن است. فرض روایت این نیست. معلوم است لسان، از اوّل تا آخر روایت، صحبت سر این است که بچه بوده، بابایش تزویجش کرده.

شاگرد ۲: حالا به فرض که دخول شده باشد، شما چرا دخول شرعی حساب نمی‌کنید؟

شاگرد ۱: چرا رجعی نمی‌گویید؟

استاد: باید دخول در شرایطی باشد که مظنه‌ی حمل باشد. حکمت هست. در مواردی که دلیل داریم، ما تابع دلیل هستیم. ما می‌دانیم طلاق صغیره، طلاق یائسه و طلاق غیر مدخول بها بائن است. حالا شما می‌گویید صغیره‌ی مدخول بها.چه دلیلی دارید آن را، از اطلاقِ طلاق صغیره بائن است، بیرون بیاورید؟

شاگرد ۱:می‌گویم بالغه مدخول بها. دخول را یک صغیر انجام داده.

شاگرد ۲: باز هم مظنه حمل نیست

استاد: آنجا فرق می‌کند.

شاگرد ۳: ظاهر روایت را این‌طور می‌گیرید که دختر هم صغیره بوده؟ استفاده شما از این روایت این است که دختر هم صغیره بوده؟ یا می‌گویید که ممکن است دختر بالغه باشد؛ ولی چون پسر صغیر هست، قطعاً دخول نکرده. برداشتتان از روایت چیست؟

استاد: در روایت «تحبس عليه امرأته». هیچ چیزی که آیا صغیره بوده، کبیره بوده …، فقط همین آمده که «تحبس علیه»، برای اینکه طلاق منجّز بشود. اگر شما یک قرینه‌ای می‌بینید … اندازه‌ای که من نگاه می‌کنم، یک چیزی که قرینه باشد بر این‌که این زن بالغ بوده یا صغیر وجود ندارد.

شاگرد: تعبیر «امرأه»

استاد: امرأته یعنی زوجته، اینجا مقصود این است.

شاگرد: خانم بالغه بوده، بعد چون آخر روایت گفته بائن، نتیجه بگیریم که پس این پسر قطعاً دخول نکرده. یعنی یک بالغه‌ی غیر مدخول بها هست.

استاد: عرض می‌کنم اگر بالغ هم فرض بگیریم …، اگر کلمه «امرأه» را شما بگویید، اینجا «امرأته» یعنی «زوجته»، با صغیره یا کبیره بودن آن فعلاً کار ندارد. لذا «امرأته» هم می‌گویند. «امرأته» یعنی زوجته. «امرأةُ فرعون»، نه یعنی صرف زن بودنِ او مقصود است. زوجیتش مقصود است. در «إِنِ امْرُؤٌ هَلَك‏»[2]، مرد بودنش منظور است، نه زوج بودنش. «المرء» و «امرأته»، اینجا یعنی زوجان. عبارت دارد فقط زوجیت را می‌رساند.

علی ایّ حال این روایت به کبیره بودن دلالتی ندارد. امرأه را هم اگر دال بگیریم روی فرض شما، به قرائن صبابت و این‌ها، حکم در این روایت هیچ دَور نمی‌زند روی فرض دخول این طفل به آن کبیره. وقتی می‌گوییم بر آن دَور نمی‌زند، حضرت که می‌فرمایند «واحدة بائنة»، یعنی یک طلاق حساب می‌شود، طلاق بائن. لذا حضرت می‌فرمایند «و هو خاطب من الخطاب»، یعنی فوری از آن جداست، الآن می‌تواند عقد جدید بکند، دیگر نمی‌تواند رجوع بکند. چرا حضرت این را گفتند، می‌خواهند بگویند اگر طلاق را امضاء کرد، نمی‌شود بگویند از حالا عده شروع شد، در عده رجوع کند. نه، طلاق بائن است. اگر بخواهد، می‌تواند عقد مجدد بکند. حالا صاحب حدائق چطوری از این، شاهدِ آن آوردند، همین اندازه که طلاق طفل مراعی بود. حالا نمی‌دانم این تأید چگونه است؟ خیلی سؤالات در جنبش به ذهن می‌آید.

شاگرد: در متن صاحب حدائق هست.

استاد: تأیدش را اگر توضیح دادند بخوانید.

شاگرد: «ففي ذلك تأييد لما قدمناه في غير موضع من أن الواجب العمل بالرواية و أن يخصص بها عموم ما دلت عليه تلك القواعد المذكورة». ایشان می‌فرماید که قواعد، موافق مشهور فقهاست؛ ولی این روایت، مخالف است. مشهور فقها مثل شیخ و ابن ادریس و ابن جنید و اینها روایت را کنار گذاشتند و به قواعد عمل کردند که این امر -یعنی عقد- لازم است. بعد می‌فرمایند: «و يمكن تأييد هذه الرواية بما رواه الشيخ في الصحيح عن الحلبي قال: «قلت: لأبي عبد الله عليه السلام» بعد می‌فرمایند: «و التقريب فيه أن المشهور بينهم أن عبارة الصبي كما تقدّم غير معتبرة و لا صحيحة، في طلاق كان أو نكاح، بل هي باطلة في حكم العدم و هذا الخبر مع صحة سنده باصطلاحهم قد دلّ على أنه إذا طلق و هو ابن عشر سنين ثم بعد بلوغه أجاز الطلاق و رضي به، فإن الطلاق يكون صحيحا و هو خلاف مقتضى القواعد، فإنه كيف يكون صحيحا بالرضاء به بعد البلوغ و هو باطل من أصله كما عرفت» [3]

استاد: بله، یعنی قاعده این است که عبارت صبی، لا عبارت است، قبول نیست؛ اما این روایت بر خلاف قواعد می‌گوید با این‌که صبی بوده، اما طلاقش مراعی می‌ماند.

شاگرد: همان‌طور که در سُکر هم قاعده این است که عقل لازم است و اینجا روایت خلاف قاعده است. یعنی این طوری تشبیه کرده‌اند.

استاد: و کسی که بخواهد طبق او عمل کند، اینجا طبق آن رفتار می‌کند.

حالا در اینجا، عبارت صبی مراعی است. پس آن‌طوری که ما اوّل از عبارت صاحب جواهر فهمیدیم، این‍طور تأیّدی نشد. چون صرفاً تأیّدِ این است که چطور این روایت خلاف قواعد است و عده‌ای عمل کردند، اینجا هم همچنین است؛ نه اینکه تأیید مفاد صحت عقد سکری باشد به طلاق صبی. این می‌تواند از این ناحیه اصلاً ربطی به هم نداشته باشد.

«و ان کان هو کما تری»، یعنی تأیید ایشان را ایشان قبول ندارند. «و في محكي المختلف تنزيلها على سكر لا يبلغ». از اینجا عده‌ای شروع کردند به توجیه کردن روایت. روایت را چطوری توجیه کردند؟ گفتند این سکر، ناظر به سکری که زوال عقل بکند، نبوده. یک جنون داریم، یک صبابت داریم، یکی هم سُکری که هنوز سر در می‌آورد، عقلش زائل نشده. لذا این روایت می‌گوید چون آن‌طوری بوده مراعی است.

شاگرد: به چه قرینه‌ای این را گفتند؟

استاد: به خاطر این‌که خلاف قواعد نشود.

شاگرد: بله، یعنی خلاف ظاهر روایت است. حمل است.

استاد: حمل است دیگر. «و فی المسالک فیه نظر بیّن». آنها این‍‌طوری حمل کردند و خواستند خلاف آن نشود. در مسالک گفتند «فیه نظر بیّن».  چرا؟ «لأنه إذا لم يبلغ ذلك القدر»، اگر به قدر جنون و آن حال نرسیده «فعقدها صحیح»، اصلاً نیازی به روایت نداریم و حتی امضاء بعدی‌اش را هم ندارد. «فعقدها صحيح و إن لم تقرره و ترضى به بعد ذلك بالجمع بين اعتبار رضاها مع السكر مطلقا غير مستقيم»، خلاصه یا رضا نیاز نیست اگر حالش، حالی بوده که می‌فهمیده. یا اگر رضا نیاز است، پس سکر، سکری بوده که نمی‌فهمیده.

شاگرد: یک سؤال کلی.  خیلی مواقع‌ یک سری استعمالاتی صورت می‌گیرد، مثل همین‌جا که روایت حمل شده؛ اما بعد این پیدا نمی‌شود که چه کسی آن را حمل کرده بوده. این‌ها در فقه زیاد است. نکته‌ای در این‌ها هست یا فرض فقیه هست، صاحب جواهر فرض می‌گیرد که همین‌طوری می‌گوید «حُمِلَ» یا نه؟ و در موارد مشابه چطور؟

استاد: اینجا که اسم بردند، «مُخَتَلف».

شاگرد: اینجا اسم بروده‌اند؛ اما موارد زیادی را داریم که آخر هم قائلش هم پیدا نمی‌شود.

استاد: بله، «لم نجد قائلاً به». آن‌چه که به ذهنم می‌آید، خیلی از این موارد برای جلسات درس و بحث و منقولات استاد و شاگرد است. مثلاً استاد بزرگی هست، درس می‌دهد، از شاگردهای او نقل می‌شود. در افواه می‌پیچد؛ ولی مستند مکتوب از ایشان نیست، در این موارد مثلاً گفته می‌شود «حُمِل»، «نُقِلَ». و اصل کاری، آن قائل را هم ممکن است نگویند، فراموش کنند، یا نمی‌خواهند بگویند.

یک نکته دیگری هم الآن یادم آمد. فقهای بزرگی بودند، کتاب‌هایی داشتند به صورت رساله‌های مختصر. محقق اوّل، کتاب‌های معروفشان، شرایع، مختصر، معتبر، اینهاست. کتابی در نرم‌افزار است به نام «الرسائل التسعه». ۹ تا رساله‌ی خوبِ عالمانه حسابی، سؤال و جواب از محقق اوّل در یک کتاب آمده. این رساله‌ها معمولاً در دست‌ها نیست. یعنی یک چیزهای معروفی نیست. یک جایی یک نسخه‌ای است و بعد چاپ می‌شود. ممکن است کسی که مطلع بر آن بوده این را نقل می‌کند؛ ولی به مناسبت، اسم نبرده. این بین آن افراد می‌ماند. یا مثلاً نسخه‌های خطیِ حسابی که از او نقل شده، در دست‌ها نبوده.

شاگرد: شیخ طوسی و علامه حلی هم دارند، «الرسائل العشر».

استاد: سید مرتضی هم به نام دیگری دارند. «رسائل السید المرتضی». خود شیخ مفید چقدر از این رساله‌های کوچک دارند.

شاگرد: یکی از اساتید می‌گفتند که این‌ها تحقیقات علمی فقهای قدیم بوده که تحت عنوان رساله نوشته می‌شده. یعنی گاهی جدا از آن مباحث تدریسی‌شان، تألیفاتی داشته‌اند این‍طور جمع و جور. که البته الآن این سنت حسنه، از بین فقهاء جمع شده.

استاد: بله، حالا به جایش این پایان‌نامه‌ها آمده. آن هم خوب است، بد نیست. ولی خب آن چیزی که علماء مختصر بنویسند خیلی مفید است. تا همین زمان اساتید و اینها هم بوده. مثلاً مرحوم اصفهانی چند تا کتاب یا جزوه‌های مختصر دارند. رسالةٌ فی الحکم و الحق که بحث کردیم، یک رساله مختصر است و نظیر این‌ها بوده و ان‌شاءالله که دوباره احیاء بشود.

بعضی بحث‌هایی که گفتید شاید به درد بخورد، آقا دو تایش را نقل قول از شما فرستادند. آن طوری که من عرض کرده بودم، کامل نبوده. چند تا بود؟

شاگرد: مسئله فعلیت، حکم تدریجی بودن، قیاس

استاد: ببینید! ایشان نوشته‌ا‌ند «تدریجی بودن احکام». مسئله‌ی تدریجی بودن احکام اصلاً مقصود من نبوده. تدریجی بودن احکام یک فضایی است، بحث خیلی خوب و پربار. اما آن‌چه من عرض کردم، تدریجی بودنِ فعلیت حکم بود، نه آنی بودن. ایشان می‌گویند «فعلیت و تدریجی بودن احکام». تدریجی بودنِ فعلیت مد نظر من بوده است. یکی دیگر هم اجتماع امر و نهی بود.

شاگرد: ملاکش را فرمودید.

استاد: ملاکش در این‌که اجتماع امر و نهی چیزی هست که تجریدش به اجتماع دو حکم یا چند حکم است. یعنی امر، نهی، کراهت، حتی احکام خمسه می‌تواند بالدقة العلمیه در یک جایی جمع بشود و هر کدام احکام خودش را داشته باشد. این‌که ما تجرید کنیم بحث اجتماع امر و نهی را، از آن چیزی که علماء مطرح فرمودند، آثار بسیار زیادی دارد. شاید سه سال پیش آن فرعی که در بهجة الفقیه بود را همین‌جا مباحثه کردیم. این‌که اگر صبی در حین نماز فریضه بالغ ‌شود، آیا این نماز را باید اعاده کند یا نه؟ نمی‌دانم چند جلسه بحث شد، شاید ۴۰-۵۰ جلسه شده باشد. می‌دانم طول کشید. از آن جلساتی است که یک کسی یادداشت‌برداری بکند و بعد معلوم باشد، بسیار نافع است. این مباحث در آنجا به صورت گسترده صحبت شد، مفصل بحث شد. خیلی طول کشید. یک فرع بود؛ اما چون این فواید را داشت خیلی طول کشید.

دیدگاه محقق حلی و صاحب جواهر در خصوص عمل به روایات دال بر جواز عقد سُکران

شاگرد:  روایات صحیحه‌ای که با قواعد فقهی تعارض می‌کند باید چه کرد؟

استاد: این را خواندم برای همین ‌که یک نکته‌ای را می‌خواهم عرض کنم. شهید در مسالک فرمودند «بل اللازم إما». فرمودند در این ما نحن فیه که این روایت می‌گوید این زنِ مست، عقد را انجام داده، امام تصحیح کردند، از دو حال بیرون نیست. «إما اطراح الروايه»، می‌گوییم به این روایت عمل نشده، ما هم به آن عمل نمی‌کنیم،  تمام. «رأسا أو العمل بمضمونها»، یا به خصوصه در این مورد به مضمونش عمل می‌کنیم؛ اما خلاف قاعده است،‌ دیگر.

«و لعل الأول أولى»، اطراح الروایه اولی است؛ چون خیلی ایشان خلاف قاعده می‌دیدند. صحیحه بود؛ ولی صحیحه‌ای است که مورد فتوا نشده بود.  البته عده‌ای هم فتوا داده بودند، نمی‌توانیم بگوییم «اعراضٌ».

صاحب جواهر می‌گویند چرا اول اولی است؟ چرا روایت صحیحه را طرح کنیم؟ «قلت: لعل الأمر بالعكس»، یعنی عمل به روایت، اولی است. «لصحة الخبر و عدم مهجوريته»، یعنی اصحاب به آن عمل کردند، از آن اعراض نکردند. مهجوریت از نظر فتوا منظور است، نه از نظر روایت. در مقابل شهرت عملی هم می‌گوییم مهجوریت عملی، یعنی آیا مشهور به آن روایت عمل کردند یا نکردند یا اعراض عملی. مهجوریت عملی، اعراض اصحاب است. اعراض نکردند در مقام فتوا. «كعدم ثبوت سلب حكم عبارة السكران»، از اینجا صاحب جواهر شروع می‌کنند رفت و برگشت. اطلاقات هست، چه کسی گفته و چه دلیلی داریم که عبارت سکران کَ لاعبارت است؟ بعد دوباره یک تفصیلی می‌دهند. « يمكن أن يكون مراد العلامة بالتنزيل المزبور عدم بلوغ السكر الى حد يصدر منه الكلام على وجه الهذيان كالنوم و نحوه، بل هو باق على قابلية قصد العقد كما يومي اليه قوله: «فزوجت نفسها»» این نسبت به او داده می‌شود. «إلا أنه لما غطى السكر عقله لم يفرق بين ذي المصلحة و المفسدة»، پس قاصد بوده. آن هوشیاری که مصلحت و مفسده را تشخیص بدهد، را نداشته. «فهو حينئذ قاصد للعقد، إلا أنه لم يؤثر قصده، لعارض السكر الذي ذهب معه صفة الرشد، فإذا تعقبته الإجازة صح و اندرج في آية «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و غيرها، بل لعله أولى من السفيه بل و المكره في ذلك» این زنِ مست، «فإنه أيضا قاصد للعقد، لكنه غير راض به، فإذا ارتفع الإكراه و حصل الرضا كفى ذلك في الصحة، نعم لو فرض سكره على وجه يصدر اللفظ كالهذيان»، هیچ نمی‌فهمد. ایشان هم دوباره قائل می‌شوند که اگر این‌طور سکری بود ما هم می‌گوییم باطل است. یک نحو عدولِ صاحب جواهر است. «نعم لو فرض سكره على وجه يصدر اللفظ كالهذيان، اتجه حينئذ عدم الصحة و لو تعقبت الإجازة، لعدم القصد حال النطق، و كذا المكره الذي» آن‌قدر اکراه شده که اصلاً عقلش نمی‌فهمد چه کار دارد می‌کند. «بلغ فيه الإكراه إلى زوال العقل حتى صار يصدر اللفظ منه على وجه الهذيان، فان الظاهر عدم الصحة و إن تعقبته الإجازة، و لا يناقش ذلك بإمكان فرضه في المجنون»، خب در مجنون هم همین را بگویید، می‌فهمد یا نمی‌فهمد. چرا آنجا نمی‌گویید؟! می‌گوییم وقتی مجنون شد دیگر اجماع داریم. «لإمكان دفعها بالإجماع و غيره على سلب عبارة المجنون بجميع أفراده»، به خلاف سکران «و دعواه في جميع أفراد من زال عقله من غير فرق بين المجنون و غيره» که یکی‌اش سکران باشد «يمكن منعها، خصوصا في مثل السكران الذي كان سكره بسوء اختياره، فيعامل معاملة المختار»، می‌گویند  با سوء اختیار خودت مست شدی. پس حالا جزایت این است که همین عقد، صحیح باشد و ملتزم به آن باشی. «و لذا كان عقابه في المعاصي الصادرة منه عقاب المختار، بل ربما أوجب عليه الحد، نعم يمكن تنزيل الصحيح المزبور». توکیل کرده و توکیلش کذا بوده.

فقه‌الحدیثِ روایت اسماعیل بن بزیع

حالا برگردیم به آن‌چه می‌خواستم بگویم. آیا واقعاً این روایت، فقه الحدیثش خلاف قواعد است یا نه؟ قواعدی که برای سلب عبارت مجنون، صبی و امثال اینها داریم، آن قواعد چیست و این روایت چه چیزی می‌فرماید؟ یکی از قواعدی که ممکن است در فقه بگوییم این است. این هم خودش یک جور قاعده است. قاعده این است که شارع مقدس در تصحیح و ابطال، به یک نحو مشی نمی‌فرمایند. تصحیح می‌فرماید علی الصحه، علی التوسعه. ابطال می‌فرماید بقدر الضروره. یعنی وقتی در مشی عقلایی، در سیره عقلاء در بین خودشان، شارع می‌خواهد بگوید این باطلٌ، تمام شد، برگردید، هر چه آثار هم بر آن بار کردید همه هباءً منثورا. وقتی شارع می‌خواهد ابطال کند به قدرت ضرورت ابطال می‌کند. چون حکمت اقتضاء نمی‌کند که بیش از ضرورت باطل کند. امور مردم به هم پیچ بخورد، برگردید، آثار و همه را به هم بزنید…!

اما وقتی می‌خواهد تصحیح کند، جریان عقودی پیش برود، نظام اجتماعی و امور مردم روی روال خودش باشد، تصحیح می‌کند علی الحکمة الموسّعه. یعنی تا ممکن است تصحیح می‌کند. نه این‌که بگوییم به اندازه ضرورت تصحیح می‌کند. چرا به اندازه ضرورت تصحیح کنیم؟! تا ممکن است تصحیح می‌کند. تا مفسده ندارد تصحیح می‌کند. اما برای ابطال، وقتی چاره‌ای نیست ابطال می‌شود. آیا این قاعده درست است یا نه؟ این قاعده به عنوان قاعده‌ای که در کلمات اصحاب آمده باشد، اسمش باشد، من الآن نمی‌دانم. در این‌که روال روایات و روال خیلی از فتاوا به حمل شایع این‍طوری هست، خیالم می‌رسد مشکلی نداریم. اما در این‌که تصریح شده باشد، حمل اولی‌اش که «الشارع یبطل بقدر الضروره و یصحح بقدر الامکان». تا ممکن است تصحیح می‌کند.  وقتی چاره‌ای نیست ابطال می‌کند. تصریح کردند یا نه را نمی‌دانم. شما نگاهی بکنید. بررسی هم بکنید. اگر پیدا کردید به من بفرمایید، له‌اش یا علیه‌اش.

شاگرد: این لازمه‌ی سهل بودن دین است؟

استاد: بله، «بعثتُ بالحنیفیه السمحة السهلة». و بیشتر از سماحت  و سهولت است. پشتوانه‌ی حکمت دارد. اصلاً این یک چیزی است که به عنوان احتمال هست که ما یک جامع‌گیری بکنیم بین استصحاب، قاعده یقین، قاعده تجاوز، قاعده فراق و اصاله الصحه فی فعل النفس، فی فعل الغیر، حتی در مواردی در کار کفار. اصل این باشد که شارع در مُضیّ امور می‌گوید وقتی امور دارد جلو می‌رود، روالی دارد، بایستید و برگردید بحجةٍ؛ و الا مادامی که یک حجتی برای برگشت ندارید، امضُوا، بروید، نایستید! این استظهار را من از روایتِ استصحاب کرده بودم. چندین سال قبل که کفایه مباحثه می‌کردیم. لوازم هم خیلی داشت. از متن خود حدیث «لا تنقض الیقین بالشک». برای این‌که تناقض نباشد، به شک، نقض نکن یقین را. شکی که نیامده را نقض نکن یا شکی که آمده؟ سؤال خیلی ساده. نقض نکن یقین را به شکی که نیامده یا به شکی که آمده؟ اگر به شکی که نیامده نقض نکن که خب نیامده، من چه نقضی بکنم؟! اگر به شکی که آمده نقض نکنم،‌ اینکه نمی‌شود، تکلیف محال است. آن یقین رفت. خودش نقض شده، من چطور نقص نکنم؟ وقتی شک آمده، خودش نقض شده. برای این‌که یک استظهارِ این‍طوری پیش نیاید، ما گفتیم مراد از یقین، حالِ یقین که نیست. امر محکم مستحکم و اینها هم منظور نیست. این‌‌هایی که خیلی اصولیین و علما داشتند. بلکه استظهار ساده‌ی عرفی این است. حضرت می‌فرمایند شک آمد، الیقین، نقضش نکن. یقین که رفت، الشک، شک آمد. یعنی چه نقضش نکن؟! یعنی وقتی حالِ یقین داشتی، حال یقین برای تو موجب یک رفتاری بود، اقتضائاتی داشت. طبق یقینش رفتاری را تنظیم کرده  بودی. حالا شک می‌کنی، آن حالِ یقین که رفت؛ اما چرا رفتارت را به هم بزنی؟ آن رفتاری را که طبق آن یقین تنظیم کرده بودی، به‌هَمْ نزن، مگر بحجةٍ. ولکن تنقضه بیقین آخر، یعنی بحجّة. و ما در اصول برایمان واضح است که اوّلاً نه از آن یقین، منظور یقین است، چون اگر با روایت هم ثابت شده بود، استصحاب نمی‌کردیم؛ و نه از این طرف ولکن تنقضه بیقینٍ آخر حتماً یقین است. با بیّنه و اماره هم ما استصحاب را نقض می‌کنیم. پس «لا تنقض الیقین» صرفاً یعنی آن رفتار را به هم نزن. داری می‌روی، برنگرد و بگو وای، شک کردم! حالا که شک کردم بایستم، ببینم چه کار کنم. نایست! رفتاری که داشتی را ادامه بده. اگر بخواهی تا که شک کردی بایستی، نظم به هم می‌خورد.

چون شک کردن آسان است. که ‌گفته‌اند استصحاب دو قسم است: استصحاب‌هایی که اماره است، شکّش ناشی از صرف مضیّ زمان است. استصحاب‌هایی که سببی برای شکّش هست که در آنجا استصحاب اصل است، اصل مُحرِز و به مراتب احراز. شما اگر این‍‌طوری استظهار کردید، خود استصحاب می‌شود یک صغرایی از آن کبرای کلی که الآن عرض کردم. یک قاعده شرعی است. شارع مقدس می‌گوید وقتی می‌خواهی بایستی، بحجةٍ بایست. اگر حجت داری بایست، برگرد، کنکاش کن! تا حجتِ روشن برای ایستادن و کنکاش کردن و عود نداری، برو، إمضِ. رفتاری که داشتی را دست نزن. آن وقت می‌شود استصحاب. قاعده یقین هم همین است. مرحوم شیخ گفتند جامع‌گیری بینش نیست، قاعده یقین هم روی این حساب طبق قاعده است. قاعده فراغ همین است، تجاوز همین است، اصالة الصحة همین است. همه‌ی این‌ها می‌شود صغریات این قاعده کلی، اگر درست باشد، این عرضی هم که می‌خواهم بکنم به آن مربوط است.

در اینجا شارع می‌گوید یک کاری شده، الآن می‌گوییم باطل است، برگردید، همه چیزها، کاسه و کوزه‌ها را به هم بزنید! دوباره از نقطه‌ی صفر! باطلِ باطل! شارع وقتی می‌خواهد روی همین میزان ابطال کند، می‌گوید اندازه‌ای که ضرورت است برگرد. چرا جایی که ضرورت اقتضاء نمی‌کند می‌خواهی برگردی. این غیر از سهولت است، اصلاً اقتضاء نظم عقلایی این است. تسهیل که فرمودید یک چیز است، خوب است، اما غیر از مسئله‌یِ سهولت، اقتضاء نظم عقلایی در جریانِ امور، نایستادن و درنگ نکردن است. اینطوری نباشد که به اندک شبهه‌ای دست روی دست بگذارد و بایستد. این همه قواعد!

الآن هم شارع چه کار می‌کند؟ می‌گوید این شخص طبق یک روالی جلو آمده، من چه کار می‌کنم؟ به آن اندازه‌ای که نیاز است مراعی می‌کنم، پا در هوا می‌کنم. زن بوده، عقدی خوانده شده، بعد هم با او بوده -حضرت سؤال کردند، فرمودند همراهش رفته- راضی هم شده؟ خب وقتی راضی شده، تزویج درست است، چرا ابطالش کنید بعد این‌که راضی شده؟ یعنی رضایت او چیزی است که مقصود شارع را تأمین می‌کند از غرضی که شارع از نکاح دارد. شارع غرضی از نکاح دارد. وقتی آن غرض شارع تأمین نمی‌شود، می‌گوید باطلٌ. حضرت می‌فرمایند اینجا غرض ما از این نکاح، تضمین است. چرا بگوییم باطل است؟ پس خودش یک قاعده است. چرا بگوییم این روایت خلاف قاعده است.

شاگرد: کسی اگر شوخی کند و بگوید «زوجتُ»، او هم به شوخی قبول کند و بگوید «قبلتُ»، بعداً به ازدواج راضی بشوند. این کافی است؟

استاد: برویم جلو. شما در ثالث چطور تصحیح می‌کنید؟ اصلاً خودش نیست. خبر نداشته، در خانه‌اش خواب بوده، می‌گوید من رفتم گفتم «زوجتُ»، شما را تزویج کردم.

شاگرد: اگر دلیل خاص نداشتیم و روایت نبود که نمی‌پذیرفتیم.

استاد: حرف خوبی است. طبق ضوابط دارید می‌گویید. اما قاعده‌ای که الآن گفتم، اگر بپذیریم. یعنی اگر بپذیریم، صحت بیع فضولی و نکاح فضولی، و تصحیح آن به اجازه، نسبت به این قاعده، خلاف قاعده است یا علی القاعده است؟ یعنی خیلی جاها ما در فقه این را داریم.

عدم مخالفت روایت اسماعیل بن بزیع با قواعد

شاگرد: روایت فضولی خودش خلاف قاعده است.

استاد: با این ضوابطی که عرض کردم خلاف قاعده نیست. قاعده‌ای که الآن عرض کردم. اتفاقاً وقتی هم درس می‌رفتیم این زیاد برای من پیش می‌آمد. مکرر هم بود. هر جایی که بحث می‌رسید می‌گفتند این خلاف قاعده است. من تلاشم این بود که اوّل باید فقه الحدیث روایت را بیاوریم. چه بسا قاعده این است که روایت دارد می‌گوید. ما در کلاس یک خط‌کشی گذاشتیم، گفتیم قاعده این است، با خط‌کش ما جور در نمی‌آید، می‌گوییم خلاف قاعده است! در حالی که این حرف امام است که مطابق قاعده است. شما برگردید، آن قاعده‌هایی که شما می‌گویید آن‌ها اصل است و این خلاف اصل است و «نقتصر علی مورده»؛ به آن‌ها یک جور دیگر نگاه کنید. حدیث را طوری برانداز کنید که ببینید چه می‌خواهد بگوید. آنچه را که حدیث می‌خواهد بگوید اگر درک فقه الحدیثی‌اش خوب جلو برود، چه بسا می‌گوید آن قاعده‌ای که ما در کلاس می‌گفتیم، قید داشت. اتفاقاً روایت، خلاف آن قاعده نیست -که بگوییم چون خلاف است، «نقتصر علی مورده»- بلکه روایت، یک قید ظریفی دارد، که آن قاعده داشت و ما از آن قید صرف نظر کرده بودیم.

شبیه چیزی که ابن سینا در کتاب منطق یا جای دیگر برای مشهورات داشت. می‌گفت مشهورات یقینیات نیستند. بعد ابن سینا گفت که بله، همین مشهوراتی که بین مردم مشهور است و یقینی نیست، عقل یک قید لطیفی برایش ملاحظه می‌کند که مردم به آن قید توجه ندارند. اگر آن قید را شما بیاورید، یقینی می‌شود. این چیز خوبی است. خیلی جاها ما در کلاس می‌گوییم قاعده، اما آن قاعده یک قیودی دارد که آن قیود را روایات دارد تبیین می‌کند؛ نه این‌که از باب تعبّد محض بگوییم «نقتصر علی مورده». روایت دارد یک چیزی را تبیین می‌کند. تعبّد محض وقتی است که هیچ راهی برای توضیح نداشته باشیم. اما وقتی می‌توانیم توضیح بدهیم، آن‌وقت با سایر چیزهای فقهی کسر و انکسار می‌کنیم.

بنابراین الآن برگردیم. شما می‌گویید قاعده این است که صبی عبارت ندارد. قاعده این است که مجنون عبارت ندارد. شوخی، هزل، عبارت ندارد و امثال این‌ها که الآن فرمودید. قاعده این است که ندارد، یک اطلاق هم دارد. آیا این اطلاق، قید ثبوتی، لُبّی دارد یا ندارد؟ یعنی «الصبی مسلوب العباره»، تمام، مطلقاً. بعد می‌آیند می‌گویند صبی ده سالگی طلاق داد، همان حرف صاحب حدائق. می‌گوییم خب «نقتصر علی مورده». «نقتصر علی مورده»؟ یا نه، خود صبی که عبارت ندارد، می‌گوییم عبارت ندارد، یعنی بر کار او، بر عبارت او، روی روال عقلایی که فقه و شرع و همه این‌ها دارند، آثار بار نمی‌شود. اما آن جایی که کاری انجام شده و ترتّب اثر، لازمه‌اش بازگشتِ لغو است، یعنی آثاری که بار شده را ما برگردیم و کاری بکنیم که ابطالِ بیش از قدر ضرورت باشد، آیا این هم هست یا نیست؟ اگر پذیرفتیم این قاعده را که شارع می‌گوید من هیچ جا ابطال بیش از ضرورت نمی‌کنم، بله، قاعده است که صبی عبارت ندارد؛ اما همین صبی را، اگر یک جایی باید ابطال کنم به خاطر سلب عبارت او، ابطالی بیش از حد ضرورت نمی‌کنم. یعنی همین‌جا می‌گویم عبارت صبی، این کاری را انجام داده که در مرحله ابطالش، قدر ضرورت ابطالش، ابطال من رأسٍ نیست.

شاگرد: قدر ضرورت از کجا معلوم می‌شود؟

استاد: آنجایی که شارع به غرض خودش از عقود می‌رسد. در ما نحن فیه، زنی همراه او بود، راضی هم شده. الآن این نکاح نزد شارع هیچ مشکلی ندارد. درست است مست بود که عقد انجام شد؛ اما وقتی به حال آمد، به هر انگیزه‌ای بود… اکراه که نبود. «فزعت» یعنی ملاحظات کرد. می‌گوید تو زن من شدی، می‌خواهی بروی؟ «ففزعت … فرضیت». حالا که راضی شد، شارع می‌بیند این نکاح، اغراض شارع را در تجویز و امضاء نکاح برآورده می‌کند. چرا شارع این عقد را باطل کند؟!

مثل آن طلاق قبلی. در ده سالگی طلاقی داده. الآن او را نگه‌ دارید، وقتی سر عقل آمد. حالا که فهمیده، می‌گوید همان وقت خودم یادم است، روی حساب بود. شارع می‌گوید من مشکل ندارم. چرا ابطال کنم؟ من به آن چیزی که مقصود من است از طلاق، با این ادراک صبی و بالغ شدنش و امضا کردنش، می‌رسم. طلاقی است که نزد من مقبول است. غرض من از طلاقی که منِ شارع منظورم است، تأمین می‌شود. وقتی تأمین می‌شود چرا ابطال کنم؟! این، مخالفتی با آن قاعده‌ای که می‌گوییم، ندارد. یعنی یک نحو قید لُبّی برای آن می‌شود.

تبیین قاعده «ابطال بقدر الضروره»

شاگرد: چطور تطبیق آن قاعده بوده؟ شما می‌گویید یک روال عقلایی باشد، خب یک کسی که مجنون است، یک کاری را که می‌کند، این روال عقلایی نیست!

استاد: بله، درست است. الآن آقا فرمودند، من هم تأیید کردم. اصل عقلایی بر چیست؟ بر این‌که کار مجنون فایده ندارد. اصل عقلایی بر این است که عبارت صبی فایده ندارد. اما وقتی یک چیزی شده، می‌خواهیم باطلش کنیم، برای ابطال آن هم اصل عقلایی نداریم؟! شما در کلاس می‌گویید معقول نیست. وقتی قبول نیست، دیگه قبول نیست.

اینجاست که در آن مباحثه بعدازظهر ۲-۳ روز بحث کردیم. یعنی شما قواعد تکوین را می‌برید در حقوق. شما در فقه، در حقوق، در اعتباریات که تابع اغراض و قِیَم است، دارید می‌گویید که نمی‌شود. اگر کار عقلاء بر این است که مجنون هیچی، یعنی پس وقتی مجنون کاری انجام داد و مدتی هم طول کشید، دیگر هیچی. عقلاء می‌گویند این «هیچ» که ما می‌گوییم، در فضای اعتباریات است. اگر انجام داده، ما می‌توانیم برای ابطالش قانون اعمال کنیم. بگوییم ابطال می‌کنیم به قدر ضرورت. اما اگر همین مجنون کاری کرده که در روند کار، ما می‌بینیم نوع عقلاء، خود همان عقلایی که شما می‌گویید، می‌بینند که ما به اغراضمان می‌توانیم برسیم. با تصحیح همان کاری که اگر ابتدا به ساکن می‌خواستیم قبول کنیم، قبول نمی‌کردیم. به عبارت دیگر، ابطال عن ضرورةٍ با ابطال ریاضی عن قاعدةٍ، دو تاست. می‌گویید عقلاء می‌گویند هیچ، باطل است دیگر، تمام شد. این، ابطال ریاضی است، ابطال تکوینی است. اما ابطال حقوقی، تابع ملاحظه کردن ملاکات و مصالح و مفاسد و اغراض حکیمانه است. چرا ما باطل کنیم چیزی را که همین الآن می‌تواند ادامه بدهند.

برای بیع فضولی، من همان وقت هم… چقدر زحمت بکشیم! دلیل داریم. قاعده می‌گوید بیع فضولی باطل است. بله، قاعده می‌گوید بیع فضولی باطل است، از شمس هم روشن‌تر است. اما بعد از این‌که انجام شده چی؟ شارع نمی‌گوید بروید معامله فضولی بکنید، یکی از بدآموزی‌های بیع فضولی همین است. ترویج کند، بگوید مال دیگری را بفروشید. آیا واقعاً فقه این است؟ علمائی که گفتند بیع فضولی قابلیت تصحیح دارد،‌ می‌خواهند تشویق کنند، ترغیب کنند؟ نه، ما می‌خواهیم بگوییم بیع فضولی نکنید. همین حد، خود تصرفش هم خلاف شرع است. چرا دارید این کار را انجام می‌دهید؟ همه‌ی این‌ها درست، کار تو از باب ابتدا به ساکن هیچ فایده‌ای هم ندارد. اما حالا آمدیم و شده، آثار برایش بار است. این آثار را چه کار کنیم؟ کاری می‌کنیم که به اغراض خودمان برسیم. نه می‌گوییم صحیح هست، یعنی آثار بار شد، کلّاً؛ و نه می‌گوییم باطل است، کلّاً. اختیار را می‌دهیم دست مالک. شما ببینید حکیمانه‌تر از این راه می‌شود؟ بگوییم عقد فضولی باطل است! آثار دارد، بعضی وقت‌ها چیزهایی را می‌فروشد که می‌بینیم چه آثاری بر آن مترتب می‌شود. می‌خواهیم ابطال کنیم مطلقاً، به عسر و حرج‌ها منجر می‌شود. شارع خیلی راحت آمده یک راه حکیمانه‌ای را گفته. ما می‌گوییم خلاف قاعده است! کجایش خلاف قاعده است؟ وقتی مال یک کسی را فروختم، می‌گوید اختیار دست توست! آقای مالک! اختیار دست تو است. می‌خواهی بگویی درست است، بگو. این خلاف قاعده است؟! عرف عقلاء بِبابِک. تا این‌که بگویید چون فضولی بوده، باطل. هر چه هم بوده به هم… مالک می‌آید می‌گوید من راضی‌ام.. ما می‌گوییم نه، بی‌خود راضی هستی. ما می‌گوییم باطل است.

شاگرد ۱: یک فرقی هم فضولی دارد با اینجا، حالا در آنجا هم بحث شده، عد‌ه‌ای گفتند تصحیح بیع فضولی طبق قاعده است به خاطر همین که فضولی، مشکلش این است آن کسی که لفظ را گفته بود، قاصد بود. فقط نسبتش به مالک نبود که بعد از رضایت می‌آید و لذا آقا می‌گوید این طبق قاعده است. ولی اینجا در سکران، کسی که دارد لفظ را می‌گوید، اصلاً قاصد نیست. این با آنجا فرق دارد، ولو آنجا را تصحیح کنیم …

شاگرد ۲: در عقد فضولی هم قصد مالک نیست.

شاگرد ۱: قصد مالک نیست. اما با رضایت می‌آید.

استاد: همانجا مرحوم شیخ فرمودند ۴ قسم بیع فضولی داریم. فضول می‌رود برای خودش می‌فروشد. قابل تصحیح به اجازه هست برای مالک یا نه؟ همانجا این بحث مطرح بود. به مقصود شما هم نزدیک است. فضولتاً رفته، برای خودش فروخته. بعد شما می‌گویید بیع باطل است یا نیست؟ یک راه این است که بگوییم خلاف قاعده است. ما قَصَد لَم یَقَع، اجازه هم نمی‌تواند، تمام، باطل. یک راه این است که بگوییم ابطال بقدر الضروره. الآن که یک عقدی شده. چه بسا آثاری هم بر آن بار شده. ما اختیار را می‌دهیم دست مالک برای خودش و یا حتی برای او. یعنی وقتی اختیار دست مالک است، می‌گوییم اجازه بده. اجازه بده چه چیزی را؟ همان قصدی که او برای خودش کرده، خب می‌شود برای او. نه، اجازه بده برای خودت. از کجا؟ او ‌که برای خودش قصد نکرده بود. در اینجا داریم تکوینی برخورد می‌کنیم.

این برخورد تکوینی است. وقتی برخورد ما حقوقی باشد، اغراض باشد، رسیدن به اغراض حکیمانه باشد که شارع و عقلاء به اغراض خودشان برسند، می‌گوییم آقای مالک! شما اینجا مختارید. می‌خواهی بیع را برای او اجازه کن، می‌شود برای او. می‌خواهی اجازه کن برای خودت، همان عقدی که او قصد کرده بود برای خودش، برای شما صحیح می‌شود. می‌گوییم نمی‌شود! این «نمی‌شودِ» تکوینی است. دیدِ شما وقتی تکوینی است می‌گویید نمی‌شود. اما وقتی دیدِ اعتبار است، اعتبار عقلاء برای تصحیح یک معامله به نحوی که آثار عقلایی برایش بار بشود، چرا نمی‌شود؟

در ما نحن فیه عقدی محقق شده، عقد پیکره خارجی دارد یا ندارد؟ مثل عقد فضولی که قصد را داشت؛ اما برای خودش بود.

شاگرد: لفظ را داشت. یعنی وقتی می‌گفت «بعتُ»، قصد فروش بود. ولی اینجا وقتی می‌گوید «بعتُ» هیچ نیست.

استاد: اینجا قصد را ندارد. می‌خواهم ابطال بقدر الضروره را توضیح بدهم.

احتیاطات میرزا محمد تقی شیرازی

مرحوم آشیخ کاظم شیرازی، از فقهای بزرگ، از فقهایی هستند که حیف است آدم آنها را نشناسد. خیلی بزرگ است. شاگرد میرزای بزرگ و آقا میرزا محمد تقی و … شاید میرزای بزرگ را درک نکرده بودند. شاگرد مهم آقا میرزا محمد تقی شیرازی بودند. آشیخ کاظم، قم آمدنشان معروف است. در سفر از مشهد یک هفته آمدند، قم بودند، فتوای آیت الله بروجردی را عوض کردند. صدایش در حوزه‌ی قم پیچید که آقای آشیخ کاظم شیرازی …، فتوای آقای بروجردی در یک مباحثه عوض شده. آشیخ کاظم خیلی بزرگ بود. حاج آقا می‌گفتند از ایشان پرسیدم شما نوشته‌جات دارید؟ گفت یک گونی. حاج آقا خیلی حسرت می‌خوردند. این‍طور عالمی به من گفت یک گونی نوشته دارم، بعد معلوم نشد چه شد. شنیدم الآن در یک جایی در نجف پیدا شده، دنبالش هستند که پیاده کنند و تصحیح کنند. ان‌شاءالله که بشود. می‌گفتند که به ایشان گفتم استاد شما میرزا محمد تقی شیرازی در فتوای به احتیاط، هنگامه احتیاط می‌کنند. حاج آقا لبخندی زدند و گفتند میرزا محمد تقی حاشیه‌ای بر عروه دارد، که من دیدم. شاید هم می‌گفتند بنده دارم. می‌گفتند حاشیه آقای میرزا محمد تقی بر عروه این است: هر کجا سید گفته اقوی، اظهر، کذا، ایشان گفته احوط، خلاص. یعنی فتواهای سید، هر چه فتوا در عروه بوده را ایشان احوط کرده. تمام دیگر. این هم جالب است. می‌گفتند به استادم گفتم آقای میرزا که در فتوا این‍طور احتیاط می‌کنند، در درس هم همین‌طوری ادبیاتشان، ادبیات احتیاط بود؟ گفت در درس کافر ماجرایی می‌کرد. اتفاقاً در ذهنم می‌آید که احتیاطاتشان از همان بحث‌هاست. بحث‌ها عمیق می‌شد، می‌دیدند که …، احتیاط می‌کردند.

جریان قاعده «ابطال بقدر الضروره»‌ در عقد سکران

خلاصه سبک آن چیزی که ایشان گفتند را شما ببینید، الآن اینجا شما می‌گویید سکران که قصد ندارد. اصلاً هیچ نفهمید چه گفت. قصد لفظ هم نداشت. اگر یک دستگاه فیلمبرداری باشد، شما این را فیلمبرداری کرده باشید، روایت می‌خواهد بگوید اصلاً دروغ می‌گوید این زوج، اصلاً در حال سُکر، تلفّظِ فیزیکیِ تحریک لسان او شده یا نشده. روایت  نمی‌خواهد بگوید تلفظ نشده؛ بلکه تلفظ شده، پس ما یک پیکره‌ی فیزیکی داریم، چیزی است که اگر فیلمش را برداشته باشید می‌گویید عقد است، تلفظ به الفاظ عقد است. قاعده این است که عقد باید ما قُصد به الانشاء باشد. اما وقتی پیکره‌ای آمده که این اشباع کننده‌ی قاعده در آن نیست، باز قاعده‌ی ابطال بقدر الضروره اینجا نمی‌آید؟ علی ای حال این بدنه را که داریم، تلفظ شده. شما هم درست می‌گویید. او قصد نداشت، قبول است. قاعده هم این است که قصد نداشت.

قاعده این است که در ابتدا به ساکن باید قصد بکنی. قصد انشاء شرط است. اما وقتی پیکره‌ای آمد، این شرط را لعذرٍ، لسکرٍ نداشت، حالا می‌خواهیم بگوییم این باطل است؟ در ابطال بقدر الضروره در فضای حقوق، نه تکوین، می‌توانیم ملاحظات حکیمانه‌ی دیگری اعمال کنیم یا نه؟ می‌توانیم. یعنی ولو این پیکره که آمده، الآن می‌بینیم مرضیّ شارع است، کما این‌که فقه الحدیث این روایت هم همین است. این همه که سرتان را درد آوردم و طولش دادم برای همین بود که من روایت را که خواندم با این چیزهایی که در ذهن من است، دیدم این خلاف قواعد نیست. امام علیه السلام می‌گویند یک چیزی شده، الآن هم که راضی است، همراه شوهرش است. ما بگوییم نه، باطل است، تا حالا هم وطی به شبهه! عده‌ی وطی به شبهه بگیر، جدا بشوید! امام می‌گویند نه، آن چیزی که از نکاح است، این است که الآن زوجه‌ای باشد که راضی به تزویج است. چرا ابطالش کنیم؟ و لذا راوی هم می‌گوید «ذلک التزویج»؟ حضرت می‌گویند «نعم». می‌خواهم ابطالش کنیم، «ابطال بقدر الضروره». آیا ملزمی برای شارع حکیم هست که بگوید «ذلک التزویج باطل»؟. اگر ملزم است، شارع می‌گوید باطل است، هیچ فایده ندارد، همه‌ی آثارش را محو کنید. اما اگر ملزم حکیمانه‌ای برای ابطال نیست، «الابطال بقدر الضروره»، چرا ابطال کنیم؟ به عنوان بحث طلبگی آنچه که در ذهن من گذشت را خدمتتان عرض کردم.

تفاوت اکراه و اضطرار و مصلحت اندیشی

شاگرد: رضایتش هم محرز نیست، آخرش هم در روایت دارد «فزعت». از ترس بوده یا به‌خاطر آبرویش بوده یا هرچه، برگشت.

استاد: آن هم جوابش این است که ما در فقه، یک اکراه داریم، یک اضطرار و مصلحت‌اندیشی داریم. صریحاً فقهاء زیاد گفتند. پدری به دخترش می‌گوید باید زنِ این بشوی. اما بایدِ اکراهی است، اگر نشوی تو را می‌کشم، از خانه بیرونت می‌کنم و … این عقد باطل است. این دختر مکرَه است، عقد باطل است. اما بابا می‌گوید باید زنِ این بشوی، اگر نشوی دل من را شکاندی، من خیلی اذیت می‌شوم. این‌که اکراه نیست. چه کسی می‌گوید این اکراه است؟ دختر می‌گوید برای این‌که دل بابایم راضی باشد، چاره‌ای ندارم. این شوهر را نمی‌خواهم؛ اما برای رضایت دل بابا، می‌گویم بله. این عقد باطل است؟ نه. این را می‌گوییم یک نحو عقد مضطرّ. عقد المضطر صحیح، و عقد المُکره باطل.

شاگرد: در اضطرار نخوابیده که حین العقد اضطرار باشد؟ چون این شخص، بعدش تازه فهمیده که مضطریم و باید ادامه بدهد.

استاد: در بیع فضولی، بعد از این‌که شما می‌فهمید این را فروختند، اگر شرایط طوری است که چاره‌ای ندارید اجازه بدهید. شما می‌گویید اجازه باطل است؟ شما چاره ندارید، نه این‌که اجبارتان کنند. اگر شما را اجبار کنند بر اجازه‌ی بیع فضولی، باطل است. اجازه‌یِ اکراهی فایده ندارد. اما اجازه عن اضطرارٍ، الآن کارهایی شده، چاره‌ای نیست. مثلاً به عقد نکاح در آورده و با او مقاربت کرده، اولاد هم پیدا شده. حالا می‌بیند این شوهر را نمی‌خواهد، اما از آن طرف هم این بچه می‌شود بچه‌ی وطی به شبهه.  بچه‌اش هم هست. به خاطر این‌که این بچه را برگرداند، بچه حلال‌زاده بشود، می‌گوید «أجزتُ». این نکاح را اجازه کردم. این‌ها همه صحیح است. لذا «فزعت» یعنی مصلحت‌سنجی کرد. دید او ‌که وِلَش نمی‌کند. نه این‌که می‌خواهد او را بکشد. می‌دید دوستش دارد، عقد هم انجام شده، این مرد هم او را وِل نمی‌کند. گفت حالا که این‍طور شده و در سُکر بوده، رضیَت. لذا امام فرمودند «رضیت». «فزع»، انگیزه است. «رضیت» مصحّح عقد است. هر کجا دواعی داریم که دواعی اضطرار و اینهاست، موجب ابطال عقد نمی‌شود. آنگاه که اکراه باشد باطل است.

شاگرد: طبق بیانی که فرمودید، اگر این زن قبل از این‌که رضایت بدهد مباشرتی با مرد داشته باشد، یعنی در حالت سُکر، عقد خواندند و همان‌جا مباشرتی داشتند و بعد رضایت داده، این همان قضیه کشف و نقل است. اگر بخواهیم به طریق اعتباری جلو برویم، ظاهراً اغراض عقلایی می‌گویند این‌ها از اوّل با همدیگر زن و شوهر هستند، یعنی کشف است.

استاد: بله، حلال‌زاده است، ارث می‌برد، و سائر شرایط. امام هم از کشف صحبت کردند. عرض کرد که «قلتُ و یجوزُ». «یجوز» جواز وضعی است، یعنی «یُمضی»، «و یجوز ذلک التزویج علیها قال نعم». مقاربتی که بعدش بوده فی عقد جائز. راجع به کشف هم همین را عرض کردم.

شاگرد: …… .

استاد: مرحوم شیخ می‌گویند کشف که معقول نیست. کشف حکمی را استادشان شریف العلماء گفتند و جلو می‌روند. روی این مبانی که الآن مقدماتش را چند بار هم عرض کردم، به راحتی کشف حقیقی قابل تصحیح است. یعنی ما که می‌گوییم کشف معقول نیست، … در مباحثه بعدازظهر یک عبارتی از شیخ خواندیم در فرد مردّد، شیخ فرمودند که این معقول است. خودشان در قبض فرمودند معقول نیست. مرحوم حاج آقا مرتضی حائری می‌گویند معقول است. مالکیتِ معدوم، معقول است. چرا؟ چون اینها اعتباری است. گفتند از خود شیخ است در جاهای دیگر. خود حاج آقا رضا در بحث قبض فرموده اند، می‌فرمایند خیلی در رفتن از این سخت است. یعنی ما که الآن طلبه بودیم و مباحثه می‌کردیم، سال‌ها در مِیز حقوق و اعتباریات و اینها همین‌طور مواظب بودم، با همه‌ی اینها که این همه حساسیت و مواظبت بوده، باز که سر جایش می‌رسیم، یک استدلال تکوینی می‌کنیم، بدون این‌که خودمان بفهمیم. یعنی فوری این‌ها پیش می‌آید. آدم وقتی برمی‌گردد می‌بیند مخلوط کردیم! یعنی فضای حقوق و اعتبار، یک فضایی است تابع ارزش و اغراض است. کامل شواهد دارد و من ده‌ها مورد بینی و بین الله برخورد کردم که می‌دیدم روایتی که شارع فرموده، علمای بزرگ و فقهای نمره اوّل را دارد ارشاد می‌کند به امری که به آن توجه نمی‌کنند.

جواز امتثال عقیب امتثال

در همین مباحثه‌ راجع به بالغ شدن صبی که گفتم ۴۰-۵۰ جلسه شده، بعد اگر خواستید، بحثش را ببینید. چون از آن بحث‌های خوب است. یکی‌اش همین بود. مرحوم حاج آقا رضا در همین بحث صبی می‌گویند که وقتی صبی امر را انجام داد، دیگر نمی‌شود تکرار بشود. آخر چرا نمی‌شود؟! بعد چه کار کردم؟ آمدیم بحث نماز جماعت. در بحث نماز جماعت حضرت فرمودند نماز را فرادی خواندی، بعد جماعت به پا شد، یکی دیگر بخوان، «یختار الله احبهما الیک».چطور خواند؟! امر ساقط شده، نشده؟ «یختار الله» یعنی چه؟ گفتیم خود حاج آقا رضا چه فرمودند؟ رفتیم آنجا، دیدیم وقتی برای حاج آقا رضا واضح است که شارع دارد این را می‌گوید، آن وقت رفتند دل دادند به حرف شرعی، قشنگ تصحیحش کردند. یعنی آنجا می‌گویند معقول نیست؛ چون فضای قاعده‌بندی و فضای علم است، معقول نیست دیگر. نماز خواندی، دیگر خواندی. سقط الامر. تمام شد. دیگر چه کار می‌خواهی بکنی؟ امر وجوبی، استحبابی. اما وقتی شارع می‌گوید «یختار». شما بروید تلطیف کنید. بلا ریب وقتی دل دادید به بحث، همه‌ی مباحث امتثال عقیب امتثال و امر ساقط است و … ، همه‌ی این‌ها را دور می‌اندازید. چرا؟ شارع با آن عقل اکملی که خدای متعال در او قرار داده، به شما می‌گوید آخر این‌ها چه حرفی است؟ قضیه حقیقیه انشائیه، وقتی یک فردش را آوردید ساقط شد؟! نمی‌شود ساقط بشود. هنوز مجال دارد تا افراد دیگر هم بیاورد. انواعی دارد، البته ما آنجا مفصل بحث کردیم. ولی اصلِ این‌که شما بگویید وقتی امر انجام شد، سقط الامر. نه، این‌‍طوری نیست. آنجا شارع ارشاد کرده. ارشاد کرده چه کسی را؟ ذهن کوه مانند، اقیانوس مانندِ حاج آقا رضا همدانی را.

عظمت علمی حاج آقا رضا همدانی

حاج آقا می‌فرمودند جنازه حاج آقا رضا همدانی را که آوردند، معاصرین حاج آقا رضا خیلی بودند. همه بزرگ بزرگ‌ها. صاحب کفایه و …

شاگرد: میرزا حبیب الله.

استاد: نه، ایشان کمی متقدم بودند. ایشان متأخر بودند. معاصرهای مهم ایشان آسید محمد کاظم، آمیرزا محمد تقی، آسید محمد فشارکی، همه با هم. حاج آقا می‌گفتند وقتی جنازه آقای همدانی را آوردند گذاشتند، آقای شریعت اصفهانی که خودشان هم مرجع بودند، بالای جنازه حاج آقا رضا فرمودند که الآن می‌گویم اَفقَه عصرش بود. حاج آقا می‌فرمودند ایشان بزرگ بود، یک موانعی داشت که نمی‌توانست قبلش بگوید. حالا که دیگر ایشان از دنیا رفته‌بود، گفتند که افقه عصرش بود. منظور این‌که این‍طور کسی که می‌گویند افقه عصرش بود، در مصباح الفقیه می‌گویند نمی‌شود، معقول نیست، وقتی شارع ارشاد می‌کند. ذهن این فحل تفکر می‌گوید نمی‌شود، معقول نیست.

بسیاری روایات در فضای فقه این‍طوری است. ما باید قاعده را، فهم را، ضوابط را، اول از روایات بگیریم؛ نه این‌که خودمان یک خط‌کشی بکنیم، بعد بگوییم که این خلاف این است، «نقتصر علی مورده». این یک چیزی کلی است.

احتمال دیگر در معنای «فزعت»

شاگرد: «ففزعت» را نمی‌شود این‍طوری معنا کرد که پیش خودش فکر کرد که شرعاً برایش لازم است؟

استاد: این هم در مطالعه در ذهنم آمد. درست است. «ففزعت»، گفت وای! من خلاصه این‌که دروغ نمی‌گوید. حالا من چه کار کنم؟ زنش هستم. از باب این‌که «توهّم انّه …»، اتفاقاً اوّلین احتمال که من متوجه شدم همین بود که توهّم کرد. اینجا اگر ما باشیم خدشه می‌کنیم. می‌گوییم این‌که راضی نشد، توهّم رضا بود. خیالش رسید که من زنش هستم، خب چه کنم. باز امام ابطال بقدر الضروره می‌کنند. می‌گویند حالا خلاصه راضی است یا نه؟ اگر راضی است، این نکاح شرعی است، مشکلی ندارد. اکراه که نبوده. از سرِ یک جهلی، توهمی، رضایت داده. این رضایت بد است؟ نه، شارع می‌گوید باید خانواده‌ها، نکاح‌ها باشد. دو نفر با هم راضی هم هستند.

شاگرد: فرض روایت این است که خانم یادش است که آن موقع «قبلتُ» را گفته یا تزویج کرده یا یادش نیست؟

استاد: «فانکرت». ظاهر «انکرت» این است که یادش نبوده. همین فرمایش ایشان که اصلاً نفهمیده چه گفته. و لذا هم متوسل شدم به پیکره. گفتم اگر دوربین باشد و فیلمبرداری کرده باشند، خودش می‌بیند که من که هیچ یادم نیست. اما فیلم خودش را که می‌بیند، می‌بیند پیکره‌ی فیزیکی «انکحتُ» و این‌ها را دارد انجام می‌دهد. و لذا شارع می‌گوید قاعده آن است که این هیچ، اصلاً قصد نداشته. اما در ابطال چه کار کنند؟ چه اندازه ابطال کنند؟ این که من عرض کردم، وقتی شواهدش را در کلمات علماء می‌دیدم، خوشحال می‌شدم. حاج آقای بهجت، بر خلاف مشهور و اجماعی که می‌گویند معامله کالی به کالی باطل است، ایشان می‌گویند صحیح و جائز است. مشهور می‌گویند معامله کلی به کلی، ذمه به ذمه، غیر حاضر به حاضر، باطل است، در جامع المسائل. گمان هم نمی‌کنم کسی غیر از آیت الله بهجت این فتوا را داشته باشند. اگر داشتند به من خبر بدهید. ایشان می‌گویند که معامله کالی به کالی صحیحٌ ولی جائز. یعنی باید ابطال کنیم،‌ اما به اندازه ضرورت ابطال می‌کنیم. می‌گوییم یک معامله کالی به کالی شده، لازم نیست که طرفین، حتماً شرع بگوید ملتزم به آن باشید. ولی اصل این هم که بگوییم هیچ، محو شد، نقشی بود در آب، نه. کاری شده، به اندازه‌ی ضرورت ابطال می‌کنیم. می‌گوییم این صحیح است؛ ولی طرفین مختارید. می‌خواهید به هم بزنید، بزنید. می‌خواهید ادامه‌اش بدهید، طبق این ادامه بدهید. البته خود ایشان چیزی نفرمودند. حاشیه مکاسب هم دارند. ان‌شاءالله چاپ بشود نگاه کنید. من هم دستخطشان را دارم، نگاه نکردم. ان‌شاءالله چاپ بشود و در نرم افزارها بیاید. آنجا شاید همین را گفته باشند. این‌که الآن در ذهن من است خیلی با آن موافق است که به‌خاطر ابطال بقدر الضروره، بازگشت و عود بقدر الضروره.شاگرد: این روایت را می‌شود سرایتش داد به آن موضوعی که خانم مثلاً الآن بیهوش می‌شود. بعد از این‌که به هوش می‌آید از آن عقد هیچی یادش نمی‌آید. آقایی می‌گوید ما قبل این‌که این اتفاق می‌افتد عقد خواندیم. حالا مثلاً دقیقاً همین را سرایت بدهیم.

استاد: دروغ می‌گوید یا راست می‌گوید؟

شاگرد: معلوم نیست. هیچ قرینه‌ای نیست.

استاد: این فرق است. این نکته خوبی است. این‌که ادعای عقد بکند، یکی منکر باشد، و راضی هم نشود.

شاگرد: پس این روایت فضایش چه می‌شود؟ فضای این است که …

استاد: فضای این است که بعد خودش به یک نحوی به رضایت به این عقد رسیده و از قرائن هم مطمئن شد. «انکرت» هم که گفته باشد، اما در ادامه راضی شد که او راست می‌گوید.

شاگرد: این روایت می‌گوید بالأخره در حال سُکرش یک عقدی خوانده شده، پس زن مطمئن است که عقدی خوانده شده. پس چه چیزی را انکار می‌کند؟

استاد: انکار می‌کند که من می‌خواستم زن تو باشم، نمی‌خواستم، من حالیم نبود. اگر حالیم بود، زنِ تو نمی‌شدم.

شاگرد: پس مطمئن است. می‌گوید من مطمئن هستم صیغه را آنجا خواندم؛ ولی حالم خوب نبوده و نمی‌خواهم زنِ تو باشم.

استاد: او را به دروغگویی متهم نکرده. انکار کرده که من هیچ نفهمیدم.

و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

[1] جواهر الکلام،‌ ج٢٩ ص ١۴۵

[2] نساء، 176

[3] الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، جلد: ۲۳، صفحه: ۱۷۵