بسم الله الرحمن الرحیم

فصل اول: قواعد روشی شارع

بعثت علی الحنیفیه السهله السمحه

وقتی ما این روایت معروف را همه می‌شنویم« بعثتُ علی الشریعة السمحة السهلة[1]» معلوم است که محتوا هم به ذهن می‌آید، اما قبل از این‌که محتوا به ذهن بیاید، آن روشِ تشریع، روشِ تقنین، جلوه می کند؛ یعنی شریعت می‌خواهد بنائش بر تسهیل باشد. در کدام حوزه؟ با محتوا کار نداریم.

«علی الشریعة السهلة السمحة» به نماز و معاملات کار ندارد. یک روش کلی را دارد بیان می‌فرماید. به عنوان یک روش، نه به عنوان محتوایی که بخواهیم هر جایی در هر موردی رسیدیم از آن فوری استخراج حکم بکنیم.

الف) نظائر:

١.«امور عامه» در فلسفه

مثل امور عامه[2]‌ای که در فلسفه می‌گفتید. «علم کلّی» در فلسفه چه بود؟ «الاعتباریات النفس الامریة» یا همان «الامور العامة». هیچ مقوله‌ای در دلش نبود. می‌گفتید: واحد، کثیر. علت، معلول. مقدم، مؤخر. راجع به مقولات خاص صحبت نمی‌کردید. راجع به یک اموری صحبت می‌کردید که در همه ی  مقولات، ساری و جاری است و بحث، راجع به یک حوزه و مقوله خاصی نبود. نظیر این مطلب را شما می‌توانید در روش‌ها اعمال کنید.

٢. «تِم» برنامه

الآن از کسانی که مهندسی نرم‌افزار می‌دانند  از اینها بپرسید. به‌صورت ناخوداگاه تفاوت بین انواع الگو و مدل و روش با محتوا را کاملاً درک می‌کنند.درک می‌کنند که این مثلاً تِم(theme)[3] است و اعمال آن اعمال مدل است به برنامه و این متفاوت است با مقدار دادن به یک متغیّر(به اصطلاح اعمال value). منظور این است که هویّت روش با هویّت محتوا دو چیز است.

٣. کارخانه تولید «بسته‌بندی»

مثال دیگر:دو تا کارخانه بزرگ داریم. به  یک کارخانه می‌روید می‌پرسید شما چه جنسی تولید می‌کنید؟ مثلاً می‌گوید موبایل تولید می‌کنیم، ماشین تولید می‌کنیم. می‌روید یک کارخانه دیگر شاید از آن بزرگ‌تر. می‌گوییم شما چه تولید می‌کنید؟ می‌گوید ما اجناس را  بسته‌بندی. می‌گوییم این اجناس چیست؟ محتوایش را بگو. می‌گوید محتوا ندارد. ما داریم جعبه درست می‌کنیم تا کالای دیگر را داخل آن بگذارند. کارخانه تولید بسته‌بندی.

واقعاً در تقنین و در روش تقنین گاهی فضا، فضای روش است، هر چه به این کارخانه بگویید یک کالایی به من بده، می‌گوید من  فقط بسته‌بندی تولید می‌کنم. حالا بروید تا آنجایی که دیگر که مدیریتِ تولید بکنند، که آنها بسته‌بندی هم به طرف نمی‌دهند، فقط می‌آیند نظارت می کنند.

در مقام تطبیق این دو دسته قواعد در فضای فقه،ما گاهی به قواعد فقهی،. به صورت سلّول سلّول توجه می کنیم.درِ این قاعده را باز می‌کنیم،قاعده تجاوز است، دلیلش را می‌بینیم و در را می‌بندیم. دلیل بعدی درش را باز می‌کنیم، قاعده فراغ است. همین‌طور سر می‌زنیم به سلّول‌ها. اما گاهی روش را اعمال می‌کنیم می‌گوییم شارع مقدس اینها را سلّولی ندیده. بلکه یک روشی را در مجموع اینها اعمال کرده که  قرار نیست در جایی که شک می‌کنید الآن محتوا را برای شما بگوییم بلکه دلیلِ آن دلیل، باید روشن شود. اما طبق این روش، می‌دانیم آن‌که می‌گوید صحیح است، موافق قاعده است.

ب) مثال‌ها:

١.احتیالِ تصحیحی

ما اعاد الصلاة فقیه

حضرت فرمودند :

محمد بن علي بن محبوب عن محمد بن الحسين عن عبد الله بن الحجال عن إبراهيم بن محمد الأشعري عن حمزة بن حمران عن أبي عبد الله ع قال‏: «ما أعاد الصلاة فقيه قط يحتال‏ لها و يدبرها حتى لا يعيدها.[4]»

این «احتیال» یعنی چه ؟ یعنی احتیالِ طبق ضوابطِ فقه، اما متّخذ از روش.

عناصر موجود در احتیال

ببینید، در «یحتال» ما با دو عنصر مواجهیم:

١.یکی عملکرد و اصل اقدام بر احتیال است،

٢. دیگری محتوای احتیال است: یعنی فقیه همین‌طوری که نمی‌گوید: ان‌شاءالله صحیح است! این‌که فقیه نیست! «یحتال» یعنی حرف می‌زند، توضیح می‌دهد که به این دلیل،نماز من صحیح است.

آن که من عرض می‌کنم برای کدام است؟ برای اصل اقدام بر احتیال. یعنی فقیه می‌فهمد روش شارع، مجوّزِ اقدام بر احتیال است. شارع می‌خواهد که عبد تا ممکن است برنگردد. این «تا ممکن است برنگردد»، کاری ندارد با محتوای احتیال. اصلاً نمی‌گوید چه طور تصحیح کن.

احتیال در نماز سه رکعتی

و لذاست که خیلی جالب است، در آن روایتِ شکّ در نماز مغرب، به امام معصوم عرض می‌کند:

محمد بن أحمد بن يحيى عن محمد بن الحسين عن جعفر عن حماد بن عيسى عن عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله ع قال:‏ سألته عن رجل لم يدر ركعتين صلى أم ثلاثا قال يعيد قلت أليس يقال لا يعيد الصلاة فقيه فقال إنما ذلك في الثلاث و الأربع.[5]

حضرت فرمودند که این «یحتال» برای نماز سه رکعتیِ واجب نیست. سه رکعتیِ واجب، تخصّصاً از قاعده احتیاط بیرون است. پس اصل عملیة الاقدام علی الاحتیال را مشکلی نداریم، شارع قطعاً راضی است. اما باید ضوابط فقه را بداند که مثلاً  در نماز سه رکعتیِ واجب، جای احتیال نیست.

اما حالا آمدیم یک جایی همین نماز مغرب مشکوک شد، شک کنیم که آیا مقصود این است که حدوث شک ،مبطل نماز مغرب است یا استقرار شک بعد التروّی؟چون در فقه اختلاف هم هست[6]. ولو نوعاً حالا فتوا بر این است که استقرار شک می‌گویند.[7] طواف هم همین‌طور است. طواف خیلی بیشتر محل ابتلا می‌شود. می‌گویند درطواف واجب اگر شک بکنید،طواف واجب باطل است. شک در طواف فریضه. حدوث شک مبطل است یا استقرار شک بعد التروّی[8]؟ حالا الآن شک کردیم. اینجا این قاعده به داد ما می‌رسد. یعنی درست است امام فرمودند نماز سه رکعتیِ واجب، مصداقِ «یحتال» نیست، اما اگر در خصوصیتش شک کنیم، آن قاعده اینجا می‌آید، «یحتال». یعنی فقیه می‌گوید مراد، استقرار شک است، و الّا حدوث شک که به اندک چیزی می‌آید در ذهن، نماز باطل می‌شود چه عسر و حرجی لازمه‌اش است؟ این می‌شود احتیال. پس حتی در مورد این روایت، راه باقی می‌ماند، برای استظهار از دلیل[9].خلاصة الکلام، این روش به ما می‌گوید هر جا که مشکوک شد برو به سمت تصحیح. اما برای کیفیت تصحیح، حتماً باید قاعده فقهی پیدا کنیم تا بتوانیم تصحیح کنیم و قاعده‌ای اجرا کنیم.

٢.قاعده نفی حرج

مثال دیگر،قاعده «نفی حرج»

عدة من أصحابنا عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن علي بن الحسن بن رباط عن عبد الأعلى مولى آل سام قال‏: قلت لأبي عبد الله ع عثرت فانقطع ظفري فجعلت على إصبعي مرارة- فكيف أصنع بالوضوء قال يعرف هذا و أشباهه‏ من كتاب الله عز و جل قال الله تعالى‏ ما جعل عليكم في الدين من حرج‏ امسح عليه.[10]

«یعرف هذا و اشباهه». حضرت، روش کار را توضیح می‌دهند که «ما جعل علیکم فی الدین من حرج».

معنای حرج

حرج در کلام بنی هذیل

جالب است که «حرج» ظاهراً لغت بنی هذیل است. قریش خیلی حرج را استفاده نمی‌کردند. ابن عباس می‌گوید یکی از بنی هذیل را پیدا کنید.از او پرسید که «ما تقولون فی الحرج؟» شما راجع به حرج چه می‌گویید گفت: یک چیز در بسته. چیزی که منفذی ندارد و محبوس است. گفت این را ما حرج می‌گوییم. در دیگی را که محکم می‌بندند چگونه است؟ این دیگر حرج است، یعنی درش را محکم بستیم،«لیس فیه مخرج[11]» راه خروجی ندارد. این را اهل سنت دارند.

حرج در کلام امام صادق علیه السلام

در کتب ما هم حضرت با یک علامت خیلی زیبا و یک اشاره خیلی ساده، حرج را بیان کردند. راوی می‌گوید امام علیه السلام این دست مبارکشان را بستند . محکم قبضه‌اش کردند و فرمودند «ما جعل علیکم فی الدین من حرج». این­طور بسته. حرج یعنی بسته‌ای که «لیس فیه مخرج».

أ تدري ما الحرج قلت لا فقال بيده و ضم أصابعه كالشي‏ء المصمت‏ الذي لا يخرج منه شي‏ء و لا يدخل فيه شي‏ء^[12]

«حرجاً» یعنی بسته‌ای که کاملاً تحت فشار است؛ شریعت این­طور نیست. شارع برایش مخرج قرار داده است. این طور بسته نیست که همین باشد و لیس الا هذا.

جایگاه قاعده «نفی حرج»

این قاعده مربوط است به مقام مدیریّت امتثال، نه دراصل تقنین. یعنی شارع حکم خودش را جعل کرده، حالا که شما می‌خواهید امتثال کنید در امتثال این قاعده را بدانید.وضو را که فرموده، «فامسحوا برؤسکم و ارجلکم» وقتی می‌خواهید انجام بدهید، این دین مصمت نیست؛ این­طور نیست که  بمیرید تا هر طور شده این عمل انجام بشود. به عسر که رسید، تخفیف می‌دهد؛ بدل برایش قرار می‌دهد؛ اغماض می‌کند و امثال اینها.

٣.قواعد اصولی

ببینید قواعد اصولی چه طور است؟ قواعد اصولی محتوا زا نیست. اصلاً ریخت اصول عملیه و اموری که در اصول می‌گویند محتوا زا نیست. مرحوم آیت‌الله بهجت می‌گفتند که «الاصول رسالة المجتهدین». چه­­طور فقها رساله می‌نویسند برای مقلدین؟ اصولیون هم رساله می‌نویسند برای مجتهدین. یعنی محتوای فقهی از آن در نمی‌آید. روش استنباط از آن در می‌آید. و لذا اصول فقه چیست؟ فقه الاستنباط. فقه الاستنباط، یعنی روش استنباط را برای فقیه تصحیح می‌کند. نه این‌که محتوا به دست فقیه بدهد.

۴. قاعده استصحاب

استصحاب؛ قاعده اصولی

در ابتدای مبحث  استصحاب رسائل ،مرحوم شیخ یک اصطکاک و درگیری دارند با سید بحر العلوم-تعبیر می‌کنند به «بعض ساده الفحول»-در مورد این‌که آیا استصحاب قاعده اصولی هست یا نیست[13]. سید تصحیح کرده بودند که استصحاب، قاعده اصولی باشد. مرحوم شیخ اشکال داشتند، می‌گفتند نمی‌شود.این بحث از مباحث خوب رسائل است.

فرمایش سید بحر العلوم،این است که استصحاب، محتوا درست نمی‌کند. استصحاب می‌گوید: «لا تنقض الیقین بالشک». یک جا لازمۀ  استصحاب، بقای وجود است، یک جا بقای کریّت است، یک جا بقای حرمت است. اصلاً استصحاب،محتوا درست نمی‌کند. استصحاب یک اصل عملی است که دارد روش یاد می‌دهد. می‌گوید متیقّن را به  هم نزن.

شیخ در مقابل،می‌خواستند بگویند: هل الاستصحاب الا الحکم الجزئی؟ شیخ با یک زحمتی می‌خواستند استصحاب را محتوایی‌اش کنند.

من به گمانم حق با سید بحر العلوم است یعنی اشکال شیخ به سید وارد نیست.عرض من در یک کلمه این است که شما یک وقتی به «لا تنقض» عمل می‌کنید گوش به حرفِ «نحو» می‌دهید. وقتی گوش به حرف «نحو» می‌دهید، آن وقت یک کار شرعیِ دیگر انجام می‌دهید که آن می‌شود محتوا. یعنی وقتی می‌گویید که پس کریت باقی است، عدم نقض یقین یک امتثال حکم شرع است، این‌که پس کریت باقی است حکم دیگری است. شبیه «صَدِّق العادل»

جمع بین حکم واقعی و ظاهری

شبهه جمع حکم ظاهری و واقعی، شبهه سنگینی بود. من از قدیم این طور در ذهنم است. این‌ها دو حکم است.دو گوش به حرف شارع دادن در طول هم، چون در طول هم است، ظریف است و ما متوجه نمی‌شویم. یک بار «صدّق العادل» را گوش می‌دهیم. وقتی گوش دادیم امتثالِ «صَدِّق» به این است که بگوییم نماز جمعه واجب است، به خاطر روایت زراره. پس خودِ گفتنِ این‌که نماز جمعه واجب است، امتثال امر واقعی است.

در این بحث هم خودِ «لا تنقض» بما انه لا تنقض یک امتثال دارد. مصداقِ امتثالش این است که بگویید پس کر باقی است. اینجا اگر مخلوط کنیم، می‌گوییم: هل الحکم ببقاء الکر الا الحکم بالکریة، مرحوم شیخ جواب سید را این طور می‌دهند. ایشان طولیّت را، جلا ندادند.

ج) تقسیم بندی ادله شرعی

به عنوان جمع بندی مباحث گذشته ،این گونه می توان گفت که ما در مباحث فقهی اصولی با چهار نوع دلیل مواجهیم:

ادله محتوایی و انواع آن

1. دلیل خاصّ محتوایی: مثل آیه تقنین روزه
2. قاعده محتوایی مثل قاعده طهارت

منظور من از «محتوا» این است که یک نوع خاصی از حکم را مباشرةً تولید کنیم. اما محتوا فقط جعل انشاء عنوان اوّلی نیست که مثلاً شارع روزه را واجب کند گاهی حکم خاص ،خودش خروجیِ یک قاعده است، نه دلیل خاص. قاعده‌ای که قاعده است اما تولید محتوا هم می‌کند.(قسم دوم) مثل قاعده تجاوز، قاعده صفیف و دفیف. اصالة الطهارة؛ قواعد فقهی. همه این موارد، این طورند. یعنی خروجیِ مباشری خودِ قاعده ،یک حکم است.بنابراین قاعده‌های فقهی که مباشرةً تولید حکم می‌کنند این را هم محتوا می‌گوییم، تولید محتوا.

به عبارت دیگر ما  روش‌هایی داریم که از آن می­توانیم  تولید محتوا  بکنیم.مثلاً روش شارع بر این‌که بگوید وقتی تجاوز کردی دیگر برنگرد. عدم عود خصوصی در خصوص قاعده تجاوز. قاعده تجاوز، یک قاعده و روش است که فقیه مباشرةً از آن استفاده­ی عدم عود می‌کند.

ادله روشی و انواع آن

3. دلیل خاصّ روشی مثل احتیال فقیه در روایتِ «یحتال فی تصحیحها»
4. قاعده روشی هم مثل قاعده نفی حرج.

د) جایگاه قواعد روشی

الف) قواعد روشی؛ ادله فقاهتیه

شارع مقدس لایه‌های تشریع را، لایه‌های حکیمانه قرار داده، و ترتّب این لایه‌ها بر همدیگر طبیعی است. وقتی قضیه ،مبهم و غبارآلود می‌شود این دقت کردن در قواعد روشی که گفتیم برای کسی که لایه‌ها را از هم جدا کرده است راهگشاست. می‌گوید شما برایتان فضا غبارآلود شده است؛چون بعضی روش‌ها را اعمال نمی‌کنید. اما اگر شما به روشی که شارع دارد که زیرساخت آن قواعد روبنایی است، توجه کنید سرگردان نمی‌شوید.

یک جایی است که فضا مغبّر است. یعنی حتی خود فقها از حیث محتوایی برایشان صاف نیست که اینجا مثلاً جای قاعده فراغ نیست یا هست. اینجاست که مراجعه به آن روش، کارساز است. یعنی وقتی فقیه دستش از قواعد خاصّ محتوایی در هر مورد کوتاه می‌شود ، آنجا روش کار می‌کند.چطور وقتی فقیه دستش از اماره کوتاه شد به سراغ اصل فقاهتی[14] می رود و اصول عملیه را اجرا می‌کند؟ اینجا هم وقتی دست ما از قواعد محتوایی خاصی که بودند کوتاه شد، می‌رود سراغ آن روش.

ب) قواعد روشی؛ ادله اجتهادیه

درعین‌حال قاعده روشی، بستری را فراهم می‌کند تا وقتی شما با ادله مواجه می‌شوید، بگویید این دلیل خلاف قاعده است یا وفاق قاعده است و از این جهت شبیه دلیل اجتهادی است. دلیل اجتهادی چه می‌کرد؟ صرفاً رفع تحیّر ما نمی‌کرد. یک نحو بستری فراهم می‌کرد برای احراز حکم شارع. اینجا هم برای شما بستری فراهم می‌شود تا در این بستر تشخیص بدهید این خلاف قاعده هست یا نیست؛چرا که  روایت وقتی در فضای فقه خلاف قاعده است هزینه می‌برد. شما می‌خواهید با یک روایت ،یک مطلبی را خلاف ضوابط فقه،جا بیندازید. باید در کلاس برایش هزینه کنید تا دارای این قدرت باشد. به خلاف جایی که یک روایتی داریم که مفادش با استصحاب موافق است. روایت که  موافق اصل باشد، فقیه نفس راحت می‌کشد.این جا هم قاعده روشی ،بستری فراهم می‌کند برای این‌که وقتی روایت می‌آید احرازش سهل المؤنه می‌شود.[15]

نظیر عبارت اصل محرز[16] در مورد استصحاب. چرا گفتند اصل محرز؟ یعنی محورش بر اصل بودن است،. ولی احراز هم می‌کنیم. اینجا هم الآن محورِ قاعده روشی،تولید محتوا نیست؛اما یک زمینه‌ای را احراز می‌کند که در آن زمینه ادله‌ ومحتوایی که می‌آیند موافق قاعده می‌شوند و این بسترسازی،بسیار پر فایده است.

پس درواقع آن­چه غایت کار مجتهد به او ختم می‌شود، دلیل فقاهتی نیست؛اجتهادی است.به عبارت دیگر انسان مطمئن است حکم خدا این است ولی نه به این معنا که تولید محتوا ‌کند.

قاعده روشی؛  تنقیح مناط

قاعده روشی، تنقیح مناط نیست؛تنقیح مناط، حیثیت حکم را دست می‌آورداما وقتی بعداً می‌گوییم مثلاً: «تصحیح تا ممکن است و ابطال به قدر ضرورت» ،این روشی است در تصحیح و در ابطال که این طور که من فعلاً می‌فهمم مناطی را به دست ما نمی‌دهد. یعنی یک وقتی است من دنبال حِکَم و ملاکات احکام هستم، اینجا می‌گوییم عقل محتوا و ملاک رادرک می‌کند؛اما یک وقتی می‌گوییم عقل در نگاه کردنش به تشریع شارع، روش را کشف می‌کند. البته  نه این‌که بر شرع تحمیل می‌کند. می‌گوید شارع روشش این است. از کجا کشف می‌کند؟ مثلاً از همگرایی ادله که توضیح خواهیم داد.

قاعده روشی؛ مذاق الشارع

روش‌شناسی با مذاق الشارع هم تفاوت‌هایی دارد.یعنی مذاق الشارع در محتوا هم حکم می‌کند اما روش،درست کننده محتوا نیست، البته این درست است که مذاق خیلی مهم است و  لذا بیش از آن کاربرد دارد. لذا مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء فرمودند اصحاب نسبت به مذاق شرع اعلم هستند[17]، ما نمی‌توانیم به صرف وجود یک سری مطالب از مذاق اصحاب فاصله بگیریم. هم اعلم بمذاق الشارع و شیخ انصاری هم تأیید کردند که و لقد اجاد حیث التجاء الی فهم الاصحاب.[18] ایشان مذاق را اصطلاحاً فهم گفتند.

هـ) کیفیت استخراج قاعده روشی

عقل در نگاه کردنش به تشریعِ شارع، روش را از شرع کشف می‌کند، نه این‌که بر شرع تحمیل می‌کند. می‌گوید: شارع روشش این است.

همگرایی ادلّه

از کجا کشف می‌کند؟ از همگرایی[19].  روش شناسایی شده، وقتی سر می‌رسد که بین قواعد مختلف ،همگرایی سر برسد. یعنی وقتی تمام قواعد را قرار می‌دهید و مقدماتش را در اذهان نوع عقلا، عرضه کنیم، آنها هم همگرایی را ببینند و تأیید کنند که  همه دارد این روش را تأیید می‌کند.

شما ممکن است وقتی راه افتاد، ده‌ها مورد بر خلافش پیدا کنید. کاملاً واگرایی، یا لااقل عدم همگرایی را ثابت کنید و شواهد علیه‌اش بیاورید،آن روش سر نمی‌رسد؛ شواهدی که به عرف عقلا وقتی عرضه کردید، می‌گویند این ها کجا یک روش همگرا درست کردند؟! همگرا نیستند.

اما اگر مجموع اینها را که دیدید، همه عرف عقلا می‌گویند: بله بله. این ها همگرا هستند. این ها یک روشی است که قابل اعمال است، آن وقت دیگر ممکن نیست به این روایت که می‌رسید بگویید خلاف قاعده است و نقتصر علی مورده. کجایش خلاف قاعده است؟! روایت ،وفق تمام ضوابط شرعی است. کشف فقه الحدیثِ یک روایتی که می‌گویند خلاف قاعده است و بازگشتش به این‌که طبق قواعد بشود، خیلی مطلب مهمی است. فضای بحث فقهی را یک گام جلو می‌برد.

همگرایی؛ الغاء خصوصیت

البته الغاء خصوصیت، غیر از کشف همگرایی است. در الغاء خصوصیت داریم یک مؤنه‌ و هزینه‌ی علمی می‌کنیم. لذا شما شک می‌کنید. همگرایی نه، ما بین صد تا دلیل کشف یک نفس الامری می‌کنیم. این، الغاء خصوصیت نیست.

آسیب شناسی

«حبّ الشیء یعمی و یصم[20]».باید توجه داشت که مبادا چون می‌خواهیم  همگرایی ادله را ثابت کنیم به جای مهندسیِ منابع، آن‌ها را معماری کنیم. مهندسی و معماری چیست؟

سه روش دسته‌بندی منابع

سه تا دسته‌بندی ردیفی برای منابع علمی انسان و به‌طور کلی هر چه  می‌داند ممکن است:

1. مدیریت منابع
2. مهندسی منابع
3. معماری منابع[21]

لزوم پرهیز از معماری منابع

معماری به این معناست که ذهن طرف مقابل را خط بدهیم، که همه ادله را همگرا ببیند، شواهد همگرابودن را بیاوریم، اما آنجایی که نقض این است و خلافش است نیاوریم. این روش، در استنباط صادق نیست. در ما نحن فیه اگر معماری بکنیم غلط است.

در لغت، در اشتقاق کبیر[22] من این را زیاد عرض می‌کنم. اشتقاق کبیر، پیشرفتش و لذتش در این است که آدم از لغاتی که جامع‌گیری در آن‌ها آسان است به وجد می‌آید. مشکل، آن لغاتی است که نقض این است، آن ها را باید جواب داد.

حالا در اینجا هم که من عرض می‌کنم همگرایی نه یعنی فقط چشممان آن‌هایی را که دوست می‌دارد ببیند. روش صحیح این است که با فرض صدق در استنباط هر چه ممکن است بیاورد، آن وقت عرضه کند.

این را می‌گوییم مرحله دوم که همان مهندسی صحیح منابع است. مهندسی صحیح، پشتوانه معماری است. مهندسی این است که تمام مرتبطات را بیاوریم. پیچ و مهره‌های مطالب علمی را پیدا کنیم. این پیچ برای این مهره است. این طور جمع‌آوری بشود. آن وقت اگر مهندسی تام صورت بگیرد دیگر بعداً هم کسی قادر نیست که این را از دست ما بگیرد.

الآن هم که می‌خواهند از هوش مصنوعی در فرایند استنباط استفاده کنند[23]، از این روش استفاده می‌کنند. ما نمی‌توانیم با معماری،  نرم‌افزار را فریب بدهیم. وقتی همه منابع را به او دادیم، او سریع برای ما همه ادله را می‌آورد؛چه  آنهایی که همگرایی را تأیید می‌کند، و چه آنهایی که رد می‌کند. مگر این‌که خود برنامه‌نویسی‌اش معماری باشدو الّا اگر برنامه‌نویسی‌اش مطلق باشد، همه منابع را، آن هم به نحو وافی و کافی به او داده باشند، سریع برای شما پیدا می‌کند، می‌گوید این‌که می‌خواهی بگویی این دلیل بر ضدّ آن است و این دلیل،موافق آن.

 

 

 

 

فصل دوم: قاعده «التصحیح بقدر الامکان و الابطال بقدر الضروره»

در خصوص حوزه ابطال و تصحیح ،یکی از قواعدی که ممکن است به عنوان یک روش تشریع و تقنین  بگوییم، این است که شارع مقدس در تصحیح و ابطال به یک نحو مشی نمی‌فرماید: تصحیح می‌فرماید علی السعه ،علی التوسعة. اما ابطال می‌فرماید به قدر ضرورت.

وقتی شارع در مشی عقلایی و سیره عقلا می‌خواهد بگوید: این باطل است وهر چه آثار هم بر آن بار کردید بی ارزش است، به قدر ضرورت ابطال می‌کند؛ چون حکمت، اقتضاء نمی‌کند که بیش از ضرورت باطل کنی. امور مردم به هم گره می خورد.اما وقتی می‌خواهد تصحیح کند، به گونه ای که نظام اجتماعی و امور مردم روی روال خودش باشد، موسّع تصحیح می‌کند علی الحکمة الوسیعة. چرا به اندازه ضرورت تصحیح کنیم؟! تا ممکن است و مفسده ای ندارد تصحیح می‌کنیم.

آیا این قاعده درست است یا نه؟نمی دانم که این مطلب به عنوان قاعده‌ای در کلمات اصحاب اسمش آمده باشد، اما مشکلی نداریم در این‌که روال روایات و روال خیلی از فتاوا به حمل شایع این طور هست. شما هم بررسی بکنید که آیا شواهدی له و علیه این قاعده پیدا می‌شود.

«بقدر الامکان» ««=»»  «بقدر الضروره»

«الاشیاء تُعرف بمقابلاتها^[24]». ما وقتی می‌گوییم تا ممکن است تصحیح کنیم، چون امکان مفهوم خیلی منعطفی است، مکمّلش برای این‌که این امکان را متذبذب نکند و به بیراهه نکشاند، ضرورت آن طرف یعنی ضرورت ابطال است . وقتی می‌خواهیم بگوییم یک چیزی باطل است، آنجا روشن‌تر است که ما چه اندازه الآن باید ابطال کنیم؟ ضرورت ابطال، امکانِ این طرف را تعیین می‌کند.

آیا هر کس کاری را انجام می‌دهد که معذور است، ما باید آن را باطل کنیم؟ یکی از عذرها اضطرار است. ضرورت ابطال در خیلی از موارد حرف می‌زند. مثلاً در وضو، نماز، فرض‌هایی فقها مطرح کردند که با فتوای مأنوس ما از عروه که با آن مسئله جواب می‌دهیم بسیار متفاوت است ،ولی فقها با همین قواعد تصحیح، آن‌ها را تصحیح می‌کنند. الآن اگر مراجعه بکنید، می‌بینید که خود وضو و نماز در مسئله ضرورتِ ابطال ،خودش فردهای متّفقٌ علیه دارد و افراد مختلفٌ فیه. ولی از حیث مفهوم روشن است.

الف) تأسیس اصل در ابطال اعمال

آیا برای ابطال امری که حادث شده و می‌خواهیم باطلش کنیم، اصل عقلایی نداریم؟

شما در کلاس می‌گویید که تفکیک بین این دو معقول نیست. وقتی عبارت صبی مثلاً قبول نیست، کاری که انجام داده است باطل است. این یعنی شما قواعد تکوین را می‌برید در حقوق و اعتباریات.

خلط اعتبار با تکوین

ما که طلبه بودیم و سال‌ها در مورد تمایز حقوق و اعتباریات مباحثه می‌کردیم و با  حساسیت مواظبت می‌کردیم، سر جایش که می‌رسید متوجه می‌شدیم که  یک استدلال تکوینی کرده‌ایم، بدون این‌که خودمان بفهمیم. فوری این ها پیش می‌آید. آدم برمی‌گردد و می‌بیند که این‌ها را با هم مخلوط کردیم[25]. فضای حقوق و اعتبار، یک فضایی است تابع ارزش‌ها و اغراض و متفاوت است با فضای تکوین[26]. و من  -بینی و بین الله- ده‌ها مورد برخورد کردم که می‌دیدم روایتی که شارع فرموده، دارد علمای بزرگ را ارشاد می‌کند به امری که به آن توجه نمی‌کنند.

چند مثال:

١. امتثال عقیب امتثال

مرحوم حاج آقا رضا همدانی  در بحث صلاة صبی می‌گویند که وقتی صبی امر را  انجام داد دیگر نمی‌شود تکرار بشود.[27] مفصل بحث کردند، اما در بحث نماز جماعت که حضرت فرمودند: نماز فرادی خواندی بعد جماعت به پا شد یکی دیگر بخوان، «یختار الله احبهما الیه[28]». رفتیم آنجا دیدیم وقتی برای حاج آقا رضا واضح است که شارع دارد این مطلب را می‌گوید[29]، آن وقت رفتند دل دادند به حرف شرعی و نماز را  قشنگ تصحیح کردند همین مطلبی که جای دیگر گفتند معقول نیست.

وقتی شارع می‌گوید: «یختار»، شما بروید ذهنتان را تلطیف کنید. بلا ریب همه مباحثِ امتثال عقیب امتثال و امثال آن را  دور می‌اندازید.چون شارع با آن عقل اکملی که خدای متعال در او قرار داده، به شما می‌گوید آخر این چه حرفی است؟ آیا وقتی یک فرد از قضیۀ حقیقیه انشائیه را آوردید ساقط شد؟! نمی‌شود ساقط بشود، هنوز مجال دارد تا افراد دیگر هم بیاورد. انواعی دارد، البته ما آنجا مفصل بحث کردیم. ولی اصل این‌که شما بگویید وقتی امر انجام شد سقط الامر، نه این طور نیست. پس شارع با روایت «یختار الله احبهما» ذهنِ کوه مانند، اقیانوس مانندِ حاج آقا رضا همدانی  را ارشاد کرده است .بسیاری روایات در فضای فقه این طور است. ما باید اوّل قاعده را، فهم را، ضوابط را از روایات بگیریم. نه این‌که خودمان یک خط‌کشی بکنیم، بعد بگوییم که این خلافِ این است و نقتصر علی مورده. این یک قاعده کلی است[30].

٢.کشف حقیقی و کشف حکمی

یا مثلاً مرحوم شیخ در بیع فضولی می‌گویند کشف معقول نیست.[31] استادشان شریف العلماء کشف حکمی را مطرح کردند[32]. روی این مبانی که مقدماتش را چند بار عرض کردم، به راحتی کشف حقیقی قابل تصحیح است[33].

٣. فرد مردّد در فقه

شیخ در بحث بیع صاع من صبره فرمودند ملکیت فرد مردد،معقول است[34] اما خودشان در قبض فرمودند معقول نیست[35]. همین‌جا حاج آقا مرتضی حائری می‌گویند این ها معقول است[36]. مالکیت معدوم، معقول است. چرا؟ چون این ها اعتباری است. گفتند این مطلب ،از خود شیخ است[37].

ابطال حقوقی؛ ابطال تکوینی

در بحث ما هم اگر روال  عقلا بر این است که مجنون عبارتش هیچ است، پس وقتی مجنون کاری انجام داد و مدتی هم طول کشید، کار او هم هیچ است. عقلا می‌گویند این «هیچ»ی که ما می‌گوییم در فضای اعتباریات است. اگر انجام داده است ،ما می‌توانیم برای ابطالش قانون اعمال کنیم. بگوییم ابطال می‌کنیم به قدر ضرورت.

به عبارت دیگر «ابطال عن ضرورةٍ» با «ابطالِ ریاضیِ عن قاعدةٍ» دو تاست. می‌گویید عقلا می‌گویند: «هیچ» ،پس عمل باطل است، این ابطال ریاضی و تکوینی است.اما ابطال حقوقی تابع ملاحظه کردن ملاکات و مصالح و مفاسد و اغراض حکیمانه است. چرا ما باطل کنیم چیزی را که همین الآن می‌توانند ادامه بدهند؟!

بله، قاعده می‌گوید: بیع فضولی باطل است، از شمس هم روشن‌تر است.شارع نمی‌گوید بروید فضولی معامله بکنید. آیا واقعاً فقه می‌خواهد تشویق کند به  بیع فضولی؟ نه. ما می‌خواهیم بگوییم بیع فضولی نکنید. همین خود تصرفش هم خلاف شرع است. چرا دارید این کار را انجام می‌دهید؟

اما حالا آمدیم و بیع فضولی شده است و  آثار بر آن بار است. این آثار را چه کنیم؟ کاری می‌کنیم که به اغراض خودمان برسیم .می گوییم نه کلاًّ صحیح هست،و نه کلّاً باطل است. اختیار را به دست مالک می‌دهیم. آیا حکیمانه‌تر از این راه می‌شود؟ اگر آن را مطلقاً ابطال کنیم به عسر و حرج‌ها منجر می‌شود. شارع خیلی راحت آمده گفته یک راه حکیمانه‌ای قرار می‌دهم  که ما می‌گوییم خلاف قاعده است. کجایش خلاف قاعده است؟!

ب) جایگاه قاعده تصحیح

با توجه به تقسیم بندی صورت گرفته[38]، این قاعده،قاعده ای نیست که خودش تولید محتوا کند.

قاعده روشی غیرمحتوایی

یعنی ما نمی‌توانیم به خاطر این قاعده در مورد خاص بگوییم چون روش شارع بر تصحیح است، پس اینجا صحیح است. قاعده ابطال بقدر الضروره قاعده روشی غیر محتوایی است .

تفاوت تصحیح روشی با تصحیح محتوایی

تفاوت بین محتوا و روش این است که  محتوا تذبذب ندارد. اگر یک جا لازمه اش تصحیح است، در فرع دیگری لازمه‌اش بطلان است. از خصوصیات محتوا این است. به خلاف وقتی که می‌گوییم بنای شارع بر تصحیح است، این یعنی ما همه جا می‌خواهیم تصحیح کنیم. یکی از جاهای خیلی ظریف در فقه، کثیر الشکّ است. فقها نمی‌گویند: کثیر الشک، بنا را بر اتیان می‌گذارد. می‌گویند بنا می‌گذارد بر صحت. یعنی شارع گفته آقای کثیر الشک من می‌خواهم مشکل تو حل شود. نمی‌خواهم بنا بگذاری بر اتیان که یک جا وقتی بنا می‌گذاری آن وقت نمازت باطل شود. چه قدر تفاوت می‌کند. اگر بنا بر اتیان بگذاری می‌شود محتوا. یک محتوای ثابت. اما برای کثیر الشک می‌گوید بنا بگذارد بر صحت، یعنی کاری بکند نمازت درست باشد، اعاده نکند. بین این ها تفاوت است.

این البته مراحل اوّل کار است که برای من فرصتی که جمع‌آوری شواهد کنم نبود، و الا اگر کسی حوصله کند و همه مواردِ له و علیه را جمع‌آوری کند، ممکن است حتی به این برسد که روش شارع احرازیّت هم دارد، یعنی به‌طوری است که شما می‌توانید از اعمال قاعده در مواردی خروجی هم بگیرید به‌طوری که بعداً به ناظرین بی‌طرف که عرضه می‌کنند آن‌ها هم تصدیق کنند

چون می‌دانید جمع‌آوری اشباه و نظائر و شواهد در فقه، کار بسیار مهمی است. فقیهی که متتبع باشد، با تتبع خودش، گاهی راه را برای بسیاری از محققینِ فقها ،باز می‌کند. یعنی چیزهایی به آن ها عرضه می‌کند که آن ها مطمئن بشوند. فعلاً ما نمی‌توانیم بیش از آنچه که می‌دانیم یا حتی احتمالش را می‌دهیم ،به شارع نسبت بدهیم.

ج) رابطه قاعده التصحیح با سایر قواعد

١. اصاله المُضیّ

استصحاب

«نقض یقین به شک»

حدیث «لا تنقض الیقین بالشکّ[39]» را ببینید. می فرماید: یقین را به شک نقض نکن.

سؤال:شکی که نیامده است یا شکی که آمده؟ سؤالی خیلی ساده.

شکی که نیامده، مشخص است که  نیامده است، من چگونه به وسیله آن یقین را نقض کنم؟! از آن طرف،عدم نقض یقین به شکّی که آمده است تکلیف به محال است. وقتی شک آمده، یقین خودش نقض شده است؛ من چطور نقض نکنم[40]؟!

برای این‌که این مشکلات پیش نیاید،ما می­گفتیم: مراد از یقین،حال یقین نیست.مقصود،امر محکم مستحکم نیست که خیلی از  علمای اصول استظهار کرده بودند[41]،و ما در اصول برایمان واضح است که:

اوّلاً نه منظور از یقین اول، یقین مصطلح است؛ چون اگر با روایت این هم ثابت شده بود، استصحاب می‌کردیم[42].

و نه از این طرف «ولکن تنقضه بیقینٍ» یقین مصطلح،مراد است؛ بیّنه و اماره هم  استصحاب را نقض می‌کند[43].

استصحاب: ادامه دادن نظم رفتاری سابق

استظهار ساده عرفی این است که بگوییم:حضرت می‌فرمایند با آمدن شک،یقین که رفت؛ پس  نقضش نکن یعنی چه؟ یعنی وقتی حال یقین داشتی، حال یقین برای تو موجب یک رفتاری بود. اقتضائاتی داشت. طبق یقین رفتاری را تنظیم کرده بودی. حالا شک می‌کنی یقین -آن حال- که رفت ، اما چرا رفتارت را به هم بزنی؟ آن رفتاری را که طبق آن یقین تنظیم کرده بودی، به هم نزن الاّ بحجةٍ. «ولکن تنقضه بیقین آخر»؛ یعنی بحجّةٍ [44].

پس «لا تنقض الیقین» یعنی صرفاً آن رفتار را به هم نزن. رفتاری که داشتی ادامه بده، اگر بخواهی شک کردی نظم به هم می‌خوردچون شک کردن آسان است[45].

 قاعده الیقین

یا بیاییم به «قاعده یقین».آیا قاعده یقین، حجت هست یا نیست؟ شما ۵ سال پیش، یک متیقّنی داشتید که بر طبق آن هم آثاری بار کرده اید. حالا شک می‌کنید که من یقینم درست بود یا نه؟ آیا باید دوباره برگردید؟

مرحوم شیخ انصاری فرمودند: قاعده یقین با استصحاب جامع ندارد. چون جامع ندارد ما یا باید بگوییم در دلیل استصحاب استعمال لفظ در اکثر از معنا شده، چون دو تا معناست، جامع هم ندارد. هم استصحاب را حجت کرده، هم قاعده یقین را گفته اِمضِ.[46]

طرح قاعده یقین برای اصولِ متأخر است. نمی‌شود بگویند: مشهور به قاعده یقین قائل نیستند و شکّ ساری را استصحاب نمی‌دانند. باید نظرات قدما را استقراء کنیم تا ببینیم فتاوایشان چیست[47].

مرحوم آیت‌الله بهجت هم می‌گفتند: شیخ انصاری ره می گوید بین قاعده یقین و استصحاب جامعی نیست، در حالی که واضح است که این ها جامعی دارند[48].

ادله قاعده یقین

شما ببینید روایت خصال،برای قاعده یقین است.روایت خصال چه  بود؟

«من كان‏ على‏ يقين‏ فشكّ فليمض على يقينه فإن الشك لا ينقض اليقين»‏[49]

این روایت کاملاً منطبق است بر شکّ ساری[50]. کان علی یقینٍ فشکّ. نه این‌که متیقنش هنوز هم متیقن است،ولی شک در ادامه‌اش داریم که بگوییم استصحاب. [51].

قاعده فراغ

یا  قاعده فراغ،

اصاله الصحه

یا اصالة الصحة فی فعل نفسه و فی فعل الغیر،

جامع بین قواعد چهار گانه: اصاله المضیّ

در مسئله استصحاب، یک احتمال این است که ما جامع‌گیری بکنیم بین استصحاب، قاعده یقین، قاعده تجاوز، قاعده فراغ و اصالة الصحة فی فعل نفسه و فی فعل الغیر، حتی در مواردی در مورد فعل الکفار.بگوییم اصل این است که شارع در مُضیّ امور می‌گوید وقتی دارد امور دارد جلو می‌رود، روالی دارد.مادامی که یک حجّتی برای برگشت ندارید، «امضوا» بروید و نایستید، اگر حجتی داشتید بایستید. این استظهاری بود که من چندین سال قبل که کفایه مباحثه می‌کردیم از روایت استصحاب کرده بودم،لوازم زیادی هم داشت.

اصاله المضی؛ استصحاب

با این استظهار،استصحاب می­شود صغرایی از کبرای کلی که الآن عرض کردم. شارع مقدس یک قاعده شرعی، می‌گوید وقتی می‌خواهی بایستی بحجةٍ بایست و تا حجت روشن برای کنکاش کردن و برگشتن نداری، برو و رفتاری که داشتی دست نزن.

اصاله المضی؛ قاعده یقین

قاعده یقین هم با این بیان طبق قاعده است. اگر این روش را اعمال کنیم قاعده یقین، اصلاً مشکل پیدا نمی‌کند. می‌گوییم بناء شارع و اصل برای او چیست؟ این است که برنگردید. حالا شما ببینید چقدرحافظه‌های ضعیف فراموش می‌کند. قاعده یقین خیلی محل ابتلاست. چه بسا موارد ابتلای بیرونی‌اش از محل ابتلای استصحاب بیشتر باشد. شک می‌کند؛می‌گوید من محاسبه خمس کردم،آیا فلان مال را حساب کردم یا نکردم؟یقین داشتم که همه اموال را دیدم. اما شاید فلان مال یادم رفته باشد. خدشه در متیقنات سابقش. در آن چیزهایی را که مشی علی الحجة، مشی علی الیقین کرده بود اما حالا شک می‌کند که درست انجام شده بود یا نه. حال اگر طبق این تقریری که  عرض کردم جامع داشته باشیم، چه مشکلی دارد؟

اصاله المضی؛ قاعده فراغ و تجاوز

البته تفاوت قاعده فراغ با قاعده استصحاب مثلاً این است که آنها محتوایی هستند. یعنی برخورد فقها با این قاعده‌ها خاص است. مثلاً شما در فقه می‌گویید اینجا قاعده تجاوز جاری است و در جای دیگر جاری نیست. شما حق ندارید جاری کنید. ما هم حرفی نداریم. ما در این موارد قواعد فقهی را اعمال می‌کنیم و هیچ هم از آن نحوی که فقها دارند تعدی نمی‌کنیم، اما این را هم نمی‌توانیم انکار کنیم که همان محتواهایی که جداجدا هر کدام شما باید دلیلش را ببینید لکن در تمام این موارد محتویات قاعده‌ها، همگرا هستند. یعنی در تضاد با هم­دیگر نیستند. هم­دیگر را در آن اصل کلی روش تأیید می‌کنند. این همگرایی مطلب مهمی است. یعنی ما می‌توانیم بگوییم که قاعده فراغ با قاعده تجاوز ولو دو تا هستند، اما پشتوانه‌شان همین است که شارع تا می‌تواند تصحیح کند، و ابطال نکند. روش تقنین نسبت به قاعده فراغ و قاعده تجاوز یک روش است و این دو تا همگرا هستند، نه این‌که دو تا روش باشد.

استصحاب،قاعده فراغ و تجاوز و اصالة الصحة همین است. همه اینها می‌شود صغریات این قاعده کلی؛ البته اگر قاعده درست باشد.

اصاله المضی؛ همگرا

خود «برنگشتن» به یک نحو همگراست با تصحیح بقدر الامکان.

٢. قاعده تسهیل

قاعده ابطال بقدر الضروره با قاعده تسهیل  نزدیک هم هستند، ولی جوهره‌اش دو تاست. حکمت تسهیل معلوم است که شارع می خواهد کار آسان باشد. اما وقتی شارع می‌خواهد تصحیح کند و ابطال به قدر ضرورت بکند، نمی‌خواهد آسان بگیرد. یک نکته متفاوتی از آسان گرفتن دارد.

یک مثال بزنم تا مسأله روشن شود. شما اگر می‌گویید که شارع مقدس، عمل به ظن خاص را حتی در صورت تمکّن از علم تجویز کرده است. آنجا می‌گویید «لمصلحة التسهیل». آنجا اصلاً تصحیح معنا ندارد. یعنی مصلحت تسهیل، حوزه خاص خودش را دارد که با تصحیح، اجتماعِ عموم و خصوص من وجه دارد.

یا مثلاً استصحاب. شما وقتی این قدر استصحاب خواندیم، همه با استصحاب آشنا هستند. تا به ذهن شریف شما القا کنند استصحاب، آیا شما همراهش در ذهنتان آسان کردن تداعی می‌شود ؟نه. این در حالی است که بسیاری از استصحاب ها کار را آسان می‌کند.

٣. استصحاب

استصحاب؛ همگرا یا واگرا؟

ممکن است گفته شود،بعضی وقت‌ها همین قاعده استصحاب، کار تصحیح را مشکل می‌کند. آیا این مشکل کردنش از موارد کلاس است؛ راه‌حلی دارد یا ندارد؟ یا بگوییم ریخت قانون‌گذاری این است که وقتی یک کاری را می‌خواهد آسان کند، یک جایی هم مشکل می‌شود.

دو سؤال

برای پاسخ به این سؤال،چند وجه است که من فقط به عنوان احتمال عرض می‌کنم:

١.هل الاستصحاب اذا جاز العمل به وجب؟

یک قاعده‌ای است که ما در فقه کلاسیک، اصول، خیلی موارد آن را داریم و اعمال می‌کنیم می‌گوییم: «هذا الامر اذا جاز وجب[52]». نمی‌شود بگوییم که جائز است ولی واجب نباشد؛مثلاً خبر واحد. اذا جاز العمل به وجب. دوران دارد، یا عمل به خبر واحد حرام است ؛ چون حجت نیست و اگر هم جائز باشد واجب است. این قانون بسیار مهمی است.

اما سؤال این است که آیا خود این قاعده «اذا جاز وجب»، قیود و شوون و موارد دارد یا ندارد؟ در مورد استصحاب ،آیا هر کجا مجرای استصحاب هست، اذا جاز وجب؟ من در طی مدتی طلبگی که کار می‌کردم به  مواردی برخورد کردم که این­جا این سؤال به شدت مطرح می‌شود که مجرای استصحاب هست، اما جریانش واجب است یا نه؟ شما هم اگر در فکر این باشید و یادداشت کنید، بعداً برخورد می‌کنید به مواردی که فقهای بزرگ گفتند: که اینجا  مجرای استصحاب است و اشکال اصولی ندارد، لکن می‌گویند: هذا الاستصحاب لیس عقلائیاً. اجراء هذا الاستصحاب لیس عقلائیاً.

٢.هل الاستصحاب اماره او اصل؟

سؤال دیگر: استصحاب اماره است یا اصل است؟ در اصول الفقه، مرحوم مظفر همین سؤال را فرمودند[53].

من از خیلی سال قبل، این طور تفسیری در ذهنم است که اساساً سؤال از این‌که استصحاب اماره است یا اصل است باطلاقه غلط است. سؤال،غلط است. باید این­طور سؤال کنیم: کدام استصحاب، اماره و کدام استصحاب، اصل است؟ سال‌ها این مطلب در ذهنم بود.

استصحاب اماری؛ استصحاب عملی

پاسخ این است که استصحاب در جایی که منشأ شک ما فقط مضیّ زمان است، اماره است. استصحاب در جایی که منشأ شک ما حدوث امری است، اصل است[54].

آقایان مثال می‌زدند برای استصحاب که آهو هم استصحاب می‌کند. رفته یک جایی آب خورده، فردا هم دوباره برمی‌گردد همان­جا. اگر استصحاب نمی‌کرد، برنمی‌گشت. این استصحاب‌ها، استصحاباتی است که فقط منشأ شکّش -اگر باشد- مضیّ زمان است. یعنی هیچ امری رخ نداده است.نسبت به مغازه‌ای که  مثلاً در این خیابان بوده است و پارسال دیدم که اینجا بوده است. الآن که یک سال گذشته، شک می‌کنم .صرف این‌که یک سال گذشته سبب می‌شود شک کنم. اینجا می‌گویم هست و فطرتاً می‌روم، چون اماره می‌دانم. اما اگر استصحاب منشأش حدوث امری است، یعنی شما می‌گویید که آن منطقه‌ای که این مغازه بود می‌دانم مثلاً یک بمب خورده، خیلی از مغازه‌ها و خانه‌ها خراب شده. حالا من آنجا کار دارم، شک می‌کنم آیا آن مغازه‌ای که با آن کار دارم باقی است یا نه، استصحاب می‌کنم و می‌گویم ان‌شاءالله بمب آنجا نخورده است. این اصل است و از باب رفع تحیّر است. و لذا در روایت استصحاب خفقه و خفقتان[55]، استصحاب اصل است. چون چرت زده، به شک افتاده است.

یا در مثال استصحاب کلی که سه قسم بود، چه­قدر بحث می‌کردیم که این حیوان در خانه بوده حالا شک می‌کنم مرده یا نه. آیا حَدَثَ امرٌ که شک می‌کنیم؟این هم می‌شود از اقسام استصحاب اماری. بله اگر شک در مقتضی آمد، این از آنهایی است که استصحاب  اصل می‌شود. اما وقتی که شک شما صرفاً ناشی از مضیّ زمان است و هیچ مشکل دیگری از ناحیه بقا ندارید الّا یک حدوث امّایی در این بستر،استصحاب اماره می‌شود.[56]

خلاصه،موارد بسیاری ببینید استصحاب در فقه جاری می‌شود و علما اماره گرفتند و همچنین اصل محرز[57]. درعین‌حال مواردی داریم استصحاب حتی اصل محرز هم نیست. حتی این‌که احراز حکمتش باشد منتفی است. یعنی ما استصحاب می‌کنیم ولو محرز هم نباشد. این ها موارد استصحاب است.

١) استصحاب اماری

بنابر این فرض که طیف وسیعی برای مستصحب در مبادی حدوث شک هست، حالا آن قاعده را بیاورید که «اذا جاز وجب». می‌گوییم معلوم نیست این قاعده کلیت داشته باشد. در استصحابی که اماره است خوب است. اصل محرز هم باشد خوب است.

٢)استصحاب عملی؛ اصاله التصحیح

اما مواردی که صرفاً یک اصل است، آنجا اگر صرفاً اصل برای رفع تحیّر است، ما مواردی حاکم بر این ها داریم. آن حاکم، روش شارع در رفع تحیّر است. البته این روش را علی الفرض می‌گویم.

روش‌های مختلف شارع در رفع تحیر

شما می‌گویید دست شارع بسته است. اگر مجرای استصحاب است ، باید استصحاب کنند و راه دیگری ندارد.در حالی که اگر تحیّر به حمل شایع موجود است، رفع تحیّر می‌تواند انواعی داشته باشد که یکی‌ از این راه‌ها ابقاء ما کان است، به عنوان اصل؛ راه‌های دیگر هم می‌توانیم داشته باشیم. و لذا اگر ما روایتی داریم که در مجموع، تخییر یا ترتیب را می‌رساند ، به آنها مراجعه می‌کنیم.

تخییر

تخییر در فقه طیف وسیعی را شامل می‌شود ولو ابتداءً معلوم نباشد. مرحوم آیت‌الله بهجت می‌فرمودندبا این‌که مرحوم سید بحر العلوم در فقه ذهن صاف دارد،همین ذهن صاف به حکم نماز جمعه در زمان غیبت که رسیده می‌گوید که

و حكمها في غيبة الإمام                            أبهم معتاص[58] على الافهام[59]

اما الآن در فضای این همه بحث‌هایی که فقها رفتند و برگشتند، یک نحو اطمینانی برای باحثین در مسئله ، نسبت به  وجوب تخییری حاصل شده است،

و البته این خودش یکی از امور مخفی است که شارع مقدس بسیاری از احکام را در انحاء خاصی از بیانات تقنینی یعنی عالم اثبات به مخاطبین رسانده است. عالم ثبوت شرع، یک امری است، نحوه عالم اثبات شرعی مشتمل بر ظرائفی  است که وقتی کسی این را می‌فهمد، می‌فهمد شارع مقدس با این عالم اثبات به این شکلِ عالم ثبوت، فقه را بیمه و  تأمین کرده است.می‌ماند آن‌که اشخاصی  این مطلب را درک کنند که چه طور شارع مقدس بیمه کرده است . کسی که می‌فهمد دیگر در خیلی جاها که می‌خواهد پیش برود علی العمیاء نیست. متوجه می‌شود که مطلب چه طور است.

در بسیاری از موارد تزاحم که فقها تک گزینه ای عمل کرده اند ، در همان موارد قاعده می تواند تخییر باشددر بسیاری از جاها که فقها به اختلاف افتاده اند داستان همین است.حضرت می‌فرمایند:

«إن من الأشياء أشياء موسعة و أشياء مضيقة»^[60]

اگر انسان با لحن شارع انس بگیرد و توجه کند که تشریع با عنایت به کسر و انکسار مصالح و مفاسد صورت گرفته است این شخص نمی تواند خروجی احکام را صرفا یک مسئله بداند.

اصاله التصحیح؛ حاکم بر استصحاب

وقتی از ادله شرعیه فرض گرفتیم، فارغ شدیم که شارع روشش تصحیح حتی الامکان و ابطال بقدر الضرورة است. دراین‌صورت استصحاب هم یک اصل است، بناگذاری است برای این‌که امر روال داشته باشد، برنگردید. «فلیمض علی یقینه» اگر این است این اصل است، آن هم اصل است. کدامش به لسان اماریت نزدیک بود که می‌خواهد احراز کند وبگوید حکم شرع این است؟ هیچکدام مباشرةً محتوا تولید نمی‌کند.

می‌گوییم در میان این دو، روش شارع از حیث احراز بر استصحاب مقدم است. آن دارد می‌گوید روش شارع این است، اما استصحاب می‌گوید که یقین سابق را به هم نزن. لسان‌ها را ببینید. بنا بگذار و رفتارت را طبق یقین به هم نزن، تا معلوم بشود. این می‌گوید روش شارع این است که چنین می‌کنند.

به تعبیر مرحوم شهید صدر که در مورد استصحاب می‌گفتند:  اصل است، ولی اصل محرز است. این روشی که من عرض می‌کنم، این هم روش است، ولی روشی است که در آن احراز است، ولی احرازی اقوی از استصحاب. چرا؟ چون استصحاب می‌گوید آن یقین را بکش. اما این، دارد یک روش را به دست می‌آورد. اگر ما یک دلیلی بر خلاف این روش دلیل خاص پیدا کردیم، می‌گوییم این دلیل خاص، خلاف آن است. خود روش هم قرار شد مباشرةً خروجی مستقیم نداشته باشد. ولی احرازی دارد، اقوی از استصحابی که صرف اصل عملی است برای رفع تحیر. دو تا جوهره را نگاه کنید. روش شارع در تقنین و تصحیح. برای این‌که تحیر نداشته باشی، برای رفع تحیرت چنین بکن. کدام نزدیک است به این‌که شما حکم شارع را دست بیاورید؟

استصحاب دارد رفع تحیر مکلّف، می‌کند. اما این روش دارد نحوه کار شارع را بیان می‌کند. کدام مقدم است؟ اگر بخواهیم تنظیر کنیم مثل رابطه استصحاب با اصالة الصحة است. می‌گوییم چون استصحاب می‌خواهد رفع تحیر کند. اما قاعده صحت دارد حرف می‌زند که بگو صحیح انجام داده. اینجا هم  قاعده این است که روش شارع این است که به قدر ضرورت افساد می‌کند و تا ممکن است تصحیح می‌کند. اما استصحاب می‌گوید وقتی تحیر داری، این­طور رفتار کن. این‌که شارع می‌گوید شارع روشش این است ،شأنیت ندارد که شبیه ورود ،تحیر شما را رفع کند؛ لذا باز هم شک باقی است. اما در عین حال استصحاب دیگر نمی‌آید. چرا؟ چون در استصحاب صرفاً تحیّر شأنی و شک ثبوتی کافی نیست. استصحاب می‌گوید وقتی بالفعل متحیری بیا، من نجاتت دادم. به عبارت دیگر من یک رتبه‌ای از احراز شارع را به دست آوردم که آن رتبه‌ای از احراز کافی است برای این‌که گرفتار استصحاب نشوم، دست دراز نکنم بگویم انا المتحیر؛ ایها الاستصحاب نجّنی من التحیر. چرا؟ چون رتبه‌ای از احراز را دارم، ولو احراز،مراتب دارد.

د) تطبیقات قاعده:

١.تصحیح بیع الفضولی لنفسه

مرحوم شیخ فرمودند ٣ گونه بیع فضولی داریم[61]. فضول می‌رود برای خودش می‌فروشد. قابل تصحیح به اجاره هست برای مالک یا نه؟ می‌گویید بیع باطل است یا نیست؟یک راه همین ابطال بقدر الضرورة است. ما اختیار را می‌دهیم دست مالک برای خودش. یا حتی برای فضولی.یعنی وقتی اختیار دست مالک است می‌گوییم یا  همان قصدی را  که او برای خودش کرده اجازه بده ، که دراین‌صورت می‌شود برای فضولی یا برای خودت اجازه بده . وقتی دید شما تکوینی است می‌گویید نمی‌شود.  اما وقتی دید ما حقوقی و برای  رسیدن به اغراض حکیمانه باشد که شارع و عقلا به اغراض خودشان برسند،چرا.[62]

٢.قبض در معامله سلف

این که من عرض کردم، شواهدش را که در کلمات علما می‌دیدم، خوشحال می‌شدم. مشهور می‌گویند معامله سلف بدون قبض باطل است[63]. در جامع المسائل، ایشان می‌گویند که این معامله، صحیحٌ ولی جائز[64]. گمان نمی‌کنم کسی غیر از آیت الله بهجت این فتوا داشته باشند[65]-اگر داشتند به من خبر بدهید- یعنی باید ابطال کنیم، به اندازه ضرورت ابطال می‌کنیم.

می‌گوییم یک معامله سلف بدون قبض شده، لازم نیست که حتماً شرع به طرفین بگوید ملتزم به آن باشید. ولی این را هم نمی‌گوییم که معامله  نقشی بود در آب. کاری شده است، به اندازه، ابطال می‌کنیم؛ می‌گوییم این صحیح است ولی طرفین مختارید.البته باید ببینیم استدلال ایشان چیست. حاشیه‌شان موجود است، فقط چاپ نشده است.

٣.معاطات

مثال دیگر:  آیا معاطات بیع هست یا نیست؟ یک وقت می‌گویید المعاطاه بیعٌ باطلٌ مطلقاً. یک وقتی می گویید بیعٌ صحیحٌ مطلقاً؛ اما  یکی از نظرها این بود که المعاطاه بیعٌ جائز[66]. نمی‌خواهم تأیید کنم فقط می‌خواهم فروض را ثبوتاً جدا کنم. بیع جائز هم یک راه است. پس تصحیح مطلق نفرمود،. اما از این طرفش هم دلیل می‌خواهیم که ابطال مطلق کرد. نه چه بسا تصحیح کند با بیع به نحو جائز.

۴.خیارات

یا در خیار غبن؛وقتی شخص در معامله،مغبون شد، معامله علی القاعده باطل است. می‌گویید نه، اگر مغبون نبودی بیع لازم بود. حالا که مغبون هستی چرا باطلش کنم؟ لوازم دارد. به جای صحت مطلقه، صحت مشروطه می‌گذاریم، می‌گوییم بیعی است با خیار. تو خیار غبن داری. به تو فرجه می‌دهیم[67].

 

 

فصل سوم: عقد نکاح در حال مستی[68]

کلام جواهر

«لا عبره في النكاح كغيره من العقود بعبارة الصبي إيجابا و قبولا لنفسه و لغيره و لا بعبارة المجنون المطبق و لا الأدواري في دوره بلا خلاف معتد به أجده، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه، بل ربما كان من الضروريات سلب حكم ألفاظهما في جميع العقود، فكانت كأصوات البهائم بالنسبة الى ذلك و ربما يومي ‌اليه في الجملة خبر رفع القلم المشهور بناء على إرادة ما يشمل ذلك منه لا خصوص التكليفي.

نعم في عقد السكران الذي لا يحصّل و لا يميّز ما يخاطب و يخاطب به تردد و خلاف من كونه كالمجنون الذي قد عرفت سلب حكم عبارته، فلا تجديه الإجازة المتأخرة، و من إطلاق الأدلة السالم عن معارضة ما يقتضي سلب حكم عبارته، إذ يمكن كونه كالمكره الذي يصحّح العقد رضاه المتأخر، أظهره عند المصنف و جماعة أنه لا يصح و لو أفاق بعد ذلك فأجاز، للأصل و لأن المعتبر قصد المكلف الى العقد و الفرض عدمه، و الإجازة انما تثمر في الصحيح في نفسه لا الباطل [69]»

عقد صبی، مجنون، سکران

« لا عبرة في النكاح كغيره من العقود بعبارة الصبي إيجابا و قبولا» به عبارت صریح، بچه زبانش بی‌زبان است. اصلاً فایده ندارد. عبارت او مقبول نیست.«لنفسه و لغيره و لا بعبارة المجنون» دیوانه هم عبارتش، عبارت شرعی مقبول نیست. بنابراین با عبارت صبی و با عبارت مجنون، اصلاً عقد محقق نمی‌شود.

اما اگر سکران در حال سکر عقدی را جاری کرد، این عقد من رأسه فاسد است یا بعداً می‌شود تصحیحش کرد؟ محقّق می‌گوید سکران هم فایده ندارد.او هم مثل صبی و مجنون،«لا عبارة له». پس عقد فاسد است. بعد می‌گوید: یک روایتی هست که ما به آن روایت عمل نمی‌کنیم.

«نعم في عقد السكران الذي لا يحصّل و لا يميز ما يخاطب و يخاطب به» نمی‌فهمد با چه کسی دارد حرف می‌زند«تردّدٌ» فتوای خود محقق این است که صحیح نیست، اما به خاطر روایت می گوید: «تردد و خلاف من كونه كالمجنون» که عبارت ندارد. «…و من إطلاق الأدلة السالم» در مورد مجنون و صبی دلیل خارجی داریم اما در مورد سکران، اطلاق ادله­ی صحت عقد،معارض خارجی ندارد«عن معارضة ما يقتضي سلب حكم عبارته، إذ يمكن كونه كالمكره، الذي يصحّح العقد رضاه المتأخر أظهره عند المصنف و جماعة أنه لا يصح» اظهر این است که سکران هم عبارتش فایده ندارد. عقدش از اصل باطل است «و لو أفاق بعد ذلك فأجاز للأصل» حتی اگر بعد از سکر،افاقه حاصل بشود و اجازه هم بدهد؛ وقتی عقد باطل بوده است چه طور می‌خواهد اجازه بدهد؟!

عقد سکران، فضولی، مکرَه

درواقع مثالِ سکران می‌شود مثل بیع فضولی یا اجازه مکره به نکاح فضولی.

در نکاح مکره، یک مکرَه داریم که خودش عقد را می‌خواند ولی با اجبار.

در بیع فضولی هم یک فضولی داریم که اصلاً کاره‌ای نبوده و عقد راخوانده است و حالا مالک می‌خواهد عقد دیگری را اجازه بدهد.

عقد سکران،هم همان سبک فضولی می‌شود ، رضایت بعدی هم در حکم اجازه است. گویا این­جا در حال سکر فضولی‌اش خودش بوده، آنجا دیگری فضولی است.

روایت ابن بزیع

و لكن في رواية محمد بن إسماعيل بن بزيع في الصحيح  إذا زوّجت السكرى نفسها ثم أفاقت و رضيت و دخل بها فأفاقت و أقرته كان ماضيا‌:

قال: «سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة، ابتليت بشرب النبيذ فسكرت، فزوجت نفسها رجلا في سكرها، ثم أفاقت فأنكرت ذلك، ثم ظنت أنه يلزمها ففزعَتْ منه، فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج، أ حلال هو لها؟ أم التزويج فاسد، لمكان السكر، و لا سبيل للزوج عليها؟ قال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها، قلت: و يجوز ذلك التزويج عليها، قال: نعم»[70]

«و فی روایةٍ إذا زوجت السكرى نفسها ثم أفاقت و رضيت و دخل بها فأفاقت و أقرته كان ماضيا‌» در عبارت شرایع همین اندازه است که  در این روایت چنین آمده است. مرحوم محقق حکم به روایت نمی‌کنند.

روایت چیست؟ روایت «محمد بن إسماعيل بن بزيع في الصحيح إذا زوجت السكرى نفسها …» « قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة، ابتليت بشرب النبيذ فسكرت» خورد و مست شد. حالا عمدی بود یا نبود، روایت ظهور در این ندارد. «ابتُلیت» هم ظهور در عدم تعمد دارد، شاید «ابتُلیت» هم یعنی ابتُلیت به مستی . «فزوجت نفسها رجلا في سكرها» خودش را در حال مستی تزوج کرد. «ثم أفاقت فأنكرت ذلك» من که تو را شوهر خودم قرار ندادم. «ثم ظنت أنه يلزمها» سپس این طور گمانش، باورش شد که شوهر قرار نیست رهایش کند. «ففزعت منه» از او  ترسید که بخواهد دائم با او باشد و او هم اگر بخواهد انکار کند صدمه‌ای به او بزند. «فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج» گفت حالاکه  تو می‌گویی که من تزویج کردم، قبول«أ حلال هو لها؟ أم التزويج فاسد، لمكان السكر، و لا سبيل للزوج عليها؟» و لا سبیل عطف به دنبال آن است. یعنی وقتی فاسد است، لا سبیل للزوج علیها «قال: إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها» راضی شده است «قلت: و يجوز ذلك التزويج عليها؟» یجوز یعنی یمضی ماضی است جواز وضعی است. آیا این معامله نافذ است؟ «قال: نعم»حضرت خود آن تزویج را تصحیح فرمودند. نه این‌که بعد از افاقه ،رضایت بعدی، منشأ حدوث  یک نکاح جدید باشد از زمان رضایت.از باب معاطات مثلا. سؤال راوی این نکته را روشن کرد که دقیقاً یجوز ذلک التزویج علیها؟ قال علیه السلام نعم.

صحیح حلبی

بل عن الشيخ في النهاية و من تبعه العمل بها، بل حكى ذلك أيضا عن الصدوق في الفقيه و المقنع، بل مال اليه غير واحد من متأخري المتأخرين كسيِّد المدارك و صاحب الكفاية و المحدث البحراني، بل أيده الأخير ب‍‌صحيح الحلبي«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الغلام له عشر سنين فيزوجه أبوه في صغره أ يجوز طلاقه و هو ابن عشر سنين؟ قال فقال:أما التزويج فصحيح، و أما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك، فيعلم أنه كان قد طلّق، فإن أقر بذلك و أمضاه فهي واحدة بائنة، و هو خاطب من الخُطّاب، و إن أنكر ذلك و أبى أن يمضيه فهي امرأته»‌الحديث.و ان کان هوکما تری[71]

«بل عن الشيخ في النهاية و من تبعه العمل بها» که به روایت عمل کردند و گفتند که که به روایت عمل کردند و گفتند که روایت صحیح است بر خلاف فتوای محقق «بل حكى ذلك أيضا عن الصدوق في الفقيه و المقنع، بل مال اليه غير واحد من متأخري المتأخرين كسيِّد المدارك و صاحب الكفاية و المحدث البحراني، بل أيده الأخير» که صاحب حدائق باشند «بصحيح الحلبي»[72]

«قلت لأبي عبد الله عليه السلام: الغلام له عشر سنين فيزوّجه أبوه في صغره أ يجوز طلاقه و هو ابن عشر سنين؟» در ده سالگی طلاق می‌دهد.«قال فقال علیه السلام: أما التزويج فصحيح» بابایش بوده، او هم هنوز بالغ نبوده، ولیّ شرعی بوده.

«و أما طلاقه فينبغي أن تحبس عليه امرأته حتى يدرك» زن را به صبی ندهند،به هر حال او را طلاق داده است تا زمانی که بالغ بشود.«فيعلم أنه كان قد طلق» بعد از بلوغ بفهمد که در سنّ ده سالگی طلاق داده است.

«فإن أقر بذلك» اقرار قبلی، اقرار صبی بود و نافذ نبود.«فإن أقرّ بذلك و أمضاه» یعنی طلاق در حین ده سالگی مراعی است، اجازه نیاز دارد. خودش کرده، اما چون خودش صبی بوده، مراعی است. صبر کنید تا بالغ بشود، طلاق در حال صِبا و کودکی خودش را امضاء کند، اجازه دهد. اگر امضاء کرد «فهي واحدة بائنة» یک طلاق بائن است.«و ان کان هو کما تری» یعنی صاحب جواهر، تأیید صاحب حدائق را قبول ندارند.

کلام علامه در مورد روایت ابن بزیع

 

و في محكي المختلف تنزيلها على سكر لا يبلغ حد عدم التحصيل، فإنه إذا كان كذلك صح العقد مع تقريرها،

و في المسالك و فيه نظر بين، لأنه إذا لم يبلغ ذلك القدر فعقدها صحيح و إن لم تقرره و ترضى به بعد ذلك بالجمع بين اعتبار رضاها مع السكر مطلقا غير مستقيم، بل اللازم إما اطراح الرواية رأسا أو العمل بمضمونها و لعل الأول أولى.[73]

از اینجا عده‌ای شروع کردند به توجیه کردن روایت.

تفصیل بین موارد سکر

گفتند این سکر، سکری که زوال عقل بکند نبوده است. یک جنون داریم، یک صِبا داریم ، یکی هم سُکری که هنوز عقلش زائل نشده، لذا این روایت می‌گوید چون سکرش در این حد بوده، مراعی است.

نقد شهید ثانی

«و فی المسالک فیه نظر بیّن» درمسالک گفتند که فیه نظر. چون اگر به قدر جنون و آن نرسیده فعقدها صحیح، اصلاً نیازی به روایت نداریم. و اصلاً امضاء بعدی‌اش را هم ندارد. «فعقدها صحيح و إن لم تقرره و ترضى به بعد ذلك»

«فالجمع^[74] بين اعتبار رضاها مع السكر مطلقا غير مستقيم» خلاصه یا باید بگوییم: اگر حالش حالی بوده که می‌فهمیده است رضایت بعدی  نیاز نیست ، یا اگر رضایت بعدی  نیاز است، پس سکر، سکری بوده که نمی‌فهمیده است و محمل اصحاب درست بوده است.

اولویت طرح روایت

«بل اللازم إما» فرمودند: ما نحن فیه که این روایت می‌گوید این زن من است، عقد را انجام داده و امام تصحیح کردند، از دو حال بیرون نیست:«إما اطراح الرواية رأساً» می‌گوییم این روایت عمل به آن نشده ما هم به آن عمل نمی‌کنیم تمام.«أو العمل بمضمونها» یعنی در این موردِ به خصوص، به مضمون روایت عمل می‌کنیم،اما روایت خلاف قاعده است.«و لعل الأول أولى» طرح روایت اولی است، چون این روایت را خیلی خلاف قاعده می‌دیدند.

درست است که روایت، صحیحه است ولی صحیحه‌ای که مورد فتوا نیست.البته فتوا هم عده‌ای داده بودند، نمی‌توانیم بگوییم از روایت اعراض صورت گرفته است.

دفاع جواهر از کلام علامه

قلت: لعل الأمر بالعكس، لصحة الخبر و عدم مهجوريته، كعدم ثبوت سلب حكم عبارة السكران و كونه كالمجنون، و يمكن أن يكون مراد العلامة بالتنزيل المزبور عدم بلوغ السكر الى حد يصدر منه الكلام على وجه الهذيان كالنوم و نحوه، بل هو باق على قابلية قصد العقد كما يومي اليه قوله: «فزوجت نفسها» إلا أنه لما غطى السكر عقله لم يفرق بين ذي المصلحة و المفسدة، فهو حينئذ قاصد للعقد، إلا أنه لم يؤثر قصده، لعارض السكر الذي ذهب معه صفة الرشد، فإذا تعقبته الإجازة صح و اندرج في آية «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و غيرها، بل لعله أولى من السفيه بل و المكره في ذلك، فإنه أيضا قاصد للعقد، لكنه غير راض به، فإذا ارتفع الإكراه و حصل الرضا كفى ذلك في الصحة، نعم لو فرض سكره على وجه يصدر اللفظ كالهذيان، اتجه حينئذ عدم الصحة و لو تعقبت الإجازة، لعدم القصد حال النطق، و كذا المكره الذي بلغ فيه الإكراه إلى زوال العقل حتى صار يصدر اللفظ منه على وجه الهذيان، فان الظاهر عدم الصحة و إن تعقبته الإجازة، و لا يناقش ذلك بإمكان فرضه في المجنون، لإمكان دفعها بالإجماع و غيره على سلب عبارة المجنون بجميع أفراده، و دعواه في جميع أفراد من زال عقله من غير فرق بين المجنون و غيره يمكن منعها، خصوصا في مثل السكران الذي كان سكره بسوء اختياره، فيعامل معاملة المختار، و لذا كان عقابه في المعاصي الصادرة منه عقاب المختار، بل ربما أوجب عليه الحد‌^[75]

«قلت: لعل الأمر بالعكس» صاحب جواهر می‌گویند چرا اوّل،اولی است؟! چرا روایت صحیحه را طرح کنیم؟ یعنی عمل به روایت اولی است. «لصحة الخبر و عدم مهجوريته» یعنی اصحاب به آن عمل کردند، از آن اعراض نکردند. مهجوریت از نظر فتوا منظور است نه از نظر روایت که به آن مهجوریت عملی هم گفته می شود در مقابل شهرت عملی.

«كعدم ثبوت سلب حكم عبارة السكران» از اینجا صاحب جواهر شروع می‌کنند به رفت و برگشت. وقتی اطلاقات هست، چه دلیلی داریم که عبارت سکران در حکم لا عبارت است؟ بعد تفصیلی می‌دهند بین سکری که در حدّ قابلیّت قصد عقد باشد و سکر در حد هذیان: «و يمكن أن يكون مراد العلامة بالتنزيل المزبور عدم بلوغ السكر الى حد يصدر منه الكلام على وجه الهذيان كالنوم و نحوه، بل هو باق على قابلية قصد العقد كما يومي اليه قوله: «فزوجت نفسها»» از این که نسبت تزویج به زن داده می‌شود «إلا أنه لما غطى السكر عقله لم يفرق بين ذي المصلحة و المفسدة» پس قاصد بوده. آن هشیاری که مصلحت و مفسده را تشخیص بدهد نبوده است.

« نعم لو فرض سكره على وجه يصدر اللفظ كالهذيان فان الظاهر عدم الصحة و إن تعقبته الإجازة » اگر هیچ نمی‌فهمد، ما هم می‌گوییم این عقد باطل است. این عبارت یک نحو عدول صاحب جواهر از کلامِ اوّلشان می­باشد.

«و لا يناقش ذلك بإمكان فرضه في المجنون»  چرا در مورد مجنون تفصیل نمی دهید؟چون آنجا  اجماع داریم. «لإمكان دفعها بالإجماع و غيره على سلب عبارة المجنون بجميع أفراده (به خلاف سکران)، و دعواه في جميع أفراد من زال عقله من غير فرق بين المجنون و غيره (که یکی از آن­ها سکران باشد) يمكن منعها، خصوصا في مثل السكران الذي كان سكره بسوء اختياره، فيعامل معاملة المختار» می‌گوید خودت به  سوء اختیار مست شدی، لذاست که برای او حد واجب می شود.

کلام استاد

آیا واقعاً فقه الحدیث این روایت خلاف قواعد است یا نه؟ قواعدی که برای سلب عبارت مجنون و صبی و امثال اینها داریم چیست و این روایت چه می‌فرماید؟

عقد سکران؛ قاعده تصحیح

در این بحث هم ما  می گوییم شارع وقتی می‌خواهد ابطال کند روی همین میزان می‌گوید به اندازه‌ای که ضرورت است برگرد. به غیر از مسئله سهولت، اقتضاء نظم عقلایی در جریان امور نیز این است که افراد به محض اندک شبهه ای دست روی دست نگذارند و درنگ نکنند. این­جا هم شارع چه می‌کند؟ می‌گوید یک روالی جلو آمده. من به آن اندازه‌ای که نیاز است عقد را مراعی و پا در هوا می‌کنم. عقدی خوانده شده است در حال سکر، بعد از افاقه به این تزویج راضی شده است. چرا بعد از این‌که راضی شده ابطالش کنید؟ رضایت او امری است که مقصود شارع را از غرضی که در  نکاح دارد تأمین می‌کند. وقتی غرض شارع تأمین نمی‌شود می‌گوید باطلٌ. حضرت می‌فرمایند اینجا که غرض ما از این نکاح تضمین است،چرا بگوییم باطل است؟ پس وقتی چنین قاعده‌ای داریم، چرا بگوییم این روایت خلاف قاعده است؟

شما در ثالث(فضولی) چگونه عقد را تصحیح می‌کنید؟ خودش در خانه‌اش خواب بوده. می‌گوید من رفتم شما را تزویج کردم. ما طبق خط­کشی های رایج در کلاس می‌گوییم بیع فضولی خلاف قاعده است.

اتفاقاً وقتی هم درس می‌رفتیم این زیاد برای من پیش می‌آمد هر جایی که بحث می­رسید می‌گفتند این خلاف قاعده است. من این تلاشم این بود که اوّل  فقه الحدیث روایت را بفهمم چه بسا قاعده این است که روایت دارد می‌گوید. ما در کلاس که خط‌کشی گذاشتیم، گفتیم قاعده این است، با خط‌کش ما جور در نمی‌آید، می‌گوییم خلاف قاعده است. حرف امام است که مطابق قاعده است. شما برگردید، آن قاعده‌هایی که شما می‌گویید خلاف اصل است و نقتصر علی مورده .به این­ها به شکل دیگری نگاه کنید. حدیث را طوری برانداز کنید که ببینید چه می‌خواهد بگوید. چه بسا می‌گوید آن قاعده‌ای که ما در کلاس می‌گفتیم قید داشت. روایت دارد یک قید ظریفی که آن قاعده داشت و ما از آن صرف نظر کرده بودیم،بیان می‌کند.

شبیه چیزی که ابن سینا در مورد مشهورات بیان کرده است. می‌گوید مشهوراتی هستند که از  یقینیات نیستند. لکن، همین مشهوراتی که بین مردم مشهور است و یقینی نیست، عقل یک قید لطیفی برایش ملاحظه می‌کند که مردم به آن قید توجه ندارند. اگر آن قید را شما بیاورید یقینی می‌شود.[76] این مطلب خوبی است.

تصحیح عقد صبی و مجنون

قاعده این است که صبی و مجنون و هازل،عبارت ندارد. این قاعده که « این‌ها عبارت ندارند» یک اطلاق هم دارد. آیا این اطلاق قید ثبوتی لُبّی دارد یا ندارد؟ یعنی الصبی مسلوب العبارة مطلقا. بعد می‌گویند اگر صبی در ده سالگی طلاق داد و بعد از بلوغ اجازه داد طلاقش صحیح است. می‌گویند روایتی داریم و نقتصر علی مورده؛درحالی‌که همین‌جا می‌توان گفت: صبی آن جایی عبارت ندارد که بر کار او، بر عبارت او، روی روال عقلایی که فقه و شرع و همه اینها دارند آثار بار نمی‌شود؛اما آن جایی که کاری انجام شده و عدمِ ترتبِ اثر،لازمه‌اش بازگشتِ لغو و بی خاصیت است چطور؟ چرا نسبت به آثاری که بار شده است، ابطال بیش از قدر ضرورت کنیم؟قدر ضرورت،آن­جایی است که شارع به غرض خودش از عقود می‌رسد.[77]

تصحیح نکاح سکران

در مثال ما درست است که  سکران قصد ندارد. اما آیا قصد لفظ هم نداشت؟ آیا در حال سُکر ،تلفّظ فیزیکی به تحریک لسان او شده یا نشده است؟  پس ما یک پیکره فیزیکی داریم. چیزی است که اگر از او فیلم گرفته باشید می‌گویید عقد است، تلفظ به الفاظ عقد است. قاعده این است که عقد باید ما قُصد به الانشاء باشد. قاعده در ابتدا به ساکن این است که قصد انشاء شرط است، اما وقتی پیکره‌ای آمد که  این شرط را لعذرٍ، لسکرٍ نداشت، حالا می‌خواهیم بگوییم این باطل است.

آیا با در نظر گرفتن قاعده ابطال بقدر الضرورة در فضای حقوق ونه تکوین، می‌توانیم ملاحظات حکیمانه دیگری اعمال کنیم یا نه؟ می‌توانیم. کما این‌که این روایت فقه الحدیثش همین است. من روایت را که خواندم با این چیزهایی که در ذهن من است، دیدم این خلاف قواعد نیست. امام علیه السلام می‌گویند یک عقدی شده، الآن هم که راضی است همراه شوهرش است. ما بگوییم نه باطل است تا حالا هم وطی به شبهه بوده است و به خانم بگوییم که  عده وطی به شبهه بگیر و از هم جدا بشوید. امام می‌گویند نه آن چیزی که از نکاح مقصود  است،( زوجه‌ ی راضی به تزویج)  این را الآن داریم،چرا ابطالش کنیم؟

قبول است که قصد انشاء در عقد شرط است. تا اینجا خوب است. اما صحبت بر سر این است که شارع،قصد را چگونه شرط قرار داده است؟ اگر مطلق قرار داده است علی ای تقدیر، لازمه‌اش ابطال است علی ای تقدیر. اما اگر قصد انشاء را شرط قرار داده عند عدم العذر  عند مواردی که متعارف است، مثل شرط ذُکری که در جهر و اخفات واجب است می گوییم. الآن توجه می‌کنم که نماز ظهر را به اخفات نخوانده‌ام شارع می‌گوید برنگرد؛چون وظیفه انجام شده است. این جا هم می‌گوید وقتی عذری نیست و در شرایط عادی هستی قصد انشاء شرط است. وقتی خود روایت دارد می‌گوید این شخص در حال سکر، زبانش این عبارت را گفته است پس بدنه ایجاب و قبول محقق شده است ولو او قصد نداشته باشد.امام می‌گویند این تلفظ عقد،با رضایت بعدی صحیح است.

تبیین روایت ابن بزیع

«ففزعت»

پس نکاح این خانم نزد شارع،هیچ مشکلی ندارد.

 معنای اول: مصلحت اندیشی

درست است در حال مستی عقد انجام شد، اما وقتی افاقه حاصل شد «فزِعَتْ» یعنی ملاحظات کرد، اکراه که نبود.

عقد مضطر؛ عقد مکره

ما در فقه یک اکراه داریم، یک اضطرار و مصلحت‌اندیشی داریم.  پدر به دخترش می‌گوید باید همسرِ این مرد بشوی. اما این بایدِ اکراهی است. اگر نشوی تو را می کشم، از خانه بیرونت می‌کنم، چه می‌کنم. فقها می‌گویند که این دختر مکره است و عقد،باطل است. اما وقتی می‌گوید باید همسرِ این مرد بشوی، اگرنشوی دل من را شکاندی. من خیلی اذیت می‌شوم. این‌که اکراه نیست. چه کسی می‌گوید این اکراه است؟ دختر می‌گوید برای این‌که دل بابایم راضی باشد چاره‌ای ندارم این کار را نمی‌خواهم، اما برای رضایت دل بابایم می‌گویم بله، اینجا عقد المضطر است و عقد المضطرّ صحیح .[78]

اجازه اکراهی فایده ندارد. اما اجازه عن اضطرارٍ فایده دارد. الآن کارهایی شده که چاره‌ای نیست. مثلاً به عقد نکاح در آمده است و در خواب هم با او مقاربت کرده، اولاد هم پیدا شده. حالا می‌بیند این شوهر را نمی‌خواهد، اما از آن طرف هم این بچه می‌شود بچه وطی به شبهه.به خاطر این‌که این بچه را برگرداند به حلال‌زاده، می‌گوید اجزتُ. این نکاح را اجازه کردم، این ها همه صحیح است. «فزعت» یعنی مصلحت‌سنجی کرد. دید این‌ مرد که او را ول  نمی‌کند، نه این‌که او را می‌خواهد بکشد.

معنای دوم: توهّم زوجیت

البته احتمال دیگری هم در فزعت هست که اتفاقاً اوّلین احتمال که من متوجه شدم همین بود.این که فزعت یعنی توهّم انّه زوجه، توهّم کرد. گفت این‌که می‌گوید دروغ که نمی‌گوید، حالا من چه کار کنم؟ گمان کرد که من زنش هستم.اینجا اگر ما باشیم خدشه می‌کنیم. می‌گوییم توهّم، رضا بود. باز امام ابطال بقدر الضرورة می‌کنند. می‌گوید حالا خلاصه راضی است یا نه؟ اگر راضی است این نکاح،شرعی است، مشکلی ندارد. اکراه که نبوده. از سر یک توهّمی رضایت داده است. این رضایت بد است؟

 

 

 

 

 

پیوست شماره ١) مصادیق خلط بین تکوین و اعتبار

استحاله انقلاب الشیء عما وقع علیه

کشف انقلابی

سید عبدالاعلی سبزواری

و أما الرابع: فعمدة ما ذكروه في البطلان و ان الفضولي على خلاف القاعدة أنه لا بدّ في الإنشائيات مطلقا من الانتساب الصدوري إلى من له الإنشاء، بحيث لو أنشأ بلا رضاه يكون كالعدم لأنه وقع الإنشاء منتسبا إلى المنشئ لا إلى المالك و من له الإنشاء، فلو غيره الإجازة اللاحقة يلزم انقلاب الشي‌ء عما وقع عليه، و هو محال.

و فيه. أولا: إنه يكفي في الصحة مجرد الإضافة إلى من له حق الإنشاء و هي من الأمور الخفيفة المؤنة، فكما تحصل بالإذن السابق تحصل بالإجازة‌ اللاحقة، فإذا أذن في عقد أو إيقاع يقال العقد عقده و الإيقاع إيقاعه، و كذا لو وقع عقد أو إيقاع على ما يتعلق به ثمَّ أنفذه و أجازه يقال العقد عقده و الإيقاع إيقاعه بلا فرق بين الصورتين أصلا، فأصل هذه الدعوى مغالطة بين الانتساب الحدوثى الصدوري و بين صحة الإضافة بأي وجه أمكن عرفا، و المعتبر هو الثاني دون الأول، فإذا صحت الإضافة تشمله جميع الأدلة الدالة على صحة العقد و لزوم الوفاء به.

و ثانيا: استحالة انقلاب الشي‌ء عما وقع عليه إنما تكون التكوينيات بحسب نظام التكوين لا بحسب قدرة اللّه تعالى، و لا في الاعتباريات الدائرة مدار الاعتبار كيفما يصح الاعتبار، و لا يستنكر عند العرف. فهذا الدعوى ساقط أصلا و يكفينا في الصحة أصالة عدم اعتبار مقارنة الرضا، و أصالة العموم و الإطلاق في الإنشائيات مطلقا[79].

 

استحاله ثبوت النسبه بدون المنتسبین

اطلاق لفظ و اراده شخص

الرابع لا شبهة في صحة إطلاق اللفظ و إرادة نوعه‏ به كما إذا قيل ضرب مثلا فعل ماض أو صنفه كما إذا قيل زيد في ضرب زيد فاعل إذا لم يقصد به شخص القول أو مثله كضرب في المثال فيما إذا قصد.

و قد أشرنا[80] إلى أن صحة الإطلاق كذلك و حسنه إنما كان بالطبع لا بالوضع و إلا كانت المهملات موضوعة لذلك لصحة الإطلاق كذلك فيها و الالتزام بوضعها كذلك كما ترى.

و (أما إطلاقه و إرادة شخصه كما إذا قيل زيد لفظ و أريد منه شخص نفسه ففي صحته بدون تأويل نظر لاستلزامه اتحاد الدال و المدلول أو تركب القضية من جزءين كما في الفصول‏[81].) بيان ذلك أنه إن اعتبر دلالته على نفسه حينئذ لزم الاتحاد و إلا لزم تركبها من جزءين لأن القضية اللفظية على هذا إنما تكون حاكية عن المحمول و النسبة لا الموضوع فتكون القضية المحكية بها مركبة من جزءين مع امتناع التركب إلا من الثلاثة ضرورة استحالة ثبوت‏ النسبة بدون المنتسبين.[82]

استحاله تخلف اراده از مراد

إشكال و دفع‏

أما الإشكال فهو أنه يلزم بناء على اتحاد الطلب و الإرادة في تكليف الكفار بالإيمان بل مطلق أهل العصيان في العمل بالأركان إما أن لا يكون هناك تكليف جدي إن لم يكن هناك إرادة حيث إنه لا يكون حينئذ طلب حقيقي و اعتباره في الطلب الجدي ربما يكون من البديهي و إن كان هناك إرادة فكيف تتخلف عن المراد و لا تكاد تتخلف إذا أراد الله شيئا يقول له كن فيكون.

و أما الدفع فهو أن استحالة التخلف إنما تكون في الإرادة التكوينية و هي العلم بالنظام على النحو الكامل التام دون الإرادة التشريعية و هي العلم بالمصلحة في فعل المكلف‏[83]

 

استحاله مشروط بدون شرط

و منها تقسيمها إلى العقلية و الشرعية و العادية.

فالعقلية هي‏[84] ما استحيل واقعا وجود ذي المقدمة بدونه.

و الشرعية على ما قيل ما استحيل وجوده بدونه شرعا و لكنه لا يخفى رجوع الشرعية إلى العقلية ضرورة أنه لا يكاد يكون مستحيلا ذلك شرعا إلا إذا أخذ فيه شرطا و قيدا و استحالة المشروط و المقيد بدون شرطه و قيده يكون عقليا.[85]

استحاله طلب از معدوم

إذا عرفت هذا فلا ريب في عدم صحة تكليف المعدوم عقلا بمعنى بعثه أو زجره فعلا ضرورة أنه بهذا المعنى يستلزم الطلب منه حقيقة و لا يكاد يكون الطلب كذلك إلا من الموجود ضرورة نعم هو بمعنى مجرد إنشاء الطلب بلا بعث و لا زجر لا استحالة فيه أصلا فإن الإنشاء خفيف المئونة فالحكيم تبارك و تعالى ينشئ على وفق الحكمة و المصلحة طلب شي‏ء قانونا من الموجود و المعدوم حين الخطاب ليصير فعليا بعد ما وجد الشرائط و فقد الموانع بلا حاجة إلى إنشاء آخر فتدبر.[86]

 

استحاله انتقال عَرَض

بمعنى اتحاد القضية المشكوكة مع المتيقنة موضوعا كاتحادهما حكما ضرورة أنه بدونه لا يكون الشك في البقاء بل في الحدوث و لا رفع اليد عن اليقين في محل الشك نقض اليقين بالشك فاعتبار البقاء بهذا المعنى لا يحتاج إلى زيادة بيان و إقامة برهان و الاستدلال‏[87] عليه باستحالة انتقال العرض إلى موضوع آخر لتقومه بالموضوع و تشخصه به غريب بداهة أن استحالته حقيقة غير مستلزم لاستحالته تعبدا و الالتزام بآثاره شرعا.[88]

 

 

تشکیک در اعتباریات

تشکیک در طهارت

سید مصطفی خمینی

و البحث في المادّة من نواحٍ شتّىٰ؛ لأنّه قد يكون حول أنّ الطهارة و النجاسة من الأُمور الحقيقيّة التي كشف عنها الشرع الأقدس، أو الاعتباريّة المجعولة، أو هي من الأُمور المعلومة العرفيّة، إلّا أنّ الشرع تصرّف فيها توسعةً و تضييقاً.

و قد يكون حول أنّ الطهارة و النجاسة من الضدّين لا ثالث لهما، أو من العدم و الملكة، أو كالعدم و الوجود من السلب و الإيجاب، أو لهما الثالث؛ لما أنّهما اعتباريّان مجعولان، أو تكون الطهارة مجعولة، دونها.

و قد يكون حول أنّ هذه المادّة، تقبل الاشتداد و الضعف بقول مطلق و لو كانتا من الاعتباريّات؛ لأنّ الأُمور الاعتباريّة لا تقبل الاشتداد و الضعف الحقيقيّ، دون الاعتباريّ، فتكون للملكيّة مراتب شديدة و ضعيفة كما صرّح به جماعة و منهم الفقيه اليزديّ في «ملحقات العروة»  أو لا تقبل إلّا على القولين الأوّل و الثالث.

أو يقال: بإمكان فرض التفاضل فيها، إلّا أنّه خلاف الواقع؛ فإنّ اعتبار التزايد و التفاضل يتقوّم بالغرض، فلو وجدنا الثمرة فهو، و إلّا فلا حاجة‌ إليه، فلا ينبغي الخلط بين الأُمور التكوينيّة و الاعتباريّة، و لا بدّ من التأمّل جدّاً^[89].

 

 

فاضل لنکرانی

مرحوم آخوند در مواردى از كفايه به مطلبى اشاره كرده و در بحث استصحاب كلى قسم ثالث- در جلد دوم كفايه- اين مطلب را به وضوح بيان كرده است. ايشان در بحث استصحاب كلى قسم ثالث مى‏فرمايد: وجوب و استحباب را با دو ديد مى‏توان ملاحظه كرد: ديد عرفى و ديد عقلى.

از نظر عرف، بين وجوب‏ و استحباب‏، مغايرت وجود دارد. البته ايشان تصريح نمى‏كند كه بنا بر نظر عرف، بين وجوب‏ و استحباب‏، مغايرت ذاتى وجود دارد ولى از كلام ايشان اين مطلب استفاده مى‏شود كه بين وجوب‏ و استحباب‏، مغايرت از حيث بعض ذات وجود دارد. اما ازنظر عقل، تمايز بين وجوب و استحباب، تمايز، به تمايز نوع چهارم- يعنى تمايز به شدت و ضعف و كمال و نقص- است. ايشان مى‏فرمايد: عقل، وجوب را يك طلب اكيد و شديد و كامل و استحباب را يك طلب ضعيف و ناقص مى‏داند.[90] و اين همان چيزى است كه در راه چهارم از بعض فلاسفه نقل كرديم.

اشكال مرحوم بروجردى بر مرحوم آخوند: مرحوم بروجردى اين مطلب را به‏عنوان توهمى مطرح كرده‏[91] و در مقام جواب از آن برآمده و مى‏فرمايد: اين مطلب كه ما تفاوت بين وجوب و استحباب را در ارتباط با كمال و نقص و شدت و ضعف بدانيم صحيح نيست، زيرا تمايز به كمال و نقص و تمايز به شدت و ضعف، در امور واقعيه و امور تكوينيه تحقق پيدا مى‏كند. مثلا مى‏گوييم: واجب‏الوجود، يك وجود كامل و ممكن الوجود، يك وجود ناقص است. روشن است كه وجود، داراى يك واقعيت و حقيقت است و اين مراتب تشكيك‏، در اين واقعيت، تحقق دارد. نور قوى و نور ضعيف، بياض شديد و بياض ضعيف، از واقعيات هستند. ولى امور اعتباريه، قابل تشكيك‏ نيست.[92] توضيح كلام مرحوم بروجردى: در اينجا بايد دو جهت بررسى شود: يكى اينكه چرا امور اعتباريه قابل تشكيك‏ نيست و ديگر اينكه آيا ما نحن فيه، امرى اعتبارى است‏ يا واقعى؟ اما اينكه امور اعتباريه قابل تشكيك نيست، دليلش- به‏نظر ايشان- اين است كه امور اعتباريه، داير مدار اعتبار است. اعتبار، يا تحقق دارد يا ندارد و نمى‏توان براى آن، مراتبى را تصور كرد. عقلاء يا شارع، يا اين امر اعتبارى را اعتبار كرده‏اند و يا اعتبار نكرده‏اند. اگر اعتبار كرده‏اند، اين امر اعتبارى تحقق دارد و اگر اعتبار نكرده‏اند، تحقق ندارد. اعتبار، قوى و ضعيف ندارد، كمال و نقص در آن مطرح نيست. اما آيا وجوب و استحباب- كه دو قسم از طلب هستند- از امور اعتباريه‏اند يا از امور واقعيه؟ …

بررسى اشكال مرحوم بروجردى بر مرحوم آخوند ترديدى نيست كه وجوب و استحباب، دو امر اعتبارى و دو قسم از طلب انشائى مى‏باشند. بنابراين، صغراى كلام مرحوم بروجردى قابل انكار نيست. ولى ايشان برهانى بر اينكه امور اعتباريه قابل تشكيك نيست، اقامه نكرده‏اند.

بنابراين، كبراى كلام مرحوم بروجردى قابل مناقشه است. ما وقتى امور اعتباريه را بررسى مى‏كنيم، مى‏بينيم در امور اعتباريه هم تشكيك وجود دارد، مثلا بيع، يكى از امور اعتباريه است اما همين امر اعتبارى داراى موارد مختلفى است. گاهى بيع بين دو طرف اصيل- غير فضولى- مطرح است، در اينجا عقلاء و شارع آمده‏اند مسأله ملكيت و نقل و انتقال را اعتبار كرده‏اند. اما در بيع فضولى، بعضى آن را باطل مى‏دانند، كه ما كارى با آنان نداريم، ولى مشهور بين فقهاء اين است كه بيع فضولى صحيح است اما نياز به اجازه مالك اصلى دارد. اگر مالك اصلى اجازه داد، اين بيع به‏طور تام واقع مى‏شود و اگر اجازه نداد، به هم مى‏خورد. معناى صحت بيع فضولى اين است كه عقلاء و شارع،[93] اعتبار ملكيت مى‏كنند.

آيا اين دو بيع با هم فرق ندارند؟ بيع اصيل، يك بيع كامل است و نياز به اجازه بعدى ندارد، رد بعدى هم در ابطال آن نقشى ندارد ولى بيع فضولى در عين اينكه بيع است اما بيعى ضعيف و متزلزل و ناقص است و توقف بر اجازه بعدى دارد و اگر به‏جاى اجازه، رد شود، ريشه و اساس آن از بين مى‏رود. بنابراين ملاحظه مى‏شود كه در امور اعتبارى هم تفاوت به شدت و ضعف وجود دارد. در نتيجه، بهترين حرفى كه در زمينه وجوب و استحباب مطرح است، همين چيزى است كه مرحوم آخوند فرموده است كه وجوب و استحباب، دو امر اعتبارى مى‏باشند ولى با وجود اين، تفاوت آن دو به شدت و ضعف و كمال و نقص است و هيچ برهانى نمى‏تواند اين معنا را ثابت كند كه در امور اعتباريه، شدت و ضعف وجود ندارد. و اينكه ما در بيان وجه كلام مرحوم بروجردى گفتيم: «امور اعتباريه، داير مدار بين اثبات و نفى و وجود و عدم است»، كلام درستى است ولى مقايسه، بين دو وجود است نه بين وجود و عدم كه شما بگوييد: «امر اعتبارى را يا اعتبار مى‏كنند يا اعتبار نمى‏كنند»، خير، بين دو اعتبار هم تفاوت به شدت و ضعف و كمال و نقص وجود دارد. ما وقتى بيع اصيل را با بيع فضولى- بنا بر صحت آن- مقايسه مى‏كنيم مى‏بينيم با وجود اينكه اين دو، اعتبارى مى‏باشند ولى با يكديگر فرق دارند.[94]

 

جزء لا یتجزی

ملک مشاع

امام خمینی

اما الملكية المشاعة فهي امر عقلائي و من الاعتبارات الصحيحة العرفية تعرفها كل أحد من غير ابتنائها على بطلان الجزء الّذي لا يتجزى فان ابتناء قضية عرفية و اعتبار سوقي على مسألة دقيقة حكمية مما لا معنى له.

(فما) يظهر من بعض من ابتناء هذه المسألة على تلك المسألة العقلية (ناش) من الغفلة عن اعتبارات العقلاء، ضرورة ان جميع أهل البلدان من السوقي و غيره يفهم الملك المشاع و يعتبر عنده مع ان مسألة إمكان الجزء و امتناعه مما لا تقرع الا سمع بعض أهل العلم و تحقيقها و إثبات امتناعه من شأن الأوحدي من أهل الفن فأين ابتناء مثل هذه المسألة السوقية الضرورية الاعتبارية على تلك المسألة النظرية الدقيقة التي لا اسم لها و لا رسم عند العقلاء و أصحاب اعتبارات تلك الأمور و بالجملة ان اعتبار الملك المشاع أوضح من ان يحتاج إلى بيان ضرورة انه لو مات أحد عن ولدين يصير كل منهما عند كافة العقلاء مالكا للنصف المشاع و يكون اعتبار الإشاعة معلوما عندهم وجدانا و لو لم يمكن لهم بيان مفهومها و تحديدها كأكثر الحقائق الضرورية فان تحديدها في غاية الإشكال و ان كانت معلومة مصداقا فالماء و النار و النور مع كونها في غاية الظهور عند كل أحد لا يمكن للغالب تحديدها و تعريفها و هذا لا يضر بوضوح الحقيقة وجدانا و عيانا.

و ان شئت قلت: ان الكسور أمور اعتبارية بنحو اللاتعين في مقابل المفروز و المبعض و ظرف الاعتبار و ان كان الذهن لكن المعتبر خارجي بمعنى ان العقلاء يعتبرون بعض الأمور في الخارج فيتصف الخارج به اتصافا في نظرهم لا في التكوين، فالملكية و ساير‌

الأمور الاعتبارية العقلائية ظرف اعتبارها الذهن و ظرف اتصاف الأشياء بها الخارج فالعين متصفة في الخارج بالمملوكية و الشخص بالمالكية من غير ان تكون تلك الأوصاف عارضة لها في الخارج تكوينا، فالكسر المشاع ليس من الأمور العينية التكوينية و لا من الأمور الانتزاعية، ضرورة ان منشأ انتزاعه ان كان العين المعينة الخارجية فلا يعقل ان يكون المنتزع من المعين مشاعا بما هو مشاع (و توهم) انتزاع الكلي من الجزئيات (فاسد) كما هو المقرر في محله و ان كان امرا مبهما فلا يعقل الإبهام في الخارج.

فالتحقيق ان الأعيان مع قطع النّظر عن الاعتبار ليس لها الكسور خارجا و هو واضح و لا تكون منشأ لانتزاعها و قابليتها للقسمة ليست منشأ انتزاعها لأنها قابلة للاقسام المعينة و الكسر مشاع لا معين بل هي من الاعتبارات الصحيحة العقلائية في الموجود الخارجي تتصف بها الأعيان اتصافا في محيط العقلاء فتكون العين ذات نصف و ثلث و ربع و هكذا بحسب الخارج كما هي مملوكة خارجا، و هذا بوجه نظير بعض الاعراض التي يقال ان عروضها في الذهن و اتصاف الأشياء بها الخارج[95].

 

«عدم»

شیخ جعفر سبحانی

و يقال في المثال المعروف: «المرأة ترى الدم إلى خمسين إلّا القرشية فانّها ترى الدم إلى ستّين»: الموضوع للعام بعد التخصيص هي المرأة غير القرشية، فالأوّل محرز بالوجدان و الثاني محرز بأصالة عدم كونها قرشية حيث إنّها عند ما لم تكن، كانت فاقدةً للوجود و وصفها (القرشية) و بعد التكوّن نشكّ في انقلاب وصفها إلى الوجود، فالأصل بقاؤها على ما كانت.

يلاحظ عليه: أنّ الأصل الأزلي مضافاً إلى كونه بعيداً عن الأذهان العرفية إذ لا يراه العرف مصداقاً لقوله: لا تنقض، إذا لو خالفه و قال بقرشيتها، فلا يقال إنّه نقض يقينه بالشكّ و إنّما يقال: إنّه حكم بلا علم و قضى بلا دليل أنّ الأصل المزبور مثبت فإنّ العدم المحمولي الذي يجتمع مع عدم الموضوع و إن كانت له حالة سابقة لكنّه ليس موضوعاً للحكم، و العدم النعتي الذي هو موضوع له، ليس له حالة سابقة. فالموضوع لرؤية الدم هي المرأة غير القرشية فهي ترى الدم إلى خمسين، و بعبارة أُخرى العدم المأخوذ في الموضوع عدم نعتي لا محمولي، و المستصحب عدم محمولي لا نعتي….ثمّ إنّ المحقّق الخوئي دام ظلّه ممن أصرّ على صحّة ذلك الاستصحاب في تعليقته على «أجود التقريرات»، و محاضراته العلمية المختلفة، و في كتاب مستند العروة، و حاصل ما أفاد في الذبّ عن الإشكال يتلخّص في وجهين:…

2- أنّ العدم يستحيل أن يكون نعتاً و وصفاً لشي‌ء إذ لا وجود له كي يكون كذلك، و إنّما يؤخذ على نحو من العناية بأن يلحظ أمر وجودي ملازم له، فيكون ذلك الأمر الوجودي نعتاً له و إلّا فالعدم غير قابل للناعتية.

و ثانياً: أنّ ما أفاد من البرهان العلمي من أنّ العدم يستحيل أن يكون وصفاً و نعتاً إلخ، فهو خلط بين التكوين و الاعتبار ففي عالم الاعتبار يصحّ أن تقع السالبة المحصلة وصفاً للموضوع و الاعتبار خفيف المؤنة[96].

 

امتناع تاثیر معدوم در موجود

بیع فضولی

امام خمینی

إشكال فخر المحقّقين على النقل و جوابه‌

أمّا النقل فلم يشكل فيه بإشكال عقليّ، عدا ما نقل عن فخر المحقّقين: من أنّ الالتزام بالنقل مستلزم للقول بتأثير المعدوم و هو العقد حال الإجازة في الموجود، و هي الملكيّة، و هذا غير معقول

و قد مرّ الجواب عن ذلك في ما استدلّ به من الدليل العقلي على بطلان‌ الفضولي: و هو أنّ القول بالصحّة مستلزم للالتزام بتأثير المعدوم في الموجود.

و قلنا: بأنّ هذا خلط بين الاعتباريّات و الخارجيّات فإنّ الاعتبار أوسع من التكوين، و اعتبار بقاء العقد حال الإجازة لا مانع منه، فالعقد موجود حالها بقاءً اعتباراً، نظير الفسخ، فإنّه ما لم يعتبر بقاء العقد حال الفسخ لا يمكن فسخه «و المراد ببقاء العقد بقاء المعنى الإنشائي، لا الاعتبار الحقيقي كحدوثه كما لا يخفى[97]».

 

قاعده «الواحد»

استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد

مکارم شیرازی

الثالث: إنه باللفظ يوجد المعنى، و اللفظ يكون علة للمعنى و لا يصدر من العلة الواحدة إلا معلول واحد.

و فيه: أن هذا أيضا من أوضح مصاديق الخلط بين المسائل الفلسفية و الحقائق الاعتبارية، فإن قاعدة الواحد (على القول بها) مختصة بالواحد البسيط الحقيقي التكويني كما مر غير مرة، و أما وضع الألفاظ فأمر اعتباري محض و لا يجري فيه قانون العلية فضلا عن قاعدة الواحد.^[98]

 

فرد مردّد

١.ملکیّت فرد مردّد

ملا احمد نراقی

و منها:

معلوميّة كلّ من العوضين، فلا يصحّ بيع المجهول و المبهم، و لا بالمجهول و المبهم.

و تحقيق المقام: أنّ جهل أحدهما و إبهامه إمّا يكون بحسب الواقع- بمعنى: أن لا يكون أمرا متعيّنا متميّزا في الواقع أيضا، كأحد الشيئين أو الأشياء- أو يكون بحسب الظاهر فقط، أي يكون مبهما عند أحد المتبايعين أو كليهما.

و على التقديرين: إمّا يكون الجهل و الإبهام في القدر، أو الجنس، أو الوصف.

و على التقادير: إمّا يكون الجهل موجبا للغرر، أم لا.

فإن كان الجهل موجبا للغرر فبطلان البيع به محلّ الإجماع، و يدلّ عليه ما مرّ من الرواية المتّفق عليها بين الفريقين

و كذا إن كان بحسب الواقع، لأنّ البيع إنّما هو لإثبات ملكيّة المشتري في المبيع و البائع في الثمن، و الملكيّة لكونها صفة وجوديّة معيّنة لا بد لها من موضع معيّن، لامتناع قيام المعيّن بغير المعيّن، و لأنّ غير المعيّن لا وجود له لا خارجا و لا ذهنا و لا واقعيّة له، و قيام الصفة الوجوديّة بمثل ذلك محال[99].

 

٢. الفرد المردد لا وجود له و لا ماهیه له

شیخ حسین حلّی

[ (مسألة 17): لو ساقاه بالنصف مثلا إن سقي بالسيح ففي صحته قولان]

(مسألة 17): لو ساقاه بالنصف مثلا إن سقي بالسيح ففي صحته قولان (93)، أقواهما الصحة لعدم إضرار مثل هذه الجهالة لعدم إيجابها الغرر مع أن بناءها على تحمله خصوصا على القول بصحة مثله في الإجارة كما إذا قال إن خطت روميا فبدرهمين و إن خطت فارسيا فبدرهم (94).

________________________________________
(94) فقد اختلفوا في الصحة و الفساد فيه بين العامة و الخاصة و منشأ الاختلاف تحقق الغرر و عدمه، و يمكن فرض عدمه في سنخ هذه المعاملات إذا كان كل واحد من الفرضين معلوما عند المتعارف و كان المورد في معرض التعيين عرفا فلا مانع من الصحة حينئذ لا من جهة الغرر و لا من جهة أخرى.

و توهم أن المردد لا وجود له في الخارج و التمليك و التملك عرض لا بد له من وجود موضوع خارجي.

فاسد: لأنه خلط بين الأمور الحقيقة و الأمور الاعتبارية فالتمليك و التملك بما جعلاه موردا لهما في الاعتبار لا بحسب الوجود الخارجي حتى يقال انه لا وجود لهما في الخارج فيكون التمليك و التملك بلا موضوع[100].

 

٣. عدم وجوب تعیین در قضاء اجزاء نماز

فرع:

لو نسي اجزاء عديدة من الصلاة غير الركن فهل يجب التعيين فيها عند الامتثال أولا و على كلا التقديرين هل يجب الترتيب فيها أيضا أو لا،

اما عدم وجوب الترتيب إذا قلنا بعدم وجوب التعيين فواضح و على تقدير وجوبه هل يجب مطلقا أو على تقدير اختلاف الجنس من المنسي احتمالات بل أقوال يمكن القول بعدم وجوب التعيين بحسب الدليل و اما بحسب مقتضى القاعدة فلا يبعد وجوبه لان ما اتى به أولا إما يكفي عن كليهما و اما يكفي عن أحدهما المعين و اما يكفي عن‌ أحدهما غير المعين فالأول خلاف الفرض بل غير معقول بالنسبة إلى مختلفين منهما و الثاني ترجيح بلا مرجح و الثالث لا وجود له في الخارج فتعين التعيين نظير ورود الأمرين بشيئين متماثلين خارجا فكما يجب التعيين عند الامتثال هنا فكذلك يجب هناك أيضا، و اما الترتيب بناء على تقدير وجوب التعيين فيمكن القول فيه بعدم وجوبه أيضا بحسب الدليل، و اما ما ورد من وجوب مراعاة الترتيب في قضاء الفوائت من الصلوات فلا يعم المقام لان الاجزاء المنسية ليست عين الصلاة و لا اجزاء منهما لما مر من ان الاجزاء المنسية لم تبق على الجزئية.

و لو سلمنا ذلك فلا ملازمة بين وجوب الترتيب في قضاء الكل و وجوبه في قضاء الجزء فلا يثبت فيه حكمه الا بالدليل فعلى مدعيه إثباته.

و اما بحسب مقتضى القاعدة فيمكن القول بوجوبه أيضا لأنه عند فوت الجزء الأول تعلق الأمر بقضائه بعد الصلاة فورا فلا يمكن تعلقه بقضاء الثاني كذلك للزوم التضاد بين الأمرين فلازمه انه لو اتى بالثاني بعدها فورا يقع باطلا.

نظير ذلك انه لو آجر نفسه للحج من سنة أو مطلقا فإنه ينصرف إلى السنة الحاضرة فلو آجر نفسه أيضا لهذه السنة لم تنعقد.

أقول و الجواب عن وجوب التعيين اما أولا فبالنقض بما هو مسلم عند الكل من انه لو اوصى بأحد عبديه أو بإحدى داريه أو بواحد من عصاءيه أو غير ذلك من نظائرها فإن الأصحاب متفقون على نفوذ الوصية غاية الأمر انهم حكموا في تعيينه بالقرعة و أقوى الدليل و الحجة الوقوع.

و اما ثانيا فبان امتناع وجود أحد الشيئين لا بعينه انما هو في الحقائق التكوينية كالجواهر و الاعراض فلا يتصور وجود جسم لا بعينه أو عروض بياض بلا تعيين موضوعه بخلاف الأمور الاعتبارية العقلية الصرفة كما أجيب بذلك عن الإشكال في بيع صاع من صبرة بأن المبيع ليس تمام الاصوعة بالضرورة و البعض المعين ترجيح‌ بلا مرجح واحدهما لا بعينه لا وجود له في الخارج و أجيب بأن الملكية أمر اعتباري لا تأصل لها كي يحتاج الى موضوع معين بل يكفي في وجوده اعتباره و ترتب الأثر عليه كما في المقام فان الوجوب المتعلق بأحد الجزئين المنسيين لا تأصل له في نفس الأمر و لا تحقق فيه[101].

 

معلول و علّت

١.استحاله شرط متأخّر

عبارت مرحوم مظفر

أما في (شرط المأمور به) فإن مجرد كونه شرطا شرعيا للمأمور به لا مانع منه، لأنه ليس معناه إلا أخذه قيدا في المأمور به على أن تكون الحصة الخاصة من المأمور به هي المطلوبة. و كما يجوز ذلك في الأمر السابق و المقارن فإنه يجوز في اللاحق بلا فرق. نعم إذا رجع الشرط الشرعي إلى شرط واقعي كرجوع شرط الغسل الليلي للمستحاضة إلى أنه رافع للحدث في النهار فإنه يكون حينئذ واضح الاستحالة كالشرط الواقعي بلا فرق.

عبارت شرح

قوله (ره) (فإنه يكون حينئذ واضح الاستحالة …).

اقول: الوضوء و الغسل رافعان للحدث و هذا مما لا اشكال فيه و انما الكلام في معنى ذلك فنقول يحتمل احتمالان.

الأول: ان الوضوء رافع تكويني للحدث الموجود خارجا في روح الانسان. فيكون الوضوء و الغسل علتين تكوينيتين لإعدام الموجود حقيقة و خارجا في روح الانسان. فهو بمنزلة التوبة التي تطهر قلب الانسان من الرجس تطهيرا واقعيا.

الاحتمال الثاني: ان الوضوء ليس علة تكوينيه و لا الحدث موجودا خارجيا و انما الحدثية حكم شرعي و يكون الوضوء رافعا اعتباريا لهذا الحكم الشرعي فيكون قولنا (الوضوء رافع للحدث) قانون اعتباري شرعي.

و اما على الاحتمال الأول فلا شك في استحالة ان يكون الوضوء و الغسل علة لوجود الطهارة قبلهما لوضوح استحالة تقدم‏ المعلول‏ على‏ العلة. كما يستحيل ان يكون النار يوم الخميس علة الاحراق الحاصل يوم الاربعاء.

و اما على الاحتمال الثاني فيكون (الوضوء رافع للحدث) حكم وضعي فيرجع البحث في جواز ان يكون الوضوء المتأخر رافعا للحدث المتقدم الى البحث في جواز الشرط المتأخر في الاحكام الوضعية اذ لا فرق بين الشرط المتأخر في الحكم الوضعي و بين الموضوع المتأخر كما يأتي بيانه.

فظهر ان حكم المصنف (ره) بوضوح استحالة ان يكون الوضوء رافعا للحدث المتقدم مبني على التمسك بالاحتمال الأول مع ان الانصاف ان الاحتمال الأول بعيد عن الواقع.[102]

 

٢. امتناع تقدم المعلول علی العله

اجازه عقد فضولی

[ (مسألة 9): الإجازة كاشفة عن صحة العقد الصادر من الفضولي]

(مسألة 9): الإجازة كاشفة عن صحة العقد الصادر من الفضولي من حين وقوعه، فتكشف عن ان المبيع كان ملكا للمشتري و الثمن ملكا للبائع من زمان وقوع العقد فكأن الإجازة وقعت حين العقد لا ان تكون ناقلة بمعنى: كونها شرطا لتأثير العقد من حين وقوعها و كأن العقد وقع حين الإجازة (74).

(74) هذه احدى المسائل التي اضطربت فيها الأقوال و تشتت الاحتمالات‌ حتى صارت من المشكلات و العويصات عندهم منشأها إنه إن قلنا بحصول الملكية بالعقد قبل الإجازة يلزم تقدم المعلول على العلة و تأثير المعدوم- و هو الإجازة- في الموجود و هو الملكية. و إن قلنا بحصول الملكية بعد الإجازة و بعد الإنشاء بزمان يلزم تأخر المعلول عن العلة زمانا بعد صيرورة الإنشاء كالعدم، مع انه الأصل الأصيل في العقود كلها فضولية كانت أو غيرها، فكيف يؤثر مع العدم. و هذا الإشكال جعل الافهام صرعى و الأفكار حيارى فاختار كل مهربا فمن قائل بأن الشرط تعقب العقد للإجازة. و لا ريب في كونه خلاف ظواهر الأدلة و من قائل بالكشف الحقيقي المحض و يظهر ذلك من المشهور، و بعض الاخبار الخاصة كصحيح قيس عن أبي جعفر الباقر عليه السّلام: «قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في وليدة باعها ابن سيدها و أبوها غائب فاستولدها الذي اشتراها فولدت منه فجاء سيدها فخاصم سيدها الآخر، فقال: وليدتي باعها ابني بغير إذني، فقال عليه السّلام: الحكم أن يأخذ وليدته و ابنها فناشده الذي اشتراها، فقال له:

خذ ابنه الذي باعك الوليدة حتى ينفذ البيع لك فلما رآه أبوه قال له: أرسل ابني قال لا و اللّه لا أرسل ابنك حتى ترسل ابني فلما رأى ذلك سيد الوليدة أجاز بيع ابنه» ، و يأتي دفع إشكال تقدم المعلول على العلة بناء عليه إن شاء اللّه.

و من قائل بالكشف عن الرضاء التقديري و هو مقارن. و لا دليل على كفاية أصل الرضاء التقديري حتى يكون الكشف عنه كافيا و كان جوابا عن الإشكال.

و من قائل بالكشف بنحو اللم أي: كشف العلة عن معلولها.

و فيه: إنه خلاف ظواهر الأدلة الشرعية و إن نسب إلى المشهور.

و من قائل بالكشف الانقلابي يعني أن الإجازة تقلب الواقع عما كان عليه فيجعله مؤثرا بعد ما لم يكن كذلك.

و فيه: انه خلاف ما اشتهر من أن الشي‌ء لا يتغير عما وقع عليه في الأمور الواقعية.

و من قائل بالكشف الحكمي لا الموضوعي و الكشف الحكمي عبارة‌ أخرى عن النقل الموضوعي مع ترتب الأثر من حين العقد يعني: أن بالإجازة يترتب حكم الملكية من حين حدوث العقد لا أن تكون الإجازة شرطا للملكية الحقيقية حتى يلزم تقدم المعلول على العلة هذه أقوالهم قدس سرّهم.

أقول: أولا: حق القول أن يقال الكشف أما حقيقي أو تنزيلي، و جميع ما ذكر من الأقسام داخل في القسم الثاني، فلا وجه لتكثير الأقسام بعد عدم ثمرة معتنى بها في التكثير

و ثانيا: أصل الإشكال الذي اضرهم للفرار عنه إلى التمسك بهذه الوجوه حصل من المغالطة بين الأمور التكوينية و الأمور الاعتبارية و جميع ما أثبتوه في فن المعقول من أحكام العلة و المعلول على فرض صحة بعضها إنما هو في التكوينيات فقط و لا تجري في الاعتباريات التي تقوم بها نظام البشر، و كذا الأحكام الشرعية التي هي أيضا من الاعتباريات الصحيحة العقلائية في جميع المذاهب و الأديان و لا ربط لعالم الاعتبار بعالم التكوين[103]

 

٣. استحاله المعلول بلا علّه

(فانقدح بذلك ايضا انه لا اشكال) و لا ريب (في الموارد التي يجب في الشريعة المقدمة (الاتيان بالمقدمة قبل زمان الواجب) كالمسير الى الحج لاداء المناسك (و كالغسل في الليل من شهر رمضان و غيره) من الموارد (مما وجب عليه) اي على المكلف (الصوم في الغد اذ يكشف به) اي بوجوب المقدمة (بطريق الإن) و هي استكشاف المعلول عن علته (عن سبق وجوب الواجب) مثلا يستكشف عن وجوب الغسل شرعا قبل الفجر وجوب الصوم بعده، (و انما المتأخر هو زمان اتيانه و لا محذور فيه اصلا) بل هو مما لا بد منه سواء قلنا بوجوب المقدمة ام لم نقل (و لو فرض العلم بعدم سبقه) اي بعدم سبق وجوب ذي المقدمة (لاستحال‏ اتصاف مقدمته بالوجوب الغيري) كعدم وجوب المسير الى الحج قبل الاستطاعة لعدم معقولية المعلول‏ بلا علة (فلو نهض دليل على وجوبها) يعني المقدمة مع ذلك (فلا محالة يكون وجوبها نفسيا) اذ لا واسطة بين الوجوب النفسي و الغيري، فاذا انتفى الثاني تعين الاول لا محالة غاية الامر ان مصلحته لا تلتزم ان تكون امرا وراء مصلحة ذي المقدمة، بل يكفي في ايجابها مصلحة ما (و لو) كانت (تهيئا) لذي المقدمة (ليتهيأ) المكلف (باتيانها) اي المقدمة (و ليستعد لايجاب ذي المقدمة عليه) في زمانه (فلا محذور ايضا).[104]

 

اجزاء

تصدير

لا شك في أن المكلف إذا فعل بما أمر به مولاه على الوجه المطلوب أي أتى بالمطلوب على طبق ما أمر به جامعا لجميع ما هو معتبر فيه من الأجزاء أو الشرائط شرعية أو عقلية فإن هذا الفعل منه يعتبر امتثالا لنفس ذلك الأمر سواء كان الأمر اختياريا واقعيا أو اضطراريا أو ظاهريا. و ليس في هذا خلاف أو يمكن أن يقع فيه الخلاف و كذا لا شك و لا خلاف في أن هذا الامتثال على تلك الصفة يجزئ و يكتفى به عن امتثال آخر لأن المكلف حسب الفرض قد جاء بما عليه من التكليف على الوجه المطلوب و كفى. و حينئذ يسقط الأمر الموجه إليه لأنه قد حصل بالفعل ما دعا إليه و انتهى أمده و يستحيل أن يبقى بعد حصول غرضه و ما كان قد دعا إليه لانتهاء أمد دعوته بحصول غايته الداعية إليه إلا إذا جوزنا المحال و هو حصول المعلول‏ بلا علة[105]

 

۴. استحاله توارد العلتین علی معلول واحد

وحدت موضوع علم

آیه الله خوئی

الجهة الأولى: استدلوا على توقف كل علم على موضوع بما برهنوا عليه في الفلسفة العالية من أن الواحد لا يصدر إلا عن الواحد، و إلا لزم توارد علتين‏ على‏ معلول‏ واحد، و طبقوه على المقام بدعوى: أن الغرض المترتب على كل علم غرض واحد، و يستحيل أن يكون معلولا لمسائله المتباينة بما هي متباينة، فلا بد و ان يكون بينها جهة جامعة، بها تكون مؤثرة فيه[106].

 

المتنجز لا یتنجز ثانیه

شیخ باقر ایروانی

و صياغة الشيخ العراقي قابلة للمناقشة إذ هي تبتني على قاعدة ان المنجز لا يتنجز ثانية.

و وجه القاعدة المذكورة: ان لازم التنجز ثانية اجتماع علتين‏ على‏ معلول‏ واحد، فالتنجز معلول واحد اجتمعت عليه علتان احداهما العلم الإجمالي و الاخرى هي العلم التفصيلي و نحوه، و اجتماع علتين‏ على‏ معلول‏ واحد أمر مستحيل.

هذا و يمكن مناقشة ذلك بان الابيض و ان كان لا يمكن ان يصير ابيض ثانية و الموجود لا يمكن ان يطرأ عليه الوجود ثانية إلا ان هذا صحيح في القضايا التكوينية كالبياض و الوجود و ليس بصحيح في القضايا الاعتبارية، و معلوم ان التنجز أمر اعتباري إذ هو عبارة اخرى عن ثبوت حق الطاعة للمولى، و من البين ان بالامكان ثبوت حق الطاعة للمولى في شي‏ء واحد من ناحيتين و يصير بذلك اكيدا و إلا فما ذا يقول الشيخ العراقي فيما لو كان عندنا اناء خمري وقعت فيه قطرات بول فهل يقول قدس سره ان التنجز الثابت في هذا تنجز من ناحية الخمر فقط دون البول؟ كلا، انه باطل جزما، فان من شرب الخمر المذكور خالف حرمتين و استحق عقابين جزما.[107]

 

۵. استحاله وجود ممکن بدون علّت

آخوند خراسانی

[الرد على القول بالمقدمة الموصلة]

و من هنا [قد][108] انقدح أن القول بالمقدمة الموصلة يستلزم إنكار وجوب المقدمة في غالب الواجبات و القول بوجوب خصوص العلة التامة في خصوص الواجبات التوليدية.

فإن قلت ما من واجب إلا و له علة تامة ضرورة استحالة وجود الممكن بدونها فالتخصيص بالواجبات التوليدية بلا مخصص.

قلت نعم و إن استحال صدور الممكن بلا علة إلا أن مبادي اختيار الفعل الاختياري من أجزاء علته و هي لا تكاد تتصف بالوجوب لعدم كونهابالاختيار و إلا لتسلسل كما هو واضح لمن تأمل‏[109]

 

مقوّمات تکوینی؛ مقوّمات اعتباری

مقوّمات احرام

النظرية الاولى: إنّ الإحرام عبارة عن النيّة.

و هذه النظرية استفادها جملة من الفقهاء من عدم جعل الشيخ الطوسي رحمه الله التلبية ركناً في الحجّ في كتابيه الجمل و المبسوط على ما نسب إليه فيهما، ففي غاية المراد: «و ظاهر المبسوط و الجمل أنّ الإحرام بسيط، و هو عبارة عن النية؛ لأنّه لم يجعل التلبية ركناً، و لو كان لها مدخل في الإحرام لكانت جزءاً أو شرطاً، فيتحقّق الإخلال بالإحرام عند الإخلال بها»

و يمكن أن نستدلّ لهده النظرية ببعض الوجوه الفنية:

الوجه الثالث: و يتركّب من ثلاث مقدمات هي:

الاولى: أنّ الإحرام يمكن تجريده عمّا عدا النيّة في بعض الأحوال، و لا يمكن تجريده منها بحال.

الثانية: و كل ما لا يمكن تجريد الذات عنه بحال فهو مقوّم لها.

الثالثة: و حقيقة كل شي‌ء بمقوماته الذاتية.

فثبت أنّ النية وحدها حقيقة الإحرام.

…و لو فرضنا صحة كون ما لا ينفك عن الذات من مقوّماتها لم يتمّ إلّا في الامور الحقيقية ذات الوجود الخارجي، و أمّا الامور الاعتبارية الخاضعة لاعتبار المعتبر فليس لها ذات خارجية يمكن تجريدها ليقال بأنّ ما يبقى هو من مقوّمات تلك الذات.

نعم، يمكن أن يقال بأنّ لها حقيقة في افق نفس المعتبر و وعاء الاعتبار، و أنّ المقصود هو ما تتقوّم به تلك الحقيقة هناك.

لكن من الواضح أنّ الموجود في الامور الاعتبارية في ذلك الافق هو ما يكون داخلًا في اعتبار المعتبر و هو ما قد يتغيّر من حالة

لاخرى، فقد‌ يعتبر بعض الأجزاء و الشرائط في عبادة في بعض الحالات و لا يعتبرها في حالات اخرى، فالقيام من واجبات الصلاة في حال الاختيار و ليس كذلك في حال العجز و الاضطرار، و الجهر و الإخفات واجبان في الصلوات اليومية في صورة العلم و ليسا كذلك في صورة الجهل، و الركعتان الأخيرتان من الصلوات الرباعية واجبتان في حال الحضر و ليستا كذلك في حال السفر .. و هكذا.

و من هنا أمكن القول بأنّ لكل واحد من هذه الاعتبارات حقيقة مستقلّة في وعاء الاعتبار.

نعم، قد تنتزع من مجموع هذه الاعتبارات بعض الامور المشتركة، فتلحظ و يوضع لها عنوان جامع كعنوان الصلاة، ثمّ ترتّب عليه بعض الأحكام. لكن هذا العنوان له حقيقته و مقوماته الخاصة التي تختلف تماماً عن حقائق و مقومات كل فرد من أفراد الصلاة، كصلاة المسافر و الحاضر و العالم و الجاهل و القادر و العاجز و المضطر.

و الخلاصة أنّ الامور الاعتبارية قوامها باعتبارها لا بأي شي‌ء آخر، لذا فحقائقها في عالم الاعتبار تختلف كلّما اختلف المعتبر فيها، فلا يوجد فيها ما يقبل التجريد و ما لا يقبل ليعدَّ ما لا يقبل التجريد منها معبِّراً عن حقيقتها، فاستعمال هذه الطريقة فيما نحن فيه خلط بين الامور الحقيقية و الامور الاعتبارية[110].

 

شرط ثبوتی؛ شرط اعتباری

و بالجملة: قبل الخوض فيما هو مورد النظر إثباتاً، لا بأس بالإشارة إلىٰ نكتة ثبوتيّة: و هي أنّه ربّما يقال: بأنّ اشتراط أن لا يكون الشرط مخالفاً للكتاب، غير جائز ثبوتاً، و لأجله ترى في كلمات القوم (رحمهم اللّٰه) و متونهم، اعتبارَ اشتراط أن لا يكون الشرط مخالفاً للكتاب؛ و ذلك لامتناع تصوير المانعيّة في الأُمور الاعتباريّة و الموضوعات الاختراعيّة، بخلاف المسائل التكوينيّة؛ ضرورة أنّ الرطوبة تمنع عن تحقّق الإحراق، بخلاف الحرير، فإنّه لا يمنع عن تحقّق الصلاة بعد القول بالأعمّ، فلا بدّ و أن يرجع مانعيّة الحرير إلىٰ شرطيّة العدم؛ حتّى لا ينطبق المأمور به علىٰ المأتيّ به، فيكون فاسداً.

و من الغريب ما ذهب إليه أخيراً الوالد المحقّق مدّ ظلّه من إمكانه بحسب المصالح و المفاسد، أو بحسب الادّعاء!! فإنّه غير خفيّة ممنوعيّته؛ ضرورة أنّ إطلاق الدليل متّبع، و سعة الموضوع له مورد النظر، و لا منع من الادّعاء شرعاً، إلّا أنّه لا دليل عليه، و لا يساعد عليه ظواهر المانعيّة مثلها كما لا يخفىٰ، و تفصيله في محلّه^[111]. 

 

اصل مثبت

شیخ انصاری      

الأمر السادس [: عدم ترتب الآثار غير الشرعية على الاستصحاب و الدليل عليه‏]

قد عرفت أن معنى عدم نقض اليقين و المضي عليه، هو ترتيب آثار اليقين السابق الثابتة بواسطته للمتيقن، و وجوب ترتيب تلك الآثار من جانب الشارع لا يعقل إلا في الآثار الشرعية المجعولة من الشارع لذلك الشي‏ء؛ لأنها القابلة للجعل دون غيرها من الآثار العقلية و العادية. فالمعقول من حكم الشارع بحياة زيد و إيجابه ترتيب آثار الحياة في زمان الشك، هو حكمه بحرمة تزويج زوجته و التصرف في ماله، لا حكمه بنموه و نبات لحيته؛ لأن هذه غير قابلة لجعل الشارع.

نعم، لو وقع نفس النمو و نبات اللحية موردا للاستصحاب أو غيره من التنزيلات الشرعية أفاد ذلك جعل آثارهما الشرعية دون العقلية و العادية، لكن المفروض ورود الحياة موردا للاستصحاب.

و الحاصل: أن تنزيل الشارع المشكوك منزلة المتيقن- كسائر التنزيلات- إنما يفيد ترتيب الأحكام و الآثار الشرعية المحمولة على المتيقن السابق، فلا دلالة فيها[112] على جعل غيرها من الآثار العقلية

و العادية؛ لعدم قابليتها للجعل، و لا على جعل الآثار الشرعية المترتبة على تلك الآثار؛ لأنها ليست آثارا لنفس المتيقن، و لم يقع ذوها موردا لتنزيل الشارع حتى تترتب هي عليه.[113]

 

تقدیم قبول بر ایجاب

امام خمینی

تفصيل الشيخ في المقام و مناقشته‌

ثمّ لو بنينا على اعتبار القبول في حقيقة البيع، فقد فصّل الشيخ (رحمه اللّٰه) بين إنشاء القبول بمثل «اشتريت» أو «ابتعت» أو «ملكت» و نحوها، و بين إنشائه بمثل «قبلت» أو «رضيت» ممّا يدلّ على مطاوعة الفعل؛ بجواز التقديم في الأوّل  و عدمه في الثاني

و ذكر في وجه الجواز في الأوّل: أنّ الإنشاء بمثل ذلك ليس إلّا على نحو إنشاء البائع بقوله: «بعت»، فكما أنّ «بعت» من البائع نقل ماله إلى المشتري، كذلك «ابتعت» من المشتري؛ نقل مال البائع إلى نفسه، و كما يمكن تقديم «بعت» على «ابتعت» كذلك يمكن العكس.

و ذكر في وجه عدم الجواز في الثاني أمرين:

أحدهما: أنّ القبول مطاوعة الفعل، و المطاوعة لا تعقل إلّا مع تقديم الفعل عليه، و هذا كالكسر و الانكسار.

و ثانيهما: أنّ الأثر في المعاملة يحصل بالقبول، فلا بدّ من تأخيره، و إلّا لزم الانفكاك و حصول الأثر بعد الإيجاب

أقول: لو سلّمنا اعتبار القبول في المعاملة، فلا نسلّم اعتباره من خصوص المشتري؛ لعدم الدليل عليه، بل مع حصول إنشاء المعاملة من كلّ من الطرفين و قبول الآخر تتمّ حقيقتها، فعلى ذلك القسمُ الأوّل من القبول المذكور في كلامه (رحمه اللّٰه) خارج عن محلّ البحث، فإنّه ليس من تقديم القبول على الإيجاب، بل‌ من العكس، فإنّ معنى «ابتعت» كما ذكره هو (رحمه اللّٰه) ليس قبول البيع، بل نقل الملك عن الغير إلى نفسه، فلو قال البائع: «قبلت» يتمّ المطلوب، و قوله: «بعت» بعد ذلك، كقول المشتري: «ابتعت» بعد إيجاب البائع بمنزلة القبول، فليلتزم بخروج ذلك عن حريم النزاع.

و أمّا الوجهان لعدم الجواز في الثاني، ففي الأوّل منهما: أنّه خلط بين التكوين و الاعتبار، و كلامنا في الثاني، و أنّه مع قبول المشتري مثلًا قبل إنشاء البائع ما ينشئه بعد ذلك، هل يعتبر العقلاء تحقّق البيع أم لا؟ و أين هذا من الكسر و الانكسار؟! و أيّ مانع من قول المشتري: «بفروش قبول دارم»، ثم يقول البائع: «فروختم»؟! و أمّا الثاني منهما: فمصادرة، فإنّ لزوم حصول الأثر بالقبول في المعاملة متوقّف على لزوم تأخّر القبول عن الإيجاب، و هذا أوّل الكلام[114].

 

تنجیز در معامله

قال قدس سره: «لا يخفى: أنّ بطلان العقد بالتعليق، ليس إلّا من جهة الإجماع، أو لعدم صدق عناوين المعاملات عليه، و إلّا فلا دليل من العقل و النقل على اعتبار التنجيز؛ و ذلك لأنّ ما يمتنع عقلًا هو التعليق في الإنشاء، فإنّ الإيجاد- سواء كان اعتبارياً، أو تكوينياً- يستحيل أن يعلّق على شي‌ء؛ أي كما لا يعقل أن يعلّق وقوع الضرب على أحد على كونه عدوّاً، فكذلك يستحيل أن‌ يكون إنشاؤه شيئاً و إخباره به، معلّقاً على شي‌ء؛ فإنّ إيجاد المعنى المقصود باللفظ، إمّا لا يحصل رأساً، و إمّا يحصل مطلقاً، فوقوع الإيجاد معلّقاً مرجعه إلى التناقض.

و بالجملة: فرق بين أن يكون المنشأ معلّقاً؛ بأن ينشئ البيع على تقدير كون اليوم يوم الجمعة، و أن يكون أصل إنشائه البيع معلّقاً، فإنّه لو كان كذلك لاستحال الإنشاء، فما هو محلّ الكلام التعليق في المنشأ، و صحّته لا تخفى على أحد، بل وقوعه في الأحكام الشرعية، و في العقود و الإيقاعات، كالوصية، و التدبير، و النذر، و أخويه ممّا لا إشكال فيه»

أقول: الفرق بينهما ثابت واضح؛ فإنّه يصحّ إنشاء البعث و إيجاده في مثل «اضرب» نحو الضرب معلّقاً على مجي‌ء زيد، و ليس المعلّق إلّا نفس الإنشاء؛ أي الإيجاد الاعتباري، و هو البعث بمعناه المصدري، و لذا لا بعث قبل المعلّق عليه؛ و ذلك لأنّه ليس في قول الآمر: «اضرب» إلّا لفظ، و إنشاء- و هو الإيجاد- و منشأ- و هو ما يوجد بالإيجاد- و لا إشكال في أنّ لفظه تكويني و آلة للإيجاد و البعث، و لا تعليق فيه، و لا إشكال في عدم البعث فعلًا قبل حصول الشرط، و إنّما كان البعث و التحريك بعد الشرط، فإنشاء البعث يكون معلّقاً؛ إذ لو لم يكن يلزم وجود البعث، فهو باللفظ يوجد البعث على فرض حصول شرطه في عالم الاعتبار، و لا إشكال عقلًا فيه؛ إذ الاعتبار غير التكوين، و لا يقاس عليه[115].

 

رابطه لفظ و معنی

مکارم شیرازی

و أما الدليل الثاني‏ فهو ما قد يقال من أن الألفاظ وجودات تنزيلية للمعاني و كأن المعنى يوجد بإيجاد اللفظ، و لذلك قالوا بأن للوجود أنواعا أربعة: وجودا خارجيا، و وجودا ذهنيا، و وجودا كتبيا، و وجودا لفظيا، فعد اللفظ أيضا من أنواع الوجود، و حيث لا يكون لحقيقة واحدة وجودان خارجيان، فكذلك لا يكون للفظ واحد معنيان.

و الجواب عنه: إن المراد من كون الألفاظ وجودات تنزيلية للمعاني تشبيه للألفاظ بالوجودات الخارجية، و يكون المقصود هاهنا أن وجود اللفظ علامة لوجود المعنى، و إلا لا إشكال في أن اللفظ و دلالته على معناه أمر اعتباري عقلائي و لا يقاس بالوجودات الحقيقية الخارجية، فإن هذا أيضا من الموارد التي وقع فيها الخلط بين المسائل اللغوية و المسائل الفلسفية، وعليه لا مانع من استعمال لفظ و إرادة معنيين.

و إن شئت قلت: سلمنا كون اللفظ وجودا تنزيليا للمعنى، و لكن أي مانع من تنزيل شي‏ء واحد منزلة الشيئين، فإن التنزيل أمر اعتباري و لا مانع من اجتماع امور اعتبارية عند استعمال لفظ واحد[116].

 

حجیت قطع

میرزا محمدحسن آشتیانی

فنقول لا إشكال في وجوب‏ متابعة القطع‏ و العمل عليه ما دام موجودا، لأنه بنفسه طريق إلى الواقع، و ليس طريقيته قابلة لجعل الشارع إثباتا أو نفيا (1).

______________________________
(1) ما أفاده قدس سره من الواضحات التي لا ينبغي الارتياب فيها على وجه لا يحتاج إلى البيان، لأن كل معلوم الطريقية إنما يصير معلوما بالعلم، فلا محالة يكون معلومية العلم بذاته، فنسبته إلى معلوم الطريقية نسبة الوجود إلى الموجودات، و بعبارة أخرى طريقية كل شي‏ء و اعتباره ثبت بالعلم، فلا بد من أن يكون طريقا بذاته نظير الوجود للواجب و إن كان بينهما فرق في الذاتية، لأن‏ طريقيته بغيره محال ظاهر، و طريقيته بدليل علمي مستلزم للتسلسل، و ببالي أنه قد جرى ذكر ما ذكرنا في بعض كلمات الأساطين من أهل المعقول، فبعد ما فرض كون الطريقية لازما للعلم و واجبا له، فلا يعقل نفيه عنه و إلا لزم تخلف الذاتي، و بعبارة أخرى الحكم بالعدم إنما يتصور في الممكن لا الواجب، فلا يحتاج إذا للاستدلال لعدم قابلية التصرف نفيا بلزوم التناقض، هذا و ما عرفت من المسلمات عند الأصحاب، حتى أنه يظهر تصريحا و تلويحا من كلمات الشيخ في العدة فراجع كلماتهم عند التكلم في الأدلة القطعية كالتواتر و الإجماع و دليل العقل حتى القياس المفيد للقطع، فإنها تنادي بأعلى صوتها أن كلامهم فيها إنما هو في إثبات الصغرى في مقابل المنكر لحصول القطع منها، نعم هنا شبهة لجمع من أصحابنا الأخباريين في القطع الحاصل من المقدمات العقلية ليست ناظرة إلى نفي ما ذكر، كما ستقف عليه إن شاء الله تعالى.[117]

 

مال

و أفسد من ذلك التزامه؛ بأنّ حبّة من الحنطة، و كفّاً من التراب، مال بمقداره، و كذا كفّ من الماء في البحر؛ ضرورة أنّ المال ليس حيثيّة واقعيّة، حتّى يقال: إنّها قائمة بكلّ واحد من الحبّات، أو كلّ ذرّة من التراب و الماء، فلو لم تكن الحبّة مالًا، لا تكون الحبّات و لو بلغت ما بلغت مالًا؛ لأنّ ضمّ ما ليس بمال إلىٰ ما ليس بمال، لا يفيد الماليّة؛ فإنّ ذلك خلط بين التكوين و الاعتبار[118].

 

متمّم جعل

شیخ عبدالنبی عراقی

[القول بقاعدة متمم الجعل ابدا]

(منها) ان الماهيات المخترعة الشرعية اذا لوحظت بالقياس الى شرائطها و صارت مركبة معها تكون على القسمين قسم يتعلق العلم و الجهل بها و يقدر المكلف على ايجادها و تركها كان فى العالم امرا و لم يكن فهب كالصلاة و اخواتها من سائر العبادات فانه يعلم بانها مركبة و تنقسم الى كونها مع الطهارة او بدونها او مع التستر او بدونه الى غير ذلك من الانقسامات المتصورة و تسمى على حسب اصطلاحه قده بالانقسامات السابقة على الامر و قسم آخر يستحيل تعلق العلم و الجهل به او تقسيمها او ايجادها الا بعد الامر بها كداعى الامر و قصد الوجه و التميز و الاداء و القضاء و امثل هذه و بعده تنقسم بانها اما كذا و اما كذا و تسمى على اصطلاحه بالانقسامات اللاحقة على الامر حيث يستحيل التقسيم الا بعده ثم زعم استحالة اخذ تلك الامور اللاحقة فى متعلق الامر و ادراجها فى الانقسامات السابقة بداهة استحالة اخذ المعلول بل المعلول فى رتبة علته فكيف يؤخذ ما هو متأخر عنها برتبة او رتبتين فى رتبتها ثم زعم قده انه لو اخذت فيها لزم الدور فى تمام مراحل‏ الحكم بل غيره ايضا كالامتثال بل زعم انه وارد فى تمام معانى القربية على اختلاف انظارهم فيها فى المسألة التعبدية ثم زعم انه اذا لا يمكن اخذها فى متعلق الامر فلا يمكن عقلا تقييده بها و اذا لا يمكن التقييد فلا يمكن الاطلاق لان التقابل بينهما هو التقابل العدم و الملكة على زعمه كما سيأتى فسقط الخطاب عن الاطلاق و التقييد كلاهما لكن الاهمال الثبوتى بالنسبة الى تلك الامور ايضا محال عقلا لان تلك الامور اللاحقة فى نفس الامر و فى وعاء الثبوت إما لها جعل ام لا و اما لها وجوب على حذو سائر الاجزاء و الشرائط ام لا (فحينئذ) اذا كان الاهمال الثبوتى محالا فيجب على الشارع الحكيم من خطاب آخر و امر آخر يتكفل حالها و يسمى الخطاب الثانى على حسب اصطلاحه بمتمم الجعل (فحينئذ) فإن كانت واجبة بواسطته فيسمى عليه بنتيجة التقييد و ان بين عدم الوجوب فيسمى بنتيجة الاطلاق فبوجود الخطاب الثانى تتم المسألة و تفصل المخاصمة و تدفع المعضلة و على تشييد تلك القاعدة بنى عدة مهمة من المسائل الاصولية و الفقهية و اعترض على كلمات الاساطين قده فى مواقع عديدة و هوية تلك القاعدة و اركانها اربعة لزوم الدور و استحالة اهمال‏ الثبوتى و ان النسبة بين المطلق و المقيد هى العدم و الملكة و لزوم قصد الامر و امثاله فى العبادة بل ربما يحتاج الى متمم‏ الجعل‏ و لو لم يكن المجعول عبادة لانه على انحاء،

هذا و لكنك خبير بما فيها من الخلل من جهات شتى حيث (اولا) ما ذا دعت نفسه الشريفة و اتعبها عن العدول من كلام الشيخ قده بان تصحيح العبادة لا يمكن إلا بالامرين حتى يكون الامر سهلا على حملة العلم بعد فهم كلامه حتى لا يحتاجون الى صرف العمر الشريف مدة مديدة فى معرفة ذلك الاصطلاح ثم بعد المعرفة يعرفون بانه كلام الشيخ قده الذى غير مقبول عند المحققين مع ان المتمم الجعل ايضا مما اصطلح عليه الكلباسى قده فى اشارته بل انه ايضا لم يرض به و يظهر منه انه كان قبله و (ثانيا) لا مشاحة فى الاصطلاح لكن من بظن بامكان خلو الواقعة عن حكم الله و يدعى عدم تمامية الادلة على استحالته او قلنا بامكانه فحينئذ كيف يدعى استحالة اهمال الثبوتى و لعل المقام قد اهمل فى حكمه و لن يجعل لها حكم اصلا[119]

 

شهید صدر

الثاني: أن الإهمال في الحكم محال، بل هو إما مطلق أو مقيد، و قد استنتج ذلك في تعليقته على المجلد الأول من أجود التقريرات‏[120] من أن شوق المولى لا محالة إما أن يكون متعلقا بخصوص صدور الفعل من العالم مثلا أو بالمطلق، لا بقسم خاص.

و هذا الكلام منه خلط بين باب الشوق و باب الحكم.

توضيح ذلك: أن الحكم غير الشوق كما اعترف به السيد الأستاذ في إيراده على الشيخ الأعظم (قدس سره)، حيث استدل الشيخ الأعظم على رجوع قيد الهيئة إلى المادة بأن المولى إذا تصور شيئا فإما أن لا يشتاق إليه و لا كلام لنا في ذلك، أو يشتاق إليه، و على الثاني فإما أن يشتاق إلى مطلق ذاك الشي‏ء أو إلى حصة خاصة منه، فعلى‏ الأول يكون الحكم مطلقا، و على الثاني يكون الحكم مقيدا لكن القيد رجع إلى متعلق الاشتياق. و أورد على ذلك السيد الأستاذ بأن هذا الكلام لا يثبت المقصود من رجوع قيد الهيئة في الأحكام إلى المادة، لأن الحكم غير الشوق، و هذا التشقيق كان تشقيقا في الشوق.

فإذا بنينا على أن الحكم غير الشوق قلنا في المقام: إن استحالة الإهمال‏ بما هو إهمال في باب الشوق لا تقتضي استحالة الإهمال‏ بما هو إهمال في باب الحكم، ففي باب الشوق يكون الإهمال محالا في ذاته و لو فرض التقابل بين الإطلاق و التقييد تقابل التضاد بخلاف باب الحكم، فإن الشوق و الحكم كلاهما مشتركان في كونهما من موجودات عالم النفس، إلا أن الفرق بينهما أنه في باب الحكم يمكن أن يفرض الإهمال و عدم الإطلاق و التقييد و الالتزام بلازم ذلك من عدم الانطباق على ما في الخارج- بعد قطع النظر عن إشكال اللغوية- أما في باب الشوق فالانطباق على ما في الخارج ذاتي له، و لا يعقل تعلق الشوق بالصورة الذهنية إلا باعتبار انطباقها في نظر المشتاق على ما في الخارج، إذن فلا يعقل فيه الإهمال.[121]

 

نصف  اعتباری؛ نصف حقیقی

و الفرض الثاني: ما إذا قلنا بظهوره في النصف من الحصّتين ظهوراً بحسب الإطلاق؛ أي يقتضي إطلاق الكلام ذلك.

و لعلّ منشأ دعوى الظهور في النصف من الحصّتين، مقايسة الأمر الاعتباريّ و الأقسام الاعتباريّة بالأقسام الخارجيّة التكوينيّة؛ حيث إنّ‌ النصف الخارجيّ مشترك بينهما، فتوهّم أنّ النصف كذلك و لو في الاعتباريّات و الأنصاف المعتبرة في المبيع خارجاً.

مع أنّ القياس مع الفارق؛ فإنّه في الخارج لا يكون نصف غير مشاع، بخلاف ما في الاعتبار؛ فإنّ نصف كلّ منهما لا يشاركه غيره، و لهذا لا يجوز التصرّف في الموجود الخارجيّ إلّا بإذن الشركاء، و تصحّ التصرّفات الاعتباريّة في النصف المختصّ بلا دخالة إذن شريكه.

فنقول: إنّ النصف الاعتباريّ الذي اعتبر في الدار الموجودة في الخارج، لا تعيّن له بوجه إلّا تعيّن كونه نصفاً، فتعيّن النصف من الحصّتين كسائر التعيّنات خارج عن حيطته.

و كيف كان: لو كان ظاهراً في الحصّتين، و الفرض عدم إرادته إلّا ذلك، فلا يمكن ذلك إلّا مع الغفلة عن الواقعة، و في مثله كما ذكرناه  لا تجري الأصول اللفظية و المقاميّة[122].

 

ولایه شرعیه؛ ولایه تکوینیه

تنبيه:

قد عرفت في ابتداء مسألة ولاية الأب و الجدّ:  أنّ الأصل عدم ثبوت الولاية لأحد علىٰ الآخر، و عدم نفوذ تصرّفات أحد في سلطان الآخرين. قد خرجنا عنه حسب البناءات العقلائية المُمضاة في الطائفة الأُولىٰ و حسب الأدلّة العقليّة في الطائفة الثانية.

و حيث تحتاج تلك العقليات إلىٰ التأييد من ناحية النقليات، فلا بدّ من الإشارة إليها مع رعاية الاختصار. و قبل الورود فيها لا بأس بالإشارة إلىٰ أمر:

و هو أنّ هذه الولاية الكلّية التي أردنا إثباتها للحاكم الإسلامي و الفقيه الجامع للشرائط غير الولاية الكلّية الإلهية التي تحرّرت لرسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم) و للأئمّة المعصومين (عليهم السّلام) و لفاطمة المعصومة‌ الزهراء عليها سلام اللّٰه تعالىٰ فإنّها طور آخر من الولاية، ربّما يرجع إلىٰ ما لا اذُن سمعت و لا عين رأت و لا خطر بقلب بشر، فلا ينبغي الخلط بين الأُمور التكوينية و الاعتبارية التشريعية[123].

 

 

‌پیوست شماره ٢) حکم قبض در معامله سلف

کلام فقهاء در مسئله

ابن ابی عقیل

(و صفحة 367)” مسألة: المشهور أن قبض الثمن في المجلس شرط في السلم، ذهب إليه الشيخ، و ابن أبي عقيل.” و قال في النهاية: يصح السلم إذا جمع شرطين، ذكر الجنس و الوصف، و الأجل، و هذا يدل على عدم اشتراط موضع التسليم. و هو الظاهر من كلام ابن أبي عقيل”[124].

 

ابن جنید

مسألة 4:المشهور أنّ قبض الثمن في المجلس شرط في السلم ذهب اليه الشيخ و ابن أبي عقيل و غيرهما.و قال ابن الجنيد: و لا اختار أن يتأخّر الثمن الذي به بيع (يقع، خ ل) السلم أكثر من ثلاثة أيّام. الى آخره. (المختلف: ج 5 ص 148- 149)[125].

 

شیخ طوسی

مسألة 6: من شرط صحة السلم، قبض رأس المال قبل التفرق.و به قال‌  أبو حنيفة، و الشافعي

و قال مالك: إن تفرقا قبل القبض من غير أن يكون تأخير القبض شرطا، كان جائزا، و إن لم يقبضه أبدا، و إن كانا شرطا تأخير القبض، فان كان ذلك اليوم و اليومين جاز، و ان كان أكثر من ذلك لم يجز.دليلنا: أنا أجمعنا على أنه متى قبض الثمن صح العقد، و لم يدل دليل على صحته قبل قبض الثمن، فوجب اعتبار ما قلناه[126].

 

 

و من شرط صحة السلم قبض الثمن قبل التفرق‌، و متى لم يقبض الثمن بطل العقد[127]

 

ابن ادریس

فأمّا الضرب الآخر من البيوع الذي هو في الذمّة، هو المسمّى بالسّلم، بفتح السين و اللام، و السلف، فهذا مضمون على بايعه، يحتاج إلى الأوصاف، و الآجال المحروسة من الزيادة و النقصان، امّا بالسنين و الأعوام، أو بالشهور و الأيّام، و من شرط صحته قبض رأس المال الذي هو الثمن، قبل الافتراق من مجلس العقد، و بيع الدين ليس كذلك بغير خلاف[128].

 

فاضل آبی

الفصل الثامن في السلف

‌ ( «قال دام ظله»: و لو كان الثمن دينار على البائع، صحّ على الأشبه.أقول: شرط الشيخ رحمه اللّه في كتب الفروع في السّلف قبض رأس المال قبل‌ التفرق، و عليه اتباعه، و ما اعرف فيه مخالفا الّا (سوى خ) صاحب البشرى فإنّه توقف فيه مطالبا بالدليل (للدليل خ) و انعقد العمل على اشتراطه[129].

 

علامه حلی

‌و شروط السلف ستّة: ذكر الجنس، و الوصف، و الأجل و قبض الثمن قبل التفرق، و تقدير المسلم فيه بالكيل أو الوزن، و وجوده غالبا وقت حلوله[130].

 

البحث السادس: قبض الثمن.مسألة 494: يشترط في السَّلَم قبض الثمن في المجلس،فلا يجوز التفرّق قبله، فإن تفرّقا قبل القبض، بطل السَّلَم عند علمائنا أجمع و به قال أبو حنيفة و الشافعي و أحمد  لأنّه عقد لا يجوز فيه شرط تأخير العوض المطلق، فلا يجوز فيه التفرّق قبل القبض، كالصرف. و لأنّ المُسْلَم فيه دَيْنٌ‌ في الذمّة، فلو أخّر تسليم رأس المال عن المجلس، لكان ذلك في معنى بيع الكالئ بالكالئ؛ لأنّ تأخير التسليم ينزّل منزلة الدينيّة في الصرف و غيره. و لأنّ الغرر في المُسْلَم فيه احتمل للحاجة، فجبر ذلك بتأكيد العوض الثاني بالتعجيل لئلّا يعظم الغرر في الطرفين.و قال مالك: يجوز أن يتأخّر قبضه يومين و ثلاثة و أكثر ما لم يكن يشترط أو تطول المدّة؛ لأنّه معاوضة لا يخرج بتأخير قبضه من أن يكون سَلَماً، فوجب أن لا يفسده، كما لو أخّره و هُما في المجلس .و الفرق ظاهر بين المفارقة قبل القبض في المجلس و فيه، كالصرف[131].

 

مسألة: المشهور أنّ قبض الثمن في المجلس شرط في السلم‌، ذهب إليه الشيخ ، و ابن أبي عقيل و غيرهما.

و قال ابن الجنيد: و لا أختار أن يتأخّر الثمن الذي يقع به بيع السلم أكثر من ثلاثة أيام، و هو يدلّ بمفهومه على جواز تأخّر الإقباض.لنا: الأصل بقاء الملك على بائعه، و عدم انتقاله عنه إلّا بسبب شرعي، و لم يثبت ما تعاقداه مع عدم القبض سببا.و لأنّه يصير بيع دين بدين و هو قد سلّم بطلانه[132].

 

فیض کاشانی

912- مفتاح [اشتراط عدم التفرق قبل التقابض]و من الشرائط أن لا يفترقا قبل التقابض، ان كان العينان من النقدين، للمعتبرة.و قبل قبض الثمن ان كان المثمن مؤجلا و هو السلف و السلم، فيبطل لو أخلا به، خلافا للصدوق في الأول حيث لم يعتبر المجلس و أخباره ضعيفة، و للإسكافي في الثاني حيث جوز القبض إلى ثلاثة [و هو شاذ] و لم نجد لأحد القولين مستندا، نعم لا يجوز تأجيل الثمن، لئلا يكون بيع الدين بالدين.و هل يجب تحصيل هذا الشرط بحيث يأثمان لو أخلا به اختيارا؟ قولان، و في النصوص ما ينبه على التحريم.و لو قبض البعض صح فيما قبض[133].

 

علامه مجلسی

74 عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى قَالَ حَدَّثَنِي إِسْمَاعِيلُ بْنُ عُمَرَ أَنَّهُ كَانَ لَهُ عَلَى رَجُلٍ دَرَاهِمُ فَعَرَضَ عَلَيْهِ الرَّجُلُ أَنَّهُ يَبِيعُهُ بِهَا طَعَاماً إِلَى أَجَلٍ فَأَمَرَ إِسْمَاعِيلُ مَنْ سَأَلَهُ فَقَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِكَ قَالَ ثُمَّ عَادَ إِلَيْهِ إِسْمَاعِيلُ فَسَأَلَهُ عَنْ ذَلِكَ وَ قَالَ إِنِّي كُنْتُ أَمَرْتُ فُلَاناً فَسَأَلَكَ عَنْهَا فَقُلْتَ لَا بَأْسَ فَقَالَ مَا يَقُولُ فِيهَا مَنْ عِنْدَكُمْ‌

الحديث الثالث و السبعون: صحيح.الحديث الرابع و السبعون: ضعيف.و المشهور بل المجمع عليه اشتراط قبض الرأس المال قبل التفرق في بيع السلم، و ظاهر ابن الجنيد جواز تأخير القبض ثلاثة أيام. و لو جعل الثمن دينا له في ذمة البائع، فالمشهور عدم الجواز، لأنه بيع بدين. و ذهب جماعة إلى الجواز مع الكراهة.و اختلف المانعون فيما إذا لم يعينه من الدين، تم تقاصا في المجلس مع اتفاق الوصف، أو تحاسبا مع الاختلاف، و قيل هنا أيضا بالبطلان. و يظهر من هذا الخبر الجواز، و إن ما ورد من النهي محمول على التقية، و يمكن حمل الخبر على ما إذا تحاسبا بعد العقد، و الله يعلم[134].

 

صاحب حدائق

الشرط الرابع: قبض الثمن قبل التفرق ‌فيبطل بدونه على الأشهر، بل نقل في التذكرة عليه الإجماع، قال: فلا يجوز التفرقة قبله، و ان تفارقا قبل القبض بطل السلم عند علمائنا اجمع، و ظاهره انه مع البطلان يحصل الإثم أيضا و قد تقدم قولهم في الصرف ايضا بنحو ذلك. و قد بينا ما فيه ثمة و نقل عن ابن الجنيد جواز تأخير القبض ثلاثة أيام، و لم أقف في الحكم المذكور على نص، و الظاهر أن دليل الأصحاب انما الإجماع المدعى مع ما عرفت من خلاف ابن الجنيد، و كأنه غير ملتفت اليه عندهم بناء على قاعدتهم من عدم الاعتداد بمخالفة معلوم النسب. و لعله لعدم وجود النص هنا توقف صاحب البشرى[135]  في الحكم المذكور كما نقل عنه و هو في محله.

قالوا و لو قبض بعض الثمن خاصة، صح فيما يخصه من المبيع و بطل في الباقي، ثم انه لو كان عدم الإقباض بتفريط المسلم اليه و هو البائع فلا خيار له، و الا تخير لتبعيض الصفقة، و لو شرط تأجيل بعض الثمن قالوا: بطل في الجميع، لجهالة ما يواذى المقبوض «2» و احتمل في الدروس الصحة و انه يقسط فيما بعد البيع سلعتين فيستحق إحديهما.و لو كان للمشتري دين في ذمة البائع فأراد جعله ثمنا فهنا صورتان إحديهما أن يشترط ذلك في العقد بمعنى أن يجعل الثمن ما في الذمة بأن يقرنه بالباء، و المشهور بين الأصحاب بطلان العقد لانه بيع دين بدين، قالوا: أما كون المسلم فيه دينا فواضح، و أما، الثمن الذي في الذمة فلانه دين في ذمة المسلم اليه، فإذا جعل عوضا للمسلم فيه الذي هو دين كما عرفت صدق بيع الدين بالدين، و قيل بالجواز على كراهة و هو اختيار المحقق في الشرائع و العلامة في التحرير و وجهه أن ما في الذمة بمنزلة المقبوض.

أقول: و الذي وقفت عليه من الاخبار المتعلقة بهذا الفرع ما رواه‌الشيخ عن إسماعيل بن عمر  «انه كان له على رجل دراهم فعرض عليه الرجل ان يبيعه بها طعاما إلى أجل مسمى فأمر إسماعيل من يسأله، فقال: لا بأس بذلك قال: ثم عاد إليه إسماعيل فسأله عن ذلك و قال: انى كنت أمرت فلانا فسألك عنها فقلت:لا بأس، فقال: ما يقول فيها من عندكم؟ قلت: يقولون: فاسد، قال: لا تفعله فإني أوهمت».و ما رواه‌في الكافي و التهذيب عن طلحة بن زيد  عن ابى عبد الله عليه السلام قال: «قال رسول الله صلى الله عليه و آله لا يباع الدين بالدين».

‌و ما رواه‌عبد الله الجعفر الحميري في كتاب قرب الاسناد عن عبد الله بن الحسن عن جده على بن جعفر «1» عن أخيه موسى عليه السلام قال: «سألته عن المسلم في الدين قال: إذا قال: اشتريت منك كذا و كذا بكذا و كذا فلا بأس».و الكلام في هذه الاخبار مع أصل المسألة يتوقف على بيان مقدمة، و هي ان بيع الدين بالدين الممنوع منه كما دل عليه خبر طلحة هل هو عبارة عما كان دينا قبل العقد كان يكون العوضان دينا قبل العقد كما لو باعه الذي في ذمته بدين آخر له في ذمته أيضا أو في ذمة ثالث أو تبايعا دينا في ذمة غريم لأحدهما بدين في ذمة غريم آخر للآخر فيخص المنع بهذه الصورة، أو يشمل ما صار دينا بسبب العقد و ان لم يكن دينا قبله كما إذا بيع بمؤجل في العقد، و يدخل ذلك في بيع الدين بالدين بناء على ان الثمن مؤجل غير حال. المشهور الثاني، و قيل بالأول و هو اختيار شيخنا الشهيد الثاني في كتاب الدين من الروضة الا انه ناقض نفسه في باب السلم من الروضة أيضا في مسألة اشتراط قبض الثمن قبل التفرق أو المحاسبة به من دين عليه فقال بعد ذكر المصنف «لو جعل الثمن نفس ما في الذمة بطل لانه بيع الدين بالدين» ما لفظه اما كون المسلم فيه دينا فواضح و اما الثمن الذي في الذمة فلانه دين في ذمة المسلم اليه انتهى. ‌و فيه انما صار دينا بالعقد لا قبله و هو في كتاب الدين قد منع من كون ذلك من باب بيع الدين بالدين، حيث قال- بعد قول المصنف «و يصح بيعه اى الدين بحال لا بمؤجل ما صورته لانه بيع الدين بالدين، و فيه نظر لان الدين الممنوع منه ما كان عوضا حال كونه دينا بمقتضى تعلق الباء به، و المضمون عند العقد ليس بدين و انما يصير دينا بعد، فلم يتحقق بيع الدين بالدين الى آخر كلامه زيد في إكرامه.

‌و سؤال الفرق متجه فان المسلم فيه ايضا كذلك انما يصير دينا بعد العقد لا قبله، و بذلك يظهر ان الحكم بالبطلان في الصورة الاولى من الصورتين المتقدمتين انما يتجه على القول بالعموم، كما هو المشهور، و اما على القول الأخر فلا، و حينئذ فموافقة الأصحاب في البطلان هنا غفلة عما اختاره، و خالفهم فيه في تلك المسألة و على هذا فيمكن ان يقال: ان نفى البأس في خبر إسماعيل بن عمر المتقدم انما وقع بناء على القول الثاني الذي اختاره شيخنا المتقدم ذكره من عدم دخول بيع الطعام سلما في الدين و ان صار دينا بعد العقد فلا يدخل في بيع الدين بالدين، و حينئذ يصح البيع سواء كان الدراهم التي جعلت ثمنا حالة أو مؤجلة، و يحتمل على بعد، في الخبر المذكور- ان وجه الصحة و نفى البأس انما هو من حيث الثمن، و ان تلك الدراهم التي في الذمة كانت حالة، و البيع انما وقع بعد حلولها، و ان بيع الطعام سلما داخل في الدين كما هو المشهور- و الصحة انما اتجهت من جهة كون الثمن حالا و المبيع و ان كان دينا لكن الثمن حال فلا يدخل في بيع الدين بالدين، و الى هذا الاحتمال جنح صاحب الوافي فذكر الخبر المشار إليه في باب بيع الدين بالدين، و اما على ما ذكرناه فالأنسب به باب السلف كما أوضحناه في حواشينا على الكتاب المذكور.و اما خبر قرب الاسناد فالظاهر ان المراد بقوله و سألته عن السلم في الدين في حال كون الثمن دينا و جوابه عليه السلام بنفي البأس «فيما إذا قال: اشتريت منك كذا و كذا بكذا و كذا» فالظاهر ان مراده كون الثمن كليا في الذمة، لا عين ما في الذمة و الا لقال: بما في ذمتك، و حينئذ يصير من قبيل الصورة الثانية المتقدمة، و تحصل المقاصة و المحاسبة بعد العقد أو التهاتر و التساقط على الوجهين المتقدمين.و اما رجوعه عليه السلام عما افتى به أولا في رواية إسماعيل بن عمر و نسبة نفسه الى الوهم فإنما خرج مخرج التقية كما ينادى به سياق الكلام، و كيف كان فقد عرفت ان أصل المسألة خال من النص، و به ينقدح الإشكال في بعض فروع‌ ‌المسألة، و ان كان الاحتياط في الوقوف على ما ذكروه و الله العالم[136].

 

آل عصفور

و قد قالوا في السلم و في بيان شرائطه أن لا يفترقا بعد العقد قبل قبض الثمن إلّا أنهم لا مستند لهم فيما قالوه و إن كان المثمن مؤجّلا و هو المعبّر عنه بالسلف و السلم لكن لا يستلزم قبض ثمنه قبل الافتراق، و إنما الواجب أن يكون حالا و هم قد حكموا بذلك من غير توقّف فكأنهم قد أخذوه من الإجماع فيبطل لو أخلا به عندهم و لو كان اضطرارا، و لم يذكروا في المسألة خلافا إلّا ل‍ محمد بن أحمد الكاتب الإسكافي في مختصره الأحمدي حيث قد جوّز القبض إلى ثلاثة أيّام كما جوّزه بعض المخالفين.و نحن لم نجد لأحد القولين مستندا إلّا أن الأحوط ما ذكره الأكثر للاتفاق على صحّته.نعم قد ثبت أنه لا يجوز تأجيل الثمن فيه لئلّا يكون من باب بيع الدين بالدين و هذه القاعدة قد مرت المناقشة فيها، و في دليلها لضعف مستندها، و قد سمعت الكلام في ذلك محقّقا[137].

 

شیخ حسن کاشف الغطاء

رابعها: يشترط في ثمن السلم قبضه في المجلس‌للإجماع بقسميه و الظاهر أنه شرط للصحة كما يلوح من عباراتهم لأنه كاشف عنها عند حصوله و لا إن التفرق فاسخ للعقد من حينه أو من أصله بعد حصوله و لا أنه شرط في اللزوم و لا أنه واجب شرعي كما ذكروا في الصرف لعدم دليل عليه و لا يحتاج في المقبوض سابقاً تجديد نية مع الإذن فيه و إن كان الأحوط تجديد النية و المقبوض بلا إذن سابقاً لا يجزي إلا مع الإذن اللاحقة و المال المودع و المعار بمنزلة المقبوض مع الإذن و إن كان في البيت و لا يحتاج إلى إمساكه باليد جديداً و تكفي التخلية فيما لا يمكن نقله و قبضه باليد كالعقار و الحقوق و منافع العين المستأجرة و لا يتوقف على استيفائهاملك[138]

 

صاحب جواهر

الشرط الثالث من الشرائط قبض رأس المال قبل التفرق شرط في صحة العقد.إجماعا في الغنية و المسالك و حينئذ ف‍ لو افترقا قبله بطل عند علمائنا اجمع في التذكرة و هو الحجة فيه بعد شهادة التتبع و انحصار الخلاف في المحكي من قول ابى على: لا اختار تأخير قبضه أكثر من ثلاثة أيام الذي قال في الدروس و غيرها: «انه متروك» نعم عن صاحب البشرى التوقف فيه كصاحب الحدائق معللا له في الأخير بعدم النص، لكنك خبير بان في الإجماع المحكي المعتضد بما عرفت بلاغا، مع احتمال القول بأن أصالة عدم النقل و الملك قبله محققة و لو للشك في تسبيب العقد هنا للملك، للاتفاق المزبور، و لأن الأمر بالوفاء بالعقد أعم منه، بل قد يقال:باعتبار تسليم الثمن في حقيقة السلم، و انه بدونه منتف حقيقة السلم، الا ان الانصاف كون العمدة الإجماع المزبور انما الكلام في المراد من معقده و الظاهر من الأولين توقف الملك عليه كشفا أو نقلا، بل الظاهر الثاني منهما.و على كل حال فقبله لا ملك و حينئذ فلو كان الثمن فيه كليا لا شيئا معينا لم تشتغل الذمة به، فلا تصح الحوالة حقيقة به و عليه، و لا ضمانه و لا الصلح به و عليه، و لا يحصل به التقاص قهرا، و لا غير ذلك مما يعتبر فيه شغل الذمة المتوقف على ملک الكلى للمستحق، و الفرض عدم حصوله قبل القبض، لكن في القواعد و التذكرة انه لو احاله بالثمن فقبضه البائع من المحال عليه في المجلس فالأقوى الصحة، و نحوه ما في الدروس من انه لو أحال بالثمن فقبضه البائع قبل التفرق صح و الا فلا على الأقرب فيهما، و زاد لو أحال البائع على المشتري اشترط قبض المحتال في المجلس على الأصح، قال: و وجه الجواز ان الإحالة كالقبض ثم قال: و لو صالح البائع عن الثمن على مال فالأقرب الصحة و اشتراط قبض مال الصلح، بل في التذكرة احتمال الصحة في الأول، و ان لم يقبض البائع في المجلس و، لعله المتجه بناء على كونها حوالة حقيقة، إذ هي كالقبض، و دعوى انها هنا ليست كذلك كما ترى.و في الدروس و المسالك انه يقع التقاص قهرا لو كان للمسلم في ذمة المسلم اليه مماثل الثمن الكلى جنسا و وصفا قال في الأخير: و الا توقف على التراضي، و في التذكرة لو كان الثمن عبدا فأعتقه البائع قبل القبض صح، و فيها أيضا لو كان رأس المال دراهم في الذمة فصالح عنها على مال فالأقرب عندي الصحة، الى غير ذلك مما ينافي ما ذكرنا، و تجشم دفعه- بأن عقد السلم و ان كان تأثيره الملك موقوفا على القبض، الا انه يوجب الإقباض على المشتري و القبض على البائع للأمر بالوفاء بالعقد و حيث يكون الثمن عينا يتصور انفكاك وجوب الدفع عن كونها ملكا للمدفوع، إذ لا مانع من وجوب دفعها اليه، و ان لم تكن ملكا له، و اما إذا كان كليا فليس وجوب دفعه إلا شغل الذمة به فيترتب عليه ما سمعت.- يدفعه- مع انه لا يتم في العتق و الصلح- انه يمكن تصور انفكاكه في الكلي أيضا، ضرورة تصور وجوب الدفع تعبدا من غير شغل للذمة، بحيث لو مات لم يخرج من تركته، بل لعله كذلك بناء على ما عرفت فلا تلازم بين وجوب الدفع و بين عدم حصول الملك للكلي على المسلم الذي هو معنى شغل الذمة به، كما ان  دفعه- بان المراد كونه شرطا كاشفا فيصح الصلح و العتق و الحوالة مع تعقب القبض- يبطله أو لا انه خلاف المنساق من إطلاق الشرطية، و ثانيا عدم تقييد ما سمعته في التذكرة من صحة الصلح و العتق بالقبض و ثالثا انه لا يتم معه ما سمعته من الشهيدين من المقاصة قهرا. نعم قد يقال: ان المراد من الصحة التي هو شرطها اللزوم فالملك حينئذ يحصل بالعقد و يستقر بالقبض، فمتى افترقا قبله بطل من حينه، و لعله يومي اليه ما في التذكرة فإنه بعد ان ذكر نحو عبارة الأصحاب من انه يشترط في السلم قبض الثمن في المجلس، و خص معقد إجماعه بالبطلان مع التفرق قبله.قال: مسألة و لا يشترط استمرار قبض الثمن فلو سلمه المشتري الى البائع ثم رده البائع اليه و دفعه اليه قبل التفرق جاز، و لو رده عليه بدين كان له عليه قبل التفرق صح، لانه ملكه بالعقد و استقر ملكه بالقبض، و هو كالصريح فيما قلناه خصوصا مع ما سمعته سابقا من الفروع التي لا تتجه الا عليه، فلا بد حينئذ من التزام ذلك أو رفع اليد عن جميع الفروع السابقة، و الاحتياط لا ينبغي تركه، هذا. و قد تقدم في باب الصرف و خيار المجلس ما يغني عن اعادة كثير من المباحث السابقة المتصورة في المقام[139]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

پیوست شماره ٣) بررسی شواهد قاعده التصحیح بقدر الامکان

التصحیح بقدر الامکان

١. اصول همگرا

اصاله الاباحه

سید محمدکاظم مصطفوی

قاعدة الحل‌

المعنى: معنى القاعدة هو أنّ كلّ شي‌ء (من الموضوعات الخارجية) كان مشتبها بين الحلال و الحرام يحمل على الحلال، و عليه إذا شكّ في شي‌ء من الأطعمة و الأشربة و الألبسة بأنّه محلل أو محرم يبنى على الحلّية بمقتضى القاعدة، و تختص القاعدة بالشبهات الموضوعيّة فيكون موردها هو الشكّ في الموضوع فقط، كما قال سيّدنا الأستاذ: بأنّ قوله عليه السّلام (فيه حلال و حرام) ظاهر في الانقسام الفعليّ بمعنى أن يكون قسم منه حلالا و قسم منه حراما، و لم يعلم أن المشكوك فيه من القسم الحلال أو من القسم الحرام، كالمائع المشكوك في كونه خلا أو خمرا، و ذلك لا يتصور إلّا في الشبهات الموضوعيّة كما مثّلنا؛ إذ لا تكون القسمة الفعليّة في الشبهات الحكميّة .

المدرك: يمكن الاستدلال على اعتبار القاعدة بما يلي:

1- الروايات: و هي الواردة في مختلف الأبواب، منها صحيحة عبد اللّٰه بن سنان عن أبي عبد اللّٰه عليه السّلام قال: «كلّ شي‌ء فيه حلال و حرام فهو لك حلال أبدا، حتّى تعرف الحرام منه بعينه فتدعه»  دلّت على أنّ كلّ شي‌ء كان مشتبها بين الحلّية و الحرمة يحمل على الحلّية فالدّلالة تامّة.

و منها مقبولة مسعدة بن صدقة عن أبي عبد اللّٰه عليه السّلام قال: سمعته يقول: «كلّ شي‌ء هو لك حلال، حتى تعلم أنّه حرام بعينه- إلى أن قال:- و الأشياء كلّها على هذا حتّى يستبين لك غير ذلك أو تقوم به البينة»  دلّت على مدلول القاعدة دلالة صريحة. قال سيّدنا الأستاذ: فيكون المراد أنّ الأشياء الخارجيّة كلّها على الإباحة، حتّى تظهر حرمتها بالعلم الوجداني أو تقوم بها البينة  و المراد من البينة هو ما يتبين به الشي‌ء و هو مطلق دليل يتبين به المشكوك فيه، فالوظيفة عند الشكّ في الحلّية و الحرمة هو الحمل على الحلّية ما دام لم يتعين الموضوع بالعلم الوجداني أو بالدليل الذي يظهر به حال الموضوع.

و منها خبر عبد اللّٰه بن سليمان، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن الجبن فقال:- بعد حديث طويل- سأخبرك عن الجبن و غيره، كلّ ما كان فيه حلال و حرام فهو لك حلال، حتى تعرف الحرام بعينه فتدعه

و منها مرسلة معاوية بن عمّار عن أبي جعفر عليه السّلام في الجبن قال: «كلّ شي‌ء فيه الحلال و الحرام فهو لك حلال حتّى تعرف الحرام فتدعه بعينه»  و بما أنّ سند الخبرين الأخيرين غير تام فلا يستفاد منهما إلّا التأييد.

2- التسالم: قد تحقق التسالم عند الفقهاء على مدلول القاعدة فلا خلاف و لا اشكال فيه بينهم فالأمر متسالم عليه عندهم. و لا يخفى أنّه قد يعبّر عن قاعدة الحل بأصالة الإباحة و لا مشاحة في الاصطلاح.

ينبغي ذكر ما أفاده صاحب الجواهر رحمه اللّٰه في المقام فقال: و من المعلوم المقرر في الأصول أنّ العقل و الشرع تطابقا على أصالة الإباحة و الحل في تناول كلّ ما لم يعلم حرمته من الشرع  و ما ذكره يؤكّد التسالم[140].

 

خامساً- الأصل في الأشياء الإباحة:

و هذه قاعدة مشهورة عند الاصوليّين في الشبهات الحكمية التي يتناولها الفقيه و يراد بها أحد معنيين:

المعنى الأوّل: إثبات الإباحة الظاهرية بمستوى الأصل العملي في موارد الشكّ و عدم وصول الفقيه بعد الفحص و التتبّع إلى دليل يهديه إلى الحظر، فيرجع في تلك المسألة إلى ما تقتضيه الاصول العملية من استصحاب الإباحة الثابتة قبل الشرع أو أصالة البراءة الشرعيّة أو العقليّة.

المعنى الثاني: إثبات الإباحة الواقعية ببعض العمومات الواردة في القرآن الكريم و بعض الروايات من أنّ الأشياء كلّها مباحة ما عدا العناوين التي تثبت حرمتها شرعاً بأدلّة اخرى كالخمر و الميتة و الدم و غيرها، و استفادة مثل هذا العموم في بعض الأبواب كالمطعومات و نحوها ليس ببعيد، و لعلّ منه قوله تعالى: «قُلْ لٰا أَجِدُ فِي مٰا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلىٰ طٰاعِمٍ يَطْعَمُهُ…» إلّا أنّ استفادته في مطلق أفعال المكلّفين و جميع‌ الأبواب الفقهيّة محلّ إشكال، بل منع؛ لعدم وجود ما يدلّ على إباحة جميع الأشياء و الأفعال بهذا العرض العريض.

و ما استدلّ أو يمكن أن يستدلّ به عليه من قبيل قوله تعالى: «هُوَ الَّذِي خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً…»  و قوله عليه السلام: «كلّ شي‌ء مطلق حتى يرد فيه نهي» ناقش فيه فقهاؤنا في كتبهمو لمزيد الاطّلاع يراجع البحث عن ذلك في مظانّه.

ثمّ إنّ هناك معنىً آخر لأصالة الإباحة و هو الصحّة و الحلّية الوضعيّة في باب المعاملات تسمّى بأصالة الصحّة أو الحلّية في العقود، و هي أصل و قاعدة اخرى فقهيّة. يطلب تفصيلها في مصطلح (عقد)[141].

 

اصاله اللزوم

صاحب عناوین

قاعدة- 243 الأصل في البيع اللزوم، و كذا في سائر العقود. و يخرج عن الأصل في مواضع لعلل خارجة.

فالبيع يخرج إلى الفسخ أو الانفساخ بأمور ، منها:أقسام الخيار المشهورة. و خيار قوات شرط معين، أو وصف معين. أو عروض الشركة قبل القبض. و تلف المبيع المعين، أو الثمن المعين قبله، أو في زمان الخيار، إذا كان الخيار للمشتري و إن قبضه. و الإقالة. و التحالف عند التخالف في تعيين المبيع، أو تعيين الثمن، أو تقديره على قول . و تفريق الصفقة. و الإخلال بالشرط. و خيار الرجوع عند الإفلاس.

و أما سائر العقود، فمنها: ما هو لازم من طرفيه: كالنكاح، و الإجارة، و الوقف، و الصلح، و المزارعة، و المساقاة، و الهبة في بعض الصور، و الضمان بأقسامه إلا الكفالة، و في المسابقة قولان .

و منها: ما هو جائز من طرفيه، و هو: الوديعة، و العارية، و القراض، و الشركة، و الوكالة، و الوصية، و القرض، و الجعالة، و الهبة في بعض صورها، لانتظام المصالح بجوازها، و إلا لرغب عنها أكثر الناس، للمشقة بلزومها.

و يلحق بالوكالة: ولاية القضاء و الوقف و المصالح المعينة من قبل‌ القاضي.

و قيل لا يجوز عزل القاضي اقتراحا، فيكون لازما من طرف. و أما عزل نفسه، فجائز عند وجود من هو بالصفات، لا عند عدمه.

و منها: ما هو لازم من طرف و جائز من آخر، و هو: الرهن، و كفالة البدن، و عقد الذّمّة و الأمان، قيل : و الهبة من ذي الرحم، أو مع القربة، أو مع التعويض، أو مع التصرف. و يظهر اللزوم من الطرفين، إذ لا يجب على الواهب القبول بفسخ المتهب، لأنه ملك جديد.

و أما الكتابة، فقد قال ابن حمزة رحمه اللّه: بجوازها مشروطة من الطرفين، و مطلقة من طرف العبد. و الشيخ  و ابن‌ إدريس  على لزوم المطلقة من الطرفين، و المشروطة من طرف السيد. و الفاضلان على لزومهما من طرفيهما.

و منها: ما يكون في مبدئه جائزا ثمَّ يؤول إلى اللزوم، كالهبة بعد القبض، و قبل أحد الأربعة السابقة  و الوصية قبل الموت و القبول، و تلزم بعدهما^[142]

 

ملا  احمد نراقی

و منها: قولهم: الأصل في البيع اللزوم‌

و هو داخل تحت «القاعدة» لانّ القاعدة الّتي قرّرها الشارع في البيع اللّزوم. و لا يخفى انّ الغرض من قولهم: الأصل فيه اللزوم انّه مع قطع النّظر عن الامور الخارجة يكون الأصل فيه اللّزوم، فلا ينافي وضع الخيار فيه.

و قال الشهيد في قواعده: الأصل في البيع اللزوم و كذا في سائر العقود. يخرج عن الأصل في مواضع لعلل خارجة فالبيع يخرج إلى الفسخ أو الانفساخ بامور:

منها: اقسام الخيار المشهورة و خيار فوات شرط معيّن [او وصف معيّن] أو عروض الشركة قبل القبض و تلف المبيع المعيّن أو الثمن المعيّن‌ قبله أو في زمن الخيار إذا كان الخيار للمشتري و ان قبضه و الاقالة و التحالف عند التّحالف في تعيين المبيع أو تعيين الثمن أو تقديره على قول و تفريق الصّفقة و الاخلال بالشرط و خيار الرجوع عند الافلاس- انتهى موضع الحاجة

و كلام الشهيد (قدّس سرّه) ايضاً يدلّ على انّ الخروج من اللّزوم باعتبار امر خارجي و هذا لا ينافي كون اللزوم اصلًا فيه و بذلك يندفع كلام بعض الفضلاء[143]

 

اصاله الصحه فی عمل الغیر

صاحب عناوین

العنوان الرابع و التسعون أصالة الصحة في فعل المسلم و قوله‌

عنوان 94 أفعال المسلمين و أقوالهم محمولة على الصحة و الصدق، و هذا المضمون نقل عليه الإجماع حد الاستفاضة، و الظاهر أنه صار من الضروريات، حيث اشتهر في ألسنة العوام و النساء. و ليس مما يحتاج إلى إقامة الحجة، و إنما البحث في المراد منها، لما صعب على بعض المتأخرين ذلك و استشكل فيه، مع أنه من الضروريات على الظاهر. و مما يدل على ذلك مضافا إلى الإجماع أن الغالب في فعل المسلمين و أقوالهم الصحة بلا شبهة، و كلما شك فيه فيحمل على الغالب. و ما ورد في بعض المقامات من النصوص الخاصة، كالأخبار الدالة على قبول (قول ذي اليد) في باب الطهارة و النجاسة و في باب التذكية . و ما دل على أن كل ذي عمل مؤتمن و ظاهره أنه كلما يقول في ذلك فقوله‌ مسموع في حقه و لا يفعل إلا ما هو مقتضى الأمانة. و ليس المراد به الأخبار، و إلا لزم الكذب، بل المراد: بيان أن البناء ينبغي أن يكون على ذلك حتى يعلم خلافه، فيكون في مقام تأسيس القاعدة و بيان الحكم الشرعي. و ما دل من الآيات و الأخبار و غيرها من الأدلة على حجية خبر العدل أو مطلقا بعد التبين في الأحكام الشرعية كما عليه العمل الان. و ما ورد في قبول شهادة الرجل أو المرأة في بعض المقامات منفردا أو منضما كما هو الغالب. و ما مر من القاعدة المشار إليها سابقا: أن الشي‌ء الذي لا يعلم إلا من قبله يسمع قوله فيه و ما ذكرنا فيه من النص الوارد في خصوص النساء و تصديقهن في أمر العدة و الحيض و نحو ذلك، فإن هذه الموارد و إن كانت موارد خاصة لكنها تؤيد سماع القول و الحمل على الصحة. و يدلُّ عليه أيضا قوله تعالى اجْتَنِبُوا كَثِيراً مِنَ الظَّنِّ إِنَّ بَعْضَ الظَّنِّ إِثْمٌ فإن ظاهره أن ظن السوء على المسلم إثم، و ليس معناه إلا البناء في أفعاله و أقواله على الصحة. و ما ورد من الروايات على أن من حق المؤمن على المؤمن أن لا يكذبه في كلامه و ما ورد من الروايات على الأمر بوضع أمر الأخ المسلم على أحسنه  و ما دل على أن قول المسلم يجب قبوله و ما دل على أن اتهام المسلم و المؤمن حرام . و ما دل على أن المؤمن وحده حجة يعمل بقوله و ما دل على تحريم‌إضمار السوء على الأخ المسلم و ما دل على أن ظن السوء واجب الترك و ما دل على أن التكذيب لا يجوز[144].

 

قاعده سوق

سیدحسن بجنوردی

41- قاعدة السوق‌

قاعدة السوق و من جملة القواعد الفقهيّة المشهورة «قاعدة السوق». و هي أمارة على التذكية و غيرها.

و فيها جهات من البحث:

[الجهة] الأولى في مدركها‌

و هو أمور:

الأوّل: استقرار سيرة المسلمين و المؤمنين على أنّهم يدخلون الأسواق و يشترون اللحوم و الجلود من دون السؤال عن أنّها ميتة أو مذكّى، حتّى أنّ صاحب الشريعة صلّى اللّه عليه و آله، و الأئمّة المعصومين عليهم السّلام أيضا كانوا كذلك، و هذا شي‌ء لا يقبل الإنكار، و لم يرد عنهم عليهم السّلام ردع عن هذه السيرة، بل هم أنفسهم عليهم السّلام كانوا كسائر المسلمين يعملون بها، فيدخلون سوق النخاسين و يشترون العبيد و الإماء، من دون أن يسألوا و يفتشوا هل هم أحرار قهروا فيبيعونهم، أو عبيد.

حتّى أنّه قال عليه السّلام في رواية حفص بن غياث: «لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق»و ظاهر هذه العبارة أنّ الاعتناء بهذه الاحتمالات- أي احتمال عدم التذكية في‌ اللحوم و الجلود، و احتمال كونهم أحرار في العبيد و الإماء، و احتمال كونه مال الغير و أنّه سرق أو غصب في سائر الأموال- يوجب تعطيل الأسواق، و اختلال أمر المسلمين في معاملاتهم، و هذا أمر مرغوب عنه عند الشارع، فعدم الاعتناء بأسواق المسلمين و ترتيب الأثر على هذه الوساوس منفور عنه.

الثاني: الإجماع على حجّية السوق، فإنّه من قديم الزمان لم يشكّك أحد في حجّية السوق و في أنّها أمارة التذكية.

و لكنّك عرفت ما ذكرنا مرارا من عدم اعتبار مثل هذه الإجماعات التي لها مدارك للمتّفقين يعتمدون عليها، و ليس من الإجماع المصطلح الذي بنينا في الأصول على حجّيته، و كشفه عن رأي المعصوم عليه السّلام.

الثالث: الأخبار:

منها: ما رواه الحلبي، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الخفاف التي تباع في السوق؟ فقال: «اشتر و صلّ فيها حتّى تعلم أنّه ميتة بعينه»

و بعد الفراغ من أنّ الظاهر أنّ المراد من السوق هو سوق المسلمين، فأمره عليه السّلام باشتراء تلك الخفاف المشكوكة- أنّها مأخوذة من المذكّى أو من الميتة و الصلاة فيها حتّى تعلم بأنّها مصنوعة من الميتة- يدلّ على أنّ السوق أمارة التذكية، إلّا أن تعلم بخلافها، و إلّا فمقتضى أصالة عدم التذكية التي هي من الأصول التنزيليّة هو عدم جواز شرائها، و عدم جواز الصلاة فيها، فلا بدّ و أن يكون هناك أمارة حاكمة على ذلك الأصل، و ليست هي إلّا السوق حسب المتفاهم العرفي من نفس هذه الرواية.

و لا يمكن أن يقال: إنّ أمره عليه السّلام بالاشتراء و الصلاة فيها حكم ظاهري مجعول للشاكّ، حتّى يعلم من قبيل أصالة الطهارة، لأنّه لو كان كذلك لكان استصحاب عدم التذكية حاكما على ذلك الأصل غير التنزيلي، و على فرض عدم حجّية الاستصحاب نفس أصالة عدم التذكية تجري، لأدلّة خاصّة، فلا يبقى محلّ لذلك الحكم الظاهري الموهوم.

نعم بناء على مسلك صاحب المدارك قدّس سرّه من أنّ أصالة عدم التذكية ليست أصلا برأسها، و إنّما هو نفس الاستصحاب في مورد الشكّ في التذكية، و الاستصحاب ليس بحجّة  لكان لهذا الكلام وجه.

و لكن تردّه أدلّة حجّية الاستصحاب أوّلا، و على تقدير تسليم عدم حجّيته تردّه الأدلّة الخاصّة التي تدل على حجّية أصالة عدم التذكية.

و منها: رواية أحمد بن محمد بن أبي نصر، قال: سألته عن الرجل يأتي السوق فيشتري جبّة فراء لا يدري أ ذكيّة هي أم غير ذكية، أ يصلّي فيها؟ فقال: «نعم ليس عليكم المسألة، إنّ أبا جعفر عليه السّلام كان يقول: إنّ الخوارج ضيّقوا على أنفسهم بجهالتهم، إنّ الدين أوسع من ذلك»

و هذه الرواية ظاهرة بل نصّ في أنّ في مورد الشكّ في التذكية لا يجب السؤال و التفتيش و يصلّى فيها، مع أنّ مقتضى أصالة عدم التذكية هو عدم جواز الصلاة فيها، إلّا بعد المسألة و تبيّن أنّها ذكيّة، فليس هذا إلّا لأجل وجود أمارة على التذكية، و هو هنا ليس إلّا السوق.

و منها: ما رواه الصدوق بإسناده عن سليمان بن جعفر الجعفري، عن العبد الصالح‌ موسى بن جعفر عليه السّلام مثله

عن ابن أبي نصر عن الرضا عليه السّلام قال: سألته عن الخفاف يأتي السوق فيشترى الخفّ لا يدري أ ذكيّ هو أم لا، ما تقول في الصلاة فيه و هو لا يدري، يصلّي فيه؟

قال عليه السّلام: «نعم أنا اشترى الخفّ من السوق و يصنع لي و أصلي فيه، و ليس عليكم المسألة»

و منها: رواية الحسن بن جهم، قال: قلت لأبي الحسن عليه السّلام اعترض السوق فاشترى خفّا لا أدري أ ذكيّ هو أم لا؟ قال عليه السّلام: «صلّ فيه». قلت: فالنعل؟ قال عليه السّلام مثل ذلك، قلت: إنّي أضيق من هذا، قال: «أ ترغب عمّا كان أبو الحسن يفعله» و دلالة هاتين الروايتين الأخيرتين على أماريّة السوق على حذو ما سبق، بلا تفاوت أصلا.

و ها هنا أخبار أخر تدلّ على اعتبار سوق المسلمين، و أنّه أمارة التذكية، تركنا ذكرها، لأنّ في ما ذكرنا غنى و كفاية.

الجهة الثانية‌

في أنّ اعتبار هذه القاعدة هل هو في خصوص إثبات التذكية في مورد الشكّ‌ فيها، أو أوسع من هذا فيثبت بها الملكيّة أيضا، فإذا دخل السوق و يريد أن يشتري متاعا و يحتمل أن يكون مسروقا، أو يدخل سوق النخاسين و يريد أن يشتري عبدا أو أمة و يحتمل أن يكونا حرّين، فهل السوق أمارة على أنّ ذلك ملك للبائع، و الأمة و العبد مملوكان لبايعهما أم لا، بل الذي هو أمارة الملكيّة هي اليد، فلو فرضنا عدم وجود يد عليه فلا طريق إلى إثبات ملكيته؟

و الظاهر: أنّ ما هو أمارة الملكيّة هي اليد، و صرف كونه في السوق لا يدلّ على أنّه ملك لأحد أهل هذا السوق، أو لأحد من الناس، إلّا أن يكون من الأموال التي يعلم بأنّها ملك لأحدهم و إن كان المالك مجهولا، فبصرف وجود أشخاص في سوق النخاسين في صفّ العبيد و الإماء لا يمكن الحكم عليهم بالمملوكيّة ما لم يكونوا تحت يد أحد.

و أمّا مسألة الطهارة في بيع ما يتوقّف صحّة بيعه على الطهارة- بحيث لو لم يكن طاهرا لا يكون له منفعة أصلا- كالسكنجبين مثلا من جهة أصالة الطهارة، و لذلك في الموارد التي يجري استصحاب النجاسة فيها يحكم بالنجاسة، و بصرف كونه في السوق و وقوع البيع و الشراء لا يحكم عليه بالطهارة.

و أمّا في موارد الشكّ في الطهارة و النجاسة من جهة الشكّ في التذكية و أن يحكم عليه بالطهارة بواسطة كونه في السوق، و لكن ذلك ليس من جهة إثبات الطهارة بأماريّة السوق عليها أوّلا و بالذات، بل من جهة أنّ السوق أمارة التذكية، و من آثار التذكية هي الطهارة، و كذلك الأمر في الحلّية، فلا يثبت به الحلّية ابتداء، بل من آثار التذكية الواقعة على الحيوان المحلّل الأكل هو حلّية أكل لحمه بعد التذكية[145].

 

قاعده میسور

صاحب عناوین

العنوان التاسع عشر في بيان قاعدة الميسور‌

عنوان 19 من جملة القواعد المتلقاة من الشرع الكثيرة الدوران المتشتة الفروع قاعدة الميسور و لزوم الإتيان بالمستطاع،

موارد قاعده

و يتمسك بها في لزوم تخفيف النجاسة كما و كيفا كالغسل مرة و إن لم يطهر و في غسلات الولوغ، و منزوحات البئر، و تباعد البالوعة، و قيام غير التراب مقامه في التطهير و وضوء الأقطع، و الجبير، و في أعداد غسلات الوضوء و المضمضة و غسل اليد، و المباشرة في جميع ما تعتبر فيه، و حكاية ما أمكن من الأذان و الإتيان بسائر الدعوات المندوبة، و أعداد مسحات الاستبراء و خرطاته، و جلوس الحائض في مصلاها، و مندوبات الاحتضار و الموت، و الغسل بالقراح مع تعذر الخليط من سدر أو كافور، و من وراء الثياب و قيام غير الساتر مقامه، و الواحد مقام الثلاثة في الكفن، و كفاية التكبيرات في صلاة الميت، و الممكن من التربيع للجنازة، و طلب الماء و إن لم يكن غلوة أو غلوتين، و المسح مقام الغسل، و ظهر اليد موضع بطنها و إحداهما مقام الاثنتين، و الممكن من النوافل، و ستر ما أمكن من العورة، و لزوم الصلاة عاريا، و ما أمكن من البعد بين المرأة و الرجل في الصلاة، و ارتكاب أقل‌ المحذورين و لو اعتبارا في تعارض المكروهين أو الحرامين، و قيام الاعتماد و القعود و الاضطجاع و الاستلقاء مقام القيام، و بعض القراءة و الترجمة و الملحون و الذكر مقام الكل الصحيح، و في المقدور من انحناء الركوع و نحوه من سائر الأجزاء و الشرائط، و أداء المقدور من الحقوق الواجبة المالية كلها، و القيام في المعبر و حركة الرجلين لمن نذر المشي، و في فرض الكفارات على العدد، و لزوم الكف عن المفطرات و إن أفطر، و لزوم المقدور من الصيام و الإطعام، و تقديم المعتكف أقل الطريقين ظلا، و استنابة العاجز عن الحج و كون النائب من الأقرب إلى بلده، و صرف المال القاصر عن الحج الموصى به في وجوه البر، و لزوم الأقرب إلى الميقات لو أمكن، و في انتقال حكم العضو الأصلي  إلى الزائد، و تقدر الضرورة إلى ترك واجب أو فعل محرم بقدرها، و إحياء بعض الليلة، و تباعد الرامي، و صفات الجمار و الهدي، و ذبح هدي القرآن و إن لم يبلغ محله، و إمرار فاقد الشعر الموسى على رأسه، و المقدور من الأمر بمعروف أو النهي عن منكر، و إجراء الحدود و الأحكام، و مراعاة الوكلاء و الأمناء و الأولياء المصالح درجة بعد درجة، و ذبح الواقع في البئر من دون شرائطه، و مسألة فوات الفور، و فوات القيد من زمان أو مكان أو وصف أو حالة ذاتي أو عرضي قابل للتبدل أم لا، و نظائر ذلك مما لا يخفى على المتتبع.

و تنقيح المقام بحيث يرتفع عنه غشاوة الإبهام أن يقال:

إن المأمور به قد لا يكون أمورا متعددة مستقلة غير مجتمعة تحت اسم واحد، كالصوم و الصلاة و نحوهما.

و قد يكون أمورا متعددة مندرجة تحت عنوان بحيث يكون كل منها مأمورا به على طريقة العموم الأصولي، كأيام شهر رمضان و النوافل اليومية على ما حققناه في محله‌

و قد يكون المأمور به مركبا من أجزاء يطلق على كل منها اسم الكل، كستر العورة و أداء الدين و نظيرهما مما يطلق على الجزء اسم الكل، كقراءة القرآن.

و قد يكون مركبا من أجزاء خارجية تدريجية لا يطلق على كل منها اسم الكل مع ارتباط بعض منها ببعض بحيث لو اختل أحدها اختيارا لاختل الباقي، كالصلاة و الصوم و قراءة سورة خاصة و الحج و نحو ذلك.

و قد يكون المأمور به أمرا مقيدا خاصا، إما بحالة كالركوع و السجود و نحوه، أو بوصف كالمشي الذي هو عبارة عن الحركة من مكان إلى مكان مثلا بتحريك الرجلين و بتوسطهما، أو بإضافة كماء السدر و ماء الكافور، و نظائر ذلك من قيود زمان أو مكان بحيث لو فات تلك الحالة أو الوصف أو الإضافة أو القيد لفات اسم المأمور به و إن بقي هناك بعض من مقدماته أو أجزائه.

و قد يكون مركبا من أجزاء عقلية، كالأنواع المركبة من الأجناس و الفصول.

ثم قد يكون الباقي بعد فوات المتعذر بحيث يصدق عرفا و عادة أنه من أبعاض المجموع المركب و من بقاياه و المقدور منه،

و قد يكون أمرا خارجيا لا يصدق عليه ذلك في نظر العرف.

ثم قد يكون هذا المأمور به مطلوبا بأمر تعبدي، و قد يكون مطلوبا بأمر توصلي كما لو كان سببا لأمر أو شرطا أو رفع مانع و نحو ذلك و قد يكون مطلوبا بالاعتبارين.

فهنا مباحث ينبغي التأمل فيها حتى يتضح الأمر.

فنقول: الأصل في هذه المسألة من طريق السنة روايات:

أحدها: ما رواه في غوالي اللئالي عن النبي صلى الله عليه و آله و رواه الأصحاب في كتب الفروع، و هو قوله عليه السلام: إذا أمرتكم بشي‌ء فأتوا منه ما استطعتم

و ثانيها: ما روي عن أمير المؤمنين عليه السلام في الغوالي و غيره: الميسور لا يسقط‌ بالمعسور

و ثالثها: عنه عليه السلام أيضا: ما لا يدرك كله لا يترك كله

إذا عرفت هذا، فاعلم: أنه لا إشكال في لزوم الإتيان بالمقدور في القسم الأول، إذ الواجبات أمور مستقلة غير مرتبطة، و تعذر أحدها يوجب سقوط الخطاب عنها، و مقتضى الاستصحاب بقاء الوجوب في المقدور، و لا شبهة في جريانه في هذا المقام عند من قال بحجيته، مضافا إلى أن ذلك مقتضى إطلاق الخطاب، فإن الأوامر تدل على مطلوبية المأمور به سواء تعذر غيره أو أمكن، مع أن هذا القسم محل وفاق، بل محل ضرورة لا يشك فيه مشكك. و لكن الرواية الأولى غير شاملة له، إذ الظاهر من تنكير كلمة (شي‌ء) و قرينة قوله: (منه) إرادة البعض من المأمور به الواحد المركب كما سيفصل و المقام ليس منه. … و لكنه يشمله الرواية الثانية، إذ لم يعتبر فيها وحدة و لا تعدد، و إنما المراد به: أن تعذر شي‌ء لا يكون سببا لسقوط المقدور الممكن. و أما الثالثة: فقد يتوهم عدم شمولها أيضا، باعتبار أن الظاهر من الكل المجموع المركب. و ليس كذلك، بل هو أعم من المركب من الأجزاء باعتبار التركيب أو الموجود في الأفراد باعتبار ذلك. فقوله عليه السلام: (ما لا يدرك كله) أعم من أن يكون أمورا مختلفة الشخص كلها مأمور به، أو يكون ملحوظا تركيبها بحيث يكون المجموع المركب مأمورا واحدا. و كلمة الموصول قابل للمعنيين، و قابل لإرادة الأعم من الأمرين، فالتخصيص بالمركب لا معنى له. و الحاصل: أن ملاحظة مجموع الرواية يدلك على دخول كلا الأمرين فيه.

و الكلام في القسم الثاني بعينه كالكلام في الأول، إذ كون الأمور المتعددة داخلة تحت عنوان واحد لا مدخل له في ذلك، و العام الأصولي في الحقيقة ينحل إلى خطابات متعددة، فيصير راجعا إلى القسم الأول. و يزيد ذلك على الأول أنه يمكن إدخاله تحت الخبر الأول أيضا مثلا: يمكن أن يقال: إذا تعذر يوم من رمضان و لم يمكن صومه يصدق أن الباقي هو المستطاع من صوم شهر رمضان المأمور به، فالدخول تحت الاسم الواحد يدرجه في الخبر الأول أيضا و إن كان‌ منحلا إلى أمور متعددة.

و القسم الثالث أيضا يجب الإتيان بالمقدور منه من دون شبهة، و يجي‌ء فيه الأدلة الماضية في وجه. لكن الاستصحاب في جريانه من حيث إنه جزء إشكال، …

و أما القسم الرابع: فالذي يقوى في النظر لزوم الإتيان بالمقدور من المأمور به على القاعدة، إلا ما خرج بالدليل،

و الوجه في ذلك أمور:

أحدها: الاستصحاب، و قد عرفت المناقشة فيه. و دعوى: أن المستصحب عبارة عن المطلوبية الحتمية أعم من كونها مقدمية أو أصلية، مدفوعة بما مر.

و ثانيها: الاستقراء، فإنه لا يخفى على المتتبع في الفقه أن الغالب في أمثال هذا المقام لزوم الإتيان بالمقدور، لنص أو إجماع أو غير ذلك، و لا ريب أن المشكوك فيه يلحق بالغالب دون النادر.

و قد يقال: إن الاستقراء غير ثابت، إذ لا نسلم كون الغالب في الأوامر لزوم الإتيان بالمستطاع و المقدور بعد تعذر الكل.

و يمكن دفع ذلك: بأنك إن أردت عدم الغلبة في هذا الصنف الخاص من المأمور به و هو المركب الارتباطي فعلى فرض تسليمه غير مضر، إذ لا شبهة في أن الغالب عدم سقوط المقدور بالمعسور في نوع الأوامر، كما فصلنا لك بأشخاصها و أنواعها، مع أن الغلبة الصنفية أيضا محققة، كما لا يخفى على من لاحظ أجزاء الصلاة و شرائطها و أعمال الحج و نظائرها. و ربما يقال: إنه معارض بمثله، فإنا نرى أيضا سقوط الأبعاض بسقوط الكل في نحو باب الوضوء مثلا و في الغسل و نظائر ذلك، فإما أنه يرجع إلى ما جعل بدلا، أو يسقط التكليف من أصله. و هو واضح الدفع بأن تحقق الاستقراء المعارض لما ذكرناه في غاية البعد، مع أنه لو تحقق له معارض في خصوص أحد الأصناف فيتساقطان، بمعنى: أنه لا يتحقق الغلبة من الجانبين حتى يلحق المشكوك بالغالب، لكن يبقى الغلبة في نوع الأوامر سليما عن معارض. و الحاصل: الإشكال في تحقق هذه الغلبة موهون جدا. نعم، يقع الكلام في حجيته، و هو غير مناسب للمقام، و تنقيحه في علم الأصول.

و ثالثها: الروايات السابقة و الطعن فيها من حيث السند أنه غير معتبر في نفسه و لا موجود في أصل معتبر، مدفوع بأن شهرة هذه الأخبار في كتب الفقهاء بل في ألسنة الناس من العوام و الخواص مما تورث الظن القوي بصدور هذه الأخبار ظنا أعلى من الخبر الصحيح بالاصطلاح المتأخر. و دعوى: أن الشهرة ليست إلا عند المتأخرين، مدفوعة باشتهار الكلمة عند القدماء أيضا، بل هذا الانتشار بين العوام و الخواص مما يكشف عن كون ذلك في الأعصار السابقة كذلك، بل هذا مما يدل على نوع موافقة لحكم العقل، بمعنى: أن‌ ظاهر كلام أهل العرف و العقل أن هذه القضية إنما هو على مجرى عادة العقلاء بحيث أن من خالفها فقد خالف أفعال العقلاء، فيكون النصوص واردة مورد التأكيد لقضية العقل، و هذا أيضا يكون دليلا آخر على اعتبار هذه القاعدة. و بالجملة: الطعن في الرواية من حيث الانجبار ليس في محله، مضافا إلى حكاية جماعة شهرة هذه الروايات و كونها مفتى بها عند الأصحاب، مع أنا نرى في أبواب متفرقة في الفقه أفتى الأصحاب في فروع هذه القاعدة، و ليس لهم مستند في ذلك إلا هذه الأخبار، فيكون شهرة في الفتوى و إن لم تكن في الرواية، و هي تصلح جابرا، على ما حقق في محله.

نعم، بقي الكلام في الدلالة: فنقول: ظاهر قوله: (أمرتكم يراد به الطلب الوجوبي، فلا يشمل المندوب، فلو تعذره بعضه لم يستحب الإتيان بالبقية لهذه الرواية. لكن الظاهر عدم القول بالفرق بينهما، مضافا إلى أن المندوب يتسامح فيه بما لا يتسامح في غيره كما قررناه و يكفي فيه احتمال الطلب و الاحتياط العقلي، فتدبر و راجع. فالظاهر: إرادة القدر المشترك من الأمر، أو إلحاق المندوب في الحكم. و (الشي‌ء) مطلق متوغل في الإبهام يشمل كل مأمور به، و ما نحن فيه منه، بل هو أظهر أفراد المأمور به، لأنه مركب من أجزاء ارتباطية يطلق عليها اسم الواحد. و كلمة (من) إما للتبعيض، فمعناه: فأتوا ما استطعتم، و يراد به بعض المأمور به، و الضمير يرجع إلى الشي‌ء، فيصير الرواية بيانا لصورة تعذر البعض دون الكل، إذ لو تعذر الكل سقط بلا شبهة، و لو أمكن وجب للأمر، و أما صورة التبعض  فجعل هذه الرواية قانونا لبيانها. و يحتمل كون (من) بمعنى الباء، فيكون المراد: فأتوا بالشي‌ء، و يكون كلمة (ما): إما زمانية، أي: ما دام أنتم مستطيعون، أو بدلا عن الشي‌ء، أي: فأتوا بالشي‌ء، أي: المقدور، و المتعلق محذوف، أي: المقدور منه، فيرجع هذا إلى المعنى الأول. و يحتمل أن يكون الموصولة مفعولا و (من) بيانية، فيصير المعنى: فأتوا بالمستطاع الذي هو ذلك الشي‌ء المأمور به. و يحتمل كون (من) ابتدائية، فيكون المعنى: فأتوا بالمستطاع الكائن من ذلك المأمور به. و يحتمل كون الموصولة مفعولا و كلمة (من) تبعيضية بدلا عن الموصولة، و المراد: فأتوا بالمستطاع بعض الشي‌ء المأمور به. و يجي‌ء بعض احتمالات آخر بعيدة. و لا ريب أنه و إن كان في بادئ النظر يمكن أن يقال: إذا دار الأمر بين محتملات بعضها منطبقة على المقام و بعضها خارجة عنه، فلا وجه للتمسك بهذه الرواية. قلت: مع قطع النظر عن إعمال قواعد الأصول في تعارض الأحوال، لا ريب أن هذه الضوابط إنما مع عدم وجود فهم عرفي متيقن في البين، و مع وجوده فلا يضر مخالفة ألف قاعدة. فنقول أولا: لا ريب أن حمل هذه الرواية على اشتراط القدرة في المأمور به كما هو مقتضى المعنى الثاني و الرابع و بعض الوجوه البعيدة بعيد عن سياق هذه العبارة، إذ لو ألقي هذه اللفظة على عامي محض غير مشوب ذهنه بشي‌ء من كلمة الأصوليين و الفقهاء لا يفهم منه غير أن المقدور من المأمور به لا بد من الإتيان به و إن تعذر إتيان المجموع المركب، و هذا المقدار من الفهم عرفا يكفينا، و منكر ذلك‌ مكابر لوجدانه، و مخالفة قواعد الأصول غير قادحة، إذ مجراها عند اشتباه العرف، و المقام ليس منه. و ثانيا نقول: إن الحمل على اشتراط القدرة لازمه حمل كلمة (ما) على المصدرية و هو خلاف الأصل، و تأويل الفعل على المصدر و هو كذلك و ثالثا: أنه مستلزم لكون الخبر تأكيدا لما دل عليه العقل و النقل من اشتراط القدرة. و دعوى: أنه لعل هذا الخبر مقدم على غيره من النقل، مدفوعة بالظن القوي بتأخره عما دل عليه كتاب الله من ارتفاع تكليف ما لا يطاق  كما أن دعوى: احتمال كون كل من هذه الخطابات لطائفة من المكلفين إذ صدور كل منها في حضور كل منهم معلوم العدم فلا يكون تأكيدا، مدفوعة بأن الغرض من التأكيد كون هذا الكلام بنوعه مفيدا فائدة ذلك، و ظاهر الخبر أنه مفيد تأسيس حكم جديد، و لو كان المراد إفادة ما أفاده غيره لكان إعادة ما في كتاب الله و التعبير بعدم جواز تكليف ما لا يطاق أحسن، و لم يؤد بهذه العبارة الظاهرة في خلاف المراد، كما لا يخفى على المنصف. مع أن هذا لو لم نقل بأن قبح تكليف ما لا يطاق عقلي يعرفه كل أحد، و لو قلنا به كما هو الظاهر فيكون تأكيدا صرفا، و يسقط هذه الكلمات من أصله. و لا يضرنا استعمال كلمة (الإتيان) من دون (باء) مع أنه يتعدى به، لأنه لازم على كل احتمال. و جعل كلمة (من) بمعنى (الباء) و ارتكاب هذا المجاز البعيد عن ظاهر اللفظ ليس بأولى من إضمار الجار و كونه محذوفا بقرينة المقام، و لا نسلم أولوية المجاز‌

من الإضمار مطلقا، سيما في المقام. و بالجملة: فهم العرف و ذوق أهل اللسان في هذا المقام يكفينا مئونة النقض و الحل في تتميم الدلالة، و تقييد الشي‌ء بالمركب مع اقتضاء سياق الكلام ذلك لا بأس به، و أظن أنه لا يحتاج إلى التقييد بقولنا: إن تعذر الكل. بل لنا أن نقول: ظاهر الرواية: إذا أمرتكم بشي‌ء فأتوا بالمقدور منه، إن كلا فكلا و إن بعضا فبعضا، و لا يحتاج إلى حصر المدلول في التبعيض، و خروج بعض الموارد بالدليل غير مانع من تأسيس القاعدة، إذ ما من عام إلا و قد خص، و مثله المطلق. و بالجملة: دلالة هذه الرواية عند المتأمل في غاية الوضوح. و أما الرواية الثانية فغاية المناقشة في دلالتها: أن الظاهر كون الباء للسببية، و معناه: أن الحكم الثابت للميسور لا يسقط بسقوط المعسور، و هو مسلم بشرط إثبات الحكم أولا للميسور حتى لا يسقط، و الميسور إذا كان جزء الواجب فإن أريد عدم سقوط حكمه المقدمي التابع لوجوب الكل فلا ريب أنه قد زال بزوال وجوب الكل، و إن أريد عدم سقوط وجوبه في نفسه فهو غير مسلم حتى لا يسقط أو يسقط، فالمراد من الرواية: أنه لو ثبت حكم لمعسور و ميسور فسقوط المعسور لا يضر بحكم الميسور، و هذا لا ربط له فيما نحن فيه. قلت: ظاهر الرواية إرادة الجنس من الميسور و المعسور، و المراد بالميسور: المقدور، و بالمعسور: المتعذر عقلا أو شرعا، فظاهر العبارة: أن كل ميسور سواء كان جزء عبادة أو عبادة مستقلة لا يسقط بسقوط المعسور. فنقول: أما المستقلة فيلزم الإتيان بها، و لا ربط له بالمتعذر. و أما الجزء فنقول: ظاهر الرواية أنه أيضا لا يسقط بسقوط الجزء الأخر، و يصير المعنى: أنه يصير مستقلا بعد أن كان منضما إلى غيره في الخطاب. و ليس في الخبر ذكر حكم حتى‌

يقال: إن أريد الوجوب التبعي فسقط، و إن أريد الأصلي فلم يكن، بل ظاهر الخبر عدم سقوط ذلك المقدور، و معناه في العرف: أنه كما لا بد من إتيانه حال إمكان الكل لا بد من إتيانه حال تعذر غيره، و لا التفات فيه إلى أن هذه اللابدية هل هي كانت لاستقلال أو تبعية؟ و هذا معنى في العرف واضح. فإذا قال الشارع: الجزء المقدور لا يسقط بسقوط الجزء المتعذر، لا يرد على كلامه بحث في أن مرادك بعدم سقوطه أي شي‌ء؟ بل لا يفهم من هذه العبارة إلا جعل الجزء التابع في ضمن الكل مستقلا بعد تعذر غيره، فكأنه قال: إذا تعذر هذا الكل يقوم البعض مقامه، و هذا مما لا غبار عليه أبدا، فتبصر. و أما الرواية الثالثة فغاية المناقشة فيها: أن كلمة (لا يترك) أخبار في موضع إنشاء، و لا نسلم دلالته على التحريم. أو يقال: لا نسلم كونها إنشاء، لم لا تكون إخبارا عن طريقة الناس لغرض لا نعرفه؟ و كلاهما من الضعف بمكان، لأن كونه إخبارا مخالف للظاهر و لمنصب الشارع، و مناف لما فهمه الأصحاب، مع أنه لو كان إخبارا لكان إخبارا عن طريقة العقلاء، و ظاهره التزام العقلاء بذلك، و هو في نفسه كاشف عن لزومه، سيما مع اطلاع المعصوم عليه و تقريره على ما هو عليه، و بعد كونه إنشاء فاحتمال إرادة مطلق المرجوحية خلاف المتبادر منه. و قد قرر في الأصول: أن الجملة الخبرية المستعملة في الإنشاء يقوم إثباتها مقام الأمر و نفيها مقام النهي في العرف. و لزوم التخصيص في المستحبات غير قادح، مع إمكان إرادة عدم الترك بمعنى البناء على عدم استحبابه، و هو منهي عنه في المستحب أيضا، فلا يلزم هناك تخصيص. و قد قررنا فيما سبق أن كلمة (الكل) ليست مختصة بالمجموعي، و لا‌ بالافرادي، بل يعم الأمرين، و من جملة أفراده موضع النزاع. و وضوح هذه الروايات و شهرتها و ظهور المراد منها كفانا عما لا بد منه من التعرض لتنقيح الدلالة و لكن قد أشرنا إلى بعض الوجوه توضيحا للمرام و تكثيرا للفائدة.

و أما القسم الخامس: فالذي يقتضيه النظر في أطراف الكلام أن يقال: إن هذا المقام قابل لوجهين: أحدهما: القول بلزوم الإتيان بالمقدور من القيد و المقيد كيف كان عملا بظاهر الأدلة المذكورة السابقة، و إجراء ما مر في الرابع هنا بعينه. و ثانيهما: القول بأن القيود قسمان: قسم منها بحيث يصير المركب منهما  بمنزلة المركب من الأجزاء العقلية، كيوم الخميس، و زيد بن عمرو و نحو ذلك بحيث لو فات القيد لا يعد ما بقي ميسورا من المأمور به و لا بعضا منه و لا مستطاعا منه، فيوم الجمعة ليس ميسورا من الخميس، و كذا زيد بن بكر بالنسبة إلى زيد بن عمرو، و في هذا القسم يفوت المركب و يصير بمنزلة تعذر الكل، بل هو من ذلك الباب. و قسم منها ليس كذلك، بل هو كأمور ملتئمة خارجية، كماء السدر، فإن حقيقته عبارة عن مزج السدر بالماء، فكأنهما جزءان خارجيان و إن كانا بعد التركب شيئا واحدا، و نظير ذلك الصلاة في اللباس الفلاني، أو القراءة في القرآن الفلاني، و نظائر ذلك من القيود التي لا تعد كالفصول بالنسبة إلى الأجناس في العرف، بحيث يصدق على المقدور أنه ميسور من المأمور به و مستطاع منه، لا أمر خارجي ممكن، و هذا القسم تجئ فيه القاعدة و يشمله الدليل، و هذا هو المتجه. و من هنا عرض الإشكال في إمرار فاقد الشعر الموسى على رأسه، و تحريك‌ الرجلين في المعبر، للشك في أن هذا ميسور من الحلق و مستطاع من المشي، أو أن هذا أمر غير ذلك.

و من هنا تبين: أن القسم السادس لا يجري فيه قاعدة الميسور، إذ الحمار ليس مستطاعا من الفرس باعتبار الحيوان الموجود في ضمنه. و السر في ذلك: أن المركب من الأجزاء العقلية يغلب فيه تبعية الحكم للاسم، باعتبار أن أهل العرف لا يعتبرون الأجزاء التي في ضمن المركب، و فوات الجزء يعدونه فوات الكل، إذ لو بنينا على ذلك لم يتحقق فوات في المأمور به أبدا، إذ الممكنات كلها مشتركة في جنس من الأجناس أو عرض من الأعراض، فيمكن إذا تعذر الفرس إعطاء حجر لأنه جسم، و إذا تعذر الصلاة يقوم أكل الخبز مقامها لأنه فعل، و نحو ذلك مما يقطع بخلافه. و بالجملة: كل مقام صار التركيب عقليا أو كالعقلي يعد فوات القيد فوات الكل لفوات الاسم التابع للحكم  و ليس مثل هذه الأجزاء في نظر أهل العرف أجزاء حتى يجي‌ء فيه عموم الروايات و تجري فيه القاعدة، مضافا إلى أن المفهوم من هذه الروايات الإتيان بالمقدور و المستطاع نفسه من دون انضمام شي‌ء خارج إليه، و لا ريب أن المركب العقلي و نظائره إذا فات عنه  القيد لا يمكن الإتيان بالبقية إلا في ضمن قيد آخر، و هو شي‌ء لم يدل عليه الدليل. فإن قلت: إذا وجب الإتيان بالمقدور يجب الإتيان بالقيد الأخر مقدمة، و أي مانع من ذلك؟ قلت: ظاهر الروايات لزوم الإتيان بالمستطاع من هذا المأمور به، و الجنس الموجود تحت نوع آخر ليس مستطاعا من النوع المتعذر، بل إنما هو طبيعة أخرى غير المأمور به. و بعبارة اخرى: انضمام هذا الجزء إلى القيد الأخر المقوم لنوع أو صنف آخر‌ يخرجه عن كونه مما يستطاع من المأمور به، و يلحقه بماهية اخرى سالبة لإضافة الاولى، و الروايات لا تشمل مثل ذلك، فتبصر، فإن في ذلك حل المشكل بما لا مزيد عليه. هذا هو الكلام في جهة الحكم التكليفي. و أما الحكم الوضعي كالشرطية و السببية و المانعية و نحو ذلك هل يجري فيه هذا الكلام أم لا؟ فنقول: لو كان الشرط شرطا لأمر تعبدي يجب إتيانه فيجب إتيان الشرط مقدمة، فالظاهر مجي‌ء الكلام في الشرط، إذ لا فرق حينئذ بين الجزء و الشرط، فلا يسقط المقدور من الشرائط  بتعذر غيره، و كذا لا يسقط أبعاض الشرط إذا كانت مقدورة بتعذر البعض الأخر. و تقرير الاستدلال في هذا المقام يستفاد مما قررناه في رواية الميسور و غيرها فيما سبق. و كذا المانع لو كان مانعا عن أمر لازم واجب الإتيان، فرفع المقدور منه لازم. و من هنا نقول بلزوم إزالة بعض النجاسة و إن كان الباقي أيضا مانعا من الصلاة، و بلزوم تخفيفها بالغسل مرة إن كان مما يطهر بالمرتين و نحو ذلك من الموانع. و كذا في إزالة فضلات غير مأكول اللحم، و الذهب، و الحرير عن اللباس، و كذلك الكلام في السبب. و السر في إجراء هذه القاعدة في هذه الأمور كونها في الحقيقة راجعة إلى الإتيان بالمقدور من المأمور به، فإن إتيان ما هو المقدور من شرطه و سببه و إزالة مانعه إتيان له في الحقيقة. و بهذا الدليل يثبت شرط  ما أمكن إتيانه. و سببية المستطاع و مانعية ما قدر على إزالته‌

و بعبارة اخرى: بعد تعذر الشرط و السبب و رفع المانع بأجمعها و إمكان البعض يقع الشك في كون هذا البعض شرطا أو سببا أو مانعا أم لا، و قاعدة الميسور تقضي بعدم سقوط الممكن من ذلك مع تعلق الخطاب بالمشروط و المسبب و بعد ثبوت عدم السقوط يثبت الشرطية و المانعية و السببية للممكن المقدور و يقوم البعض مقام الكل بهذه القاعدة. و أما لو لم يكن المشروط و المسبب و الممنوع مثلا مأمورا به كأسباب المعاملات و الضمانات و شرائط العقود و موانعها فلا كلام في عدم جريان الرواية الاولى في المقام، و أما الرواية الثانية و الثالثة فتشملها، بمعنى: أنه إذا تعذر بعض أجزاء شرائط الذباحة أو الاصطياد أو العقد أو نحو ذلك أو وجد بعض موانعه بحيث لا يمكن كالبعير الواقع في البئر التي لا يمكن الاستقبال فيها، و نظائر ذلك فمقتضى الخبرين عدم جواز ترك البقية و عدم سقوط الممكن من السبب و الشرط و رفع المانع، لكن هذا لا ينفع في كون ما بقي كافيا في الشرطية و السببية، بل يحتاج إلى دليل. نعم، بعد ما قام الدليل على أن الشي‌ء الفلاني مثلا بعد التعذر في السبب الاختياري سبب، و شك في لزوم إتيان ما أمكن من شرائط السبب الاختياري و عدمه، فقاعدة الميسور قاضية باللزوم، إلا أن يكون في الدليل الثاني ما ينفيه. و من هنا: أن الفقهاء بعد تعذر الأسباب و الشرائط الاختيارية الابتدائية في المعاملات يحتاجون إلى دليل يدل على سببية شي‌ء في الاضطرار، كإشارة الأخرس و العجمي مقام العربي، و العظم مقام الحديد في الذبح و نحو ذلك، و إذا شكوا في لزوم الإتيان بما يعتبر في السبب الاختياري هنا أيضا فيتمسكون بلزوم الإتيان بالمستطاع و المقدور من ذلك، فتبصر و تدبر حتى لا يختلط عليك الأمر.

و من هنا علم: أنه لو علم فيه التعبدية و التوصلية جاء فيه اللحاظان و لزم فيه الإتيان و إن لم يترتب عليه الأثر بعد زوال العذر و عروض الإمكان إلا بدليل متقن. هذا تمام المقال على حسب الاستعجال[146].

٢. تصحیح سابق (در مقام اسناد حکم)

قبح عقاب بلا بیان

شیخ محمدحسین کاشف الغطاء

أما [المادة 8] و هو أصل البراءة‌

فهو أصل أصيل مستقل و يبتني عليه كثير من الفروع الفقهية و هو و ان كان يتداخل مع الاستصحاب في كثير من موارده و لكن جهة النظر في كل واحد تختلف عن الآخر فان حكم العقل بوجوب دفع الضرر المحتمل يقضي بلزوم الامتثال عند احتمال التكليف فيتجه البحث في ان قاعدة‌ قبح العقاب بلا بيان و أمثالها مما دل على البراءة عقلا و شرعا هل تقتضي الأمن من ضرر العقوبة أم لا في أبحاث ضافية مبسوطة في محلها من فن الأصول. أما ما ذكره في المتن من الإتلاف و الاختلاف في المقدار فاستصحاب براءة الذمة يغني عن أصل البراءة بل هو مقدم عليه كما حقق في محله و عند أهله‌[147]

 

تسامح در ادله سنن

صاحب عناوین

العنوان الخامس عشر في بيان قاعدة التسامح‌

عنوان 15 اشتهر في كلمة الأصحاب سيما المتأخرين منهم التسامح في دليل المستحبات و المكروهات، و يتفرع على هذه القاعدة كثير من الأحكام الشرعية في أبواب الفقه، إذ أغلب المندوبات و المكروهات ليس له دليل قوي، مع أن الفقهاء يفتون به. و ظاهر لفظ (التسامح) هنا يدل على أن الأصحاب في دليل الوجوب و التحريم يأخذون بالمداقة، بمعنى: أنهم لا يعتمدون فيهما إلا على ما هو دليل شرعا أي: ما قام الدليل على حجيته بخلاف غيرهما، فإنهم يعتمدون فيه على ما لم يقم دليل على حجيته، كالخبر الضعيف، و فتوى الفقيه الواحد، و الشهرة المجردة عند من لا يرى حجيتها. و بعبارة اخرى: يدل على اعتمادهم في المندوب و نحوه على ما لا يعتمد عليه في الواجب و الحرام. و أورد على ذلك بظاهره: أن الأحكام الشرعية توقيفية بلا شبهة، و لا فرق في ذلك بين الواجب و المندوب، فلا يجوز إثبات شي‌ء منها إلا بحجة شرعية، فالدليل‌

المثبت للحكم إن قام دليل على حجيته فهو المتبع في الوجوب و في الندب، و ليس هذا مسامحة، و إن لم يقم دليل على اعتباره فلا يمكن الاعتماد عليه في شي‌ء من الأحكام، لأنه اتباع بما لا يعلم و قول على الله بغير حجة، و لا وجه للاعتماد عليه في الاستحباب دون الوجوب. و هذا الكلام مؤاخذة على العبارة و غفلة عن مراد الأصحاب، و ليس الغرض الاعتماد على ما لا يعتمد عليه، بل الظاهر أن الغرض: أن الدليل لا ينحصر في قسمين: إما أن يكون حجة في المقامين أو لا يكون في المقامين، بل يجوز كون قسم من أقسامه ما يعتمد عليه في الندب و الكراهة دون الوجوب و الحرمة، لدليل دل على ذلك، بمعنى: قيام حجة عامة دالة مثلا على حجية الخبر الضعيف الذي لم يدل على حجيته شي‌ء من أدلة حجية أخبار الآحاد مطلقا في خصوص المندوب و المكروه، و عدم قيام دليل على حجيته فيما عداهما، فالمتبع إذا الدليل. لا يقال: إنه على هذا لا يسمى تسامحا في دليل المستحب، بل هو أخذ بالحجة، نظير حجية خبر العدل في فروع الدين دون أصوله. لأنا نقول: تسمية ذلك بالتسامح بملاحظة أمرين: أحدهما: ملاحظة الوجوب و التحريم، فإنه إذا لم يكن شي‌ء حجة فيهما و صار حجة في الندب و نحوه، فيكون هذا بعد اتحاد طبقة الأحكام الفرعية في أغلب المآخذ بمنزلة المسامحة، و يكون كأنهم اعتمدوا على ما لا ينبغي أن يعتمد عليه في الحكم الفرعي. و ثانيهما: أن الدليل الدال على حجية الدليل الضعيف في المندوب ينبئ عن نوع مسامحة في الباب، فكأن الشارع لم يبن الأمر في الاداب و السنن على المداقة كالأحكام اللازمة، فتدبر. و بعبارة اخرى: لما كان الأصحاب يتتبعون في العمل بالخبر عن أحوال‌

راويه عدالة و ضبطا، و عن سنده اتصالا و انقطاعا، و عن معارضاته بأي الأنحاء كانت و ذلك نوع مداقة في الأخذ بدليل الحكم و تركوا هذا البحث و التفتيش في السنن، و عملوا فيها بالضعاف و المراسيل مع معارضات كثيرة، سمي هذا تسامحا في مقابل تلك المداقة و إن كان دل عندهم دليل على كفاية هذا المقدار من دون فحص، فالمسامحة في الدليل بالنسبة إلى غيره، لا في دليل الدليل. و تنقيح المسألة أن يقال: إن الشبهة في الحكم الشرعي الموجبة للرجوع على قاعدة المسامحة باعتبار الأحكام الشرعية و أدلتها يتصور على صور: أحدها: دوران الاحتمال بين الإباحة و الوجوب. و 2 بينها و بين التحريم. و 3 بينها و بين الندب. و 4 بينها و بين المكروه. و 5 الاحتمال بين الوجوب و التحريم. و 6 بينه و بين الندب. و 7 بينه و بين المكروه. و 8 بين التحريم و الندب. و 9 بين التحريم و الكراهة. و 10 بين الندب و الكراهة. و صور الشك الثلاثي ستة، و الرباعي أربعة، و الخماسية واحدة. و منشأ الشك: إما تعارض الدليلين أو الأدلة المعتبرة الدالة على هذه الأحكام، كدلالة الخبر الصحيح على إباحة شي‌ء، و الآخر على كراهته، و الثالث على استحبابه، و الرابع على وجوبه، و الخامس على تحريمه، و صور الاثنين و الثلاث و الأربع بالقياس.

أو من جهة دلالة الأصل على الإباحة، و قيام دليل غير معتمد على أحد الأربعة، كالخبر الضعيف. أو من فتوى الفقيه بأحد الأربعة، مع قضاء الأصل بالإباحة. و مع قيام دليل صالح على أحد الخمسة من دون معارض محكوم بحجيته، فهو خارج عن مسألة التسامح. ثم إن المراد من التحريم المذكور في الصور المحتملة يراد به احتمال التحريم من حيث خصوصية محل الشك، لا التحريم التشريعي، إذ احتماله آت في صور الشك كافة، إذ هو عبارة عن: إدخال ما دل الدليل على خروجه من الدين في الدين، سواء كان الدليل اجتهاديا كاشفا عن الواقع أو تعليقيا ظاهريا كالأصول، فإن ما شك كونه من الدين فقضية الأصل عدم كونه منه. و بعبارة اخرى: كلما لم يثبت كونه من الدين فإدخاله في الدين تشريع محرم بالنص و الإجماع، و هو في جميع صور الشك متحقق، إذ الشك في أحد الأحكام الأربعة يوجب نفيها بالأصل فيخرج عن الدين، فالأخذ بأحدها تشريع لو لم يكن دليل على جواز الأخذ مع الشك. و بالجملة: احتمال الحرمة التشريعية في موارد قاعدة التسامح كافة متحقق[148].

 

میرزا محمدحسن آشتیانی

[في الأخبار المستدل بها على التسامح في السّنن]

قوله قدس سره ثم إن منشأ احتمال الوجوب إذا كان خبرا ضعيفا لا حاجة إلى أخبار الاحتياط إلى آخره‌

أقول تحقيق المقام و توضيحه على وجه يرفع به غواشي الأوهام يحتاج إلى بسط في الكلام فلا بد أوّلا من نقل تمام ما وصل إلينا من الأخبار التي استدلوا بها على مسألة التسامح في السنن ثم التكلم ثانيا فيما يستفاد منها و الجهات التي وقع البحث عنها في كلماتهم منها ما رواه في المحاسن في الصحيح عن هشام بن سالم عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال من بلغه عن النبيّ صلى اللّٰه عليه و آله شي‌ء من الثواب فعمله كان أجر ذلك له و إن كان رسول الله صلى اللّٰه عليه و آله لم يقله و عن البحار بعد ذكره أن الخبر من المشهورات رواه العامة و الخاصّة بأسانيده و منها ما في الوسائل نقلا عن المحاسن أيضا بسنده عن محمد بن مروان عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال من بلغه من النبي صلى اللّٰه عليه و آله شي‌ء من الثواب ففعل ذلك طلب قول النبيّ صلى اللّٰه عليه و آله كان له ذلك الثواب و إن كان النبي لم يقله و منها في الوسائل أيضا نقلا عن عدّة الداعي لابن فهد الحلي قال روى الصدوق عن محمّد بن يعقوب بطرقه عن الأئمّة عليهم السلام من بلغه شي‌ء من الخير فعمل به كان له من الثواب ما بلغه و إن لم يكن الأمر كما نقل إليه و منها ما في الوسائل أيضا عن كتاب الإقبال لعليّ بن موسى بن جعفر بن طاوس عن الصادق عليه السلام قال عليه السلام من بلغه شي‌ء من الخير فعمل به كان له ذلك و إن لم يكن الأمر كما بلغه و منها ما في الوسائل أيضا عن كتاب ثواب الأعمال لمحمّد بن علي بن بابويه بسنده عن عنوان البصري عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال من بلغه شي‌ء من الثواب على شي‌ء من الخير فعمل به كان له أجر ذلك و إن كان رسول الله صلى اللّٰه عليه و آله لم يقله و منها ما عن الكافي بسنده الصحيح عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال عليه السلام من سمع شيئا من الثواب على شي‌ء فصنعه كان له و إن لم يكن على ما بلغه و منها ما عن الصافي أيضا عن محمد بن مروان قال سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول من بلغه ثواب من الله على عمل فعمل ذلك العمل التماس ذلك الثواب أوتيه و إن لم يكن الحديث كما بلغه و منها ما عن طرق العامّة عن عبد الرحمن الحلواني رفعا إلى جابر بن عبد اللّه الأنصاري قال قال رسول اللّه صلى اللّٰه عليه و آله من بلغه من الله فضيلة فأخذ بها و عمل بها إيمانا باللّه و رجاء ثوابه أعطاه اللّه ذلك و إن لم يكن كذلك هذه ما وصلت إلينا من الأخبار و وفقنا عليه إذا عرفت ذلك فنقول إن المشهور بين الأصحاب بل العامة ثبوت التسامح في أخبار السنن بمعنى إثباتها بما لا يجتمع فيه شرائط حجية الخبر كل على مذهبه فيها بل عن غير واحد نقل الإجماع على ذلك فعن الذكرى أن أخبار الفضائل يتسامح فيها عند أهل العلم و عن عدّة الداعي لأحمد بن فهد بعد نقل الروايات المتقدّمة ما هذا لفظه فصار هذا المعنى مجمعا عليه بين الفريقين و عن الشيخ البهائي قدس سره في أربعينه نسبته إلى فقهائنا و عن الوسائل نسبته إلى الأصحاب مصرّحا بشمول المسألة لأدلّة المكروهات أيضا و عن بعض الأصحاب نسبته إلى العلماء المحقّقين إلى غير ذلك من كلماتهم الظاهرة في دعوى الإجماع و خالف فيه العلامة في الموضعين من محكي المنتهى و بعض الأخباريّين على ما حكى عنه طاعنا على الأصحاب من حيث ذهابهم إلى إثبات الاستحباب و الكراهة بالأخبار الضعيفة عندهم مع أنه لا تفصيل في مدرك الأحكام و صاحب المدارك حيث قال في أوّل كتابه بعد ذكر جملة من الوضوءات المستحبّة و ذكر ضعف مستندها ما لفظه و ما يقال من أن أدلة السنن يتسامح فيها بما لا يتسامح في غيرها فمنظور فيه لأن الاستصحاب حكم شرعي يتوقّف على دليل شرعيّ انتهى كلامه رفع مقامه بل ربما يستظهر المنع من الصدوق و شيخه ابن الوليد قال الصدوق في‌ كتاب الصّوم من الفقيه على ما حكي ما هذا لفظه و أمّا خبر صلاة غدير خم و الثواب المذكور لمن صامه فإن شيخنا محمد بن الحسن بن وليد لا يصحّحه و يقول إنه من طريق محمّد بن موسى الهمداني و كان غير ثقة و كلّ ما لم يصحّحه ذلك الشيخ و لم يحكم بصحّته من الأخبار فهو عندنا متروك غير صحيح انتهى كلامه رفع مقامه إذ لو جوّز التسامح لم يكن لهما داع إلى ردّ الخبر المذكور و أمّا المانعون فيكفيهم عدم الدليل على ما أشار إليه في المدارك و لا يحتاج إلى التمسّك باستصحاب العدم أو أصالة العدم أو عدم الدليل دليل العدم لأن الغرض ليس الحكم بعدم الاستحباب بل عدم الحكم به و يكفي فيه الأصل الأوّلي في غير العلم حقيقة و إليه يرجع ما في المدارك لا إلى التمسّك بالأصول المذكورة‌

[في أدلة المثبتين لاستحباب الفعل و ما فيها]

و أمّا المثبتون فيستدلّ لهم بوجوه أحدها ما عن الوحيد البهبهاني قدس سره و تبعه جماعة من حسن الاحتياط و رجحانه الثابت بالأدلّة الأربعة و قد عرفت الكلام فيه في الكتاب فإنه و إن ذكر فيه عنوان المسألة في العبادات المحتملة بالمعنى الأخص إلا أن الاحتياط بالتقرب بالأمر المحتمل بحيث يترتّب عليه أثر العبادة بقول مطلق لا يفرق فيه بين العبارتين على القول بتوقف العبادة على العلم بالأمر نعم جواز الفعل لا بداعي الأمر المحتمل أو بداعيه مع عدم الالتزام بترتّب آثار العبادة عليه ممّا لا شبهة فيه في غير العبادة بالمعنى الأخصّ و كيف ما كان الكلام في المقام في إثبات استحباب الفعل لا في إثبات حسن الاحتياط عقلا أو رجحانه شرعا و أدلّة الاحتياط لا تثبت هذا المعنى إلا بإثبات مقدّمتين إحداهما كون الأمر به مولويّا الثانية تجريد الاحتياط عن عنوانه على ما عرفته في الكتاب و هما في حيّز المنع على ما عرفت فهذا الوجه لا يثبت المقصود في المسألة و إنما يثبت رجحان الفعل بعنوان الاحتياط و لو لم يكن هناك خبر أصلا و هذا المعنى ممّا لا ينكره أحد ظاهرا ثانيها الإجماعات المنقولة المعتضدة بالشهرة العظيمة المحققة و المنقولة من الخاصة و العامّة بل لو ادّعى أحد الإجماع المحقق في المسألة بملاحظتها و الفتاوي المحصّلة له بالتتبع يصدّق في دعواه بل لو ادّعى الاتفاق من غير صاحب المدارك كان مصدّقا لأنّ المحكيّ عن العلامة قدس سره الرجوع عما ذكره بل هو المحكي عن السيّد في المدارك في باب الصلاة أيضا و بالجملة دعوى الإجماع في المسألة ليست ببعيدة كلّ البعيد بعد ملاحظة ما عرفت ثالثها الأخبار المستفيضة التي عرفتها و فيها الصحاح و غيرها بل نفى شيخنا قدس سره في الرسالة التي أفردها في المسألة البعد عن دعوى تواترها معنى أو احتفافها بالقرائن الموجبة للقطع بصدورها التي منها الإجماعات المعتضدة بالشهرة العظيمة هذا و قد أورد على التمسّك بها بوجهين أحدهما ما يرجع إلى المنع عن التمسّك بها في المسألة مع تسليم صحتها سندا و دلالتها على المدّعى ثانيهما ما يرجع إلى المنع عن دلالتها و إن سلّم جواز التمسّك بها في المسألة أما الأول فلما قيل إن المسألة أصوليّة و لا يجوز التمسّك بأخبار الآحاد في الأصول و إن كانت صحيحة و إن جاز التمسّك بها في الفروع و أجيب عنه تارة بمنع كون الأخبار المذكورة من الآحاد المجردة و أخرى بمنع عدم جواز التمسّك بالآحاد في الأصول العمليّة فإن الممنوع عدم جواز التمسّك بها في الأصول الاعتقادية لا العمليّة و ثالثة بما ذكره غير واحد من المشايخ المتأخرين من أن مرجع البحث في المسألة ليس إلى إثبات حجيّة خبر الضعيف في السنن حتى يمنع منها من حيث كون المسألة أصوليّة فلا يجوز التمسّك بأخبار الآحاد فيها أو يستبعد ثبوتها بالخبر الضعيف من حيث إن أحكام الشرع لا يختلف من حيث المدرك فإن خبر الضعيف الغير المنجبر بالعمل ليس بحجّة مطلقا من غير فرق بين مفادها حتّى أنه لا يجوز إثبات الإباحة بها فضلا عن الاستحباب بل إلى إثبات استحباب كل فعل بلغ عليه الأجر و الثواب من النبيّ صلى اللّٰه عليه و آله أو الوصيّ الراجع إلى البلوغ عن اللّه تعالى و خبر الضعيف موجد و محدث لهذا العنوان الوجداني حقيقة فإن صدق البلوغ لا يتوقف على الحجيّة أصلا و من هنا تعدّى غير واحد و سرى المسألة إلى إثبات السنن بفتوى الفقيه أيضا بناء على تعميم البلوغ بالنسبة إلى الخبر الحدسيّ أيضا كما ستقف على شرح القول فيه في تنبيهات المسألة و كذا التزموا بإثبات الاستحباب فيما دلّ الخبر الضعيف على وجوب شي‌ء من حيث إنّ الإخبار عن الوجوب إخبار عن الثواب بالالتزام فالبحث يرجع إلى البحث عن مسألة فرعيّة كليّة و هو استحباب كل فعل بلغ فيه الخير و الدليل على هذا الحكم الفرعيّ الكلي الأخبار المتقدّمة الصحيحة المعمول بها و المثبت للصغرى بحكم الحسّ و الوجدان خبر الضعيف و أين هذا من التمسّك بخبر الضعيف لإثبات الأحكام الشرعيّة و هذا نظير جبر ضعف السند بالشهرة أو غيرها من الأمارات الغير المعتبرة على القول بأن الحجيّة الخبر المظنون الصدور مطلقا أو الدلالة كذلك فحصل بملاحظتها الظن بالصدور أو الدلالة فإنه لا يمكن أن يقال بالمنع عن ذلك من حيث إن الشهرة ليست بحجة مثلا فإن الحجّة في المسألة حقيقة الخبر بمقتضى ما دلّ على حجيّته و الشهرة إنّما يوجب وجود أمر وجداني فلا يتمسّك بها حقيقة و بالجملة فرق بين جعل خبر الضعيف حجّة في مدلوله من غير فرق بين مدلوله و بين تأثيره في أمر وجداني و هو الإخبار من‌ الثواب على الفعل و لو التزاما و إن كان مدلوله الوجوب مطابقة و الأوّل يتوقّف على إثبات حجيّته كالخبر الصحيح من غير فرق بينهما و الثاني لا يتوقف على حجيّته لكونه سببا له بحكم الوجدان فهذا نظير أن يقال إذا اختلف الأقوال في المسألة فافعل كذا فإن سببيّة كل قول لحدوث الاختلاف لا يتوقّف على حجيّته و هكذا و هذا نظير يد المسلم و الجهل بالطهارة في كلماتهم فإن الدليل على الملكيّة حقيقة ما دلّ على ملكيّة ما في يد المسلم و طهارة المجهول لا نفس اليد و الجهل حقيقة و الأولى جعل النظير ما دلّ‌ على وجوب الاحتياط في موارده و الأخبار الدالة على حرمة نقض اليقين بالشكّ في الشبهات الحكميّة فإن الشكّ في المكلّف به و سبق اليقين ليسا دليلا على الحكم الظاهري حقيقة و إنما هما من قبيل الموضوع له فكذا المقام فتدبّر هذا ملخّص ما يقال في تقريب الجواب الثالث و أورد عليه شيخنا قدس سره بوجوه أحدها كونه خلاف ظاهر كلمة القائلين بالتسامح فإن ظاهرها كما لا يخفى لمن راجع إليها جعل خبر الضعيف حجّة في السنن و الاستدلال لها به و جعل الأخبار المذكورة دليلا على حجيّة خبر الضعيف و من هنا ذكروا أنه يتسامح في أدلّة السنن و الفضائل ثانيها أن ما ذكروه يرجع عند التأمّل إلى التمسّك بالخبر الضعيف في باب السنن و جعله حجّة فيه إذ لا فرق بين أن يقال كل فعل دلّ خبر ضعيف على استحبابه فهو مستحبّ و بين أن يقال كل خبر ضعيف حجّة في إثبات الاستحباب فإن معنى حجيّة الشي‌ء في الأدلّة الظنّيّة جعله موضوعا للحكم الظاهري و وسطا لحكم متعلّقه ثالثها أنا نسلّم الفرق بين المعنيين و أن مرجع التسامح في السنن ليس إلى كون خبر الضعيف حجّة في مدلوله بحيث يصدّق فيه و يترتّب عليه أحكام بل إلى كون الخبر موجدا لموضوع بلوغ الثواب و الدليل على استحباب هذا الفعل الأخبار المتقدمة نظير احتمال التكليف الإلزامي الذي قضى بوجوب الاحتياط فيه ما دلّ على الاحتياط و نظير احتمال بقاء الثابت سابقا الذي قضى على البناء بالبقاء فيه الأخبار النّاهية عن نقض اليقين بالشك كما ذكروه‌^[149]

 

٣. مسئله اعذار

تقیه

سید حسن بجنوردی

47- قاعدة التقية‌

قاعدة التقية و من جملة القواعد الفقهيّة عند الإماميّة الاثنى عشريّة «قاعدة التقيّة» و هي قاعدة مشهورة معروفة…

إذا تبيّن المراد من التقيّة، فنقول:

تارة: نتكلّم في التقيّة من حيث الحكم التكليفي و أنّه يجوز أم لا يجوز.

و أخرى: من حيث ترتّب آثار ما هو الواقع و الحقّ على هذا الفعل أو الترك بواسطة إذن الشارع في الإتيان أو الترك المخالفين للواقع.

و ثالثة: في أنّه هل تترتّب على ذلك الفعل أو الترك المخالفين للحقّ الآثار الشرعيّة التي رتّبها الشارع عليهما لو صدرا عنه بالاختيار و بميله من دون تقيّة، أو صدورها تقيّة يوجب رفع تلك الآثار.

فالتكلّم في التقيّة في مقامات ثلاث:

المقام الأوّل في بيان حكمها التكليفي و أنّه يجوز أو لا يجوز‌

أقول: لا شكّ في جوازه، بل وجوبه في بعض الأحيان. و جوازه من القطعيّات و اليقينيّات إجماعا و كتابا و سنّة…

المقام الثاني‌

و هو المهمّ في المقام، و هو أنّه هل تترتّب آثار الواقع و الحقّ على هذا الفعل أو الترك المخالف للحقّ بواسطة إذن الشارع في ذلك الفعل الذي يفعله لأجل التقيّة أو إذنه في ترك أمر لأجلها، أو لا تترتّب؟

ثمَّ التكلّم في ترتّب آثار الواقع و ما هو الحقّ تارة بالنسبة إلى خصوص أثر القضاء و الإعادة، و أنّ ذلك الفعل المخالف للواقع و الحقّ هل هو مجز و لا إعادة عليه لو ارتفعت التقيّة في الوقت، و لا قضاء إذا ارتفعت في خارج الوقت، أم ليس بمجز بل تجب الإعادة بعد ارتفاع التقيّة في الوقت، بحيث يمكن إتيان ما هو الواقع في الوقت، و يجب القضاء لو ارتفعت التقيّة في خارج الوقت.

و أخرى: بالنسبة إلى سائر آثار الصحّة، مثل أنّه لو توضّأ بالوضوء تقيّة من الأسفل إلى الأعلى في غسل اليدين أو غسل الرجلين بدل مسحهما، فهل يترتّب عليه أثر الوضوء الصحيح و الواقعي من رفع الحدث بحيث لو ارتفعت التقيّة لا يحتاج إلى الوضوء ثانيا على نهج الحقّ للصلوات الأخر، أم لا؟

أمّا القسم الأوّل: أي ترتّب الأثر عليه من حيث الإجزاء و سقوط الإعادة و القضاء.

فالتحقيق فيه: أنّ كلّ فعل واجب من الواجبات إذا أتي به موافقا لمن يتّقيه و كان مخالفا للحقّ في بعض أجزائه و شرائطه، بل و في إيجاد بعض موانعه، فإن كان مأذونا من قبل الشارع في إيجاد ذلك الواجب بعنوان أنّه واجب للتقيّة فهو مجز عن الواقع، و لا يجب عليه الإعادة إذا ارتفع الاضطرار في الوقت، و لا القضاء إذا ارتفع في خارج‌ الوقت؛ و ذلك لما حقّقنا في كتابنا «منتهى الأصول»في مبحث الإجزاء أنّ الإتيان بالمأمور به بالأمر الواقعي الثانوي مجز عن الإتيان بالمأمور به بالأمر الواقعي الأوّلي، سواء كان رفع الاضطرار في الوقت، أو في خارج الوقت.

و لا فرق في كونه مأذونا بين أن يكون الرخصة و الإذن بعنوان ذلك الواجب بخصوصه، كما أنّه ورد الإذن في خصوص المسح على الخفّين في صحيح أبي الورد:

قلت لأبي جعفر عليه السّلام: إنّ أبا ظبيان حدّثني أنّه رأى عليا عليه السّلام أنّه أراق الماء ثمَّ مسح على الخفيّن، فقال عليه السّلام: «كذب أبو ظبيان، أما بلغك قول عليّ عليه السّلام فيكم: سبق الكتاب المسح على الخفين؟» فقلت: هل فيهما رخصة؟ فقال عليه السّلام: «لا إلّا من عدوّ تتّقيه، أو ثلج تخاف على رجليك»

أو كان بعنوان عامّ يشمل جميع الواجبات، كقوله عليه السّلام: «التقيّة من ديني و دين آبائي» و كذلك قوله عليه السّلام: «التقيّة في كلّ شي‌ء إلّا في ثلاث: شرب النبيذ، و المسح على الخفّين، و متعة الحجّ»

و دلالة هذه الروايات الكثيرة التي هي فوق حدّ الاستفاضة على الإذن و الرخصة في امتثال الواجبات موافقة للمخالفين تقيّة منوطة بأن يكون المراد من التقيّة الواردة فيها هو العمل الذي يأتي به تقيّة، أي ما يتّقى به.

و ظهور لفظ «التقيّة» في هذا المعنى لا يخلو من نظر؛ لأنّ التقيّة كما تقدّم مصدر أو‌ اسم مصدر و بمعنى الاتّقاء، فكون الاتّقاء من الدين أي: يجب الاتّقاء.

و هكذا قوله عليه السّلام: «لا دين لمن لا تقيّة له» أي: لا دين لمن ترك التقيّة و يلقى نفسه في الهلكة، و هذا غير أن يكون ما يتّقى به من العمل الموافق لهم المخالف للحقّ من الدين.

و يمكن أن يكون نظر المحقّق الثاني  قدّس سرّه في التفصيل الذي ذكره- بين الإذن في إتيان واجب بخصوصه تقيّة، أي موافقا مع من يخاف منه و إن كان مخالفا للحقّ في نظره، فيكون مجزيا فلا إعادة عليه و لا القضاء بعد رفع الخوف؛ و بين ما إذا كان الواجب الذي يأتي به تقيّة لم يرد في إتيانه بذلك الوجه المخالف للحقّ إذن و رخصة بالخصوص، بل ليس في البين إلّا تلك الأخبار العامّة الآمرة بلزوم التقيّة بقوله عليه السّلام:«التقيّة من ديني و دين آبائي» ، و رواية المعلّى بحذف «من»، و هي رواية أخرى، و الرادعة عن تركها بقوله عليه السّلام: «لا دين لمن لا تقيّة له» – إلى هذا الذي ذكرنا من كون نظر الأخبار العامّة إلى لزوم الاتّقاء و وجوبه و حرمة تركه و إلقاء نفسه في الهلكة، و إلّا فأيّ فرق بين أن يكون الإذن و الرخصة بصورة القضيّة الشخصيّة الخارجيّة، بصورة القضيّة الكلّية الحقيقيّة.

و الإنصاف: أنّه لا يمكن إسناد مثل هذا إلى مثل ذلك المحقّق الذي هو من أعاظم أساطين الفقه.

و على كلّ حال إذا صدر إذن من قبل الشارع بإتيان واجب بخصوصه أو الواجبات عموما بصورة عامّة موافقا معهم، و إن كان مخالفا للحقّ من جهة الخوف‌ على نفسه، أو عرضه، أو ماله، أو الخوف على غيره كذلك، يكون إتيانه مجزيا عن الإتيان بالمأمور به بالأمر الواقعي الأوّلي ثانيا لما ذكرنا.

…

فالعمدة في دلالة روايات التقيّة على الإجزاء هو الذي قلنا من كون التقيّة دينا أنّه يرجع إلى أنّه حكم واقعي ثانوي، و قد أثبتنا كونه مجزيا في مبحث الإجزاء في‌ الأصول  و قلنا إنّه متوقّف على أن يكون المراد من التقيّة هو العمل الذي يتقى به، لا الاتّقاء بالعمل، و لا يبعد ذلك، فيكون كالوصيّة بمعنى ما أوصى به، فكما أنّ الوصيّة اسم مصدر للإيصاء و قد يجي‌ء بمعنى الموصى به، فلتكن التقيّة أيضا كذلك.

و خلاصة الكلام: أنّ الأخبار العامّة و الخاصّة تدلّ على أنّ إتيان الواجبات موافقة للمخالفين و إن كانت مخالفة للحقّ قد أذن و رخّص فيه الشارع، فلا ينبغي الشكّ في أنّها مجزية عن الواقع الأوّلي، و لا يجب إعادتها و لا قضاؤها بعد ارتفاع الخوف و حصول الأمن.

و لكن هذا الذي قلنا- بأنّ الإتيان بالواجبات موافقة لمذهبهم مع كونها مخالفة للحقّ للتقيّة مجز عن الإتيان بما هو الحقّ بعد ارتفاع الخوف و حصول الأمن- يكون فيما إذا كانت المخالفة في المذهب، بمعنى أنّ الاختلاف يكون بين المذهبين في أجزاء الواجبات، أو شرائطها، أو موانعها، أو كيفيّة أدائها، و إن شئت قلت: فيما إذا كان الاختلاف في نفس الحكم الشرعي، لا فيما إذا كان الاختلاف فيما هو مصداق لموضوع الحكم الشرعي.

مثلا لا خلاف بينهما في وجوب الإفطار في يوم أوّل شوّال، أي يوم عيد الفطر.

فإذا وقع الاختلاف في مصداق هذا اليوم فحكم حاكمهم بأنّ يوم الجمعة مثلا عيد استنادا إلى ثبوت رؤية الهلال ليلتها، فإذا علمنا بعدم مطابقة هذا الحكم للواقع و خطأ الحاكم أو الشهود، فلا تشمل أدلّة إجزاء التقيّة مثل هذا المورد.

فإذا قامت حجّة شرعيّة من علم أو علمي- و إن كان هو الاستصحاب- على أنّ هذا اليوم من شهر رمضان، فالإفطار في ذلك اليوم و إن كان جائزا إذا كان لخوف الضرر على نفسه أو ماله أو عرضه، أو كان في الصوم فيه حرج، و لكن لا يكون مجزيا، فيجب قضاء ذلك اليوم، كما هو الظاهر من مرسلة رفاعة عن رجل عن أبي‌

عبد اللّه عليه السّلام قال: «دخلت على أبي العبّاس بالحيرة فقال: يا أبا عبد اللّه ما تقول في الصيام اليوم؟ فقلت: ذاك إلى الإمام. ان صمت صمنا و إن أفطرت أفطرنا، فقال: يا غلام علىّ بالمائدة، فأكلت معه و أنا أعلم و اللّه أنّه يوم من شهر رمضان؛ فكان إفطاري يوما و قضاؤه أيسر علىّ من أن يضرب عنقي و لا يعبد اللّه» و بهذا المضمون أيضا أخبار أخر،

فعلى هذا يجب عليه القضاء و إن قلنا بالإجزاء في المأتيّ به تقيّة، و ذلك لما ذكرنا أنّ ظاهر أدلّة التقيّة هو أنّ إتيان الواجب على وفق مذهب من يتقى عنه يكون مجزيا، و في المورد ليس الإفطار موافقا لمذهبهم؛ لأنّ مذهبهم أيضا أنّه لا يجوز الإفطار في نهار رمضان، و إنّما هو خطأ في التطبيق، و لا ربط له بأدلّة التقيّة.

هذا، مضافا إلى أنّه في المورد لم يأت بالواجب تقيّة، و إنّما تركه تقيّة، و أدلّة التقيّة بناء على دلالتها على الإجزاء أتى يكون فيما إذا بالواجب موافقا لمذهبهم، لا أنّه يترك إتيان الواجب رأسا لأجل التقيّة.

و كذلك لو حكم حاكمهم بأنّ يوم الجمعة مثلا هو اليوم التاسع من ذي الحجّة الذي يقال له يوم عرفة و هو يوم الوقوف في عرفات، و علم المكلّف بأنّه ليس اليوم التاسع، أو قامت حجّة شرعيّة على أنّه اليوم الثامن مثلا، و هو مضطرّ في الوقوف في اليوم الذي يعلم بأنّه ليس يوم عرفة، لعلمه بتقدّمه على ذلك اليوم أو تأخّره عنه، و لا يمكنه الوقوف في اليوم الذي قامت عنده الحجّة الشرعيّة على أنّه يوم عرفة، ففات عنه الوقوف في يوم عرفة، فلا يمكن القول بإجزاء ذلك الحجّ؛ لفوت الوقوف في عرفات يوم عرفة، و إن قلنا بأنّ إتيان الواجب موافقا لمذهبهم مجز؛ لأنّ الوقوف في‌ يوم غير عرفة ليس موافقا لمذهبهم، و إنّما هو خطأ في التطبيق.

نعم يمكن تصحيح مثل هذا الحجّ بوجه آخر، و هو أنّ حاكمهم لو حكم بثبوت الهلال بشهادة من يكون شهادته معتبرة عندهم، و ليست معتبرة بحسب الواقع لفسقه أو لنصبه أو لجهة أخرى راجعة إلى الشبهة الحكميّة، بحيث يكون الحكم في مذهب الحقّ عدم قبول تلك الشهادة، و كان القبول في مذهب الحاكم، فحينئذ يكون عدم العمل بحكمهم قدحا في مذهبهم، فترك العمل يرجع إلى الاختلاف في المذهب.

فالعمل على وفق مذهبهم بالجري على طبق حكمهم للخوف من الضرر يكون كسائر موارد التقيّة التي أذن الشارع و رخّص فيها بعنوان ترخيص التقيّة، فلا فرق بين أن يأتي بالصلاة الناقصة تقيّة، أو يأتي بالحجّ الناقص تقيّة، فكما أنّه في الأوّل يكون ذلك العمل مجزيا عن الإتيان بالواقع ثانيا بعد ارتفاع الخوف و حصول الأمن، فكذلك الأمر في الثاني.

نعم يبقى الكلام في أنّه هل نفوذ حكم الحاكم عندهم و لزوم الجري على طبقه و عدم جواز مخالفته مخصوص بصورة الشكّ و الجهل بمطابقته للواقع، أو مطلق و يجب العمل على طبقه و لو كان مع العلم بمخالفته للواقع.

فبناء على الأوّل يكون إجزاؤه مختصّا بصورة الشكّ في ثبوت الهلال، و لا تشمل صورة العلم بالخلاف، و على الثاني يكون ذلك الحجّ الناقص مجزيا حتّى مع العلم بالخلاف.

و قد نسب إليهم نفوذ الحكم حتّى مع العلم بالخلاف و القول بالموضوعيّة التابعة للحكم، و لكنّه ينبغي أن يعدّ في جملة المضحكات، كما أنّه حكى أنّ أحد القضاة حكم بموت شخص كان غائبا مسافرا بشهادة الشهود، فلمّا رجع عن سفره رفع أمره إلى ذلك القاضي فحكم أن يدفن؛ لأنّه ثبت موته و ميّت المسلم يجب دفنه. و أنت خبير بأنّ أمثال هذه الحكايات بالمزاح أشبه، و كيف يمكن أن يتفوّه المسلم بهذا الكلام، مع‌ أنّه صحّ عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله سيّد ولد آدم و خير الخلائق أجمعين أنّه صلّى اللّه عليه و آله قال: «إنّما أنا بشر و أنّه يأتيني الخصم فلعلّ بعضهم أن يكون أبلغ- و في بعض طرق الحديث «ألحن» بدل «أبلغ» و المعنى واحد- من بعض فأحسب أنّه صادق فأقضي له، فمن قضيت له بحقّ مسلم فإنّما هي قطعة من النار فليحملها أو يذرها»

و خلاصة الكلام: أنّ القول بالموضوعيّة التامّة و وجوب نفوذ الحكم حتّى مع العلم بالخلاف لا ينبغي أن يسند إلى فقيه، و لا بدّ و أن يؤوّل إذا كان هذا ظاهر كلامه.

و أمّا في صورة الشكّ، فإن حكم الحاكم حجة عندنا و عندهم فإذا حكم حاكمهم بأنّ هذا اليوم مثلا يوم عرفة، فالموافقة معهم بالوقوف في عرفات في ذلك اليوم من جهة الخوف عنهم يصدق عليه أنّه الجري على طبق الحجّة عندهم، و لزوم الجري على طبق حكم حاكمهم هو من أحكام مذهبهم، كما كذلك عندنا أيضا، غاية الأمر أنّ هذا الحكم ليس واجدا لشرائط النفوذ عندنا، و لكن واجد لها عندهم، فيكون كسائر موارد التقيّة في الحكم الشرعي.

و أمّا الإيراد عليه: بأنّ الروايات الواردة في لزوم القضاء في مسألة الإفطار تقيّة مع أنّه في مورد حكم الحكم بأنّه يوم العيد ينفى الإجزاء، و ذلك كمرسلة رفاعة عن الصادق عليه السّلام قال: «دخلت على أبي العباس بالحيرة فقال: يا أبا عبد اللّه ما تقول في الصيام؟ فقلت: ذاك إلى الإمام إن صمت صمنا و إن أفطرت أفطرنا، فقال: يا غلام عليّ بالمائدة فأكلت معه و أنا أعلم و اللّه أنّه يوم من شهر رمضان، فكان إفطاري يوما و قضاؤه أيسر من أن يضرب عنقي و لا يعبد اللّه»  و روى بطرق أخر أيضا.

ففيه: أنّ قوله عليه السّلام: «و أنا أعلم بالإجزاء و اللّه أنّه يوم من شهر رمضان» صريح‌ أنّه في مورد العلم بالخلاف و عدم مطابقة الحكم للواقع، و هذا الصورة بيّنّا أنّ الحكم ليست بحجّة عندهم أيضا، فلا يشمل مورد كلامنا الذي هو الشكّ.

فالإنصاف: أنّ القول بالإجزاء في مورد الشكّ في مطابقة حكمهم للواقع لا يخلو عن قوّة، و إن كان الاحتياط ما لم يبلغ إلى درجة الحرج الشديد و العسر الأكيد حسن على كلّ حال.

و ممّا استدلّ به على الإجزاء في مورد الشكّ هي السيرة المستمرّة من زمان الأئمّة عليهم السّلام إلى زماننا هذا في موافقة أصحابنا معهم في الوقوف في المشاعر العظام، مع وجود الشكّ في أغلب السنين، و لم يراجعوا إليهم عليهم السّلام في هذه المسألة، و لم يسألوا عن حكم الجري على طبق حكمهم، و لم ينقل عنهم إعادة حجهم، و هذا يدلّ على أنّ الإجزاء كان عندهم مفروغا عنه.

و أمّا ادّعاء أنّهم سألوا و لكن لم يصل إلينا فقول بلا دليل، بل لو كان لبان كسائر القضايا و الأحكام.

و القدر المتيقّن من هذه السيرة هو مورد الشكّ في مطابقة حكم الحاكم للواقع، فلا يشمل مورد العلم بالخلاف.

و لكن في ثبوت هذه السيرة تأمّل.

و ربما يستدلّ للإجزاء برواية أبي الجارود، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام أنّا شككنا سنة في عام من تلك الأعوام في الأضحى، فلمّا دخلت على أبي جعفر عليه السّلام و كان بعض أصحابنا يضحى فقال: «الفطر يوم يفطر الناس، و الأضحى يوم يضحى الناس، و الصوم يوم يصوم الناس»

و تقريب الاستدلال بهذه الرواية أنّ قوله عليه السّلام: «الأضحى يوم يضحى الناس»‌ لا يمكن أن يكون إخبارا؛ لأنّ اليوم الذي يضحّى الناس قد يكون أضحى و قد لا يكون، مضافا إلى أنّه جواب سؤال الراوي عن حكم يوم الشكّ، فهو عليه السّلام بصدد الجواب عن هذا السؤال، فلا بدّ و أن يكون تنزيلا- من قبيل «الطواف بالبيت صلاة» – فيكون مفاده أنّ يوم يضحى الناس يكون بمنزلة الأضحى الواقعي، يترتّب عليه آثار الأضحى الواقعي، فيكون إمضاء لحكمهم، فيجب ترتيب آثار الواقع على ما حكموا به.

و لكن أنت خبير بأنّ هذه الرواية و إن كانت ظاهرة في هذا المعنى، إلّا أنّ سنده ضعيف، فإنّ أبا الجارود زياد بن منذر زيدي ينسب إليه الجارودية، و سمّى سرحوبا و سماّه بذلك أبو جعفر عليه السّلام، و سرحوب اسم شيطان أعمى يسكن البحر، و كان أبو الجارود مكفوفا أعمى القلب، هكذا ذكر العلامة قدّس سرّه في الخلاصة.  و قد قيل في حقّه:إنّه كان كذّابا كافرا، فلا يمكن الاعتماد على هذه الرواية للخروج عن مقتضى القواعد الأوّلية.

و أمّا القسم الثاني: أي ترتيب آثار الصحّة غير الإجزاء و عدم لزوم الإعادة و القضاء، سواء كان في العبادات كالوضوء تقيّة- فهل يترتّب عليه رفع الحدث و حصول الطهارة الواقعيّة كي لا يحتاج إلى وضوء جديد بعد رفع الخوف و حصول الأمن- أو كان في المعاملات، فإذا أوقع معاملة موافقة لهم و مخالفة للواقع تقيّة فهل يترتّب عليها آثار الصحّة بعد ارتفاع التقيّة، أم لا؟

أقول: مقتضى القواعد الأوّليّة هو عدم ترتّب آثار الصحّة على تلك المعاملة أو ذلك الوضوء؛ و ذلك لأنّ موضوع الأثر شرعا هي العبادة أو المعاملة الصحيحتان، و المفروض أنّهما ليستا صحيحتين؛ إذ لا شكّ في أنّ الموضوع للطهارة الواقعيّة هو الوضوء الصحيح بحسب الواقع، و الوضوء تقيّة ليس وضوءا صحيحا بحسب الواقع، و إنّما أذن الشارع في إتيانه لأجل دفع الضرر عن نفسه أو ماله أو عرضه أو عن غيره ممّن يخصّه ذلك، فإذا ارتفع الخوف و لم يكن احتمال ضرر في البين، فلا وجه لاحتمال وجود الأثر الذي هو للوضوء الواقعي على هذا الفعل المسمّى بالوضوء عندهم، و هو ليس بالوضوء واقعا.

و كذلك لو أوقع نكاحا أو طلاقا على وفق مذهبهم تقيّة مع بطلانهما عندنا، فمع ارتفاع التقيّة و حصول الأمن لا وجه لاحتمال وجود آثار النكاح أو الطلاق الصحيحين، و هل الحكم بوجود أثرهما مع عدم صحّتهما إلّا من قبيل وجود الأثر بدون المؤثّر. و إن شئت قلت: هل هذا إلّا من قبيل وجود الحكم بدون الموضوع.

و أمّا جواز التقيّة بل لزومها في بعض الموارد على فرض أن يكون الفعل أتى به تقيّة مجزيا عن إتيان الواقع ثانيا بعد رفع التقيّة، لا يثبت وجود موضوع ذلك الأثر.

نعم لو كان موضوع الأثر هو الأعمّ من الوضوء الواقعي الأوّلي و الوضوء تقيّة مثلا، فلا شبهة في ترتّب ذلك الأثر لوجود موضوعه. لكن هذا خلاف الفرض، و كذلك لو كان الموضوع للأثر امتثال ذلك الأمر الثانوي.

ثمَّ إنّ ما ذكرنا في القسم الأوّل من إجزاء ما أتى به تقية عن إتيان المأمور به بالأمر الواقعي ثانيا، هل يشترط فيه عدم وجود المندوحة، أم لا؟

الظاهر هو الثاني.

بيان ذلك: أنّ الأقوال في المسألة ثلاثة: قول بعدم الاعتبار مطلقا، و ذهب إليه الشهيدان في البيان و الروض و قول بالاعتبار مطلقا، و ذهب إليه صاحب المدارك. و قول بالتفصيل بين ما إذا كان الفعل الذي يتقى به مأذونا بالخصوص، كالصلاة معهم، أو الوضوء مع المسح على الخفّين و أمثال ذلك فقال بعدم الاعتبار، و بين ما لم يأذن الشارع فيه بالخصوص فقال بالاعتبار.

و المراد من المندوحة هو تمكّن المكلّف من الإتيان بالفرد التامّ الأجزاء و الشرائط الفاقد للموانع، و ذلك بأن يأتي إمّا في زمان آخر من مجموع الوقت، و ذلك لا يكون إلّا في الواجب الموسّع، أو يأتي به في مكان آخر لا يخاف من عدوّ كي يتّقيه، أو يوهم الإتيان بشكلهم مع أنّه واقعا يأتي بما هو الحقّ عنده.

فالأوّل يسمّى بالمندوحة الطوليّة، و الثاني و الثالث بالمندوحة العرضيّة. و الطوليّة و العرضيّة في المقام بحسب الزمان، و قد عرفت أنّ هذا التقسيم لا يأتي إلّا في الواجب الموسّع.

إذا عرفت هذا فنقول: أمّا التفصيل الذي ذهب إليه المحقّق الثاني قدّس سرّه فقد تقدّم أنّه لا وجه له أصلا؛ لأنّه أيّ فرق بين أن يكون إتيان الواجب موافقا لهم مأذونا بالخصوص، أو كان مأذونا بعنوان عامّ؛ لأنّ المناط في كلتا الصورتين صيرورته واقعيّا ثانويّا، و لذلك قلنا بالإجزاء و عدم الاحتياج إلى إعادته بعد ارتفاع التقيّة و حصول الأمن، فإن كان الإذن الخاصّ غير مشروط بعدم المندوحة، فليكن الإذن بعنوان العامّ أيضا كذلك….

و على كلّ حال هذه المطلقات تدلّ على مشروعيّة التقيّة و إن كان يمكن له أن يأتي بالفرد التامّ بانتقاله إلى مكان آخر، أو بتأجيل الإتيان به إلى زمان آخر، فليس جواز التقيّة و لا إجزاؤها عن الإعادة و القضاء مشروطا بعدم المندوحة العرضيّة، أي التمكّن من الإتيان بالفرد التامّ الأجزاء و الشرائط الفاقد للموانع المأمور به بالأمر‌ الواقعي الأوّلي في عرض التقيّة، بأن ينتقل إلى مكان آخر لا خوف عليه، كما إذا انتقل من السوق إلى داره التي ليس فيها أحد يخاف منه، و لا مشروطا بعدم المندوحة الطوليّة، أي التمكّن من الإتيان بالمأمور به الواقعي الأوّلي في الزمان المتأخّر يرتفع التقيّة فيه.

فظهر ممّا ذكرنا أنّ القول الأوّل و هو عدم اعتبار عدم المندوحة مطلقا الذي ذهب إليه الشهيدان في البيان و الروض  هو الصحيح و هو المشهور.

و يدلّ على عدم اعتبار عدم المندوحة في جواز التقيّة و إجزائها عن إتيان الواقع الأوّلي بعد ارتفاع الخوف و حصول الأمن، بعض الروايات:

منها: ما رواه العيّاشي بسنده عن صفوان، عن أبي الحسن عليه السّلام في غسل اليدين، قلت له يردّ الشعر؟ قال عليه السّلام: «إن كان عنده آخر فعل». و المراد بالآخر من يتّقيه.

تقريب الاستدلال بهذه الرواية على عدم اعتبار عدم المندوحة هو تجويزه للتقيّة بصرف وجود شخص من هؤلاء الذين يخاف منهم، و إن كان يمكن أن يتستّر عنه، أو ينتقل إلى مكان آخر ليس هناك من يخاف منه، أو يوهمه الإتيان بمثل مذهبهم مع الإتيان بما هو الحقّ، أو يؤجّل العمل إلى زمان آخر لا موضوع للتقيّة فيه، و لا شكّ في إطلاق الرواية من هذه الجهات و لا مقيّد له في البين، فيجب الأخذ بإطلاقه.

و لا يخفى أنّ ردّ الشعر كناية عن الوضوء المنكوس؛ لأنّ ردّ الشعر من لوازمه، فالسؤال عن أنّ له ردّ الشعر، معناه أنّ له الوضوء المنكوس؟ فيجيب عليه السّلام بالجواز بدون أيّ تقييد. و أمّا قوله عليه السّلام: «إن كان عنده آخر» هو محقّق موضوع التقيّة، لا أنّه تقييد فيها.

و منها: ما رواه مسعدة بن صدقة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث، و فيه: «و تفسير ما يتقى مثل أن يكون قوم سوء ظاهر حكمهم و فعلهم على غير حكم الحق و فعله، فكلّ شي‌ء يعمل المؤمن بينهم لمكان التقيّة ممّا لا يؤدّي إلى الفساد في الدين فإنّه جائز» فقوله عليه السّلام «فإنّه جائز» حكم بجواز كلّ شي‌ء يعمل لأجل التقيّة، و هو مطلق غير مقيّد بعدم المندوحة، بل ظاهره جواز كلّ شي‌ء يعمل لمكان التقيّة و إن كان الفرار و التخلّص منها ممكنا بأحد الوجوه المتقدّمة.

و منها: ما ورد في الحثّ و الترغيب في حضور جماعتهم في الروايات الكثيرة، كرواية حمّاد بن عثمان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه قال: «من صلّى معهم في الصفّ الأوّل كان كمن صلّى خلف رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله في الصفّ الأوّل»  و غيرها ممّا هو بهذا المضمون.

و لا شكّ في أنّ الروايات المطلقة الدالّة على جواز التقيّة و إجزاء ما يأتي به تقيّة عن الواجب الواقعي الأوّلي من دون تقييدها بعدم وجود المندوحة كثيرة، فلا يحتاج إلى تطويل المقام بذكر تلك الأخبار و التكلّم فيها، بل لا يمكن التقييد فيها بصورة عدم التمكّن من إيجاد صلاته في جميع وقتها إلّا في مكان يجب فيه التقيّة.

فالإنصاف: أنّه ليست التقيّة من قبيل سائر الموارد التي ينقلب التكليف فيها بواسطة الاضطرار، بل الأمر فيها أوسع؛ للمصالح التي فيها من حفظ النفوس و الأموال و الأعراض لشخصه و لجميع الشيعة، بل و للإمام عليه السّلام، و لعلّه لذلك أفردوها بالذكر عن سائر أقسام الاضطرار.

و لكن للأخبار المذكورة معارضات ظاهرها أنّ جواز التقيّة و إجزاءها عن الواقع الأوّلي منوط بعدم وجود المندوحة.

منها: رواية أحمد بن محمّد بن أبي نصر المعروف بالبزنطي، عن إبراهيم بن شيبة قال: كتبت إلى أبي جعفر الثاني عليه السّلام أسأله عن الصلاة خلف من تولّى أمير المؤمنين و هو يمسح على الخفّين؟ فكتب عليه السّلام: «لا تصلّ خلف من يمسح على الخفيّن، فإن جامعك و إيّاهم موضع لا تجد بدّا من الصلاة معهم، فأذّن لنفسك و أقم، فإن سبقك إلى القراءة فسبّح»

و منها: رواية معمّر بن يحيى: «كلّما خاف المؤمن على نفسه فيه ضرورة فله فيه التقيّة»

و منها: المرسل المحكى عن الفقه الرّضوي عن العالم: «لا تصلّ خلف أحد إلّا خلف رجلين أحدهما من تثق به و بدينه و ورعه، و الآخر من تتّقي سيفه و سوطه و شرّه و بوائقه و شنعته، فصّل خلفه على سبيل التقيّة و المداراة»

و منها: ما عن دعائم الإسلام بسنده عن أبي جعفر عليه السّلام: «لا تصلوا خلف ناصب و لا كرامة إلّا أن تخافوا على أنفسكم أن تشهروا و يشار إليكم، فصلّوا في بيوتكم، ثمَّ صلوا معهم، و اجعلوا صلاتكم معهم تطوّعا»

و دلالة هذه الروايات على أنّ جواز التقيّة و إجزاءها عن الإعادة و القضاء بعد‌ رفع التقيّة و حصول الأمن مشروط بعدم المندوحة في كمال الوضوح.

و لكن مقتضى الجمع عرفا بين هذه الأخبار و الأخبار المتقدّمة هو حمل هذه الأخبار على إمكان التخلّص في نفس وقت التقيّة، بدون التأجيل و تأخير امتثال الواجب إلى زمان ارتفاع التقيّة، أو بدون انتقاله إلى مكان آخر للفرار عن التقيّة، بل يمكن في نفس المكان و الزمان أن يأتي بالواقع الأوّلى، ففي مثل هذا المورد لا يجوز أن يتّقى بإتيان الواجب موافقا لهم.

فاشتراط عدم المندوحة بهذا المعنى ممّا لا بدّ منه، بل هو المشهور، خصوصا إذا كان من الممكن إيهامهم أنّه يوافقهم و يأتي بالواجب على طبق مذهبهم، مع أنّه لا يأتي إلّا على طبق ما هو الحقّ عنده.

و يشير إلى هذا المعنى بعض الروايات، كرواية عبيد بن زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قلت: إنّي أدخل المسجد و قد صلّيت فأصلّي معهم فلا أحتسب بتلك الصلاة؟ قال: «لا بأس، و أمّا أنا فأصلّي معهم و أريهم أنّي أسجد و ما أسجد»

و خلاصة الكلام: هو أنّ الشارع اهتمّ بأمر التقيّة كثيرا للمصالح المهمّة في نظره، و لذلك أمر المؤمنين بمعاشرتهم، و الحضور في مجامعهم، و عيادة مرضاهم كي لا يعرفوهم بالرفض فيؤذوهم، و بيّن لهم ما يترتّب على فعلهم الذي هو موافق معهم من الأجر العظيم و الثواب الجزيل كي يرغبوا في العمل موافقا لهم في الكمّ و الكيف لأجل حفظ دمائهم و أعراضهم و أموالهم.

فوسّع عليهم في أمر التقيّة بما لم يوسّع في غيرها من أنواع الاضطرار، بل أمرهم أن يحضروا مساجدهم و يصلّون معهم في الصفّ الأوّل، و قال عليه السّلام: «من حضر صلاتهم و صلّى معهم في الصف الأوّل كان كمن صلّى مع رسول اللّه في الصفّ الأوّل».

فلا يمكن حمل الأخبار الظاهرة في اعتبار عدم المندوحة على ظاهرها، بل لا بدّ من رفع اليد عن ظاهرها و التصرّف فيها بأحد التصرّفات، مثل حمل «أذّن لنفسك و أقم» في رواية أحمد بن محمّد بن أبي نصر البزنطي، و «صلّوا في بيوتكم» فيما رواه دعائم الإسلام و أمثال ذلك على الاستحباب، و إلّا فالقول باعتبار عدم المندوحة مطلقا في جواز التقيّة ينافي ذلك الاهتمام الذي ظهر من طرف الشارع في أمر التقيّة.

ففي رواية زيد الشحّام: «صلّوا في مساجدهم، و عودوا مرضاهم، و اشهدوا جنائزهم و إن استطعتم أن تكونوا الأئمّة و المؤذّنين فافعلوا» الحديث

و في رواية هشام الكنديّ عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال فيها: «صلّوا في عشائرهم، و عودوا مرضاهم، و اشهدوا جنائزهم» الحديث

نعم الذي يصحّ أن يقال هو أنّه لو كان متمكّنا حال الاشتغال بإيجاد الواجب موافقا لهم من تلبيس الأمر عليهم، و إيهامهم أنّه يفعل بمثل فعلهم و إن كان لم يفعل كفعلهم بنحو لا يكون منافيا للتقيّة و لا يترتّب عليه ضرر، لا عاجلا و لا آجلا، لا على نفسه و لا على غيره من طائفته، يجب عليه ذلك، و لا يجوز له أن يأتي بما هو خلاف الواقع الأوّلي.

فعدم المندوحة بهذا المعنى معتبر في التقيّة. لكن تقدّم أنّ هذا محقّق موضوع التقيّة، لا أنّه تقيّة أو تخصيص فيها، فالحقّ أنّ عدم المندوحة ليس معتبرا و قيدا في موضوع التقيّة….

ثمَّ إنّ هاهنا أمورا يجب التنبّه عليها:…

الثاني:

أنّ ما ذكرنا من أنّ إتيان الواجب تقيّة موافقا لهم مجز عن الإتيان به ثانيا موافقا لما هو الحقّ- كما إذا صلّى متكتّفا، أو مع المسح على الخفّين، أو مع غسل الرجل بدل مسحها، بدون بسم اللّه في القراءة و أمثال ذلك- إنّما يكون فيما إذا أتى بالعمل الناقص موافقا لهم.

كما إذا صلّى بأحد الوجوه المذكورة، أو صام و أفطر قبل ذهاب الحمرة المشرقيّة أو قبل انتشارها فوق الرأس، أو حجّ و وقف في الموقفين موافقا لهم من دون استناده إلى أمارة شرعيّة أو عقليّة هلال ذي الحجّة في يوم كذا إذا كان شاكّا، لا أن يكون قاطعا بعدم كون الوقوف في يوم عرفة كما ذكرنا مفصّلا.

و ذلك لما ذكرنا أنّه أتى بما هو المأمور به بالأمر الواقعي الثانوي، و هو مجز، كما حقّقنا المسألة في الأصول في مبحث الإجزاء.

و أمّا لو ترك الإتيان بالمأمور به بالأمر الواقعي الأوّلي، و لم يكن إتيان المأمور به بالأمر الواقعي الثانوي في البين، بل صرف ترك للأوّل لأجل التقيّة، فلا وجه للإجزاء؛ لأنّه لم يأت بشي‌ء كي يكون مجزيا. و إفطار الإمام الصادق عليه السّلام في الحيرة لأجل الخوف عن أبي العبّاس العباسي- الذي تقدّم ذكره-الظاهر أنّه من هذا القبيل، فلا معنى لأن يكون مجزيا، و لعلّه لأجل ذلك قال عليه السّلام: «لأن أفطر يوما من رمضان فأقضيه» فالقضاء في هذا المورد لا بدّ منه، و لا يدلّ هذا على عدم كون التقيّة مجزيا….

الرابع:

إذا خالف التقيّة و أتى بالفعل المخالف معهم، كما أنّه لو صلّى مرسلا من دون التكفير، أو صلّى على التربة الحسينية، أو غير ذلك ممّا ينكرونها فهل يكون ذلك العمل باطلا؛ لأنّه خلاف التقيّة و منهيّ عنه، و النهي في العبادة يوجب الفساد، أم لا لأنّه أتى بما هو المأمور به واقعا بقصد القربة، فحصل الامتثال و الإجزاء عقلي. و إن أثم بتركه للتقيّة، و لكنّه خارج عن الصلاة، فيكون من قبيل النظر إلى الأجنبيّة حال الصلاة، حيث أنّه لا هو جزء للصلاة المأمور بها، و لا مركّب معها تركيبا اتّحاديّا، و لا انضماميّا، فليس لا من باب النهي في العبادة و لا من باب الاجتماع.

و الذي ينبغي أن يقال في المقام: هو أنّ ما يتحقّق به المخالفة للتقيّة و يكون مصداقا حقيقيّا للمخالفة معهم، ليس على نسق واحد، بل قد يكون جزءا للعبادة، فيأتي بذلك الجزء المخالف معهم باعتبار أنّه جزء للمأمور به بالأمر الواقعي الأوّلي، فيكون النهي متعلّقا بذلك الجزء، فتكون العبادة المشتملة على ذلك الجزء المنهي عنه فاسدة. و المسألة محرّرة في الأصول، و قد أوضحنا وجهه في الجزء الأوّل من كتابنا «منتهى الأصول»  في مسألة النهي المتعلّق بالعبادة.

و قد لا يكون كذلك، بل يكون من قبيل إدخال ما ليس من العبادة فيها، و يكون من قبيل التشريع المحرّم بالأدلّة الأربعة، فيكون النهي متعلّقا بأمر خارج عن العبادة، فلا وجه لأن يكون ترك ذلك الشي‌ء موجبا للبطلان؛ لما قلنا من أنّه أتى بالمأمور به على وجهه، و الإجزاء عقليّ، نعم أثم بذلك الترك و تلك المخالفة؛ لأنّه منهيّ.

فبناء على ما ذكرنا ترك التكتّف و قول «آمين» في مورد وجوبهما تقية لا يوجب بطلان الصلاة، و إن كان آثما بذلك الترك.

تنبيه‌

هذا الذي ذكرنا و تقدّم كان في الإتيان بالواجبات بل المستحبّات تقيّة، بأن يدخل فيها ما ليس بجزء أو شرط، أو يترك ما هو جزء أو شرط، أو يأتي بما هو‌ مانع، أو يأتي بكيفيّة خلافها واجب أو مستحب.

و أمّا التقيّة في مقام الإفتاء كأن يفتي المجتهد بحرمة ما ليس بحرام، أو بوجوب ما ليس بواجب، أو بالعكس فيهما، أو بالنسبة إلى سائر الأحكام التكليفيّة أو الوضعيّة، فالأمر فيها أعظم، و لعلّ أغلب عمومات التقيّة و إطلاقاتها لا تشملها، و منصرفة عنها، فلا يجوز له الإفتاء بمجرّد خوف الضرر، كما كان له ذلك في مقام العمل، خصوصا إذا كان المفتي ممّن يتّبعة العموم، و خصوصا إذا كان طول حياته لا يمكن له الرجوع عن فتواه، فيبقى هذا الحكم و الفتوى الباطلة محلّ الاعتبار، و مورد عمل العموم على مرّ الدّهور.

ففي مثل هذا يجب الفرار و التخلّص عن الإفتاء بأيّ وجه ممكن. و كذا إذا كان الفتوى موجبا لتلف النفوس، أو هتك الأعراض، ففي الأوّل لا يجوز له أن يفتي و إن كان ترك الفتوى موجبا لهلاكه و قتله.

و أمّا الأئمّة المعصومون و إن صدر منهم الفتوى بعض الأحيان على خلاف الحكم الواقعي الأوّلي، و لكن كانوا ينبّهون الطرف بعد ذلك بأنّها كانت على خلاف الواقع إمّا لأجل حفظ نفسه عليه السّلام أو لأجل حفظ نفس المستفتي. و قضيّة فتوى الإمام الكاظم عليه السّلام لعليّ بن يقطين في مسألة تثليث غسلات الوضوء صريحة فيما ذكرناه

و الحاصل: أنّ الفتوى على خلاف ما أنزل اللّه للتقيّة أمره مشكل، و يختلف كثيرا من حيث المفتي و مقبوليّة رأيه عند العموم و عدمها، و من حيث إمكان إخبار الناس التابعين له أنّ هذه الفتوى لم تكن حكما واقعيّا و إنّما صدرت تقيّة، و عدم إمكانه، و من حيث أهميّة المفتي به، و من حيث كونه موجبا لهلاك الأنفس و عدمه.

ففي بعض صور المسألة لا يجوز له الإفتاء، و إن كان يعلم أنّه يقتل لو ترك و لم‌ يفت؛ و لذلك ترى في الأخبار الصادرة عن أهل بيت العصمة إصرارهم عليهم السّلام بأنّ «ما خالف كتاب اللّه» أو قولهم: «ما خالف قول ربّنا لم نقله، أو زخرف، أو باطل، أو أطرحه على الجدار»  و أمثال ذلك، أو قولهم في الخبرين المتعارضين: «خذ بما خالف العامّة»  كلّ ذلك لأجل أن لا يتوهّم أحد أنّ كلّ ما تضمنّه الأخبار الصادرة عنهم عليهم السّلام بصدد بيان الأحكام الواقعيّة، بل جملة كثيرة منها أعطيت من جراب النورة حسب اصطلاحهم، و كان الرواة الفقهاء من أصحابهم عليهم السّلام يعرفون أنّ هذا الذي قال عليه السّلام لهذا الراوي هل هو حكم واقعيّ أوّلى، أو صدر تقيّة؛ و لذلك كانوا يقولون للراوي بعد ما يسمعون روايته: أعطيت من جراب النورة. هذا حال التقيّة في الفتوى.

و أمّا التقيّة في الحكم مثل أن يحكم على خلاف ما أنزل اللّه خوفا، فهل يجوز أم لا؟

أمّا لو كان الحكم موجبا لقتل المسلم فلا يجوز قطعا، ففي الكافي و التهذيب: «إنّما جعلت التقيّة ليحقن بها الدم، فإذا بلغ الدم فلا تقيّة»

و أمّا فيما عداه، فإن كان الضرر الذي يخاف منه هو أنّه يقتل لو لم يحكم، فيكون حاله حال الفتوى بغير ما أنزل اللّه فيه.

و فيه صور كثيرة من حيث أهميّة ما يحكم به، أو ترتّب الفساد عليه، ففي بعضها أيضا لا يجوز قطعا، و على كلّ حال المسألة مشكل جدّا، أعاذنا اللّه منه، و قد قال اللّه‌ عز و جل في كتابه العزيز وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكٰافِرُونَ  وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الظّٰالِمُونَ  وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ

و أمّا إن لم يكن الضرر الذي يخاف منه هو القتل، فلا يجوز الحكم لعدم جواز دفع الضرر عن نفسه بإضرار الغير. و اللّه ولىّ التوفيق^[150].

 

الضرورات تبیح المحظورات

شهید اول

قاعدة- 115 مما يستثنى من الأمور الكلية من الفروع الجزئية للضرورة أو لمسّ الحاجة: صحة صلاة المستحاضة،

و دائم الحدث، للضرورة، و عدم الحكم بكون الماء مستعملا ما دام على عضو الجنب، و إلا لم يرتفع حدث أصلا. و كالحكم بأن ملاقاة النجاسة  للماء لا تنجسه إذا كان كرا فصاعدا، و إلا لعسرت الطهارة. و طهارة الميتة من غير ذي النّفس السائلة، و المني منه، و العفو عن ماء الاستنجاء، و عما لا يدركه الظرف من الدم عند كثير من الأصحاب و العفو‌

عن سؤر الهرة و شبهها، و قد نجس فوها، بزوال العين، غابت أولا. و العفو عن محل الاستجمار، و عن زيادة ركن مع القدوة، للحاجة إلى الاقتداء و عسر المتابعة في بعض الأحوال  لتباعد المأموم.

و تغيير الكيفية في صلاة الخائف لمصلحة الجماعة، و الحاجة إليها، و إلى حراسة المجاهدين، و لبس الحرير لدفع القمل، و للمحارب، و كاختصاص النسكين  بعدم الخروج منهما بالمفسد، و شرط العتق (في البيع) لما فيه من تحصيل الحرية و تشوق الشرع إليها، بدليل السراية إلى نصيب الشريك. و هل يصح اشتراط  الوقف في البيع؟ نظر، لقربه من العتق، و من قصوره عنه، لعدم التغليب فيه و السراية[151].

 

قواعد فقهى (3) قاعده اضطرار‌

از جمله قواعدى كه در استنباط واجتهاد احكام فقهى نقش به سزايى دارد، قاعده «كل حرام مضطر اليه، فهو حلال» مى‌باشد.

اين قاعده كه با نام قاعده اضطرار شهرت يافته، از قواعد كاربردى و اساسى فقه، به شمار مى‌آيد و تاثير و كارايى آن در جاى جاى فقه، به چشم مى‌خورد. به ويژه در حل مشكلات و معضلات مباحث و مسائل نو پيدا نقش اساسى دارد.

اگر چه فقها از اين قاعده با عنوان ياد شده كم‌تر بحث كرده‌اند، ولى استحكام و ادله فراوان آن از يك سو و نقش كاربردى آن در سرتاسر فقه از سوى ديگر، ما را واداشت تا اندكى در خصوص آن بحث كنيم. اين نوشته در دو بخش سامان يافته: در بخش اول اهميت و ادله اعتبار قاعده است، (بحث كبروى)، و در بخش دوم بانشان دادن پاره‌اى از فتواهايى كه به استناد اين قاعده صادر شده‌اند، (بحث صغروى) موارد كاربرد نقش و كارآيى آن روشن خواهد شد.

محورهاى مورد بحث‌

به منظور بيان انگيزه و هدف از بحث و تحقيق در باره اين قاعده، به برخى از پرسشهايى كه حول آن مطرح است، اشاره مى‌شود:

1-/ در تقسيم بندى قواعد فقهى، جايگاه اين قاعده كجاست؟

آيا از قواعد عامه است يا خاصه، از قواعد منصوصه است و يا از قواعد بر گرفته از كلمات فقها، تنها در شبهات موضوعى جريان دارد، و يا در شبهات حكمى نيز جريان دارد؟

2-/ با اين قاعده، حرمت مورد اضطرار واقعا برداشته مى‌شود، و يا ظاهرا، ثمره فقهى اين دو مبنا چيست؟

3-/ قاعده اختصاص دارد به رفع حرمت اضطرارى، و يا وجوب عملى را كه اضطرار به ترك آن است نيز بر مى‌دارد؟

4-/ مدلول قاعده عزيمت است يا رخصت، ثمره فقهى اين دو نظر در كجا است؟

5-/ آيا قاعده اختصاص به احكام اضطرارى دارد، يا موضوعات اضطرارى را نيز فرا مى‌گيرد؟

6-/ ملاك و معيار اضطرار در مورد قاعده چيست، اضطرار شخصى و يا نوعى؟

قواعد همسو‌

از آن جا كه قواعد فقهى گوناگون است، گاهى چند قاعده فقهى از جهت محتوا و آثار، اشتراك دارند، اگر چه در خصوصيات با هم يكى نيستند. قواعد فقهى كه در راستاى اين قاعده هستند و از نظر محتوا با آن همخوانى دارند عبارتند از:

1. قاعده نفى عسر و حرج،
2. الضرورات تبيح المحظورات،
3. كل ما غلب اللّٰه عليه فهو اولى العذر،
4. لاضرر ولا ضرار فى الاسلام،
5. سهله ومسمحه بودن دين،
6. الضرورة فى كل شى‌ء الا فى الدماء….

شرايط جريان قاعده‌

اجراى هر قاعده واصل فقهى ممكن است با شرايطى همراه باشد. از جمله اجراى همين قاعده «كل حرام مضطر اليه فهو حلال» مشروط به وجود شرط هايى است كه در اينجا به آنها اشاره مى‌شود:

1-/ امتنانى بودن: يعنى قاعده در مواردى جارى مى‌گردد كه برداشتن حرمت و يا وجوب، براى امتنان باشد، زيرا از ادله‌اى كه بر اعتبار قاعده اقامه شده مانند آيه «وَ مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ» وديگر آيات و روايات به ويژه جمله رفع «مااضطروا اليه» بر مى‌آيد كه در مقام امتنان و آسان گيرى وارد شده است. شاهد بر اين مدعا چند چيز است: الف-/ كلمه رفع در حديث به وضوح دلالت دارد بر اين كه مرفوع يعنى آنچه كه تكليف از آن برداشته شده، امر دشوارى بوده. و شارع از باب امتنان برداشته است.

ب-/ تعبير «على امتى»، نيز در حديث رفع دلالت دارد كه مرفوع اختصاص به امت مسلمان دارد واين نشان دهنده امتنان بر آنان است.

ج-/ لسان «مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ»، گوياى اين است كه رفع حرمت به هنگام اضطرار امتنانى است.

بنابر اين، اگر از جريان قاعده، خلاف امتنان لازم بيايد، جارى نخواهد شد، مانند اين كه اضطرار به حفظ جان مستلزم كشتن ديگرى باشد. ثمره فقهى، اگر شخصى مضطر گردد كه براى حفظ جان خود، طعام ديگرى را بى‌اجازه او بخورد با قاعده، حرمت آن برداشته مى‌شود، ولى ضمان آن از عهده خورنده برداشته نمى شود، زيرا ضامن نبودن او خلاف امتنان است بر صاحب مال.

و با توجه به همين مطلب، فقها به صحت معامله شخص مضطر فتوا مى‌دهند، زيرا بطلان معامله او خلاف امتنان بر مضطر است.

2-/ شرط دوم: متعلق حكم اضطرارى بايد فعل اختيارى مكلف باشد.

توضيح: گاهى احكام روى وجود خارجى-/ موضوع چه از انسان سر چشمه گرفته باشد و يا از غير انسان-/ رفته است.

و اگر از انسان سرچشمه گرفته فرقى نمى‌كند از روى عمد و اختيار باشد و يا از روى فراموشى و نادانى. مثل نجس شدن چيزى كه به نجس بر خورد كرده است، كه موضوعش صرف ملاقات است. اگر چه بواسطه باد، و يا به كمك حركت حيوان، و يا از روى اضطرار، باشد قاعده‌ اضطرار اين جا نجاست را بر نمى‌دارد يا در مثل ضمان كه موضوع آن اتلاف مال غير است، فرقى نمى‌كند. اين اتلاف از روى عمد و آگاهى از انسانى سر بزند يا از روى غفلت و اضطرار انجام شود، مثل اين كه در خواب پاى او به شيشه ديگرى بر خورد كند و آن را بشكند. اين جا هم ضمان هست و با قاعده اضطرار، حكم آن برداشته نمى‌شود.

به عبارت علمى وفنى، قاعده احكامى را كه به صرف الوجود و عنوان شيى‌ء تعلق گرفته باشد بر نمى‌دارد. از اين روى، وجوب قضا كه رفته روى عنوان فوت اگر چه فوت از روى اضطرار باشد برداشته نمى‌شود. ولى وجوب كفاره روزه كه به افطار عمدى تعلق گرفته است، در صورت اضطرارى بودن افطار، برداشته مى‌شود.

قلمرو قاعده‌

گفت و گو در زمينه ويژگى‌ها و حدود قاعده اهميت بيشترى دارد كه آنرا در ضمن چند نكته پى مى‌گيريم:

1-/ بى گمان احتياط تا زمانى كه موجب اختلال در نظام و عسر و حرج شخصى نگردد نيكو و پسنديده است و برخى جاها هم واجب. و اگر دليل لزوم احتياط و قاعده با همديگر تعارض كنند چه بايد كرد؟ بى شك قاعده از باب حكومت مقدم مى‌گردد، زيرا همان ادله‌اى كه بر قاعده دلالت دارند بر تمامى ادله اوليه از جمله ادله احتياط هم نظارت دارند، به ويژه جمله «ما اضطروا اليه» در حديث رفع. بنابر اين، هر جا كه قاعده صادق باشد احتياط واجب نيست.

برخى از فقها بر اين باورند كه مفاد حديث رفع، نفى وجوب احتياط است. و از آن جمله شيخ انصارى. وى در اين زمينه مى‌نويسد:

«باجمله «مالا يعلمون» و همانند آن چيزى برداشته مى‌شود كه ادله احكام آن را در بر نمى‌گيرد، و آن وجوب‌

احتياط است. به شرط اين كه در حرام واقعى قرار نگيرد.» بنابر اين، اگر چه هنگام اضطرار به انجام حرام و يا ترك واجب احتياط ممكن باشد، واجب نيست بلكه گاه جايز هم نيست.

از اين رو، برخى از فقها در مورد شخصى كه روزه گرفتن براى او زيان داشته بر بطلان روزه او فتوا داده‌اند و نيز در وضو و غسلى كه زيان بار است فتوا به بطلان آن دو داده‌اند. حضرت امام مى‌فرمايد:

«كسى كه يقين ياگمان دارد كه روزه برايش ضرر دارد، اگر چه دكتر بگويد ضرر ندارد، بايد روزه نگيرد واگر روزه بگيرد صحيح نيست.»

2-/ بحث ديگرى كه لازم است بدان پرداخته شود اين است كه رفع حرمت به سبب اين قاعده، ظاهرى است يا واقعى؟ اين مطلب مورد اختلاف صاحب نظران واقع شده است، و آثار فقهى نيز به دنبال مى‌آورد. به‌نظر مى‌رسد، قاعده، حكم واقعى را بر دارد، زيرا جعل حكم ظاهرى، از جمله عليت ظاهرى، به كمك قاعده، در جايى است كه در حكم واقعى شك داشته باشيم و در موارد اضطرار حكم واقعى معلوم است ومكلف به آن ترديد ندارد.

بنابر اين، وجهى ندارد رفع تعلق بگيرد به حكم ظاهرى نه حكم واقعى. آية اللّٰه خوئى در ذيل حديث رفع مى‌نويسد:

و اما الرفع في بقية الفقرات فهو واقعي»

مرفوع در حديث رفع جز در جمله «مالايعلمون» حكم واقعى است. اما ثمره فقهى اين بحث در جايى ظاهر مى‌گردد كه پس از ارتكاب حرام و يا ترك واجب،؟؟ اضطرار مرتفع گردد همان عمل قبلى مجزى است، بر خلاف اين كه رفع ظاهرى باشد، كه بايد اعاده گردد، بنابر اين در فرض باقى بودن وقت، اضطرار به تيمم بر طرف گردد مقتضاى قاعده صرف نظر از ادله خاصه كفايت نماز با تيمم است بر خلاف اين كه رفع حكم ظاهرى باشد.

3-/ از ديگر مباحث مفيد اين است كه، آيا قاعده تنها حرمت مورد اضطرار را بر مى‌دارد يا حكم وجوب را در صورتى كه مكلف ناچار به ترك واجب باشد نيز بر مى‌دارد؟ ممكن است گفته شود: قاعده با توجه به ادله آن، مانند آيه وحديث رفع، دلالت دارد كه فعل حرام به منزله عدم و نيستى است. و اگر شخصى مضطر باشد كه واجبى را ترك كند، به اين معنى خواهد بود كه ترك به منزله وجود است، در اين صورت بايد احكام وجود نيز بر آن بار گردد، در نتيجه، قاعده حكم آفرين باشد، و كسى هم به اين ملتزم نيست.

جواب آن اين مى‌شود كه، اوّلًا: قبول نداريم قاعده به لحاظ ادله در مقام تنزيل موجود به منزله معدوم باشد تا در ناحيه ترك بخواهد معدوم را به منزله موجود تنزيل كند. بلكه قاعده در مقام رفع تكليف فعل اضطرارى و يا ترك اضطرارى است.

ثانياً: بر فرض بپذيريم كه قاعده در مقام تنزيل است چه اشكالى دارد، بگوييم انجام ندادن واجب اضطرارى هم به لحاظ حكم ترك به منزله فعلى است. و اما آثار ديگرى كه بر فعل بار مى‌شود از حديث به دست نمى‌آيد. بنابر اين، قاعده هم شامل فعل اضطرارى و هم شامل ترك اضطرارى مى‌شود. 4-/ مطلب ديگر اين است كه مدلول قاعده، عزيمت است و يا رخصت؟ به عبارت ديگر، عمل بر اساس قاعده در موارد اضطرار، لازم و واجب است و ترك آن حرام و يا اين كه شارع توسعه‌اى براى شخص مضطر در نظر گرفته و وى مى‌تواند طبق قاعده عمل نكند.

اين مطلب اثر فقهى نيز دارد، چون هر گاه مدلول قاعده عزيمت باشد، عباداتى كه در حال اضطرار بايد ترك كند، انجام دهد باطل است. از برخى ادله قاعده مانند روايت سوم بر مى‌آيد كه مدلول قاعده عزيمتى است، نه رخصتى، زيرا امام (ع) طبق اين حديث فرموده: اگر طبق قاعده عمل نكند و به زحمت بيفتد كافر است. افزون بر ادله،

اين مطلب از فتاواى فقها نيز استفاده مى‌شود، مثلا محقق يزدى در احكام تيمم مى‌فرمايد:

«اگر شخصى با تحمل ضرر، وضو و غسل كند چنانچه ضرر در مقدمات تهيه آب باشد، وضو صحيح است، ولى اگر ضرر به علت استفاده از آب باشد، وضو باطل استبيشتر صاحبان حاشيه در اين مساله با سيد موافقت كرده‌اند، از جمله امام راحل.

همين مطلب در مبحث شرايط وضو نيز آمده است.

نقد و بررسى‌

به نظر مى‌رسد اين نظر موافق با واقع نباشد، زيرا اوّلًا: همان گونه كه پيش از اين گذشت اين قاعده به لحاظ ادله آن امتنانى است و هر جا از پياده كردن آن خلاف امتنان پيش بيايد جارى نمى‌گردد. و اگر مدلول قاعده، عزيمت باشد مستلزم محدوديت و مشقت مكلف خواهد بود و اين خلاف امتنان است زيرا عبادتى كه ترك آن با اضطرار انجام گرفته بطلانش خلاف امتنان است.

ثانيا: لازمه عزيمت بودن قاعده مشرع بودن آن است يعنى قاعده كه براى رفع حكم است جاعل و واضع حكم خواهد بود.

حق اين است كه بگوييم قاعده در غير عبادات بى شك رخصتى است از اين رو تمامى فقها داد و ستد از روى اضطرار را صحيح مى‌دانند، اما در عبادات چنانچه حكم اضطرار موجب زيان رساندن به نفس باشد و زيان رساندن به نفس نيز حرام باشد، و نهى در عبادت را هم موجب فساد بدانيم، مدلول قاعده، عزيمتى است. و اگر در يكى از اين سه مبنا تشكيك و يا ترديد شود مفاد قاعده ترخيص خواهد بود. و حتى اگر در اين سه مبنا ترديد نداشته باشيم بعيد نيست، مفاد قاعده ترخيص باشد، زيرا عزيمت و بطلان عباداتى كه از روى اضطرار بايد ترك شوند ولى مكلف آنها را ترك نمى‌كند و به جا مى‌آورد به استناد نهى از عبادت است‌ كه موجب فساد عبادت مى‌شود، نه به استناد قاعده و مدلول عزيمتى آن.

5-/ قاعده به دليل فراگير بودن ادله آن، همان گونه كه شامل احكام اضطرارى مى‌شود موضوعات اضطرارى را نيز در بر مى‌گيرد، زيرا اوّلًا برخى ادله مانند آيه اول، دوم و سوم در مورد موضوعات اضطرارى وارد شده‌اند و در حديث اول كلمه «ما» اطلاق دارد كه هم احكام و هم موضوعات اضطرارى را در بر مى‌گيرد. و نيز ملاك در حكم عقل و سيره عقلا شامل موضوعات اضطرارى نيز مى‌شود مگر اشكال گردد كه اضطرار به موضوعات بى‌معنا است.

6-/ قاعده اضطرار همان گونه كه نسبت به احكام و موضوعات اضطرارى فراگير است، نسبت به احكام وضعى و تكليفى نيز فراگير است زيرا برخى از ادله قاعده از اين جهت نيز اطلاق دارند، و شامل احكام وضعى و تكليفى هر دو مى‌شوند. از آن جا كه اين مطلب روشن است از تفصيل آن خود دارى مى‌شود.

7-/ اينك بايد ديد اگر دو اضطرار با همديگر تعارض كنند، تكليف چيست و جايگاه آن كجا است؟ اگر اين دو حالت اضطرار براى يك انسان پيش آمده باشد، مثل اين كه شخصى ناچار گردد به خاطر درمان، يكى از دو عضو دست و يا پا را قطع كند، بى گمان اين صورت در باب تزاحم مى‌گنجد. پس مكلف بايد آنچه را كه از اهميت بيشترى بر خوردار است مقدم بدارد و ضرر كمتر را ببيند. و اگر مساوى باشند، وى مخير است كه هر كدام را برگزيند. و اگر مورد اضطرار ميان دو نفر پيش آيد، مانند اين كه، اضطرار سبب شود خانه زيد خراب گردد يا خانه عمرو، كه اين جا ديدگاه و مبناى فقها مختلف است:

نظر شيخ انصارى اين گونه است كه: اين جا هم مانند صورت اول از باب تزاحم است و همان حكم را دارد، زيرا ايشان تمام انسان‌ها را در حكم شخص و امتى واحد مى‌دانند. از اين رو، بايد كمترين ضرر را تحمل كنند.

نظر ديگر اين است كه، حق انتخاب با حاكم شرع است و پس از انتخاب او، به‌

حكم قاعده عدل و انصاف، خسارت ميان دو مالك تقسيم مى‌گردد. نظراتى ديگر نيز در اين زمينه مطرح شده كه بررسى آن‌ها به طول مى‌انجامد. به نظر مى‌رسد نظر دوم به واقع نزديك‌تر باشد، زيرا جمع ميان دو حق شده است.

حد اضطرار‌

برخى از موضوعات احكام شرعى به اصطلاح اهل منطق، تشكيكى اند؛ مانند عنوان «عسر وحرج» و «ضرر واضطرار» كه موضوع قاعده مورد بحث ما مى‌باشد. از اين رو، ديده مى‌شود كه فقها در مصاديق قاعده اختلاف دارند، زيرا برخى از فقها در مواردى قاعده را جارى مى‌دانند كه ديگران قبول ندارند. اگر چه مرجع شناخت مفاهيم موضوعات احكام شرعى، عرف است، مگر اين كه خود شارع براى آن تعريف مشخصى به دست داده باشد، مانند مفهوم سفر. در شناخت مصاديق اضطرار اين اختلاف وجود دارد. از اين رو، گفتگو در حد و مرز و مصاديق اين مفهوم ضرورى است. بى شك اضطراى كه موضوع قاعده واقع شده، در تمامى مصاديق آن يكسان نيست. شايد بتوان گفت، از نظر كبروى، ملاك در اضطرار شخصى است نه نوعى، زيرا پيش از اين گذشت كه ادله قاعده بر ادله ديگر حاكم اند. و معناى حكومت اين است كه در هر موردى و در هر شخصى كه اضطرار صادق باشد، حكمش برداشته شده است. پس، ممكن است نسبت به شخصى اضطرار صادق باشد و نسبت به شخصى ديگر صادق نباشد.

كاربرد قاعده‌

از جمله اهداف اين نوشتار نماياندن موارد كاربرد قاعده اضطرار است.

و چون رسيدگى تمام موارد، افزون بر دشوارى، كارى است با حجم زياد كه اين نوشته آن را بر نمى‌تابد، از اين رو، بر آن شديم فقط به بخشى از احكام فقهى مربوط به پزشكى، آن هم در محدوده برخى از فتاواى حضرت امام راحل، بسنده كنيم.

لازم به ياد آورى است، فتاوايى كه در اين بخش آورده مى‌شود ممكن است افزون بر قاعده اضطرار،

مستند ديگرى نيز داشته باشد، ولى اگر دليل ديگرى نباشد، قاعده به تنها كافى است در جواز افتاء.

1-/ نگاه ولمس‌

1-/ حضرت امام راحل مى‌فرمايد:

«حكم حرمت نگاه و لمس بدن زن نامحرم در مورد معالجه و …، ضرورت استثنا شده است.»

ايشان در توضيح المسائل مى‌فرمايد:

«… اگر چاره‌اى جز نگاه كردن به عورت (مريض براى معالجه) نباشد، اشكال ندارد.»

2-/ خوردن و آشاميدن محرمات‌

هم چنين در خصوص ضرورت خوردن و آشاميدن محرمات مى‌فرمايد:

«چنانچه به خوردن و آشاميدن حرام مضطر گردد بايد به مقدارى كه اضطرار بر طرف گردد اكتفا كند.» در باب معالجه با آنچه كه حرام است مى‌فرمايد:

«اگر معالجه در انحصار خوردن داروى حرام باشد جايز است.

و در زمينه اضطرار به خوردن مال ديگران مى‌فرمايد:

«در حال اضطرار جايز است خوردن مال ديگران، اگر چه با قهر و جنگيدن باشد.»

و يا معالجه به وسيله چيزهايى كه ضرر قطعى دارد و حرام است، مى‌نويسند:

«جايز است معالجه به آنچه كه ضرر حتمى دارد مانند قطع بعضى از اعضاى بدن جهت جلوگيرى از هلاكت بيمار.» و نيز در مورد آشاميدن شراب به منظور معالجه، مى‌فرمايند:

تباح جميع المحرمات المزبورة (الخمر …) حال الضرورة، خوردن محرمات از جمله شراب در حال ضرورت جايز است.» در باب اعتياد مى‌فرمايند:

«اعتياد به ترياك حرام است و بايد آن را ترك كند، مگر در صورت ضررى بودن اعتياد به ترياك جايز نيست و معتاد در صورت عدم لزوم ضرر بايد آن را ترك كندو در مورد افطار روزه كه احتمال ضرر داده مى‌شود، مى‌فرمايند:

«اگر انسان احتمال بدهد كه روزه برايش ضرر دارد و از آن احتمال ترس براى او پيدا شود چنانچه احتمال او در نظر مردم به جا باشد نبايد روزه بگيرد.»

3-/ قطع اعضا و پيوند آنها‌

حضرت امام در مورد اين كه حفظ جان مسلمانى بستگى داشته باشد مى‌فرمايد:

«اگر حفظ مسلمانى موقوف باشد بر پيوند عضوى از اعضاى ميت مسلمانى، جايز است قطع آن عضو.»  و نيز در مورد بخشيدن يك كليه و يا چشم و يا ديگر اعضايى كه به صورت جفت در بدن انسان وجود دارند مى‌فرمايد:

«اگر حيات ديگرى منوط به آن باشد و خطر جانى متوجه اعطا كننده نشود اشكال ندارد.» و براى قطع عضو مريض به منظور معالجه خود او مى‌فرمايد:

«معالجه به چيزى كه ضرر قطعى دارد براى جلوگيرى از ضرر بزرگ‌تر جايز است.»

4-/ تنظيم خانواده و زايمان‌

و در جواز دخالت مردان در زايمان زنان نا محرم، مى‌فرمايد: «جايز نيست مگر در صورتى كه زنى نبوده و چاره‌اى جز دخالت مردان نباشد.» ‌

هم چنين، در جايى كه نوزاد در شكم مادر مرده، براى اين كه مادر زنده بماند، مى‌فرمايد: «بايد به آسان ترين راه او را بيرون آورند و چنانچه ناچار شوند كه او را قطعه قطعه كنند، اشكال ندارد.» در باب تخصص مردان در رشته زنان و زايمان مى‌فرمايد:

«در صورت ضرورت و نبود پزشك زن يا پزشك محرم يادگيرى مسائل و معالجه زنان توسط مردان اشكال ندارد.»  و در باب بستن لوله‌هاى رحم و عقيم كردن مى‌فرمايند:

«اگر حمل براى زن موجب خطر جانى يا حرج شديد باشد بستن لوله‌هاى رحم به شرط آن كه راه ديگرى نباشد مانعى ندارد.»

5-/ تشريح بدن مسلمان‌

در جواز تشريح بدن مسلمان مى‌فرمايند:

«اگر توقف داشته باشد حفظ جان مسلمانى يا عده‌اى از مسلمانان بر تشريح و امكان نداشته باشد تشريح غير مسلمان، جايز است تشريح مسلمان.»

6-/ سقط جنين‌

در جواز سقط جنين پيش از دميده شدن روح، در صورت ضرورت مى‌فرمايند:

«سقط جنين جايز نيست مگر اين كه براى مادر ضرر و خطر جانى داشته باشد و دفع ضرر از او متوقف بر اين عمل و پيش از دميده شدن (وارج) روح در جنين باشد.»

7-/ آزمايش‌

و در جواز آزمايش به دست جنس مخالف مى‌فرمايد:

«در فرض ضرورت (آزمايش توسط افراد ناهمگون) حكم ساير‌

ضرورت‌هاى ديگر را دارد كه به مقدار دفع ضرورت اكتفا مى‌شود.» آن چه گفته شد برخى از مواردى است كه امام راحل (ره) بر اساس قاعده در مباحث پزشكى فتوا داده‌اند. اگر جستجوى بيشترى شود، به يقين موارد فراوانى را مى‌توان يافت كه قاعده اضطرار به عنوان مستند فتوا يادست كم به عنوان يكى از مدارك فتوا به كار رفته باشد[152].

 

جواز البدار لاولی الاعذار

صاحب عناوین

العنوان السابع عشر قاعدة جواز البدار لاولي الأعذار و خروج باب التيمم عنها‌

عنوان 17 لا ريب أن العبادات الموسعة في وقتها يتخير المكلف في إيقاع المأمور به في كل حصة قابلة للوقوع فيها إذا كان المكلف جامعا للشرائط، فاقدا للموانع، غير معذور بأحد الأعذار التي يوجب سقوط شرط أو جزء، أو نحو ذلك. و أما أصحاب الأعذار: فهل التخيير في حقهم كذلك فلهم الإتيان بالمأمور به في آن العذر بطريق المعذور و إن احتمل أو ظن أو علم زوال العذر في الان الثاني من الوقت أو الأجزاء اللاحقة منه، أو التخيير غير ثابت في حقهم و اللازم مراعاة التمكن و الصبر إلى آخر أوقات الإمكان، أو يفصل بين راجي الزوال فلا تخير له و بين المأيوس عن زوال العذر فيتخير؟ أقوال للأصحاب: فأكثر القدماء على التخيير مطلقا  و المرتضى و ابن الجنيد  و سلار على المنع مطلقا، و جماعة من فضلاء من تأخر عن الشهيد رحمه الله على التفصيل  و الكلام في هذا الباب مضطرب أشد الاضطراب.

و لنشر إلى جملة من مواقع المسألة توضيحا للمدعى. و من جملتها: العذر عن إكمال الوضوء كالجبيرة و نحوها و كذلك في الغسل بناء على الاكتفاء بما يمكن غسله، و كذلك العذر في تطهير الثياب، و كون الساتر على الشرائط و الخلو عن الموانع ، أو العذر عن أصل الساتر، أو عذر المكان لعدم خلوه عن نجاسة، أو اشتباه القبلة بناء على التخيير، أو فقد الماء حتى يتوضأ أو يغتسل، أو وجود العذر من استعماله أو الخوف عن تحصيله، أو وجود السلس و البطن اللذين لا تخلو الصلاة مثلا من طريان الحدث معهما، أو العجز عن القيام في الصلاة أو الاستقرار أو إتقان الأفعال أو الأذكار و كذلك العذر في أفعال الحج و العمرة و شرائطهما. و لا يختص الكلام بالموسعات المؤقتة بالخصوصية، بل يعمها و الموسعة ما دام العمر، كقضاء الصلاة على ما نختاره من المواسعة، و النيابات بإجارة أو تحمل عن ميت، و نظائر ذلك، فإن كل ذلك داخل في محل النزاع. فنقول: كل مكلف بخطاب موسع إذا حصل له عذر ينتقل به الفرض إلى غير ما هو لازم عند الاختيار، هل يلزمه الانتظار لزوال العذر حتى يأتي بالمأمور به الواقعي الاختياري، أو لا يلزمه ذلك بل هو مخير في أوقات زمان التوسعة فله‌ الإتيان في كل زمان بمقتضى تكليفه في تلك الحالة، أو يفصل بين الرجاء و العدم؟

فالأكثر على التخيير إلا فيما خرج بدليل خاص، لأصالة عدم لزوم التأخير، و عدم تعين الإيقاع في آخر أوقات الإمكان، و لاستصحاب بقاء التخيير مع عدم دليل صالح على رفعه، و لإطلاقات الكتاب و السنة في أصل الواجبات الموسعة، كقوله تعالى إِذٰا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلٰاةِ فَاغْسِلُوا … فَلَمْ تَجِدُوا مٰاءً فَتَيَمَّمُوا  و أقم الصلاة لدلوك الشمس إلى غسق الليل و (من فاتته فريضة فليقضها كما فاتت  و نظائر ذلك من الخطابات الدالة على أن بمجرد دخول وقت المأمور به يكون المكلف مأمورا بالإتيان بالمأمور به أمرا تخييريا بالنسبة إلى أجزاء الوقت، أو بالنسبة إلى مدة العمر فيما وسع فيه كذلك، فمتى ما أتى بالمأمور به على حسب ما هو عليه في أي حالة كان من أجزاء زمن التوسيع فقد أتى بالمأمور به، و الأمر الشرعي يقتضي الأجزاء، فلا إعادة عليه و لا قضاء، كما أنه لم يترك بذلك واجبا، و لأن التخيير في شي‌ء و التوسيع فيه تخيير و توسيع في لوازمه.

و بيان ذلك: أن الشارع جعل لواجد الماء الوضوء مثلا، و لفاقده التيمم، و للعاجز القعود، و للقادر القيام، و نظائر ذلك من الأعذار التي جعلت عناوين للأحكام الشرعية، في قبال المختار الخالي عن العذر مثل ذلك . و لا ريب أن المكلف قابل لطريان هذه العناوين المختلفة عليه، فتارة هو مريض، و تارة صحيح، و مرة مسافر، و مرة حاضر، و مرة عاجز، و أخرى قادر، و نحو ذلك، فيمكن انقلاب العناوين المجعولة موضوعا للأحكام في المكلف في جمع الأحوال و الأزمان.

فإيجاب الشارع على النائم مثلا قضاء صلاة الصبح مثلا و توسيعه ما دام العمر مع العلم منه بانقلاب أحوال المكلفين في مدة عمرهم عجزا و قدرة و صحة و مرضا و غير ذلك يقتضي أن الشارع يرضى بالقضاء في أي وقت أراد المكلف قضاءها على مقتضى عنوان تلك الحالة، فلو أراد القضاء في حالة عجز صلى قاعدا، و في حالة جبيرة توضأ وضوء الجبيرة، و في حالة العجز عن تحصيل ساتر طاهر أو نحو ذلك صلى مع النجس، و مع عدم ذلك كله يصلي صلاة المختار. و بالجملة: التخيير في الأزمان مع العلم باختلاف المكلف في العنوان بحسب الأوان يقتضي التخيير في كيفيات المأمور به اللاحقة له بحسب اختلاف الأحوال. و قس على ذلك الصلاة اليومية و النيابات، و سائر الموسعات من: صلاة الآيات، و أعمال الحج و العمرة، و نحو ذلك. و من هنا نقول: إن العبرة في صلاة المسافر إذا حضر أو بالعكس بحالة الأداء، لا حالة الوجوب

و لأن تكليف ذوي الأعذار بالانتظار مما يوجب العسر الشديد و الحرج الوكيد المنفيين آية و رواية، بل كاد أن يلحق في بعض أفراده بتكليف ما لا يطاق، خصوصا في الأوقات التي لا يعلم آخرها غالبا إلا بترصيد و كمال دقة، مع اختلاف أحوال الناس في السفر و الحضر، و كثرة وقوع الأمراض و الأعذار، كما هو المشاهد في الأعصار و الأمصار، فلو لزم في جميع ذلك الانتظار لزم العسر الواضح، و قد تقدم في عناوين المشتركات ما يدل على انتفائه شرعا  و لأن الالتزام في جميع ذلك كله بالتأخير مما يكاد يحصل الإجماع على خلافه، بل الظاهر بل المقطوع من ملاحظة فتاوي أصحابنا في الأبواب‌ إجماعهم على عدم اللزوم في المعذور مطلقا، فإذا جاز و ثبت التخيير في بعض الأعذار فلا نعقل فرقا بينه و بين غيره، لاتحاد الدليل و الوجه في التوسعة في الجميع.

و لأنا نرى سيرة العلماء و العوام  في الأعصار و الأمصار على أن أصحاب الأعذار لا ينظرون زوال عذرهم، بل يبادرون إلى الصلوات على ما هم عليه من جبيرة و مرض و قعود و عدم استقرار و نحو ذلك، و هذا كاشف عن كون السلف كذلك، فيكشف عن طريقة أهل زمن الشارع، فيكشف عن تقريره و رضائه بذلك، لأنه بعد عموم بلواه ليس مما يخفى على صاحب الشريعة و خلفائه في المدة الطويلة. و لأن التأخير لو كان لازما لاشتهر و تواتر في الأخبار و الفتاوى، لعموم البلوى بالأعذار، و توفر الدواعي إلى السؤال عنه و نقله، مع أنا لم نجد في النصوص على كثرتها في باب الأعذار ما يدل على ذلك، سوى أربع روايات أو خمس في باب التيمم مع وجود معارض لها أيضا. و أفتى بالتأخير هناك  مطلقا أو على التفصيل مشهور الأصحاب. و قد قوينا في طهارة (الحياض) شرحنا على النافع لزوم التأخير في المتيمم مطلقا، للنصوص المنجبرة المعتضدة بمؤيدات آخر، كما سنذكره عن قريب. و هذا الباب العظيم لا يكتفى فيه بمجرد هذه الروايات، و لم نجد من الفقهاء من يفتي بلزوم التأخير إلا المرتضى رحمه الله و سلار و ابن الجنيد على ما نقل نهم، مع أن العيان غير النقل، و لم يحضرني عبائرهم و كتبهم حتى يعلم أنهم قائلون به‌ مطلقا، أو مع التفصيل في جميع الموسعات، أو في خصوص الصلاة اليومية في جميع الأعذار، أو في أعذار خاصة. و الحاصل: خلو النص و الفتوى مع عموم البلوى يقضي بالتخيير و عدم لزوم ما زعمه هؤلاء الأساطين من الانتظار، و الله العالم.

و لأن إطلاق الأدلة الواردة في خصوص أصحاب الأعذار (كما لا يخفى على من لاحظها، و لو لا خوف الإطالة و الخروج عن وضع الكتاب لنقلتها مثل ما في الجبائر و المسلوس و المبطون و العاجز عن القيام و القعود في الصلاة و المشي في الطواف و نظائر ذلك قاض بالتخيير و التوسيع للمعذور كالمختار من دون تفاوت، و ليس في شي‌ء منها الأمر بالتأخير و انتظار زوال العذر، بل ما اطلعنا عليه منها مطلقة، مثل قوله: (يغسل ما حوله و يمسح على الجبيرة  أو (العاجز يصلي قاعدا و نحو ذلك، فعليك بالتتبع التام حتى يتضح لك المقام.

و لأن ما دل على أفضلية أول الوقت و الاهتمام في عدم تأخير الفرائض على حد يكاد يبلغ تاركه حد العاصي. و عموم الأدلة الدالة على المسارعة إلى المغفرة و الاستباق إلى الخير  و الذم و اللوم الواردان في حق من يضيع الصلاة و يؤخرها إلى آخر الوقت  كلها مطلقة شاملة لذوي الأعذار و غيرها، و لا دليل يصلح لتقييد هذه الأدلة أو تخصيصها، و مجرد احتمال زوال العذر و الإتيان بالصلاة أو غيرها من العبادة على الوجه الأكمل و الواقعي الاختياري غير صالح للتقييد، لأن ذلك ترك للقطعي بالمحتمل، فإن حصول أجر أول الوقت متيقن و زوال العذر محتمل، و القطعي لا يترك بما لا يوثق بحصوله. و لأن في لزوم التأخير تغريرا بالواجب و تعريضا له معرض الفوات، لاحتمال‌ طريان الموت أو السهو أو الغفلة، أو مانع آخر يمنع المكلف عن الإتيان به، و لاحتمال طريان عذر أزيد من هذا العذر، إذ يحتمل اشتداد المرض بحيث لا يتمكن من القعود، و عروض حادث لا يتمكن من الساتر النجس أيضا، و قس على ذلك نظائره. فالبناء على لزوم الانتظار المحتمل لفوات الواجب عن أصله أو طريان نقصان أزيد مما هو موجود في أول الوقت بمجرد احتمال زوال العذر غير مأنوس بطريقة الشرع، و مستبعد عن الاهتمام بحفظ الحدود المعلوم من أحوال صاحب الشريعة. و من هنا يعلم: أن القول بلزوم التأخير في صورة لا يرجى زوال العذر بمكان من السقوط و الضعف، و عليك بالتزام مشرب الفقاهة و المشي على ما هو المستفاد في نوع المذهب، فإن الخصوصيات لا تكاد تنضبط.

و لأن المستفاد من طريقة الشارع كما سنقرر لك إن شاء الله تعالى في العنوان الاتي أن وقت العبادة في نظر الشارع أهم من سائر الشرائط و الأجزاء، و كلها تسقط مع التعارض بينها و بين الوقت، فإذا صار الاهتمام على الوقت بهذه المثابة فمن المستبعد جدا إلزام الشارع بالتأخير إلى آخر الوقت بمجرد احتمال زوال العذر و حصول الشرط و الجزء الناقص، سيما في الأعذار التي جعلت لها أبدال في الشرع [و ليس مجرد نقص.] و الظاهر من الاهتمام بالوقت في نوعه: أن الاكتفاء ببدل الأجزاء و الشرائط المتعذرة و إدراك أول الوقت أولى، و لا أقل من تساوي الأمرين الموجب للتخيير، فالقول بوجوب التأخير مع ندرة قائله مستبعد جدا[153].

 

کفارات احرام؛ مشروط به عمد

علامه حلی

مسألة: كلّ شي‌ء فعله المحرم ممّا يحرم عليه ناسيا أو جاهلا لم يكن عليه شي‌ء سوى الصيد‌، فإنّه يجب فداؤه على الساهي و الجاهل.

و قال ابن أبي عقيل: و قد قيل: في الصيد انّ من قتله ناسيا فلا شي‌ء عليه،

لنا: عموم الآية و الأخبار.

احتج المخالف بقوله- عليه السلام-: «رفع عن أمتي الخطأ و النسيان»

و الجواب: انّه مخصوص بما ذكرناه للإجماع. و لأنّ الحديث يقتضي رفع المؤاخذة، و نحن نقول بموجبة، و ليس فيه نفي وجوب الكفارة[154].

 

سیدمحمد کاظم مصطفوی

قاعدة كلّ ما يوجب الكفارة في الإحرام مشترط بالعمد‌

المعنى: معنى القاعدة هو أنّ المنهيّات التي توجب الكفارة حال الإحرام (كلبس المخيط و تغطية الرأس و الاستظلال و غيرها) إذا تحققت جهلا أو نسيانا لا تكون موجبة للكفارة.

المدرك: يمكن الاستدلال على اعتبار القاعدة بما يلي:

1- الروايات الواردة في باب الإحرام.

منها صحيحة معاوية بن عمّار عن أبي عبد اللّٰه عليه السّلام قال: لا تأكل من الصيد و أنت حرام، و إن كان أصابه محلّ، و ليس عليك فداء ما أتيته بجهالة إلّا الصيد، فان عليك فيه الفداء بجهل كان أو بعمد دلّت على أن كلّ ما يؤتى من المحرّمات حال الإحرام إذا لم يكن عن عمد لا يوجب الفدية (الكفارة) إلّا الصيد، فإنّه بواسطة الاستثناء الوارد في الصحيحة، غير مشترط بالعمد، و خارج عن مدلول القاعدة. و لا بأس به، لأنّه: ما من عام إلّا و قد خصّ.و بالتالي: فالمدرك الوحيد الكامل للقاعدة هو قوله عليه السّلام في الصحيحة: و ليس عليك فداء ما أتيته بجهالة، و به غنى و كفاية.

و منها صحيحة معاوية بن عمّار- الثانية في الباب- عن أبي عبد اللّٰه عليه السّلام في حديث قال: اعلم أنّه ليس عليك فداء شي‌ء أتيته و أنت محرم جاهلا به، إذا كنت محرما في حجّك أو عمرتك إلّا الصيد، فإنّ عليك الفداء بجهالة كان أو عمد

دلّت على مدلول القاعدة بتمامها و كمالها، فالدّلالة تامّة و يتمّ بها الاعتبار للقاعدة.

و هناك روايات كثيرة لا حاجة بذكر جميعها. كما قال المحقق صاحب الجواهر رحمه اللّٰه في محاولة ذلك الحكم: النصوص التي (تتواجد هناك) يمكن دعوى القطع بمضمونها، إن لم تكن متواترة اصطلاحا

2- التسالم: قد تحقق التسالم على مدلول القاعدة فلا خلاف و لا إشكال فيه بينهم و الأمر متسالم عليه عندهم. كما قال شيخ الطائفة رحمه اللّٰه: فكلّ ما يفعل من ذلك (محظورات الإحرام) على وجه السهو لا يتعلّق به كفّارة، و لا فساد الحجّ إلّا الصيد خاصّة، فإنّه يلزمه فداؤه عامدا كان أو ساهيا، و ما عداه إذا فعله عامدا لزمته الكفارة، و إذا فعله ساهيا لم يلزمه شي‌ء  و الأمر كما أفاده.

و الحكم مفتى به عند الفقهاء، كما قال الامام الخميني رحمه اللّٰه في الفتوى: كلّ ما يوجب الكفارة لو وقع عن جهل بالحكم أو غفلة أو نسيان لا يبطل به حجّه و عمرته و لا شي‌ء عليه

فرعان‌

الأوّل: قال المحقق الحلّي رحمه اللّٰه: لا يجوز لمن أحرم أن ينشئ إحراما آخر،

حتى يكمل أفعال ما أحرم له. فلو أحرم متمتّعا و دخل مكة، و أحرم بالحج قبل التقصير ناسيا، لم يكن عليه شي‌ء، و قيل: عليه دم، و حمله على الاستحباب أظهر الثاني: قال المحقق الحلّي رحمه اللّٰه: و تغطية الرأس: و في معناه الارتماس، و لو غطّى رأسه ناسيا، ألقى الغطاء واجبا، و جدّد التلبية استحبابا[155]

 

کلّما امکن الصبیّ من افعال الحج یفعله

سید محمدکاظم مصطفوی

قاعدة كلّما أمكن الصبي من أفعال الحجّ يفعله‌

المعنى: معنى القاعدة هو أنّ الطّفل (غير المكلف)- إذا تشرّف في الحجّ بمساعدة وليّه- يأتي كلّما يتمكّن من مناسك الحجّ، و بالنسبة الى ما لا يتمكّن منه يأتيه وليّه من قبله، كما قال شيخ الطائفة رحمه اللّٰه: كلّما أمكن الصبيّ أن يفعله من أفعال الحجّ فعليه، و ما لم يمكنه فعلى وليّه أن ينوب عنه

المدرك: يمكن الاستدلال على اعتبار القاعدة بما يلي:

1- الروايات الواردة في باب الحج.

منها صحيحة معاوية بن عمّار عن أبي عبد اللّٰه عليه السّلام قال: انظروا من كان معكم من الصبيان، فقدّموه إلى الجحفة، أو الى بطن مر، و يصنع بهم ما يصنع بالمحرم، يطاف بهم و يرمى عنهم، و من لا يجد الهدي منهم فليصم عنه وليّه دلّت على المطلوب دلالة تامّة.

و منها صحيحة زرارة، عن أحدهما عليهما السّلام قال: إذا حجّ الرجل بابنه- و هو صغير- فإنّه يأمره أن يلبّي و يفرض الحجّ، فإن لم يحسن أن يلبّي لبّوا عنه و يطاف‌

به و يصلّى عنه، قلت: ليس لهم ما يذبحون، قال: يذبح عن الصغار، و يصوم الكبار، و يتّقى عليهم ما يتّقي على المحرم من الثياب و الطيب، و إن قتل صيدا فعلى أبيه دلت على مدلول القاعدة بتمامه و كماله. كما قال سيدنا الأستاذ رحمه اللّٰه:

المستفاد من النصوص إحداث هذه الأعمال (المناسك) و إيجادها في الصبي إذا كان ممن يتمكن أدائها، فإنّه يأمره أن يلبي و يلقّنه التلبية، فان لم يحسن أن يلبي لبىّ عنه، و كذلك الطواف يطاف به، و إن لم يكن متمكنا من الطواف، لعدم تمييزه يطاف عنه، كما في صحيحة زرارة (المتقدمة) فكلّ فعل من أفعال الحجّ إذا تمكّن من إتيانه يأمره بذلك، و ينوب عنه في كل ما لا يتمكن و ها هو مدلول القاعدة.

و قال السيد الحكيم رحمه اللّٰه: هذا الترتيب (كلّما يتمكن الصبي من المناسك يفعله، و كلّما لم يتمكن يفعله وليّه) استفادته من النصوص ظاهرة  و الأمر كما أفاده.

2- التسالم: قد تحقق التسالم على مدلول القاعدة فلا خلاف و لا اشكال فيه بينهم و الأمر متسالم عليه عندهم.

كما قال العلّامة رحمه اللّٰه: كل ما يتمكّن الصبي من فعله فعله، و غيره على وليّه أن ينوبه فيه  و الحكم مفتى به عند الفقهاء.

كما قال السيّد اليزدي رحمه اللّٰه في الفتوى: يستحبّ للولي أن يحرم بالصبي الغير المميز بلا خلاف- إلى أن قال:- و يأمره بكلّ من أفعال الحجّ يتمكّن منه، و ينوب عنه في كل ما لا يتمكّن

فرعان‌

الأوّل: قال السيد اليزدي رحمه اللّٰه: لو حجّ الصبيّ عشر مرّات لم يجزه عنه حجة الإسلام، بل يجب عليه بعد البلوغ و الاستطاعة، لكن استثنى المشهور من ذلك ما لو بلغ و أدرك المشعر، فإنّه حينئذ يجزي عن حجّة الإسلام، بل ادعى بعضهم الإجماع عليه

الثاني: هل الحكم المستفاد من القاعدة يختص للصبي، أو يشمل الصبيّة أيضا؟ قال سيّدنا الأستاذ رحمه اللّٰه: أنّ المشهور لم يفرّقوا بين الصبي، و الصبيّة، و لكن صاحب المستند استشكل في الصبيّة، بدعوى اختصاص النصوص بالصبي، و إلحاق الصبيّة به يحتاج الى دليل و هو مفقود و التحقيق: هو ما ذهب اليه المشهور؛ و ذلك أولا: يمكننا استفادة حكم الصبيّة من معتبرة يونس بن يعقوب- الواردة في الباب- التي صرّحت بلفظ الصبيّة  و ثانيا: الصبي بحسب متفاهم العرف يساوق الطفل أعم من الذكر و الأنثى، أضف الى ذلك، استناد الحكم إلى قاعدة الاشتراك[156].

 

۴. ابزارها و راهکارهای تصحیح حدّاکثری

الف) ابزارهای عمومی

الاسلام یجبّ ما قبله

صاحب عناوین

العنوان السابع و الستون قاعدة: الإسلام يجب ما قبله‌

عنوان 67 من جملة المسقطات للضمان: قاعدة جب الإسلام ما قبله. و الأصل في ذلك الخبر المعروف المشهور المتلقى بالقبول، المروي عند العامة و الخاصة عن النبي صلى الله عليه و آله و هو قوله: (الإسلام يجب ما قبله . و روى في البحار في ذكر قضايا أمير المؤمنين عليه السلام أنه جاء رجل إلى عمر بن الخطاب فقال: إني طلقت امرأتي في الشرك تطليقة و في الإسلام تطليقتين، فما ترى؟ فسكت عمر، فقال له الرجل: ما تقول؟ قال: كما أنت حتى يجي‌ء علي بن أبي طالب! فجاء علي عليه السلام فقال: قص عليه قصتك، فقص عليه القصة، فقال علي عليه السلام: (هدم الإسلام ما كان قبله، هي عندك على واحدة .

إذا عرفت هذا فالكلام في هذا المقام يقع في مقامين: أحدهما: بالنسبة إلى كون الإسلام يجب و يهدم ما قبله بالنسبة إلى الضمانات التي هي محل البحث. و ثانيهما: بالنسبة إلى هدمه سائر الأسباب الشرعية كما استفيد من خبر البحار.

المقام الأول: بالنسبة إلى الضمان‌

فنقول: قد عرفت مما ذكرناه في أسباب الضمان: أنه قد يكون باليد، و قد‌ يكون بالإتلاف، و قد يكون بالتعدي و التفريط و قد يكون بالتعهد بمال أو نفس، و قد يكون بخطاب شرعي، و قد يكون بغرور، و قد يكون بعقد، و قد يكون بقبض في العقد الفاسد، و قد يكون بتلف قبل القبض،

و هذه الضمانات كلها تندرج تحت أقسام ثلاثة:

أحدها: ما كان حقا لله من دون مدخلية حق مخلوق فيه، كالعبادات الصرفة و بعض أفراد الماليات، كالعتق في كفارة و نحوه، و نذر الوقف مسجدا و نحوه، و نظائر ذلك، و إن كان في هذه الأمثلة نوع مناقشة.

و ثانيها: ما كان حقا للمخلوقين، كضمان الإتلاف و الجنايات و الديون و نحو ذلك.

و ثالثها: ما كان مركبا من الأمرين، كالزكوات و الأخماس و النذور و أغلب الكفارات.

و على التقادير الثلاثة: فإما أن يكون السبب الموجب لاشتغال الذمة في دين الإسلام موجبا لاشتغال الذمة في الكفر أيضا، بمعنى: أنه شي‌ء يعلم الكفار من دينهم أنه مضمون عليهم سواء كانوا ذميين أو حربيين. أو ليس كذلك، بمعنى: أن معتقدهم في دينهم عدم الضمان، و إن كان في شرع الإسلام موجبا للضمان، فالأقسام ستة. إذا عرفت هذا فنقول: ظاهر الأصحاب: أن الحقوق المختصة بالمخلوقين سواء كانت بضمان يد أو إتلاف أو جناية و نحو ذلك من الطرق لا تسقط عن الكافر بإسلامه، و أما الحقوق الإلهية و إن كان لها تعلق بالمخلوقين أيضا فتسقط عنه بالإسلام. و لم نجد في كلامهم التفصيل بين ما كان في دينهم موجبا للضمان أم لا في المقامين. و بالجملة: فهذه القاعدة في كلامهم في غاية الأجمال، و لم يتعرضوا لها إلا في فروع خاصة في أبواب الفقه، و أغلبها في العبادات،

فلا بد من تنقيح القول في ذلك‌ على حسب الدليل، فهنا أبحاث ستة:

أحدها: في حقوق الله المختصة به مع عدم اعتقادهم به في دينهم، و الظاهر أن الإسلام يجبها مطلقا، للخبر و لظاهر الإجماع، فلا يجب عليه قضاء العبادات البدنية و أداء المالية التي تعلق بذمته من عتق و نحوه بحيث لا مدخل للمخلوقين فيه، و هذا القسم واضح الدخول تحت الخبر.

و ثانيها: حقوق الله أيضا مع اعتقادهم باشتغال الذمة بها في كفرهم، كما لو كان في دينهم أن قتل الخطأ يجب فيه عتق رقبة مثلا و نحو ذلك ثم أسلم، فهل الإسلام يجب ذلك أيضا أم لا؟ وجهان: من إطلاق الخبر، و من جهة أن الظاهر من الخبر: أن الإسلام يجب ما قبله مما لو كان مسلما لاشتغل ذمته، و بعبارة اخرى: الظاهر: أن الإسلام يجب ما يلزم الإنسان من حيثية الإسلام، فإذا أسلم الكافر فالشي‌ء الذي اشتغلت ذمته به على طريقة الإسلام من حيثية دين الإسلام يسقط عنه، لا ما اشتغل ذمته بسبب آخر. و يمكن الجواب: بأن المقام أيضا كذلك، فإن اشتغاله بعتق رقبة مثلا في المثال المذكور إن لوحظ على مقتضى دين الكفر فلا اشتغال في الواقع، لأن الدين منسوخ، أو باطل من أصله غير مجعول من الشارع، و مجرد الاعتقاد لا يوجب الضمان، فلا ضمان من جهة غير الإسلام. و إن لو حظ ضمانه من جهة الإسلام لأنه مكلف بالفروع فهو يسقط بالإسلام، للخبر.

و ثالثها: الحقوق المشتركة بين الله و بين المخلوقين كالزكاة و الخمس و نحو ذلك مع عدم اعتقادهم به  في دينهم، و الحكم في هذا الفرض كالأول، و ظاهر الخبر يشمله، لأن ثبوت ذلك كله من جهة دين الإسلام و كلام الأصحاب: إن الحقوق المخلوقية لا تسقط لا يريدون به العبادات المالية، فإنهم صرحوا بسقوطها عن الكافر بالإسلام.

و رابعها: الحقوق المشتركة مع اعتقادهم به كما لو كان معتقدا أن من نذر شيئا لفقير يجب دفعه إليه و لم يدفع، ففي سقوطه الوجهان السابقان في القسم الثاني، و يجي‌ء فيه الإشكال الذي سبق ذكره، و يندفع بما قررناه هناك، فتدبر.

و خامسها: حقوق المخلوقين الصرفة مع اعتقادهم به في دينهم كالديون و ضمان المغصوب، و نحو ذلك و الظاهر من الأصحاب عدم السقوط، بل دخول هذا الفرض تحت قولهم بعدم سقوط حقوق المخلوقين متيقن. و لعل الوجه في ذلك: أن الرواية لا ينصرف إطلاقها إلى هذا الفرض، فإن المتبادر منه العبادات. و هو غير بعيد. مع احتمال ما ذكرناه من الوجه: من أن اشتغال الذمة بهذه الأسباب ليس من حيثية الإسلام، فإن مقتضى الأديان كلها ذلك، و الظاهر من الخبر: أن الشي‌ء الذي ثبت في دين الإسلام و لم يأت به الكافر لأن الكفر مانع منه، أو موجب لعدم الاعتقاد به فالإسلام يجب ذلك، لا أن كل ضمان في حالة الكفر يسقط بالإسلام و إن كان معتقدا ذلك و لم يكن الكفر مانعا من أدائه.و لا يمكن أن يقال: إن هنا أيضا يمكن أن يقال: إن دينهم إما منسوخ أو باطل من أصله، فهذه الضمانات ليست من جهة دينهم، بل من جهة دين الإسلام في الواقع، فينبغي أن تسقط. لأنا نقول: هذه الغرامات من جهة قضاء ضرورة العقل بها، و إلا لما استقام النظام، و لا دخل لحيثية الدين في ذلك، و الشرع في هذه الأمور مقرر لما حكم به العقلاء و جرت به طريقتهم، و الخبر يدل على سقوط ما كان للدين مدخلية في ذلك. و لا يرد هذا الاعتراض على ما ذكرناه في القسم الثاني و الرابع من كون الدين الذي لهم منسوخا فلا ثبوت و لا ضمان إلا في دين الإسلام، نظرا إلى أن الفرضين السابقين إنما هما من العبادات التي لا تتعقل إلا بملاحظة الدين و خطاب الشارع بخلاف المقام، فإنه معاملة صرفة تقتضيه ضرورة العقل إبقاء للنظام، فعدم دخول ذلك تحت الخبر لا يقضي بعدم دخول ذينك القسمين، فتدبر.

و سادسها: حقوق المخلوقين مع عدم اعتقادهم به في دينهم، كما لو لم يعتقدوا أن قتل العمد فيه القصاص، أو كون الدية على العاقلة مثلا فأسلم أحد العقلاء بعد استقرار الدية في ذمته، فهل يسقط عنه ذلك في الإسلام أم لا؟ مقتضى عموم الخبر السقوط، و ظاهر إطلاق الأصحاب (أن حق  المخلوق لا يسقط) عدم السقوط. و لا يجي‌ء هنا الوجه المتقدم في القسم الخامس: من عدم كون ذلك من جهة الإسلام و الدين فلا يسقط، لأن ما لا دخل للدين فيه يعرفه أهل الأديان جميعا، و كون الدية على العاقلة شي‌ء قضى به الشرع، و إلا فلم يكن مقتضى العقل ذلك، فليس إلا من جهة الدين، و الفرض إن الكافر كان لا يعتقد ذلك، فلا وجه لعدم السقوط. و القوي عندي في هذا الفرض أيضا السقوط، لإطلاق الخبر، و كلام الأصحاب لا يعلم منه الشمول لهذا الفرض أيضا، بل الظاهر منه الفرض الخامس، فتدبر.

المقام الثاني: في جب الإسلام ما قبله من سائر الأسباب‌

كأسباب الوضوء و الغسل، و أسباب الغسل بالفتح و أسباب تحريم النكاح: من رضاع، أو مصاهرة، أو وطئ في عدة أو لذات بعل، أو لواط بالنسبة إلى أم الموطوء و بنته و أخته، و ظهار و إيلاء، و تطليقات موجبة للتحريم المؤبد، أو التحريم حتى تنكح زوجا غيره. و أسباب الحدود الشرعية، كالزنا و اللواط و شرب الخمر و القذف و نحو ذلك. و أسباب التعزير من المعاصي التي لا مقدر لها. و هكذا البحث في شرائط التكاليف الحاصلة في زمن الكفر، كانقضاء حول الزكاة و نحو‌ ذلك في حال الكفر مع إسلامه قبل تعلق الوجوب، و لو أسلم بعد تعلق الوجوب فلا بحث في السقوط. و بالجملة: سائر الأسباب التي لا تعلق لها بالأموال و لا بالعبادات الصرفة، و كذلك شرائط التكاليف بقول مطلق و أسبابها كذلك إذا حصل في حالة الكفر و أسلم قبل تعلق الوجوب في الأخيرين و مطلقا في الأول، فهل الإسلام يسقط الشرط عن التأثير، و السبب كذلك؟ فيرجع إلى الأصل المتبع في ذلك المقام، كأصل الطهارة بالنسبة إلى أسباب الحدث و الخبث، و أصالة بقاء الحل بالنسبة إلى أسباب تحريم النكاح، و أصالة البراءة عن الحدود، و أصالة عدم التكليف في زكاة أو خمس أو حج، أو نحو ذلك مما قد اجتمع شرائط وجوبها حال الكفر و لكن لم يتعلق الخطاب بعد، فلا بد في الوجوب من استئناف الشرائط من حول و نصاب و نحو ذلك. و بالجملة: يعتبر في هذه الأسباب و الشرائط كلها حصولها في حالة الإسلام أم ليس كذلك، بل جب الإسلام ما قبله إنما هو بالنسبة إلى التكاليف الثابتة في حال الكفر من أصل الشرع مالية أو غيرهما، و أما الأحكام الوضعية فلا يجب الإسلام ذلك و لا يسقطها.

و المحتملات هنا أمور:

أحدها: القول بأنه يجب ذلك كله‌

أيضا، لإطلاق أو عموم (يجب ما قبله). و لا يحتاج إلى جبر السند هنا بالشهرة حتى يقال: لم يعلم من فتوى الأصحاب ذلك، لأن الظاهر كون الخبر من المسلمات في الصدور، و متى كان الصدور مسلما فلا نحتاج في خصوصيات المدلول إلى الانجبار. مضافا إلى أن السبب في ذلك هو اللطف من الشارع و الترغيب إلى الإسلام و هو موجود في المقام أيضا، مع أن الشارع متى ما بنى على إسقاط حقوق الفقراء و السادة و سائر المخلوقين بعد ثبوتها و تحققها في الذمة فليسقط سائر الشرائط و الأسباب بالأولوية، لأنها إما ليست حقوقا مخلوقية كما في الأسباب، و إما مخلوقية قبل تعلقها كما في شرائط‌ الوجوب، و كلاهما أولى بالسقوط من حق المخلوق الثابت في الذمة. مضافا إلى أن رواية البحار  دلت على أن التطليقات الثلاث التي هي سبب في التحريم إذا وقعت بعضها في حال الكفر و بعضها في حال الإسلام، فيسقط ما كان في حال الكفر و يصير المدار ما وقع في حال الإسلام، و لذا قال عليه السلام: (هي عندك على واحدة) لأنه كان طلق في الإسلام تطليقتين فبقيت الواحدة، و لا عبرة بالطلقة الواقعة  في أثناء الكفر، فتدبر. و إذا ثبت الجب هنا بالنص ثبت في سائر الأسباب و الشرائط بعدم القول بالفرق، مع أن قوله عليه السلام: (فإن الإسلام هدم ما قبله) في قوة قضية كلية شاملة للجميع، و لا حاجة إلى التمسك بعدم القول بالفصل، فإن المورد لا يخصص العام.

و ثانيها: القول بعدم الجب مطلقا‌

، فإن الخبر المشهور و هو جب الإسلام ما قبله لم يعلم العمل به في هذه المقامات، و ليس فيه عموم بحيث يشمل هذه كلها، و المتيقن منه ما ذكرناه في المقام الأول، و ليس هذه المقامات إلا كحقوق الناس الصرفة في عدم السقوط، و رواية البحار ضعيفة غير مجبورة، و لم يعهد من الأصحاب الفتوى بها، و لو عمل بها لاقتصر على موردها من الواقعة الخاصة و لا يتعدى إلى غيرها، و يرجع إلى مقتضى الأدلة من استصحاب الحكم الثابت في حالة الكفر، لأنهم مكلفون بالفروع على ما يراه الإمامية، و يأتي البحث فيه إن شاء الله.

و ثالثها: التفصيل‌

، و له صور: الأول: الفرق بين ما ورد فيه خبر البحار و غيره، فيجب في الأول دون الثاني. و الثاني: الفرق بين الحدود و التعزيرات و نحو ذلك و بين أسباب الحل و الحرمة و الوضوء و الغسل، فيجب في الأول دون الثاني. و الثالث: الفرق بين الشرائط و الأسباب، فيجب في الثاني، لأنه شي‌ء ثبت قبل الإسلام فيدخل تحت الخبر، بخلاف شرائط الوجوب على ما مثلناه فإن الخطاب فيه بعد الإسلام، فلم يكن قبل الإسلام شي‌ء حتى يجبه، و لذلك أفتى‌ الأصحاب بأن الكافر إذا أسلم قبل حلول الحول بدقيقة مثلا وجبت عليه الزكاة، لتعلق الخطاب عليه و هو مسلم فلا يجب في الشرائط. و الرابع: الفرق بين أسباب التكاليف و أسباب الوضع فيجب في الأول كسبب الغسل و نحوه، و لا يجب في الثاني كسبب حرمة النكاح. و الخامس: الفرق بين السبب التام في حالة الكفر، كالجنابة و الحيض و الحدث الأصغر و الرضاع الكامل و الزنا و اللواط و نحو ذلك من حيث كونهما سببين لتحريم النكاح أو غير ذلك من الأحكام سوى الحد، و بين السبب الناقص الذي حصل بعضه في حال الكفر و بعضه في حال الإسلام، كانقسام الطلقات في خبر البحار و الرضعات لو فرض إكمال النصاب في حالة الكفر و الإسلام معا، فنقول: إن الإسلام يهدم الثاني عملا برواية البحار و إلحاقا لما عداه به مما هو نظير له، دون الأول، لإجمال الخبر العام أو عدم انصرافه إليه، و ورود خبر البحار في السبب الناقص، و إشعار لفظ (الهدم) بذلك. و المسألة في غاية الإشكال تحتاج إلى تتبع كلمات الأصحاب و سعة المجال، و إن كان القول بالجب في ذلك كله غير بعيد، سيما في الحدود و نحوها.

و بقي الكلام في أمور هي كالتتمة للمسألة:

أحدها: أن المخالف هل هو كالكافر في هذا الحكم؟

بمعنى: أن الاستبصار فيه أيضا يجب ما قبله، أم ليس كذلك بل لا بد من إتيان ما يجب إتيانه في حالة إيمانه؟ و لم يتعرض الأصحاب للمسألة، و إنما ذكروها في بعض المقامات،

و ظاهر كلامهم في المخالف يدور بين أمور: أحدها: السقوط لو كان المخالف أتى بالتكاليف على ما هي عليه في مذهبه بحيث لم يقصر فيه باعتقاده، كما ذكروه في الصلاة

و ثانيها: السقوط لو أتى به موافقا لمذهبنا في الأركان و إن خالف مذهبه، لا ما أتى مخالفا لمذهبنا و إن وافق مذهبه، و قد ذكر بعضهم ذلك في الحج

و ثالثها: ملاحظة الأمرين، بمعنى: أنه يسقط إن وافق مذهبنا و مذهبهم، كالزكاة مع شرائطها إذا أعطاها للمؤمن الفقير. و بعبارة اخرى: وضعها في موضعها، و إلا فلا يسقط.

و يحتمل السقوط مطلقا إلحاقا بالكافر أو  إدخالا تحت أفراد الكفر، على ما يراه بعض من تقدم  و بعض من تأخر

و يحتمل عدم السقوط مطلقا، لشرطية الأيمان المانع عن حصول الامتثال في حال المخالفة و استصحاب التكليف المانع عن السقوط بالأيمان.

و يحتمل سقوط ما لم يكن معتقدا به في حال خلافه إلحاقا بالكافر، و فهما للعلة، و عدم سقوط ما كان يعتقده لما دل من الإلزام بمعتقده.

و يحتمل سقوط ما أتى به على معتقده مطلقا.

و يحتمل سقوط ما لم يعتقده أصلا، و ما اعتقده و أتى به على نحو ما اعتقد. و الروايات الخاصة واردة في باب الزكاة  و غيرها  فإن كان في المقام دليل خاص فهو المتبع، و إلا فمقتضى القاعدة عدم السقوط، و إن كان إلحاقه بالكافر أيضا له وجه. و الظاهر أن الأصحاب يقولون به في غير الزكاة، أو في غير الخمس أيضا. و لعل الكافر أشرف من المخالف في وجه، فلا ينبغي إلحاقه به في هذا الحكم الدال على اللطف بالنسبة إلى الكافر، لعدم الملازمة.

و ثانيها: أن الكافر المنتحل للإسلام [إذا رجع إلى الإسلام]

كالخوارج و الغلاة و النواصب و المجسمة و نحو ذلك إذا رجع إلى الإسلام، فظاهر إطلاق الأصحاب أنه أيضا كالكتابي‌ و الوثني في هذا الحكم. و هو مشكل، لأن المتبادر من الخبر إنما هو الإسلام المسبوق بكفر صرف لا تدين بالإسلام فيه. و يمكن إلحاق هذا القسم بالمخالف، سيما بالنواصب، فإنهم من جملتهم، غايته: أن تفريطهم أدخلهم في الكفار. و بالجملة: فحكم هذا القسم من الكافر محل تردد و تأمل.

و ثالثها: أن الكافر إذا أسلم و المخالف إذا استبصر و هو في أثناء عبادة‌

، كما لو فرض أن المخالف توضأ و شرع في الصلاة و آمن في أثنائه، و نحوه غيره من العبادات و يفرض في الكافر أيضا في الصوم فإنه لو أسلم في نهار رمضان و هو لم يأت بشي‌ء من المفطرات أصلا فعلى القول بالجب في المخالف أيضا فهل يجب هنا أيضا بمعنى: أن هذه العبادة ساقطة عنه بالمرة أو يجب ما مضى منه دون ما بقي فيأتي على طريق الأيمان و الإسلام فيما بقي، أو لا يجب مطلقا فلا بد من الإتيان بهذا العمل من رأس أداء أو قضاء، لأنه لم يكن قبل الإسلام و الايمان بتمامه؟ وجوه و احتمالات، و الأوفق بالدليل هو الأوسط.

و رابعها: أن الواجبات الموسعة إذا أسلم الكافر و قد مضى من وقتها بمقدار أدائها‌ جامعة للشرائط خالية عن الموانع و هو لم يكن أتى بها، فهل يسقط منه هذا التكليف، أم لا يسقط؟ وجهان: من تعلق الخطاب به قبل الإسلام فيكون داخلا في عموم الخبر، و من استمرار الخطاب في آنات الوقت الموسع و استصحاب اشتغال الذمة و الشك في شمول الدليل لهذا الفرض. و يشكل الثاني بأن هذا تكليف واحد فمتى سقط بالنسبة إلى الجزء الأول فقد سقط بالنسبة إلى الباقي، إذ لا تعدد فيه. و احتمال كون الإسلام كاشفا عن عدم سقوط هذا التكليف عنه أول الدعوى. و الأقوى: السقوط، سيما بعد ملاحظة أن الواجبات الموسعة ما دام العمر كصلاة الزلزلة و قضاء الصلوات اليومية و نظائر ذلك من العبادات و النذور فإنه لا ريب في سقوطها بالإسلام حتى لو لم يبق من وقتها مقدار الأداء، فإن الكافر إذا أسلم في شهر شوال فلا ريب في عدم وجوب قضاء رمضان عليه، و أي فرق بين الواجب الموسع ما دام العمر و بين غيره؟ سيما بعد ملاحظة أن قضاء رمضان موسع بحسب الرخصة إلى رمضان الاتي و إن كان موسعا بحسب الأجزاء ما دام العمر، فتدبر[157].

 

قاعده الزام

شیخ حسن کاشف الغطاء

السادس و الثلاثون: الأصل في شرائط العقود أن تكون واقعة‌ فلا يؤثر العذر فيها أثراً شرعياً فلو باع تقية كبيع كبيع العامة على الموافق أو على من كان منهم أو نكح نكاحاً مشروعاً عند المخالف و ليس مشروعاً عندنا أو غير ذلك فالأصل بطلانه و احنمال أن التقية دين يجري في العبادات و المعاملات يرده الأصول و القواعد و خصوص ما جاء من الأدلة في الشرائط و الموانع التي تدور مدار الواقع نعم لو وقع العقد بينهم و[158] أجريناه مجرى الصحيح لانا نلزمهم بما ألزموا به أنفسهم و وجوب العمل بالتقية لا يقضي بصحته في العبادات فضلًا عن المعاملات لأصالة عدم الصحة و عدم‌ الإجزاء إلا ما دل الدليل على قيامه مقام الصحيح كوضوء التقية و صلاتها و التقية و إن كانت دينار لكن أثر أسبابها ليس دينار و لا يلزم من أحدهما الآخر[159].

 

سادسها: الكفار يقرون على ما هو صحيح عندهم و يعاملون مع المسلمين بتلك المعاملة‌

فما صح من البيع عندهم نلزمهم به و نستحل ثمنه و إن كان فاسداً عندنا لفساد أحد أركانه و كذا ما صح عندهم من المواريث و النكاح و الوقوف و الصدقات و غيرها لقوله (عليه السلام): (الزموهم به بما ألزموا به أنفسهم) و للسيرة و للزوم العسر و الحرج لو لا ذلك و لا يقرون على ما هو فاسد عندهم إلا إذا كان صحيحاً عندنا هذا كله إذا لم يسلموا أو يترافعوا إلينا فإن ترافعوا إلينا فلنا الخيار بين ردهم إلى مذهبهم و إقرارهم عليه و بين الحكم بينهم بما أنزل الله تعالى فإن أسلموا نظرنا إلى ما أسلموا عليه فإن كان مما مضى أثره بعقد أو شبهة و لم يؤثر تحريماً مؤبداً أمضيناه على ما هو عليه و إلا‌ أبطلناه و حينئذٍ فيجب رد المغصوب مع بقاء عينه و لا نحكم بملكية الغاصب له بعد إسلامه و إن غصبه حالة الكفر و يجب العزل عمن تزوجها في العدة و وطأها حالة الكفر و كذا من تزوجها و قد وقب أخاها أو وطأ أمها أو بنتها أو ارتضع معها أو كانت مطلقة ثلاثاً من دون محلل أو تسعاً مطلقاً و كانت زوجة ابنه أو أبيه أو كانت بينه و بينها نسب أو سبب محرم غير ذلك و كذا لو كانت مغصوبة و إن كان نكاح المغصوبة حلال في دينهم على الأظهر و بالجملة كلما حرم استدامة حرم عليه بعد إسلامه و كلما حرم ابتداء لفقد شرط أو مانع غير قاض بتحريم الاستدامة كلا خلال بالصيغة أو نحو ذلك بقي على حليته بعد الإسلام و لا بد من النظر التام في المقام لأنه من مزال الإقدام و لا يلزم على المسلم إجبار زوجته الذمية على غسل أو وضوء أو صلاة أو صوم أو نحو ذلك لجواز إقرارها على دينها نعم له إلزامها على ما يزيل القذارة عنها و كرفع الأوساخ وقص الأظفار و نتف الشعر و غسل الحيض إن توقف الجماع على الإتيان بصورته و ظاهر الأصحاب ذلك و قد يناقش فيه بأن الصورة لا ثمرة لها فلا يلزم جبرها و له منعها مما يسكره كشرب الخمر و أكل لحم الخنزير و أكل الثوم و استعمال الدهن المنتن و سائر المحرمات[160].

 

شیخ محمد جواد بلاغی

(5) عقد في إلزام غير الإمامي بأحكام نحلته‌

تحقيق محمّد الحسّون‌

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ‌

و له الحمد، و هو المستعان، و أفضل الصلاة و السلام على خيرته من خلقه، رسوله المصطفى و آله الطيّبين الطاهرين.

و بعد؛ فيقول العبد الأقلّ محمّد جواد البلاغي: هذه مسألة لم أجد من أعطاها حقّها من التحرير، فتطفّلت بما يسّره اللّه لي من تحريرها، إنّه وليّ التوفيق، و نظمتها في سمط ما كتبته من «العقود المفصّلة».

عقد في إلزام غير الإمامي بأحكام نحلته و فيه فصول[161]:

 

سید حسن بجنوردی

32- قاعدة الإلزام‌

قاعدة الإلزام و من القواعد المشهورة في فقه الإماميّة قاعدة «إلزام المخالفين بما ألزموا به أنفسهم».

و فيها جهات من البحث:

[الجهة] الأولى في مدركها‌

و هو أمران‌

الأوّل: إجماع الإماميّة- رضوان اللّه تعالى عليهم أجمعين- على صحّة هذه القاعدة، و قد تقدّم منّا مرارا في هذا الكتاب أنّ هذه الإجماعات- مع وجود المدرك للمسألة من الروايات أو سائر الأدلّة- ليس من الإجماع المصطلح في الأصول الذي بنينا على حجّيته و كشفه عن رأي المعصوم عليه السّلام.

الثاني: الروايات:

فمنها: قوله عليه السّلام‌ في التهذيب بإسناده عن علي بن أبي حمزة، عن أبي الحسن عليه السّلام:

«ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم، و تزوّجوهنّ و لا بأس بذلك»

و منها: ما عن عبد اللّه بن محرز‌ قال قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل ترك ابنته و أخته لأبيه و أمّه فقال عليه السّلام: «المال كلّه لابنته و ليس للأخت من الأب و الأمّ شي‌ء».

فقلت: إنّا قد احتجنا إلى هذا و الميّت رجل من هؤلاء الناس و أخته مؤمنة عارفة، قال عليه السّلام: «فخذ لها النصف، خذوا منهم ما يأخذون منكم في سنّتهم و أحكامهم». قال ابن أذينة: فذكرت ذلك لزرارة، فقال: إنّ على ما جاء به ابن محرز لنورا

و منها: ما عن محمّد بن مسلم،عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن الأحكام؟ قال عليه السّلام: «يجوز على أهل كلّ ذي دين ما يستحلّون»

و هناك روايات أخر‌ خصوصا في مسألة جواز تزويج المطلّقة على غير السنّة، يقول عليه السّلام في بعضها «اختلعها»  و في البعض الآخر «ابنها»  و في بعضها «من دان‌ بدين لزمته أحكامهم» و في بعضها «إنّ المرأة لا تترك بغير زوج» تركنا ذكرها لعدم الاحتياج إليها، لأنّ فيما ذكرنا غنى و كفاية، و العمدة هو فهم المراد من قوله عليه السّلام:«ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم» لأنّ المراد من هذه القاعدة هو مفاد هذه الجملة و ما هو الظاهر منها.

فنقول: أمّا سند الرواية المشتملة على هذه الجملة فلا ينبغي البحث عنه؛ لكمال الوثوق بصدورها عنهم عليهم السّلام، و تكرّرها في جملة من الموارد كمورد أخذ المال منهم بالتعصيب و أيضا في مورد تزويج الزوجة المطلّقة على غير السنّة، و غير ذلك ممّا تقدّم.

فالإنصاف أنّه إذا ادّعى أحد القطع بصدور هذا الكلام عنهم عليهم السّلام ليس مجازفا فيما يدّعيه.

و أمّا ظاهر هذه الجملة و معناها، فهو عبارة عن أنّ المخالفين كلّ ما يرون أنفسهم ملزمين به من ناحية أحكامهم الدينيّة و يعتقدون أنّه عليهم، سواء كان ذلك الشي‌ء من الماليّات أو الحقوق، أو كان من الاعتباريّات الآخر كحصول الطلاق مثلا أو غيره و إن لم يكن ذلك ثابتا في أحكامكم الدينيّة، فالزموهم بذلك مثلا إذا يرون أنفسهم ضامنين للمبيع إذا تلف عند المشتري و كان الخيار لذلك المشتري فالزموهم بذلك، أي يكون الثمن لكم و يكون التلف عليه، و إن كنتم لا تقولون بذلك و تقولون بأنّ الخيار لما كان للمشتري كما أنّه كذلك في خيار الحيوان بناء على اختصاصه بالمشتري، أو من جهة كون المبيع حيوانا دون الثمن، فالخيار للمشتري فقط دون البائع، فالتلف يقع في‌ ملك من لا خيار له، فلا بدّ للبائع أن يردّ الثمن إلى المشتري.

فإذا بعتم حيوانا من أحد هؤلاء و تلف عنده بعد قبضه، فالزموه بضمان المسمّى و إن كان في زمان خياره و أنتم لا تقولون به، لقاعدة «التلف في زمن [الخيار] من مال من لا خيار له» و في المفروض من لا خيار له هو البائع، فبمقتضى تلك القاعدة يكون ضمان المبيع التالف على البائع، فيجب على البائع ردّ الثمن إلى ذلك المشتري.

و لكن حيث أنّهم يلزمون أنفسهم بأنّ التلف وقع في ملك المشتري فألزموهم بذلك و لا تردّوا إليهم الثمن.

و في بعض أخبار هذا الباب تعليل هذا الحكم بأنّه خذوا منهم كما أنّهم يأخذون منكم، بمعنى أنّ البائع لو كان واحد منهم لكان لا يردّ إليكم الثمن، فأنتم أيضا لا تردّوا إليه الثمن و عاملوا معهم معاملة المثل.

و أمّا قول أبي جعفر عليه السّلام في رواية محمّد بن مسلم عنه عليه السّلام قال: «يجوز على أهل كلّ ذي دين ما يستحلّون» فظاهره أنّ أصحاب كلّ دين أي المتديّنين به الملتزمين بأحكامه ينفذ عليهم ما يستحلّون، مثلا إذا كانوا يستحلّون أكل أقرباء الميّت- أي العصبة- نصف المال من تركة الميّت، فينفذ هذا الحكم عليهم، أي إذا كانت العصبة منّا أي من أهل الولاية، فيجوز له أن يأخذ منهم نصف تركة الميّت، كما كان هذا صريح رواية عبد اللّه بن محرز حين ما قال ابن محرز له عليه السّلام: إنّ الميّت رجل من هؤلاء الناس و أخته مؤمنة عارفة، قال عليه السّلام: «خذ لها النصف، خذوا منهم كما يأخذون منكم[162]».

 

محمد تقی جعفری

قاعدۀ الزام‌

قاعدۀ الزام مى‌گويد: هر قانون و عقيده‌اى را كه ملت مذهبى غير مسلمان براى خود تثبيت شده مى‌داند بايستى نتايج مطلوبه از آن قانون را در بارۀ آن ملت براى همان ملت‌ پذيرفته و نتيجه مفروض را به رسميت بشناسيم. مثلا ملل غير اسلامى با شرايط و كيفيت معينى ازدواج و توليد فرزند مى‌كنند و ازدواج را با قوانين معينى عمل مى‌كنند قاعده الزام مى‌گويد اين ازدواج و فرزندان محصول آن را به رسميت بشناسيم.

آن چه كه زمينه اصلى اقتضاء مى‌كرد اين بود كه به جهت همگانى و همه زمانى بودن قانون اسلامى هيچ يك از مقرّرات مذهبى ملل ديگر به رسميت شناخته نشود ولى با توجه به اين كه ايده اسلامى، قوانين فقهى خود را بر هيچ يك از ملل نمى‌خواهد تحميل نمايد، و نيز با توجه به ضرورت هم‌زيستى مسلمين با ملل ديگر، قاعده مزبور وضع شده است[163].

 

حجیت خبر واحد در موضوعات

خبر الثقة:

ذهب بعض الفقهاء إلى أنّ الاجتهاد كما يثبت بالبيّنة كذلك يثبت بخبر الثقة فخبر الثقة كما هو حجّة معتبرة في الأحكام الشرعية كذلك يعتمد عليه في الموضوعات الخارجية؛ و ذلك للسيرة الجارية على الاعتماد عليه عند العقلاء مطلقاً و لم يردع عنها في الشريعة المقدّسة، بل قيل بعدم توقّف حجّيته على عدالة‌ المخبر لكفاية الوثاقة في حجّية الخبر

و قد استشكل بعض فقهائنا في حجّية خبر الثقة الواحد في الموضوعات في جملة من الموارد  و لكن ذهب بعض هؤلاء مع ذلك إلى حجّيته في خصوص المقام و إن قال بعدم حجّيته في سائر الموارد، قال السيد الحكيم: «و ربما يقال بثبوته بخبر الثقة؛ لعموم ما دلّ على حجّيته في الأحكام الكلّية، إذ المراد منه ما يؤدّي إلى الحكم الكلّي، سواء كان بمدلوله المطابقي أم الالتزامي، و المقام من الثاني، فإنّ مدلول الخبر المطابقي هو وجود الاجتهاد، و هو من هذه الجهة يكون إخباراً عن الموضوع، لكن مدلوله الالتزامي هو ثبوت الحكم الواقعي الكلّي الذي يؤدّي إليه نظر المجتهد^[164]»

 

 

حیل شرعیه

شیخ حسن کاشف  الغطاء

الواحد و الأربعون: يجوز استعمال الحيل الشرعية في العقود‌

و لا منافاة فيها للقصد المشترط فيجوز التخلص من الزكاة و الخمس و الحج و الربا و حرمة الاحتكار بأن يبيع أو يهب أو يرهن ماله في أثناء السنة أو يبيع أو يهب ما يراد من النفع في القرض أو يضم إلى المتماثلين ضميمة تخرجهما عن الربا أو يرهن لأمواله في أثناء السنة على دين يستدينه حيلة أو يبيع بخيار أو يبيع على فقير بأضعاف الثمن شيئاً أو على سيد من دون مواطأة ابتداءً ثمّ يحتسبه من الزكاة او الخمس و مع المواطأة إشكال لتأديته إلى إذهاب الحقوق و بالجملة فيجوز التوصل بالعقود إلى تحليل ما لولاه لحرم حيلة ما لم يود في المواطأة إلى ذهاب الحقوق العامة فإن الأظهر و الأحوط عدم صحتها و كذا يجوز التوصل إلى تحريم ما يحل لولاها و هو باب واسع للفقيه لا بد من النظر فيه[165].

 

قاعده فراغ و تجاوز

شیخ حسن کاشف الغطاء

السابع و الأربعون: الأصل في كل عقد وقع الفراغ من أنه لا يلتفت إلى الشك بعده‌ لعموم قوله عليه السلام: (إذا شككت في شي‌ء و قد فرغت منه أو دخلت في غيره). فلو وقع التقابض في الصرف و شك في وقوع العقد قبله بنى على وقوعه و لو حصل شك في الإيجاب بعد قبول القابل احتمل لزوم الإعادة مطلقاً و احتمل لزومها على الموجب فقط و أما القابل فكأنه فرغ من الإيجاب و دخل في غيره و إن كان الإيجاب فعل غيره و أحتمل البناء على قبوله مطلقاً و لو قبضه للهبة أو للرهن أو الوقف و شك في صدور العقد يبني على صدوره[166].

 

صاحب عناوین

العنوان الخامس في قاعدة الشك بعد الفراغ و التجاوز‌

عنوان 5 الشك في وجود الشي‌ء المسبوق بالعدم يوجب البناء على عدمه على ما تقرر في علم الأصول و يلزمه لزوم الإتيان لو كان مأمورا به، و يلزمه عدم تحقق الآثار لو كان شرطا أو سببا أو جزء سبب لحكم آخر. و كذا الشكفي زوال المانع المعلوم الوجود في زمان يوجب الحكم ببقائه، عملا بالاستصحاب الثابت بالعقل و النقل. لكن لنا بعد ذلك قاعدة شرعية مستفادة من النصوص، واردة على ذلك المذكور في المقامين، و نعبر عنها ب (قاعدة الشك بعد الفراغ، و الشك بعد التجاوز).

و تنقيح البحث يقتضي رسم مقدمات:

الاولى: أن الشي‌ء المشكوك فيه‌ ، إما عمل مستقل يشك في أن المكلف أوقعه على ما هو عليه في وقته و محله الذي ينبغي أن يؤتى به أو لم يأت به، سواء كان من قبيل الموقتات حقيقة، كما إذا شك بعد خروج وقت الصلاة نفلا أو فرضا يومية أو غيرها من الكسوف و العيدين و سائر أصناف الصلاة أو في الصوم‌ الموقت بالأصل أو بالعارض، أو في عبادة تعلق بها النذر و نحوه في وقت خاص في إتيانها و عدم إتيانها. أو غير الموقتات، كما إذا شك في فعل الحج، أو أداء الزكاة و نحوه  من الحقوق المالية، أو في إيقاع شي‌ء من العقود و الإيقاعات الموجبة للآثار. أو في صدور شي‌ء من الأفعال التي جعلت في الشرع سببا، كالتقاط و إحياء و اصطياد و ذباحة و إقرار و غصب و إتلاف و جناية، و شي‌ء من موجبات قصاص أو حد أو تعزير. أو في إيقاع الحدود و التعزيرات. أو جزء  لعمل مأمور به، كأجزاء الصلاة و الحج و العمرة و الوضوء و الغسل و التيمم، و أيام الصوم المجموع المركب، كرمضان و العشرة المنذورة و صيام الكفارة، و أجزاء العقود من الإيجاب و القبول و الإيقاعات كما في لعان و نحوه، و أجزاء مقادير الحدود و التعزيرات. أو شرط للعمل اللاحق له الأحكام، كشرائط الوضوء و الغسل و التيمم، و شرائط اللباس و المكان و تطهير الأواني و الثياب و الأبدان في استنجاء و نحوه، و نفس هذه الأشياء، فإنها أيضا شرائط لغيرها كالوقت و القبلة، و شرائط العقود و الإيقاعات، و شرائط الحقوق المالية، و شرائط الأسباب من جماع أو دم أو مطلق حدث أو أحياء أو ذباحة أو غصب أو إقرار، أو شي‌ء من موجبات الحد و التعزير و الدية و القصاص. و هكذا في أجزاء الأجزاء، و الشرائط و الأسباب. و في شرائط الشرائط و الأجزاء و الأسباب، و في أسباب الأسباب و الشرائط و الأجزاء مما يتعلق به شك في الحصول و العدم و الوجود و العدم، سواء كان وجوده و حصوله من الاختياريات، أو من الاضطراريات التي لا دخل للمكلف فيها، فتدبر في الموارد حتى تكون على بصيرة.

الثانية: أن الشك في ذلك الشي‌ء قد يكون مع بقاء وقته في الموقت و محله‌

فيما هو بحكمه، بمعنى: أنه لم يخرج عن ذلك الشي‌ء و لم يشتغل بشغل آخر، بل هو بعد في مقامه، كالشك في الصلاة في وقته، و في الوضوء و عدمه كذلك، و في أداء سائر العبادات، و الإتيان بالأسباب كافة كما عددنا كذلك، و في جزء من أجزاء العبادات، أو شرط من شرائطها قبل الفراغ منه و قبل الانتقال إلى جزء آخر أو شرط آخر. و قد يكون بعد الفراغ من ذلك الجزء و الشرط و قبل الشروع في آخر، و قد يكون بعد الشروع في شي‌ء آخر. ثم ذلك الشي‌ء الأخر أقسام: منها: ما يكون مترتبا على الشي‌ء الأول ترتبا شرعيا، كأجزاء الوضوء و الغسل الترتيبي و التيمم، و مسحات الاستبراء، و أجزاء غسلات الولوغ المحتاج إلى تراب و نحوه، و أجزاء الصلاة و الأذان و الإقامة، و أجزاء القراءة و الأذكار، و أفعال العمرة و الحج و أجزاء أفعالهما المترتبة بعضها على بعض، و العبادات المرتبة بنذر و عهد و يمين، و ترتب النوافل على الفرائض و بالعكس، و ترتب أجزاء العقود و شرائطها كقبض و نحوه، و ترتب سائر ما ورد من أوراد و أذكار و أدعية و تعقيبات متفرقة بعضها إلى بعض  فإن كل ذلك ترتيب شرعي لا بد من إتمام أحدهما و الخروج إلى الأخر. و منها: ما كان مرتبا ترتيبا عقليا، كعدد الغسلات في طهارة حدثية أو خبثية، و عدد الركعات و الأشواط في الطواف و السعي، و نحو ذلك مما لا يمكن اجتماع اثنين منه في آن واحد في المكلف، و لا يمكن التقديم و التأخير، إذ كل ما قدمت فهو الأول، و ما أخرت فهو الثاني.

و منها: ما يكون ترتيبا عاديا، كما إذا جرت عادة المكلف مثلا أولا بالصلاة، ثم بعده إلى التعقيب بكذا، ثم بكذا و إن لم يرد كذلك من الشرع ثم إلى تلاوة قرآن، ثم إلى زيارة، ثم إلى مباحثة، ثم إلى الأكل، ثم إلى النوم، ثم إلى كتابة، ثم إلى مصير إلى السوق، ثم إلى تخلي ثم إلى استبراء، ثم إلى استنجاء. و هكذا من العادات للمكلفين من دون ترتب شرعي و لا عقلي. و هذا يختلف بحسب اختلاف زمان و مكان و شخص. و منها: ما يكون ترتيبا اتفاقيا من دون عادة، كما إذا اتفق أنه مثلا بعد الإتيان بالوضوء قام يمشي، أو بعد الغسل استلقى، أو بعد ما فرغ من ذبح الشاة مثلا قام يأكل، و نحو ذلك من الأفعال التي تعرض بحسب الحاجة أو التشهي. ثم قد يكون ما دخل فيه فعلا تاما له اسم خاص، و قد يكون جزءا أو مقدمة….

الرابعة: أن الأصل في هذه القاعدة أمور:

أحدها: ما رواه الشيخ في الصحيح عن زرارة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: رجل شك في الأذان و قد دخل في الإقامة، قال: يمضي [قلت: رجل شك في الأذان و الإقامة و قد كبر، قال: يمضي] قلت: رجل شك في التكبير و قد قرأ، قال: يمضي، قلت: شك في القراءة و قد ركع، قال: يمضي، قلت: شك في الركوع و قد سجد، قال: يمضي على صلاته، ثم قال: يا زرارة إذا خرجت من شي‌ء ثم دخلت في غيره فشكك ليس بشي‌ء

و ثانيها: ما رواه الشيخ، عن إسماعيل بن جابر في الحسن بمحمد بن عيسى الأشعري قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: إن شك في الركوع بعد ما سجد فليمض، و إن شك في السجود بعد ما قام فليمض، كل شي‌ء شك فيه مما قد جاوزه و دخل في غيره فليمض عليه

و ثالثها: ما رواه الشيخ رحمه الله في الصحيح عن ابن بكير الثقة الذي أجمعت‌ العصابة على تصحيح ما يصح عنه عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال: كلما شككت فيه مما قد مضى فامضه كما هو

و رابعها: ما رواه الكليني بسند صحيح على الأصح حسن بإبراهيم بن هاشم في المشهور و رواه الشيخ عنه بإسنادين، عن زرارة و أبي بصير في الصحيح قالا: قلنا له: الرجل يشك كثيرا في صلاته حتى لا يدري كم صلى و لا ما بقي عليه؟ قال: يعيد، قلنا: فإنه يكثر عليه ذلك كلما أعاده شك؟ قال: يمضي في شكه، ثم قال: لا تعودوا الخبيث من أنفسكم نقض الصلاة فتطمعوه، فإن الشيطان خبيث معتاد لما عود، فليمض أحدكم في الوهم و لا يكثرن نقض الصلاة، فإنه إذا فعل ذلك مرات لم يعد إليه الشك، قال زرارة: ثم قال: إنما يريد الخبيث أن يطاع، فإذا عصي لم يعد إلى أحدكم

و خامسها: التعليل في بعض الروايات الناهية عن الاعتناء بالشك بأنه [حين الفعل]  في تلك الحالة أذكر

و سادسها: دلالة ظاهر حال المسلم، فإن العبد إذا أراد أن يعمل عملا لا يترك شيئا في محله. و دعوى: أنه لعله يسهو عن ذلك و إنما لا يتركه عمدا، مدفوعة بأن الظاهر و الأصل يقضيان بعدم السهو، و مع عدمه فالظاهر عدم الترك. و الظاهر و إن كان لا يعارض الأصل كما قرر في محله لكنه بعد الاعتضاد بالنصوص و بتعليل الروايات كما عرفت يقوم حجة، لأنه كشف عن اتباع هذا الظاهر الخاص، فيكون مما دل الدليل على اعتباره حجة شرعية، فيقدم على الأصل، لا من الظواهر الخالية عن الدليل المبحوث عنه في مسألة تقدم الظاهر على الأصل.

و سابعها: الاستقراء في أحوال العامل، فإنا نرى غالبا أنه إذا أراد إيجاد شي‌ء مترتب بعضه على بعض يوجده على حسب ما هو عليه غالبا، و الخلل و الترك في جنب ذلك نادر جدا، فإذا شك في الترك و العدم فيرجع إلى الشك في كون هذا العمل من الأفراد الغالبة أو النادرة، و لا ريب أن الإلحاق بالغالب أولى.

و ثامنها: أصالة الصحة في فعل المسلم المدلول عليه بالإجماع و النصوص كما يقرر في محله و هو عام لفعل نفس الإنسان و غيره. و دعوى اختصاصه بالغير ممنوعة. قيل: هذا لا يستلزم عدم الالتفات، إذ غايته البناء على الصحة، و قد يكون مع الترك أيضا صحيحا غير موجب لشي‌ء، أو موجبا لقضاء أو سجدة سهو أو كفارة و نحو ذلك. قلنا: نتمسك بالأصل في صورة ما إذا كان الشك في شي‌ء لو لم يبن فيه على الصحة لبطل، كالشك في ترك ركن أو في أحداث مانع أو بقائه و نحو ذلك، و نتممه في بقية الصور بالإجماع المركب أو بعدم القول بالفصل، فتأمل فيما أسلفناه سابقا من عدم حجيته بضميمة الأصل. و الجواب: أن ذلك الأصل: الاعتباري العملي العقلي، و أما الأصل الشرعي بمعنى القاعدة المنصوصة فلا بأس بحجيته، و ليس مقام بيانه.

إذا عرفت هذه المقدمات، فنقول: لا ريب في شمول هذه الأدلة للشك الابتدائي من دون سبب سابق في أجزاء العمل بعد الفراغ من جزء و دخول في جزء آخر مرتب شرعا مستقل في الاسم، بمعنى الشك في إتيانه و عدمه، لأنه المتبادر من (التجاوز) و (المضي) و (الدخول في الغير) سيما بقرينة مورد الروايات في أجزاء الصلاة، كما عرفت.

و نظيره الشك في أعضاء الغسل و أفعال الحج المعدود  كل منها فعلا في باب الحج كالذبح و الرمي و الطواف و السعي و غير ذلك من المعاملات بدلالة الوجوه الثلاثة الأخيرة، و بعموم (الشي‌ء) في الروايات، و بعموم التعليل بعدم تعويد الخبيث، و بعموم كونه في تلك الحالة أذكر. و دعوى: انصراف عموم (الشي‌ء) في الرواية إلى خصوص أجزاء الصلاة دون غيرها من العبادات و غيرها بقرينة سابقة، مدفوعة بما قرر في الأصول من أن المورد لا يخصص. و دعوى: أن هذا ليس من باب التخصيص بالمورد، بل المتبادر من هذه العبارة بعد ذلك الرجوع إلى نحو مضى فيكون من باب العموم العرفي، مدفوعة أيضا بأن ذلك غير جار في موثقة ابن بكير المسوقة للقاعدة، و في سابقيها أيضا بقرينة الموثقة، و بإشارة نفس الروايات إلى علة الحكم و هي: التجاوز و الدخول في الغير، لا أنه لخصوص الصلاة. كما أن احتمال اقتصار التعليل بتعويد الخبيث أو بزيادة الذكر إلى موردهما من كثير الشك و نحو ذلك، مدفوع بأن الرواية ظاهرة في العبرة بالظاهر، مشيرة إلى القاعدة التي يحكم بها الاعتبار و الطريقة، و الاقتصار على المحل خلاف ظاهرها، فيحتاج إلى دليل. و أما الفرض السابق  مع كون ذلك الغير المدخول فيه غير مستقل بالاسم، كالشك في القراءة حين الهوي، و في الركوع حين الهوي إلى السجود، و في التشهد‌ أو السجدة حين النهوض إلى القيام و قس على ذلك جميع ما مثلنا لك من عبادة أو معاملة، فإن التكرار غير محتاج إليه بعد ما مر فظاهر الوجوه الثلاثة الأخيرة كونه كذلك، و كذلك ظاهر التعليلين، و الذي يقوى شمول ظاهر الموثقة أيضا له، لأنه يصدق (المضي) بالنظر إلى المشكوك و إن لم يكن ذلك الفعل المدخول فيه مسمى باسم مستقل في تلك العبادة أو المعاملة.^[167]

 

سید حسن بجنوردی

و أمّا [المقام الثاني] في مقام الإثبات بعد الفراغ عن إمكان جعل كبرى واحدة تشمل كلتا القاعدتين في عالم الثبوت.

فنقول أوّلا: لا بدّ من ذكر الأخبار الواردة في هذا الباب حتّى نرى ما ذا يستفاد:

منها: رواية حماد بن عثمان قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أشكّ و أنا ساجد، فلا أدري ركعت أم لا؟ فقال عليه السّلام: «قد ركعت».

و منها: ما ذكرنا و تقدّم من رواية زرارة و نقلناها، و محلّ الشاهد ما في آخرها من قوله عليه السّلام: «يا زرارة إذا خرجت من شي‌ء ثمَّ دخلت في غيره فشكّك ليس بشي‌ء».

و منها: رواية إسماعيل بن جابر قال: قال أبو جعفر عليه السّلام: «إن شكّ في الركوع بعد ما سجد فليمض، و إن شكّ في السجود بعد ما قام فليمض، كلّ شي‌ء شكّ فيه مما قد جاوزه و دخل في غيره فليمضى عليه».

و منها: موثقّة ابن بكير عن محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام قال عليه السّلام: «كلّ ما‌

شككت فيه ممّا قد مضى فامضه كما هو».

و منها: موثّقة ابن أبي يعفور عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «إذا شككت في شي‌ء من الوضوء و قد دخلت في غيره فليس شكّك بشي‌ء، إنّما الشكّ إذا كنت في شي‌ء لم تجزه»

و منها: موثّقة بكير بن أعين قال: قلت له: الرجل يشكّ بعد ما يتوضّأ قال عليه السّلام:

«هو حين يتوضّأ أذكر منه حين يشكّ»

و هناك روايات أخر نقلوها ليست بصراحة ما ذكرناها من حيث اشتمالها على الكبرى الكليّة، و فيما ذكرناها غنى و كفاية.

فنقول: أمّا قوله عليه السّلام في الرواية الأولى، أي رواية زرارة «يا زرارة إذا خرجت من شي‌ء و دخلت في غيره فشكّك ليس بشي‌ء» فهي كبرى كلّية ينطبق على الخروج عن الجزء و دخوله في جزء آخر، أو مطلق ما كان غيره كي يشمل الجزء الأخير، و على الخروج عن المركّب المأمور به و الدخول في غيره، مثل الصلاة و الحجّ و غيرهما.

و أمّا مسألة لزوم الدخول في الغير- أو يكفي صدق التجاوز عن الشي‌ء و المضي عنه، و إنّما ذكره الدخول في الغير لأجل تحقّق التجاوز عن الشي‌ء- فهذا شي‌ء سنتكلّم عنه إن شاء اللّه تعالى في المباحث الآتية.

و الحاصل: أنّه بناء على ما ذكرنا و عرفت «الشي‌ء» له معنى عامّ ينطبق على الجزء و على المركّب الذي نسمّيه بالكلّ، و الخروج عنه له مصداقان كما تقدّم:

أحدهما: التجاوز عن محلّه الذي عيّن الشارع له، و بهذا الاعتبار يشمل قاعدة التجاوز.

و الثاني: التجاوز عن نفسه و الفراغ عنه، و بهذا الاعتبار يشمل قاعدة الفراغ.

و الجامع بينهما هو عنوان الخروج عن الشي‌ء، و لا يلزم محذور أصلا.

و أمّا قوله عليه السّلام في رواية إسماعيل بن جابر: «كلّ شي‌ء شكّ فيه ممّا قد جاوزه و دخل في غيره فليمض عليه» لا شكّ في أنّه أيضا كبرى كليّة أمر عليه السّلام بالمضي و عدم الاعتناء بالشكّ في كلّ ما شكّ فيه، سواء أ كان ذلك المشكوك فيه نفس المركّب أو جزء من أجزائه بعد ما مضى عنه، غاية الأمر المضي عن المركّب بإتمامه و الفراغ عنه و عن الجزء بالمضي عن محلّه، كما بيّنّا لك في رواية زرارة فلا نعيد.

و على هذا القياس قوله عليه السّلام في موثقّة ابن بكير «كل ما شككت ممّا قد مضى فامضه كما هو».

و أمّا قوله عليه السّلام في موثّقة ابن أبي يعفور: «إنّما الشكّ إذا كنت في شي‌ء لم تجزه» فبمفهوم الحصر يدلّ على أنّه إذا جزت عن شي‌ء فليس شكّ هناك، بمعنى أنّ الشارع ألقى الشكّ في كلّ شي‌ء جزت عنه، و جعل وجوده بمنزلة العدم، فيكون حال هذه الرواية أيضا حال سائر الروايات من كونه عليه السّلام بصدد بيان كبرى كليّة، أي عدم الاعتناء بالشكّ في كلّ شي‌ء جزت عنه، سواء أ كان ذلك الشي‌ء نفس المركب أو أحد أجزائه.

و لا فرق في حكم الشارع بعدم الاعتناء بالشكّ بعد أن خرج عن المشكوك و دخل في غيره بأن يكون الخروج عن جزء و الدخول في جزء آخر، و بين أن يكون الخروج عن مجموع المركّب و الدخول في شي‌ء آخر غيره.

نعم الخروج عن الجزء باعتبار الخروج عن محلّه؛ لأنّ المفروض أن أصل وجود الجزء مشكوك، فلا معنى للخروج عن نفس الجزء. و أمّا عدم الفرق في حكمه بعدم‌

الاعتناء بالشكّ بعد التجاوز عن المشكوك أو بعد المضي عنه بين الكلّ و الجزء، فالأمر أوضح كما هو واضح[168].

 

قرعه

صاحب عناوین

العنوان الحادي عشر في قاعدة القرعة دليلا و موردا‌

عنوان 11 من جملة الأصول المتلقاة من الشريعة: إعمال القرعة في الأمور المشكلة. و تحقيق الكلام في معنى (المشكل) المراد هنا و ضبط موارده و تنقيح كلمة الأصحاب بحيث ينطبق على ضابطة و يقف على رابطة من المشكلات. فالذي ينبغي هنا البحث عن جميع ذلك، مضافا إلى أحكام لاحقة لنفس القرعة موضوعا و حكما. فنقول: لا كلام في مشروعية القرعة في الجملة، و‌

يدل على ذلك ضروب من الأدلة‌

نشير إليها على سبيل الإجمال‌

أحدها: قوله تعالى في أحوال يونس النبي على نبينا و عليه السلام- فَسٰاهَمَ فَكٰانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ

و قد ورد في الأخبار الاحتجاج من الأئمة على شرعية القرعة بهذه الآية  و من هنا يضعف المناقشة في الدلالة بحذافيرها. و المراد بالمساهمة: المقارعة، و المراد بكونه من المدحضين: صيرورته‌ معلوما بالقرعة ممتازا عن غيره. و أصل الدحض: الزلق، و الإدحاض: الإزالة و الإبطال. و أصل المعنى: صار من المقروعين المغلوبين المقهورين، كما في المجمع و صورة الواقعة كما في الخبر: أنه عليه السلام لما وعد قومه بالعذاب خرج من بينهم قبل أن يأمره الله عز و جل به، فركب في السفينة، فوقفت السفينة، فقالوا: هنا عبد آبق من مولاه، فأقرعوا، فخرجت القرعة على يونس! فرمى بنفسه في الماء فالتقمه الحوت

و ثانيها: الأخبار القريبة من التواتر، بل هي على حد التواتر‌

. منها: رواية محمد بن حكيم المروي  في الفقيه و التهذيب عن الكاظم عليه السلام: كل مجهول ففيه القرعة، قلت له: إن القرعة تخطئ و تصيب، فقال: كل ما حكم الله به فليس بمخطئ و منها: المرسل في الفقيه-: ما تقارع قوم فوضوا أمرهم إلى الله إلا خرج لهم  المحق. و قال: أي قضية أعدل من القرعة إذا فوض الأمر إلى الله! و ذكر الآية

و منها: مرسلة داود بن أبي يزيد في الكافي و التهذيب في تعارض البينتين في امرأة و اعتدالهما: يقرع بين الشهود، فمن خرج سهمه فهو المحق و هو أولى بها،

و منها: رواية زرارة المذكورة فيهما في تعارض البينتين في مقدار الوديعة الخاصة، عن الباقر عليه السلام أنه قال: أقرع بينهم

و منها: موثقة سماعة المروية في الفقيه و التهذيبين في تعارض البينتين في الدابة و فيها: أن عليا أقرع بينهما بسهمين

و منها: رواية ابن سنان في التهذيبين مثله .

و منها: صحيحة الحلبي في التهذيبين في البينتين أيضا: يقرع بينهم، فأيهم قرع فعليه اليمين، و هو أولى بالقضاء و صحيحة داود بن سرحان مثله  و صحيحة البصري في الكتب الأربعة كان علي عليه السلام إذا أتاه رجلان يختصمان بشهود عدلهم سواء و عددهم سواء أقرع بينهم على أيهم يصير اليمين. قال: و كان يقول: (اللهم رب السموات السبع، أيهم كان الحق له فأده إليه) ثم يجعل الحق للذي يصير عليه [اليمين] إذا حلف  و منها: صحيحة ابن مسلم في التهذيب و الفقيه عن الباقر عليه السلام في الرجل يوصي بعتق ثلث مماليكه: كان علي عليه السلام يسهم بينهم  و رواية أبي حمزة في رجل أوصى إلى ولده بعتق غلام له و توريث الأخر مثل نصيب الولد مع عدم امتيازهما: أن الصادق عليه السلام أقرع بينهما و حكم بما أخرجته

و منها: رواية الحسين بن المختار المروي في الكافي و الفقيه و التهذيب قال: قال أبو عبد الله عليه السلام لأبي حنيفة: يا أبا حنيفة، ما تقول في بيت سقط على قوم و بقي منهم صبيان: أحدهما حر و الآخر مملوك لصاحبه فلم يعرف الحر من المملوك؟ فقال أبو حنيفة: يعتق نصف هذا و نصف ذاك و يقسم المال بينهما، فقال أبو عبد الله عليه السلام: ليس كذلك، و لكنه يقرع بينهما، فمن أصابته القرعة فهو و الحر، و يعتق هذا و يجعل مولى له

و منها: صحيحة حريز المروية في التهذيب عن أحدهما عليهما السلام. و صحيحة حماد بن عيسى المروية في الكافي كذلك. و مرسلة حريز المروية في التهذيب عن أبي جعفر عليه السلام في قضاء علي باليمن في قوم انهدمت عليهم دار لهم فبقي منهم صبيان: أحدهما مملوك و الآخر حر، فأسهم بينهما، فخرج السهم على أحدهما، فجعل المال له و أعتق الأخر

و منها: موثقة محمد بن مسلم المروية في التهذيب عن أحدهما عليهما السلام قال: قلت له: أمة و حرة سقط عليهما البيت و قد ولدتا، فماتت الأمان و بقي الابنان كيف يورثان؟ قال: فقال: يسهم عليهما ثلاث ولاء يعني ثلاث مرات فأيهما أصابه السهم ورث [من] الأخر  و منها: روايته المروية في التهذيب كذلك  و منها: رواية العباس بن هلال المروية في التهذيب عن الرضا عليه السلام في‌ سؤال محمد بن علي عليهما السلام عن ابن أبي ليلى و ابن شبرمة عما يقضيان به إذا فقد الكتاب و السنة، و قولهما: نجتهد رأينا، فقال عليه السلام: رأيكما أنتما! فما تقو لأن في امرأة و جارية كانتا ترضعان صبيين في بيت فسقط عليهما، فماتتا و سلم الصبيان؟ فقالا: القافة [قال: القافة] تلحقهما بهما قالا: فأخبرنا قال: لا. قال ابن داود مولى له: جعلت فداك! بلغني أن أمير المؤمنين عليه السلام قال: (ما من قوم فوضوا أمرهم إلى الله عز و جل و ألقوا سهامهم إلا خرج السهم الأصوب) فسكت  قيل: القافة: جمع القائف، و هو الذي يحكم في النسب بالقيافة  و اللغة تشهد بذلك  و صحيحة الفضيل بن يسار المروية في الكافي و التهذيب و روايته المروية في التهذيب و الفقيه عن أبي عبد الله عليه السلام في مولود ليس له ما للرجال و ما للنساء، قال: يقرع الإمام أو المقرع، يكتب على سهم (عبد الله) و على سهم (أمة الله) ثم يقول الإمام أو المقرع: (اللهم أنت الله لا إله إلا أنت، عالم الغيب و الشهادة، أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون، فبين لنا أمر هذا المولود، كيف يورث ما فرضت له في الكتاب) ثم يطرح السهمان في سهام مبهمة، ثم تجال السهام على ما خرج ورث عليه و منها: مرسلة ثعلبة المروية في الكافي و التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام قال سئل عن مولود ليس بذكر و لا أنثى ليس له الا دبر كيف يورث؟ قال يجلس الأمام و يجلس عنده ناس من المسلمين، فيدعون الله، و تجال السهام عليه أي ميراث يورثه، أ ميراث الذكر أو ميراث الأنثى؟ فأي ذلك خرج عليه ورثه. ثم قال: و أي قضية أعدل من قضية تجال عليه؟ و ذكر الآية قال: و ما من أمر يختلف فيه اثنان إلا و له أصل في كتاب الله، و لكن لا تبلغه عقول الرجال و منها: موثقة ابن مسكان المروية في التهذيب مثل المرسلة، إلى آخر الآية  و رواية إسحاق في التهذيب مثل ذلك  و رواية السكوني في الكافي كذلك  و منها: صحيحة الحلبي في التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا وقع العبد و الحر و المشرك بامرأة في طهر واحد فادعوا الولد أقرع بينهم، و كان الولد للذي يخرج سهمه و صحيحة محمد بن مسلم و الحلبي في الكافي مثل ذلك  و منها: ما في صحيحة أبي بصير المروية في كتب الأخبار أنه لما أخبر علي عليه السلام بعد قدومه من اليمن بأنه أسهم بين قوم اليمن بأنه أسهم بين قوم ادعوا ولدا وطئوا أمة في طهر واحد، قال النبي صلى الله عليه و آله: ليس من قوم تنازعوا ثم فوضوا أمرهم إلى الله عز و جل إلا خرج سهم المحق  و مثله مرسلة عاصم، المروية في التهذيبين . و منها: صحيحة معاوية بن عمار المروية في الفقيه و التهذيب عن أبي‌ عبد الله عليه السلام قال: إذا وطئ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر واحد فولدت فأدعوه جميعا أقرع الوالي بينهم، فمن قرع كان الولد ولده  و منها: صحيحة سليمان بن خالد المروية في التهذيب عن أبي عبد الله عليه السلام قبل أن يظهر الإسلام فأقرع بينهم و جعل الولد لمن قرع، و جعل عليه ثلثي الدية للآخرين، فضحك رسول الله صلى الله عليه و آله حتى بدت نواجذه. قال: و ما أعلم فيها شيئا إلا ما قضى علي عليه السلام  و منها: صحيحة الحلبي، عن الصادق عليه السلام قال: إذا وقع المسلم و اليهودي و النصراني على المرأة في طهر واحد أقرع بينهم، و كان الولد للذي قضته القرعة و منها: رواية سيابة و إبراهيم بن عمر في التهذيب في رجل قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فورث ثلاثة، قال: يقرع بينهم، فمن أصابته القرعة أعتق. قال: و القرعة سنة  و صحيحة الحلبي فيمن قال: أول مملوك أملكه فهو حر، فورث سبعة جميعا، قال: يقرع بينهم، و يعتق الذي خرج سهمه و رواية [محمد بن] مروان في التهذيب و الكافي عن أبي عبد الله  قال: إن أبا جعفر عليه السلام مات و ترك ستين غلاما و أعتق ثلثهم، فأقرعت بينهم، فأعتقت عشرين

و منها: روايته أيضا، عنه عليه السلام مثله و نحوهما رواية أخرى في التهذيب  و منها: صحيحة محمد بن عيسى في التهذيب عن الرجل نظر إلى راع نزا على شاة؟ قال: إن عرفها ذبحها و أحرقها، و إن لم يعرفها قسمها نصفين أبدا حتى يقع السهم بها فتذبح و تحرق و قد نجت سائرها  و منها: رواية يونس المروية في الكافي في رجل قال لمماليكه: أيكم علمني آية من كتاب الله فهو حر، و علمه واحد منهم، ثم مات المولى و لم يدر أيهم الذي علمه الآية، هل يستخرج بالقرعة؟ قال: نعم، و لا يجوز أن يستخرجه أحد إلا الإمام، فإن له كلاما وقت القرعة و دعاء لا يعلمه سواه و لا يقتدر عليه غيره و منها: مرسلة حماد المروية في التهذيب عن أحدهما عليهما السلام قال: القرعة لا تكون إلا للإمام

و منها: ما روي أن رجلا من الأنصار أعتق ستة أعبد في مرض موته و لا مال له غيره، فلما رفعت القضية إلى رسول الله صلى الله عليه و آله قسمهم بالتعديل و أقرع بينهم، و أعتق اثنين بالقرعة و روى: أن النبي صلى الله عليه و آله أقرع بالكتابة على الرقاع

و روى أيضا: أنه أقرع في بعض الغنائم بالبعرة  و أنه أقرع مرة أخرى بالنوى  و منها: صحيحة جميل في التهذيب قال: قال الطيار لزرارة: ما تقول في المساهمة أ ليس حقا؟ فقال زرارة: بل هي حق، فقال الطيار: أ ليس قد ورد أنه يخرج سهم المحق؟ قال: بلى، قال: فقال: تعال حتى أدعي أنا و أنت شيئا، ثم نساهم عليه و ننظر هكذا هو! فقال زرارة: إنما جاء الحديث بأنه (ليس قوم فوضوا أمرهم إلى الله تعالى ثم أقرعوا إلا خرج سهم المحق) فأما على التجارب فلم يوضع على التجارب، فقال الطيار: أ رأيت إن كانا جميعا مدعيين ادعيا ما ليس لهما من أين يخرج سهم أحدهما؟ فقال زرارة: إذا كان كذلك جعلسهم مبيح، فإن كانا ادعيا ما ليس لهما خرج سهم المبيح  و منها: رواية أبي بصير المروية في الكافي و التهذيب في قضية شاب خرج أبوه مع جماعة، ثم جاؤا و شهدوا بموته في جملة قضايا أمير المؤمنين عليه السلام و اختلف الفتى و القوم في مقدار المال، فأخذ علي عليه السلام خاتمه و خواتيم من عنده، ثم قال: أجيلو بهذه السهام، فأيكم أخرج خاتمي فهو صادق في دعواه، لأنه سهم الله، و سهم الله لا يخيب  و منها: رواية أصبغ بن نباتة المروية في الكافي في قضية الشاب و هي مثل السابقة

و ثالثها الإجماعات المنقولة على مشروعيتها في الجملة.

فعن شيخنا أبي جعفر الطوسي: القرعة في تداعي الرجلين في ولد من مقتضيات مذهبنا. و عن الخلاف: الإجماع ظاهرا على أن كل أمر مجهول فيه القرعة. و قال في مسألة تقديم الأسبق ورودا من المدعيين كما حكي عنه-: إن القرعة مذهبنا في كل أمر مجهول  و في قواعد شيخنا الشهيد قدس سره: ثبت عندنا قولهم: كل أمر مجهول فيه القرعة . و هو ظاهر في الإجماع. و عن بعض المتأخرين إسناد (أن القرعة في كل أمر مجهول) إلى رواية أصحابنا

و رابعها: الإجماع المحصل‌

من تتبع الفتاوى، بحيث لا يبقى فيه شك للفقيه في كون العمل بالقرعة من الأصول الشرعية في المجهولات في الجملة، بل مطلقا. و لنذكر الموارد التي عملوا فيها بالقرعة باتفاق منهم أو خلاف، حتى ينكشف  الأمر غاية الانكشاف. فنقول: عمل بها الأصحاب في أئمة الجماعة مع عدم المرجح، و في اشتباه القبلة عند ابن طاوس و في قصور المال عن الحجتين الإسلامية و النذرية و في إخراج الواحد من المحرمين للحج نيابة، و في اختلاف الموتى في الجهاد، و في تزاحم الطلبة عند المدرس و المستفتي أو المترافعين إلى المجتهد مع عدم السابق، و في القسمة، و في التزاحم على مباح أو مشترك كمعدن و رباط مع‌ عدم قبوله القسمة، و في المأذونين في شراء كل منهما صاحبه، و في صورة تساوي بينتي الخارجين، و في تلف واحد من دراهم أحدهما لواحد و الباقي للاخر وديعة، و في تنازع صاحب العلو و السفل في السقف المتوسط و في الخزانة تحت الدرج، و في بينتي المتزارعين إذا تعارضتا في المدة و الحصة، و في الوصية بالمشترك اللفظي، و بالثلث من العبيد أو العدد المبهم، و في الوصية بما لا يسعه الثلث مع العلم بالترتيب و الشك في السابق أو مع الشك في السبق و الاقتران، و في ابتداء قسمة الزوجات، و في حق الحضانة، و في عوز النفقة على المنفق عليهم، و في إخراج المطلقة، و في إخراج المشتبه مطلقا أو إذا مات و لم يعين، و في إخراج المنذور عتقه بقوله: (أول ما تلده) فولدت جماعة، و في إخراج مقدار الثلث مع تعدد المدبر، و في المتداعيين في الالتقاط أو في بنوة اللقيط، أو في الإقرار، و في تساوي البينتين في اللقطة، و في اشتباه موطوء الإنسان، و في تعدد السيف و المصحف في الحبوة، و في ميراث الخامسة مع المشتبهة بالمطلقة، و في ميراث الخنثى في قول و من ليس له فرج على الأشهر، و غير ذلك مما يطلع عليه المتتبع.

و لا يبقى مع ذلك شك في كونها متفقا عليه في الجملة، و إنما البحث في عموم حجيتها و ضبط موردها.

فنقول: الذي يدل على حجيتها بعنوان العموم في كل مجهول الإجماع المنقول عن الشيخ في الخلاف و عن الشهيد في القواعد  و رواية ابن حكيم السابقة الدالة على أن القرعة لكل مجهول و مرسلة الفقيه: (ما تقارع قوم فوضوا أمرهم إلى الله إلا خرج سهم المحق  و مثله رواية ابن هلال السابقة  و صحيحة‌

أبي بصير  و مرسلة عاصم  و جواب زرارة للطيار في صحيحة جميل  فإن ظاهر ذلك كله: أن كل مقام فرض فيه اختلاف في شي‌ء إذا أقرع فيه فعلى الله أن يبين فيه الواقع و يحكم بالعدل، إذ لا يكون اختلاف بين اثنين إلا و يكون هناك مبطل و محق لا محالة و إن كان خارجا عن هذين الاثنين، و الغرض وجود المحق و المبطل في الجملة لا في خصوص المتنازعين. فإذا تحقق وجودهما، فمقتضى الرواية: كون القرعة مبينة لذلك و مميزة بين الحق و الباطل بجعل الحكيم على الإطلاق، و كل ما هو كذلك فهو حجة. و يدلُّ على ذلك ما ينقلونه بطرق العامة: (أن القرعة لكل أمر مشتبه كما في رواية، أو (لكل أمر مشكل) كما في أخرى  و يكفي في إثبات حجية هذه العمومات تلقي الأصحاب لها بالقبول، و تمسكهم بها في هذه الموارد التي عددناها لك و إن كان كثيرا منها غير خال عن النص الخاص. لكن الظاهر من تعليلاتهم كون هذه العمومات مظنونة الصدور بل مقطوعا بها في الجملة من الشارع، و هذا يكفي في حجيتها و إن ضعف السند بحسب رجاله أو إرساله. و يدلُّ على عموم حجيتها لكل مشتبه: أنه لو لم يكن القرعة فيه حجة لم يكن غيرها أيضا حجة قطعا، إذ الفرض أن الواقعة مشكلة، و معنى الأشكال: عدم وجود مخرج شرعي و سبيل لذلك كما نوضح ذلك إن شاء الله تعالى و اللازم من ذلك تعطيل الحكم في موارد الاشتباه التي نعمل فيها بالقرعة، و هو مستلزم للهرج و المرج الواضحين المنافيين لحكمة الشارع، فلا بد في ذلك من سبيل واضح،

و ليس إلا القرعة. مضافا إلى أن استقراء موارد النصوص المذكورة سابقا و غيرها مما يقف عليها المتتبع يرشد إلى أن الوجه في ذلك كله لزوم الأشكال و عدم وجود مخلص في ذلك، و أنه العلة في إعمال القرعة، و أنه لولاها لزم تعطيل الأحكام فيما لا يمكن فيه التعطيل. و لذلك قدم في الروايات كل ما يمكن أن يكون طريقا لبيان الحكم كما في الخنثى و نظائره فالقرعة إنما هي بعد انسداد طريق الأمر المجهول و عروض الأشكال و الاشتباه، و بعد ذلك لا يتفاوت الأمر بين المنصوص و غيره، إلحاقا للمشكوك بالغالب، أو ادعاء لتنقيح المناط بينه و بين ما ورد فيه النص. و الحاصل: أن المسألة لا إشكال فيها في نظر الفقيه، و إنما الغرض تخريج الوجوه حتى لا يتخيل كونها من دون ضابطة. و إذا عرفت عموم حجيتها في كل أمر مشتبه فلا بد من بيان المراد من ذلك حتى يجعل معيارا في المقام، ثم بعد ذلك نعود إلى ما ذكروه من خروج بعض الموارد عنها و عدم كونها على عمومها. و نبين: أنه هل هو تخصيص للقاعدة أو اختصاص من أول الأمر[169]؟

 

ولایت

صاحب عناوین

عناوين الولايات و السياسات و ما يلحقها من بعض المباحث‌

العنوان الثالث و السبعون في ذكر الأولياء و المولى عليهم إجمالا و بيان مراتبهم في الولاية‌

عنوان 73 لا ريب أن الولاية على الناس إنما هي لله تبارك و تعالى في مالهم و أنفسهم، و للنبي صلى الله عليه و آله لقوله تعالى النَّبِيُّ أَوْلىٰ بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ  للأئمة  عليهم السلام قدس سره رحمهم الله لأن من كان النبي صلى الله عليه و آله مولاه فعلي عليه السلام مولاه بالنص المتواتر، و لا فرق بينه و بين سائر الأئمة بضرورة المذهب. و يدلُّ على هذا المجموع قوله تعالى إِنَّمٰا وَلِيُّكُمُ اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ وَ الَّذِينَ آمَنُوا. الآية. و أما بعدهم فلا ريب أن الأصل الأولي عدم ثبوت ولاية أحد من الناس على غيره لتساويهم في المخلوقية و المرتبة ما لم يدل دليل على ثبوت الولاية، و لأن الولاية تقتضي أحكاما توقيفية لا ريب في أن الأصل عدمها إلا بالدليل. و قد ورد الدليل كتابا و سنة و إجماعا على ولاية جملة من الناس على بعض منهم، و قد ذكره الفقهاء في البيع، و في كتاب الحجر، و في كتاب النكاح، و في الطلاق، و غير ذلك من المباحث على حسب ما يقتضيه المقام، و في بيان أحكام الأولياء و أقسامها و مواردها، و المباحث المتعلقة بها: من التعارض و الترجيح و اشتراط المصلحة في تصرفهم، أو عدم المفسدة، أو غير ذلك من المباحث المذكورة في‌ كتب الفروع. و حيث إنها مبنية على أدلة خاصة في كل مقام و غرضنا في الباب ذكر ما يجعل قاعدة كلية في الفقه طوينا الكلام في ذلك، لكن‌

نذكر هنا أمورا‌

حتى توجب التنبه  للباقي.

أحدها: أن الولي على مال الغير أو على نفسه [إنما هو الأب و الجد للأب]

على ما ظهر من استقراء الفقه و تتبع مقاماته إنما هو الأب و الجد للأب، و في تعميمه لما كان من طرف أم الأب أيضا أو اختصاصه بما كان من طرف أب الأب نظر، منشأه: إطلاق النص و الفتوى الظاهر في التعميم، و انصرافه إلى ما كان من طرف أب الأب عند إطلاقه دون أم الأب. و لا ولاية للأم و إن علت مطلقا، لا في مال و لا في نفس في مقام من المقامات، و لا للأخ من حيث هو كذلك و إن وردت فيه رواية بالنكاح لكنها محمولة على صورة كونه وصيا، لمعارضتها بما هو أقوى. و لا لغيره من الأقارب من حيث القرابة، للأصل و عدم الدليل. و الوصي  للأب أو للجد السابق و الزوج بالنسبة إلى زوجته، و الموالي بالنسبة إلى مماليكهم، و الحاكم الشرعي، و عدول المؤمنين، و وكيل الأب أو الجد أو الوصي أو المولى أو الحاكم أو الزوج، و وكيل الوكيل و هكذا. مع كون الوكيل مأذونا في التوكيل، و وصي الوصي على تقدير كونه مأذونا في التوصية، و المقاص للمال بشرائط التقاص. فأقسام الأولياء بحسب النوع تسعة، و لو أخرجنا الزوج نظرا إلى كون البحث في ولاية المال و ولاية النفس في النكاح و نحوه، و لا ولاية للزوج على زوجته كذلك من حيث هو زوج تكون ثمانية، و لذلك لم يذكره الفقهاء في ذكر‌

الأولياء في مقام من المقامات، فتدبر. و مرادهم من (الولي) في الفقه: ولاية المال و النفس، و هو خارج عن ذلك، و لو أريد ما يعم ولاية الإطاعة و نحوها لاتسعت الدائرة و دخلت أشخاص آخر، كالأم و الضيف و صاحب المنزل و نحو ذلك، للزوم إطاعتهم في بعض الأمور، فتدبر.

و ثانيها: أن المولى عليهم على ما يظهر من التتبع-: الصغير‌

، ذكرا أو أنثى، عاقلا أو مجنونا، رشيدا أو سفيها. و المجنون، مطبقا كان أو أدواريا، بالغا أو صغيرا. و السفيه، بالغا أو صغيرا، ذكرا أو أنثى. و الغائب في بعض الأمور. و الممتنع عن أداء الحق الذي عليه. و البكر و إن كانت بالغة رشيدة على قول. فالولاية للأب على الصغير في المال و النكاح، و على المجنون المتصل جنونه بالصغر و مطلقا على قول، و السفيه المتصل سفهه بصغره أو مطلقا في قول….

العنوان الرابع و السبعون ولاية الحاكم الشرعي‌

عنوان 74 الأصل في كل شي‌ء لا ولي له معين من الشرع أن يكون الحاكم وليا له، و هو المعبر عنه بعموم ولاية الحاكم الذي يشير إليه الفقهاء في كثير من المباحث، كما في وجوب دفع ما بقي من الزكاة في يد ابن السبيل بعد الوصول إلى بلده إليه، و في وجوب دفع الزكاة ابتداء أو بعد الطلب إليه، و تخيره في أخذ خمس أرض الذمي أو منفعتها، و ولايته في مال الأمام و ميراث من لا وارث له، و في توقف إخراج الودعي الحقوق على إذنه، و ولايته في إجراء الحدود و في القضاء بين الناس، و في أداء دين الممتنع من ماله، و توقف حلف الغريم على إذنه، و في القبض في الوقف على الجهات العامة و في نظارته لذلك، و توقف التقاص من مال الغائب على إذنه و من الحاضر في وجه، و في بيع الوقف حيث يجوز و لا ولي له، و في قبض الثمن إذا امتنع البائع و قبضه عن كل ممتنع عن قبض حقه، و في الدين المأيوس عن صاحبه، و بيع الرهن المتسارع إليه الفساد بإذنه، و توليه إجارة الرهن لو امتنعا، و تعيين عدل يقبض الرهن لو لم يرضيا، و تعيينه ما يباع به الرهن مع تعدد النقد، و في باب الحجر على المفلس أو على السفيه في قول، و في قبض وديعة الغائب لو احتيج إلى الأخذ، و في إجبار الوصيين على الاجتماع‌ الاستبدال بهما، و في ضم المعين إلى الوصي العاجز، و في عزل الخائن على القول بعدم انعزاله بنفسه، و في إقامة الوصي فيمن لا وصي له أو مات وصيه أو كان و انعزل، و في تزويج المجنون و السفيه البالغين، و في فرض المهر لمفوضة البضع، و ضرب أجل العنين، و بعث الحكمين من أهل الزوجين، و إجبار الممتنع على أداء النفقة، و في طلاق زوجة المفقود، و في إجبار المظاهر على أحد الأمرين، و في إجبار المولي كذلك، و احتياج إنفاق الملتقط على اللقيط على إذنه، و نحو ذلك من المقامات الأخر التي لا تخفى على من تتبع الفقه، فإنهم يقولون بهذه الأمور، و يتمسكون بعموم ما دل على ولاية الحاكم الشرعي. و لا ريب أن النائب الخاص الذي يصير في زمن الحضور كما يكون نائبا لجهة، خاصة كالقضاء و نحوه يكون لجهة عامة أيضا، و ذلك تابع لكيفية النصب و النيابة. و على هذا القياس في نائب زمن الغيبة، فإنه أيضا يمكن كون ولايته بطريق العموم أو الخصوص، فلا بد من ملاحظة ما دل من الأدلة على ولاية الحاكم حتى يعلم أنه هل يقتضي العموم أو لا؟ فنقول‌

الأدلة الدالة على ولاية الحاكم الشرعي أقسام:

أحدها: الإجماع المحصل‌

، و ربما يتخيل أنه أمر لبي لا عموم فيه حتى يتمسك به في محل الخلاف. و هو كذلك لو أردنا بالإجماع الإجماع القائم على الحكم الواقعي الغير القابل للخلاف و التخصيص. و لو أريد الإجماع على القاعدة بمعنى كون الإجماع على أن كل مقام لا دليل فيه على ولاية غير الحاكم فالحاكم ولي له فلا مانع من التمسك به في مقام الشك، فيكون كالإجماع على أصالة الطهارة و نحو ذلك، و الفرق بين الإجماع على القاعدة و الإجماع على الحكم واضح، فتدبر. و هذا الإجماع واضح لمن تتبع كلمة الأصحاب.

و ثانيها: منقول الإجماع في كلامهم على كون الحاكم وليا‌

فيما لا دليل فيه على ولاية غيره، و نقل الإجماع في كلامهم على هذا المعنى لعله مستفيض في كلامهم.

و ثالثها: النصوص الواردة في هذا الباب:…

و منها: ما دل على أن العلماء أولياء من لا ولي له‌

، و أن مجاري الأمور و الأحكام على أيدي العلماء الامناء على الحلال و الحرام كما ورد في الخبر الطويل

و هذا الخبر مع جبره بالفتوى و بالإجماع المنقول يكفي دليلا على كون الحاكم وليا في مقام ليس هناك من الشرع ولي بالخصوص، و يدلُّ على كون جريان كل أمر من أمور المسلمين من نكاحهم و عقودهم و إيقاعاتهم و مرافعاتهم و سائر أمورهم من الأخذ و الدفع و غير ذلك، و كل حكم من أحكامهم على أيدي العلماء خرج ما خرج بالدليل، و بقي الباقي تحت القاعدة المدلول عليها بالنص الموافق لعمل الأصحاب، فتدبر. هذا ما يمكن أن يجعل دليلا في هذا الباب من النص و الفتوى.

و قال الشهيد رحمه الله في قواعده في الضابط في ولاية الحاكم: إن كل قضية وقع‌

النزاع فيها في إثبات شي‌ء أو نفيه أو كيفيته، و كل أمر فيه اختلاف بين العلماء كثبوت الشفعة مع الكثرة، أو احتيج فيه إلى التقويم كالأرش و تقدير النفقات، أو إلى ضرب المدة، كالإيلاء و الظهار، أو إلى الإلغاء كاللعان فهو إلى الحاكم، و مما يحتاج إليه أيضا القصاص نفسا و طرفا، و الحدود و التعزيرات، و حفظ مال الغائب كالودائع و اللقطات  انتهى كلامه رفع مقامه. و جعل الفاضل المدقق المعاصر في عوائده وظيفة الحاكم كلية في أمرين: أحدهما: أن كل ما كان للنبي أو الإمام فلهم ذلك، إلا ما دل الدليل على إخراجه. و ثانيهما: كل فعل متعلق بأمور العباد في دينهم أو دنياهم لا بد من الإتيان به و لا مفر منه إما عقلا أو عادة، من جهة توقف أمر المعاش أو المعاد لواحد أو لجماعة عليه، و إناطة انتظام أمور الدين أو الدنيا به شرعا، من جهة ورود أمر به أو إجماع، أو نفي ضرر أو ضرار، أو عسر أو حرج، أو فساد على مسلم، أو ورود الإذن فيه من الشارع أو دليل عليه، و لم يجعل وظيفة لمعين واحد أو جماعة، و لا لواحد لا بعينه، بل علم لابديته و الإذن فيه و لم يعلم المأمور به و المأذون، فهو وظيفة الفقيه  انتهى كلامه رفع مقامه. و حاصل غرضه: ما علم من قواعد الشرع لابدية الإتيان بشي‌ء مع عدم معلومية الاتي به من الشرع، فينبغي أن يأتي به الحاكم. و استدل عل الأمر الأول بالإجماع و قد قدمنا ذكره، و بما مر من الأخبار و قد عرفت قصور دلالتها على هذه الكلية، إلا فيما دل على الخلافة، و مثله الخبر الأخير و قد عرفت الأشكال. و استدل على الثاني بالإجماع أيضا و قد عرفته، و بأن كل أمر كان على ما فرضناه لا بد أن ينصب الشارع له شخصا، و المفروض أنه غير معلوم و الفقيه صالح له، و ما فيه من الجلالة كاف في كونه منصوبا، مع أن كل من فرض وليا فالفقيه‌ داخل فيه، و غيره مشكوك ينفى بالأصل….

العنوان الخامس و السبعون ولاية عدول المؤمنين‌

عنوان 75 إذا تعذر الأولياء أو فقدت حتى الحاكم، فهل الولاية للعدول مطلقا، أو ليس لهم مطلقا، أو فيما لا يمكن التأخير فيه لهم ولاية دون غيره؟ و يرجع إلى الثاني في وجه وجوه، بل أقوال[170]

ب) در فضای عبادات :

حجیه الظن فی الصلاه

سید محمد کاظم یزدی

 

[في بيان تأسيس الأصل]

الكلام في الظّن المتعلّق بأعداد الصّلاة أو أفعالها اعلم أنّ الظّنّ إمّا متعلّق بالرّكعتين الأوليين و المغرب و إمّا متعلّق بالأخيرتين فما زاد و إمّا متعلّق بالأفعال و الشروط فعلا أو تركا،

و على التقادير إمّا مسبوق بالشّك أو حاصل من أوّل الأمر،

و على التقادير إمّا قويّ أو ضعيف،

و أيضا إمّا خاصّ كالحاصل من خبر العدلين أو مطلق

و المشهور بينهم أنّه كالعلم في الجميع فيبني على ما ظنّ مصحّحا كان أو مبطلا و لا يجب عليه احتياط و لا سجود للسّهو

و الأولى أن نتكلّم في مقامات ثلاثة:

الأوّل الظّنّ المتعلّق بالأخيرتين و الثّاني الظّن المتعلّق بالأوليين و الثالث في الظنّ المتعلّق بالأفعال

و لا بأس قبل الشروع فيها بالتكلّم في أنّ مقتضى الأصول و القواعد مع قطع النظر عن الأخبار الخاصّة ما هو فنقول لو خلّينا و أخبار الشكوك في الأفعال من البناء على الإتيان بعد التجاوز و العدم بالعدم و في الرّكعات بالبناء على الأكثر ففي مثل البيّنة و نحوها الظاهر وجوب العمل بها بناء على عموم حجّيتها في جميع المقامات … فعلى هذا لا إشكال في أنّه بناء على عموم دليل حجّية البيّنة تقدم على أدلّة الشكوك هذا بالنسبة إلى غير الأوليين و أمّا فيهما فيظهر الحال ممّا نذكره بعد من احتمال كون الحفظ و التثبت معتبرا فيهما على وجه الموضوعيّة فلا يقوم مقامهما غيرهما من الأدلّة و الأمارات الظنيّة و أمّا خبر الواحد فإن قلنا بأصالة حجّيته في جميع المقامات كما يستفاد من بعض الأخبار مثل قوله ع إذا شهد عندك المسلمون فصدّقهم فحكمه في ما ذكر حكم البينة و إلّا فهو في الظنون المطلقة و سيأتي الكلام فيه … و أمّا الظّنّ المطلق فلا إشكال في عدم اعتباره بمقتضى الأصل إلّا أنّ الكلام في أنّه مع فرض حصوله هل حكمه مع قطع النظر عن الأخبار الخاصة حكم الشكّ في الرّجوع إلى الأخبار الواردة من البناء على الأكثر و نحوه أو لا بل لا بدّ من الرّجوع إلى الأصول و المسألة مبنيّة على أنّ المراد من الشّك في الأخبار هل هو الأعمّ من الظّن أو خصوص متساوي الطرفين الظاهر هو الأوّل من غير فرق من الشّك في الأفعال و الأعداد …و كيف كان فلا ينبغي للتأمّل في أنّ الشكّ في الأخبار العامة أعمّ من الظنّ فمع قطع النظر عن النصوص الخاصّة مقتضى القاعدة هو إجراء حكم الشكّ عليه و يظهر ثمرة ما ذكرنا في ما لو قصر النّص الخاص عن الشمول له فإنّه لا يرجع إلى الأصل الأوّلي بل إلى الأخبار المتكفلة لحكم الشكّ من البناء على الأكثر و غيره‌

المقام الأوّل في الظن المتعلّق بالركعتين الأخيرتين فما زاد‌

و المشهور بينهم اعتباره و أنّه كالعلم مصحّحا أو مبطلا حتى إنّه لو ظنّ الخامسة كان كمن زاد ركعة آخر الصّلاة … و كيف كان الظاهر لا فرق عند المشهور بين أن يكون الظن بدويا أو مسبوقا بالتردد و الشكّ و إن كان قد يستظهر من بعض العبائر الاختصاص بالثّاني كقولهم لو غلبه على ظنه أحد طرفي إلخ إلّا أنّه من باب ذكر الفرد الغالب و في الجواهر ادّعى الإجماع على عدم الفرق بين الصّورتين و أيضا لا فرق بين الظنّ القوّي و الضّعيف و قد يستظهر من قولهم لو غلب على ظنّه أحد طرفي ما شكّ فيه أنّ المدار على الظن القوّي و لكنه في غير محلّه بل المراد منه‌ مطلق فإنّ الظاهر أنّ المراد من الظنّ في هذه العبارة الاحتمال يعني لو غلب على احتماله أحد الطرفين فإنّ الظنّ كثيرا ما يستعمل في مطلق الاحتمال و لو مع عدم الرجحان فعن الحلّي لو تساوت الظنون أي الاحتمالات و في مجمع البحرين و عن بعضهم أنّه قال يقع الظن لمعان أربعة منها معنيان متضادّان أحدهما الشكّ و الآخر اليقين الّذي لا شكّ فيه فأمّا معنى الشّك فأكثر من أن تحصى شواهده و أمّا معنى اليقين فمنه قوله تعالى أَنّٰا ظَنَنّٰا أَنْ لَنْ نُعْجِزَ اللّٰهَ فِي الْأَرْضِ وَ لَنْ نُعْجِزَهُ هَرَباً إلى أن قال و المعنيان اللذان ليسا بمتضادين أحدهما الكذب و الآخر التهمة إلخ و قد عرفت أنّ الشكّ ما يقابل اليقين بل لا يمكن أن يراد من العبارة المزبورة الظنّ القوّي لأنّه لا معنى لغلبة أحد الطرفين على الطرف الراجح كما لا يخفى و كيف كان فهذه العبارة يراد منها مطلق الظنّ مع أنّها غير خال عن سوء التعبير بل يمكن أن يقال ما اشتهر بينهم من التعبير عن الظنّ القوّي بالظن الغالب لا وجه له لأنّ الغالب إذا كان صفة للظنّ فيكون المراد منه الظن الذي هو غالب على الطرف الآخر و هذا لا يفيد إلّا مطلق الظنّ لأنّ مطلق الظنّ غالب على الطرف الآخر فلا ينبغي الإشكال و التأمّل في أنّ المراد مطلق الظنّ و أوّل درجته حجّة عندهم لكن يظهر من الوسائل اعتبار الظن القوي حيث قال باب وجوب العمل بغلبة الظنّ عند الشّك إلى آخره‌

و أمّا الدّليل على اعتباره في المقام أمور‌

الأوّل الإجماع المنقول‌

عن الخلاف و الغنية و الذكرى و المصابيح و غيرها المعتضد بالشهرة المحصّلة و عدم الخلاف في المسألة في الجملة كما صرّح به جماعة ففي الرّياض بلا خلاف أجده بل بالإجماع صرح جماعة و في الجواهر لا خلاف معتدّ به أجده و في المستند بلا خلاف يوجد بل يمكن بملاحظة ما ذكر دعوى الإجماع المحصّل في المسألة‌

الثّاني العسر و الحرج‌

كما قيل لكن فيه ما لا يخفى فإنّه دون تحققه يحصل الكثرة الموجبة لعدم الاعتبار بالشّك إذ لا يخفى أنّ كثرة الشكّ الّذي لا حكم له مرتبتها قبل مرتبة الحرج و المشقة فالتمسّك بالحرج في المقام ممّا لا وجه له أصلا كما صرّح به بعضهم أيضا‌

الثّالث النبوي العامي‌

إذا شكّ أحدكم في الصّلاة فلينظر أحرى ذلك إلى الصّواب فليبن عليه و ضعفه منجبر بالشهرة و الإجماع و دلالته واضحة فإنّ المراد من الأحرى هو الطرف الراجح فإنّ المراد من الصّواب هو الواقع من الفعل و الترك مثلا و ما هو أحرى إليه هو الطرف المظنون‌

الرّابع النبوي الآخر‌

إذا شكّ أحدكم في الصّلاة فليتحرى الصّواب …

الخامس الأخبار المستفيضة الدالّة على ذلك‌

و لا بأس بذكر جميع ما ورد منها في هذا الباب و التكلم فيها فمنها موثقة أبي العبّاس البقباق عن الصّادق ع إذا لم تدر ثلاثا صلّيت أو أربعا و وقع رأيك على الثلاث فابن على الثلاث و إن وقع رأيك على الأربع فسلّم و انصرف و إن اعتدل وهمك فانصرف و صلّ ركعتين و أنت جالس و دلالة هذا الخبر واضحة إذا كان المراد من الرأي الظنّ و ما يشمله إذ الحكم بالاحتياط في صورة الاعتدال دون عدّ دليل على اعتبار الظنّ لكنه مخصوص بالشّك بين الثلاث و الأربع و لا ينفي سجدتي السّهو أيضا صريحا و لا يشمل الظنّ الابتدائي أيضا بل الظاهر منه الظنّ المسبوق بالشكّ و يمكن أن يقال إنّ الرأي إذا كان أعمّ من الظن و العلم فيقيّد الخبر بالأخبار الدّالة على وجوب البناء في صورة على الأكثر في صورة الشّك المراد منه عدم الدّراية أعمّ من الشكّ و الظنّ فتدبّر فإنّ الأمر بالعكس …

المقام الثّاني في الظنّ المتعلّق بالثنائية و الثلاثية و الأوليين من الرّباعيّة‌

و المشهور بينهم على الظاهر المصرّح به في كلمات جماعة كونه حجة سواء كان بدويا أو بعد التروّي بل عن بعضهم نفي الخلاف كما في الجواهر و في الرّياض عليه أكثر علمائنا على الظاهر المصرّح به في جملة من العبائر بل قيل إنّه إجماع و عن الذكرى نسبته إلى الأصحاب عدا ابن إدريس و عن الدرة النسبة أنّ شيخنا قال إنّ العمل على الظنّ في الرباعية و غيرها من الأفعال أو الرّكعات مما لا خلاف فيه إلّا من ابن إدريس و عن بعض حواشي الألفية أنّ أصحابنا مجمعون على اعتباره في عدد الصّلاة و أعمالها و عن الغنية الإجماع عليه و حكى جماعة عن الحلّي عدم الاعتبار و الحكم بالبطلان مع عدم العلم و كذا حكي عن ظاهر مقنعة و النهاية و المبسوط و الخلاف و الإنتصار و المختصر النافع و المعتبر و التذكرة و المنتهى لأنهم ذكروا وجوب الإعادة في الشّك في عدد الصّبح و المغرب و عدد الركعات و الأولتين من غير تفصيل بين الشّك و الظّن ثم ذكروا أحكام الشّك في الأخيرتين مفصلين بين الظن و غيره و ربّما يستظهر بين الحلّي تفصيل و هو الفرق بين الظنّ البدوي فحجة و المسبوق بالشّك فمبطل لقوله إنّ كل سهو يعرض و الظن غالب فيه بشي‌ء فالعمل بما غلب عليه الظنّ و إنّما يحتاج إلى تفصيل أحكام السّهو عند اعتدال الظن و تساويه ثم قال و السّهو المعتدل فيه الظن على ضروب ستة فأولها ما يجب فيه إعادة الصّلاة على كل حال و عدّ منه السّهو في الأوليين و المغرب و الغداة إلى أنّ قال و ثالثها ما يجب فيه العمل على غالب الظنّ و عد منه الشكوك المتعلّق بالأخيرتين فإن مقتضى الجمع بين كلاميه ما ذكر من التفصيل ففي الحقيقة ليس مخالفا في المسألة و إنّما خلافه في مسألة أخرى و هي أنّه هل يبطل الصّلاة بمجرّد الشك في الثنائية و الثلاثية و الأوليين أولا بل إنّما تبطل إذا لم يحصل علم أو ظن بعد التروي بل ربّما يقال إن غيره من المذكورين أيضا ليسوا مخالفين بل مرادهم من الشكّ ما تساوى طرفاه لأنّه المعنى المعروف بين العلماء و إن لم يكن كذلك بالنسبة إلى اللّغة بل الأخبار أيضا و يؤيّد ذلك أنّ الشّيخ في المبسوط بعد أنّ ذكر أحكام الشك قال فإن غلب في ظنه أحدهما عمل عليه لأن غلبة الظنّ في جميع أحكام السّهو هو تقوم مقام العلم على سواء و الفاضل في المنتهى أيضا علل اعتباره بالنبوي المذكور سابقا و قد عرفت أنّه عام للمقام أيضا فيكشف ذلك عن قوله بعموم الحجيّة و حينئذ يكون كلامهم ساكتا عن حكم الظن بالنسبة إلى هذا المقام و وجه اختصاصهم ذكره بالأخيرتين ليس عدم حجيته في غيرهما بل من جهة تعرض الأخبار له فيهما دون الأوليين و الثنائية و الثلاثية أو من جهة الرد على بعض العامة القائلين بعدم حجيته في الأخيرتين أو من جهة أنّ مذهبهم بطلان الصلاة بمجرد الشّك هناك كما احتمل في كلام ابن إدريس و غرضهم الظن المسبوق بالشك دون الظن البدوي و الإنصاف أن كلماتهم ظاهرة في المخالفة في المقام و أنّ مرادهم من الشكّ المعنى اللّغوي و هو قابل اليقين و إن كانوا كثيرا ما يطلقونه على المتساوي طرفاه خصوصا العلامة و من قارب عصره إلّا أنهم كثيرا ما يطلقونه على هذا المعنى أعني اللغوي أيضا كمسألة الطهارة و الحدث و نحوها و دعوى أنّ إرادة ما خالف اليقين مع أنّ اصطلاحهم فيه هو المتساوي الطرفين تدليس كما ترى خصوصا مع ظهور كلماتهم بقرينة التفصيل في الأخيرتين في ما ذكرنا و استظهار إرادة المتساوي طرفاه من تعليل المبسوط في محل المنع كيف و التعليل بالأعم من المدعى كثير في كلماتهم و كذا استدلال العلّامة بالنبوي و كيف كان فعن والد الصّدوق‌ التفصيل في المسألة بين الظن الأول و الثّاني و قال في المستند القول بعدم مساواة غير الأخيرتين لهما في ذلك الحكم بل بطلان الصلاة في غيرهما قوي جدا كما عن الحلّي إلى أن قال و اختاره بعض مشايخنا المتأخرين و ظاهر الأردبيلي و خيره و الكفاية التردد و في الرياض الميل إلى عدم الحجية و كيف كان فعن والد الصدوق التفصيل في المسألة بين الظن الأول و الثاني و الثالث فحكم بالإعادة في الأول ثم لو ظن ثانيا يعمل بالظن كما في الرضوي و إن شككت في الركعة الأولى و الثانية فأعد صلاتك و إن شككت مرة أخرى فيهما و كان أكثر وهمك إلى الثانية فابن عليها و اجعلها ثانية فإذا سلمت صلّيت ركعتين من قعود بأم الكتاب و إن ذهب وهمك إلى الأولى جعلتها الأولى و تشهدت في كل ركعة فإن استيقنت بعد ما سلّمت أنّ التي بنيت عليها واحدة كانت ثانية و زدت في صلاتك ركعة لم يكن عليك شي‌ء لأن التشهد حائل بين الرابعة و الخامسة و إن اعتدل وهمك فأنت بالخيار إن شئت صليت ركعتين من قيام إلا ركعتين و أنت جالس قيل و هو موافق للحكمين عن أبي حنيفة‌

المقام الثالث في الظن المتعلّق بالأفعال فعلا أو تركا‌

و قد نسب اعتبار الظن فيها إلى المشهور جماعة و عن المحقق الثاني نفي الخلاف فيه و عن الدّراية بعض حواشي الألفية الإجماع عليه كما عرفت من عبارتيهما المتقدمتين بل الظاهر من العبارة المحكية عن ابن إدريس سابقا أيضا حجيته فيها فإنه قال كل سهو يعرض و الظن غالب فيه بشي‌ء فالعمل بما غلب عليه الظنّ و إنما يحتاج إلى تفصيل أحكام السّهو عند اعتدال الظن و تساويه إلخ لكن ظاهر جماعة من القدماء ممن لم يذكر حكم الظن المتعلق بالأفعال كظاهر النّافع عدم اعتباره و اختاره في المستند و هو الأقوى لعدم الدليل،‌

و احتج الأولون بوجوه‌

الأول الإجماع المنقول‌

المعتضد بالشهرة المحصّلة و نفي الخلاف المتقدم‌

الثاني ما ذكره في حاشية المدارك‌

من أن الامتثال يتحقق بالظن و فيهما ما لا يخفى‌

الثّالث فحوى ما دل على اعتباره في الركعات‌

و ليس المراد مجرد الأولوية الظنية بل إما المراد منها القطعية أو مفهوم الموافقة كما يظهر من حاشية المدارك و قد تمسك بهذا الوجه جماعة منهم صاحب الدارك و سيد الرياض و فيه مع أنه أنما يتم كليا إذا قلنا باعتبار الظنّ حتى في الأوليين و إلا فيختص بأفعال الأخيرتين مع أن المدعى أعمّ و لذا فصل في الرياض و بنى الكلية على القولين أنه إن أريد الأولويّة القطعيّة مع قطع النظر عن كونه مفهوما من اللّفظ فهي ممنوعة كما لا يخفى و الظنية لا تفيد و إن أريد كونه مفهوما من اللفظ فهو أيضا ممنوع كما لا يخفى‌

الرابع أنه لا يجتمع قبول الظن في نفس الركعة و عدم قبوله في نفس الجزء‌…

الخامس ما ذكره في المختلف في باب القضاء‌

من أن الصّلاة عبادة كثيرة الأفعال و التروك فالمناسب لشرعها الاكتفاء بالظن مطلقا و إلا كانت معرضة للفساد بكل وهم و لعل المراد من ذلك التمسّك بالعسر و الحرج لو لا حجية الظن و يمكن أن يريد غيره و فيه أنّه إن أراد وجها غير العسر فلا دليل على أن مجرد العرضة للفساد يقتضي حجية الظنّ مع أنه ممنوع إذ الغالب حصول القطع بالمطلب و على فرض الشكّ و للظن لا يتعين حجية الظنّ بل يكفي الرجوع إلى حكم الشك و إجراء حكمه على الظن أيضا كما هو الظاهر من أدلة الشك بعد التجاوز و قبله و بالجملة فمع جعل الشارح حكما للشك من البناء على الإتيان إذا كان بعد التجاوز فلا محذور و إن لم نقل بأعميته من الظن فضلا عما لو قلنا بذلك و ذلك لأن الغالب حصول الشّك مع أن الظن إذا كان على وفق البطلان فالمحذور في حجيته أشدّ و إن أراد من ذلك التمسك بالعسر و الحرج كما عن الذكرى أيضا التمسّك به حيث قال إن تحصيل اليقين عسر في كثير من الأحوال فاكتفى بالظنّ تحصيلا لليسر و رفعا للجرح و العسر و تمسك به أيضا في حاشية المدارك ففيه ما أورده عليه في الرياض و المستند من أنه لا عسر إلا مع الكثرة و معها يرتفع حكم الشكّ قلت بل يصدق كثرة الشك قبل أن يصل إلى حد العسر و الحرج لكن اعترض بعض الأفاضل على الرياض بأن الكثرة المرتفع معها حكم الشك هل الكثرة اللاحقة للإنسان من قبل الشيطان كما هو المصرح به في أخبار كثير الشك لا الكثرة العارضة لمتعارف الناس إذ لو بنى على عدم اعتبار الظنّ فلمّا يسلم إنسان من كثرة السّهو التكاثر مظنوناته بالنسبة إلى ما مضى من أفعاله فإذا فرض إلحاق تلك الظنون بالشّك كما هو الأصل فالمكلفون كلّهم داخلون تحت كثير السّهو و المفروض أنه لا سهو مع الكثرة فيلزم طرح أدلة الشكوك انتهى قلت نمنع تحقق الكثرة لمتعارف الناس بل الغالب حصول اليقين بالامتثال كما لا يخفى و مع فرضه أيضا لا يلزم حجية الظنّ غاية الأمر أن لا يدخل تحت أدلة كثير الشكّ لكنه يرجع إلى أدلة الشكوك و معه يرتفع الإشكال و العسر و الحرج كما لا يخفى مع أن الظن قد يكون متعلّقا بترك ركن أو زيادته بعد تجاوز المحلّ فعلى حجيته يلزم العسر و الحرج بل من المعلوم إجراء حكم الشّك عليه و عدم الاعتناء باحتمال عدم الإتيان سواء كان ظانا أو شاكا أو محتملا إذا كان بعد تجاوز المحلّ أسهل من القول بحجيته كما لا يخفى نعم لو كنا نحكم ببطلان الصّلاة بمجرد الاحتمال كان الأمر كما ذكر فلا ينبغي الركون إلى أمثال هذه الأمور في مثل الأحكام الشرعيّة فإنّها من قبيل الاشتباهات في الموضوعات لا الاختلافات في الأنظار بالنسبة إلى الأدلّة فتدبّر‌

السّادس ما تمسّك به الوحيد في حاشية المدارك‌

من أخبار الرّجوع إلى الإمام و المأموم و أخبار حفظ الصّلاة بالحصى و الخاتم و بحفظ الغير و نحو ذلك و فيه ما عرفت سابقا‌

السّابع ما عنه أيضا من التمسّك بالموثق‌

كالصّحيح عن الصّادق ع قال فيمن أهوى إلى السّجود و شك في الركوع قال قد ركع بتقريب أن ظاهر البناء على الظن و ترجيحه على الأصل و هو قاعدة عدم تجاوز المحل و فيه ما لا يخفى لإمكان دعوى تجاوز المحل بالهوى للسجدة و إمكان حمله على كثير الشكّ مع أنّه لا إشعار في الخبر بحجية الظنّ‌

الثّامن ما عنه أيضا من التمسّك برواية إسحاق بن عمار‌

إذا ذهب وهمك إلى التمام أبدا في كل صلاة فاسجد سجدتين بغير الركوع و فيه ما عرفت من أن المراد منه الشك بعد النزاع فلا دخل له بالمقام مع أن فيه النظر من وجوه أخر‌

التّاسع ما ذكره بعض الفضلاء من دليل الإسناد‌

قال بعد الاعتراض على الرياض بما ذكر سابقا من رد العسر و الحرج و حينئذ يمكن تقرير الدليل المذكور يعني العسر و الحرج بأن في الأغلب باب العلم منسد في الصّلاة بالنسبة إلى الأفعال الماضية فإن بنى في المظنونات و المشكوكات و الموهومات على إهمال أدلة الشكوك لزم طرح تلك الأدلة بالكلية و إن بنى فيها على إعمال تلك الأدلة لزم المخالفة القطعية كثيرا فلا بد أن يعمل بالظن و في المشكوكات بأدلّة الشكوك دفعا لهذا المحذور ثمّ قال و الإنصاف أن هذا الدليل مؤيّد قوي لاعتبار الظنّ في الأفعال و إن كان الاستدلال به مستقلّا لا يخلو عن إشكال نظرا إلى إمكان أن يقال بأنه لا يلزم من الرّجوع إلى أدلة الشكوك محذور لأن أغلب تلك الظنون موافقة للقواعد المقررة و أمّا الظنون المخالفة لها فلا يلزم من طرحها و العمل في مواردها بأدلة الشكوك محذور فتأمل انتهى قلت إذا أمكن دفع الحذور بهذا الوجه فلا يكون مؤيدا أيضا كما لا يخفى و الأولى أن يقال إن البعض الظنون لا يرتفع من حجيتها محذور لأنها موافقة لأدلة الشكوك فلا يتفاوت الحال في الحكم بحجيتها و الحكم بالرّجوع إلى أدلة الشكوك كما الظنّ بالإتيان بعد تجاوز المحلّ و الظنّ بالعدم مع بقاء المحلّ و أمثالها و لا يلزم من الرّجوع إلى أدلة الشكوك في البقية محذور مع أنّ هذا العلم الإجمالي الذي يدعيه ممنوع من أول الأمر و على فرضه لا يضر لأن غاية الأمر أنه يعلم أن رجوعه إلى أدلة الشكوك في هذا اليوم على خلاف الواقع أو اليوم الآتي أو بعض الأيام الأخر الآتية و مثل هذا العلم الإجمالي في جميع الموارد بل يمكن أن يقال إن الفقيه يعلم إجمالا أن كثيرا من فتاويه المثبتة في كتابه مثلا مخالفة للواقع إذ لا يمكن أن يكون كل فقيه معتقد الحقية جميع ما أفتى به و كونه هو المصيب دون سائر الفقهاء مع كثرة الاختلافات في الوقائع هذا مع أنّ انسداد باب العلم ممنوع مع إمكان دفع المحذور بوجه آخر غير حجية الظّن مع إمكان دعوى العلم بمخالفة الواقع في بعض ظنونه أيضا فتدبر‌

العاشر النبوي المتقدم‌

إذا شكّ أحدكم في الصّلاة فلينظر أحرى ذلك إلى الصّواب فليبن عليه و دعوى انجبار ضعفه بالشهرة و الإجماع المنقول و إن دلالته واضحة كما ترى و فيه أن الشهرة الجابرة ما كان استناديا لا مجرد المطابقة مع عدم الاستدلال به إلا من بعض متأخري المتأخرين‌

ثمّ على المختار من عدم الاعتبار بالظن في الأفعال فالمرجع أدلة الشكوك و إجراء حكم الشكّ عليه لما عرفت سابقا من أن المراد من الشّك في الأخبار هو الأعم من الظن و الوهم فإن كان في المحلّ أتى به و إن كان ظانا بالإتيان و إن تجاوز مضى و إن ظن العدم و إن ظن زيادة الركن لم يعتن به و إن ظن ترك سجدة أو تشهد لا يجب عليه القضاء و لا سجدة السّهو إلى غير ذلك‌^[171]

 

سید حسین بروجردی

من القواعد الّتي نبحث عنه في الخلل هو اعتبار الظن مطلقا أو عدم اعتباره مطلقا أو التفصيل، فنقول بعونه تعالى: أمّا عند العامة فالظاهر منهم عدم اعتباره مطلقا، نعم حكى عن أبي حنفية أنّه قال: لو تكرر الشّك يتحرى.

و أمّا عند الخاصّة فنقول: المعروف بين أصحابنا حجية الظن في الصّلاة سواء كان في أفعالها أو عدد ركعاتها، كان في الأوّلتين أو في الأخيرتين، فحكى في المختلف عن المرتضى رحمه اللّه و رأينا في كتابه المسمّى بجمل العلم و العمل أنّه قال: كل سهو يعرض و الظن غالب فيه بشي‌ء، فالعمل بما غلب على الظن، و إنّما يحتاج إلى تفصيل أحكام السهو عند اعتدال الظن و تساويه انتهي.

و به قال الشّيخ رحمه اللّه في المبسوط و الاقتصاد و في التهذيب و الاستبصار و الجمل و العقود، و به قال القاضي رحمه اللّه، و به قال السيّد أبو المكارم رحمه اللّه في الغنية، و به قال ابن حمزة رحمه اللّه في الوسيلة، و به قال بن أبي المجد رحمه اللّه في الاشارة، و ابن ادريس رحمه اللّه و كلامه مضطرب.

و في قبال هذا القول هو ما يتراءى من الفقيه و المقنعة للصدوق رحمه اللّه و من الشيخ رحمه اللّه في النهاية  و الخلاف و من المراسم من قصر اعتبار الظن بالأخيرتين في الرباعية، فيستفاد بعد المراجعة في كلمات الفقهاء قدّس سرّهم أنّ المسألة ذات قولين بين أصحابنا قدّس سرّهم[172].

 

حیلوله(شکّ بعد از وقت)

ملاحبیب الله کاشانی

السابعة كل من شك في فعل الصلاة بعد أن خرج الوقت بنى على انه فعلها‌ و من شك فيه و قد بقي الوقت بنى على عدمه

فصل هذا هو المشهور بل لا خلاف فيه صريحا و يدل على الحكم الاول مضافا الى ما يأتي انه لم يثبت بقاء التكليف بالصلاة ح فالاصل عدمه مع ان الظاهر من حال المسلم انه لا يترك الصلاة في وقتها و الاولى ان يستدل عليه بعموم قول الباقر ع في رواية محمد بن مسلم كلما شككت فيه مما قد مضى فامضه كما هو اه و ربما يستدل له أيضا بقول الصادق ع في رواية محمد بن عيسى كل شي‌ء شك فيه مما قد جاوزه و دخل في غيره فليمض عليه اه و قوله أيضا في رواية زرارة اذا خرجت من شي‌ء ثم دخلت في غيره فشكك ليس بشي‌ء اه فتدبر و على الثاني عموم الامر بالصلاة في اوقاتها و الاشتغال بها ثابتة و الشك في البراءة فالاصل يقتضي عدم الاتيان بما يوجبها أصل روي في في عن علي بن ابراهيم‌ عن ابيه عن ابن ابي عمير عن حماد عن حريز عن زرارة و الفضيل عن الباقر ع في حديث قال متى استيقنت او شككت في وقت فريضة انك لم تصلها او في وقت فوتها انك لم تصلها صليتها و ان شككت بعد ما خرج وقت القوت و قد دخل حائل فلا اعادة عليك من شك حتى يستيقن فان استيقنت فعليك ان تصليها في اي حالة كنت اه و يروي الحلي فيما استطرفه من كتاب حريز عن زرارة عن الباقر ع قال اذا جاء يقين بعد حائل قضاه و مضى على اليقين و تقضى الحائل و الشك جميعا فان شك في الظهر فيما بينه و بين ان يصلى العصر قضاها و ان دخله الشك بعد ان يصلى العصر فقد مضت الا ان يستيقن لان العصر حائل فيما بينه و بين الظهر فلا يدع الحائل لما كان من الشك لا بيقين اه فصل هذا الحديث بظاهره ينافي الحديث الاول و التعارض بينهما بالعموم من وجه و لا ريب ان المرجح مع الاول[173]‌

 

شیخ محمدجواد بلاغی

تنبيهات‌

[التنبيه] الأوّل: المفهوم المحصّل من قاعدة التجاوز و الفراغ و خروج الوقت، كونها توسعة و مندوحة من قاعدة الشغل و ما يجري مجراها من استصحاب الأمر و عدم الامتثال، كما يشهد لذلك لسان أدلّتها و سوقها في أنّ المضيّ إنّما هو لعدم الاعتناء بالشكّ المقتضي للتدارك خروجا عن العهدة.

و حيث يمتنع جريانها لأجل العلم الإجمالي فلا دليل على أنّ العود إلى المشكوك فيه قبل الدخول في الركن الذي بعده مناف لوضع الصلاة و مخلّ بها شرعا، كما في صورة الدخول في الركن، كما يشهد لعدم المنافاة وجوب العود مع العلم، و إن كثر المعرض عنه بالعود إلى التدارك و طال زمانه كما إذا أعرض عن قراءة الحمد و سورة طويلة و قنوت طويل، فالمحلّ للجزء و تداركه حيث لا تجري قاعدة التجاوز هو ما قبل الدخول في الركن الذي بعده، و لو شكّ في الدخول في الركن فمقتضى الأصل بقاء حكم التدارك للمشكوك فيه ما لم يكن الشكّ في الدخول في الركن ناشئا من الشكّ في عدد الركعات؛ لأنّه يعلم من أدلّة الشكوك في عدد الركعات في البطلان و البناء على الأكثر مع الاحتياط لها، و كيفيّته محافظة الشارع على أن لا يزيد عدد الركعات في الواقع، و لأجل ذلك سامح بزيادة التشهّد و السلام و تكبيرة الإحرام في كيفيّة احتياطها المتمّم على تقدير النقصان[174].

 

سید حسین بروجردی

الشكّ بعد الوقت‌

هذه القاعدة أيضا من القواعد التي تستفاد من السنّة، و يظهر من الشيخ قدّس سرّه في الرسالة أنّها ليست قاعدة مستقلّة، بل هي مع قاعدتي التجاوز و الفراغ مندرجة تحت قاعدة واحدة، حيث أورد الرواية الدالة على عدم الاعتناء بالشكّ بعد الوقت في ضمن الأخبار الدالة على قاعدتي الفراغ و التجاوز، و قد مرّت الإشارة إليه سابقا.

كما أنّه يظهر من بعض المحقّقين من المعاصرين في كتابه في الصلاة، أنّ هذه القاعدة من مصاديق قاعدة التجاوز، حيث استند في إثباتها إلى الأخبار الخاصّة، و العمومات الدالة على أنّ الشكّ في وجود الشي‌ء بعد انقضاء محله ليس بشي‌ء

و لكنك عرفت تغاير قاعدتي الفراغ و التجاوز، وفاقا لما اختاره شيخنا العلّامة الخراساني في التعليقة على الرسائل و الظاهر أنّ قاعدة الشكّ بعد الوقت قاعدة ثالثة، و العمومات الواردة في قاعدة التجاوز لا تدلّ عليها، لأنّه لا يمكن أن يكون المراد من قوله عليه السّلام: «كلّما شككت فيه ممّا قد مضى.»، أعم ممّا قد مضى نفسه أو محلّه أو وقته كما هو واضح.

و أمّا الأخبار الخاصّة فلا يخفى أنّه ليس هنا إلّا خبران:

1- ما رواه الكليني عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن حريز، عن زرارة و الفضيل، عن أبي جعفر عليه السّلام في حديث قال: «متى استيقنت أو شككت في وقت فريضة أنّك لم تصلّها، أو في وقت فوتها أنّك لم تصلّها صلّيتها، و إن شككت بعد ما خرج وقت الفوت و قد دخل حائل فلا إعادة عليك من شكّ حتّى تستيقن، فإن استيقنت فعليك أن تصلّيها في أيّ حالة كنت». و رواه الشيخ بإسناده عن عليّ بن إبراهيم مثله

2- ما رواه ابن إدريس في آخر السرائر نقلا من كتاب حريز بن عبد اللّه، عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «إذا جاء يقين بعد حائل قضاه و مضى على اليقين و يقضي الحائل و الشكّ جميعا، فإن شكّ في الظهر فيما بينه و بين أن يصلّي العصر قضاها، و إن دخله الشكّ بعد أن يصلّي العصر فقد مضت إلّا أن يستيقن، لأنّ العصر حائل فيما بينه و بين الظهر، فلا يدع الحائل لما كان من الشكّ إلّا بيقين[175]»

 

بنا بر اکثر

سید حسن بجنوردی

21- قاعدة البناء على الأكثر‌

قاعدة البناء على الأكثر و من جملة القواعد الفقهيّة المشهورة قاعدة «البناء على الأكثر عند الشكّ في عدد الركعات إن كان الشكّ في الرباعيّة الواجبة بعد إكمال السجدتين من الركعة الثانية».

و فيها جهات من البحث:

[الجهة] الأولى في مدركها‌

و هو عبارة عن الروايات المعتبرة الواردة في هذا المقام:

منها: موثّقة عمّار الواردة في حكم الشك عن الصادق عليه السّلام قال عليه السّلام: «كلّما دخل عليك من الشك في صلاتك فاعمل على الأكثر قال عليه السّلام: «كلّما دخل عليك من الشك في صلاتك فاعمل على الأكثر قال عليه السّلام: فإذا انصرفت فأتمّ ما ظننت أنّك نقصت»

و منها: موثّقته الأخرى، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن شي‌ء من السهو في الصلاة؟ فقال: «ألا أعلّمك شيئا إذا فعلته ثمَّ ذكرت أنك أتممت أو نقصت لم يكن عليك شي‌ء؟» قلت: بلى، قال عليه السّلام: «إذا سهوت فابن على الأكثر، فإذا فرغت و سلّمت فقم فصلّ ما ظننت أنّك نقصت، فإن كنت قد أتممت لم يكن عليك في هذه‌ شي‌ء، و إن ذكرت أنّك كنت نقصت كان ما صلّيت تمام ما نقصت»

و منها: موثّقة ثالثة عن عمّار أيضا قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «يا عمّار أجمع لك السهو كله في كلمتين: متى ما شككت فخذ بالأكثر، فإذا سلّمت فأتمّ ما ظننت أنّك نقصت»

ثمَّ إنّ المراد من السهو- في الموثّقتين الأخيرتين- هو الشكّ لا السهو بمعناه الحقيقي، أي النسيان و ذلك أنّ الناسي إذا لم يلتفت إلى نسيانه لا في الصلاة و لا بعدها فلا يتوجّه إليه حكم بالنسبة إلى نسيانه، و إن التفت إليه فإن كان في حال الصلاة و المفروض أنّ متعلّق النسيان هو ركعات الصلاة فإن كان ما أتى به ناقص فيجب أن يأتي بالباقي متّصلا لا منفصلا كما في صلاة الاحتياط، و ظاهر هذه الروايات و إن كان ما أتى به من الركعات زائدا على الفريضة فتكون الصلاة باطلة و يجب إعادتها.

فالمراد بقرينة هذا الحكم- أي: قوله عليه السّلام «فإذا فرغت و سلّمت فقم فصلّ ما ظننت انّك نقصت» إلى آخره- هو الشكّ و إطلاق السهو على الشكّ بعلاقة السببيّة جائز لا ضير فيه، إذ المجاز بعلاقة السببيّة متعارف و معهود في اللغة.

و أمّا كون السهو سببا للشك فأمر معلوم غني عن البيان، و دلالة الموثّقات الثلاث على هذا الحكم- أي البناء على الأكثر- واضح لا يحتاج إلى التكلّم فيه[176].

 

کثیر الشک

شیخ حسن کاشف الغطاء

 

الثامنة و الأربعون: و الأصل في كثير الشك عدم الاعتناء بشكه في جميع أنواع العقود‌ فبنى على الصحة و كذا كل من خرج عن الاعتدال في إدراكاته و هما و ظنا و قطعا و كذا كثير السهو وجه قوي[177].

 

سید حسن بجنوردی

25- قاعدة لا شكّ لكثير الشكّ‌

قاعدة لا شك لكثير الشك و من جملة القواعد الفقهيّة قاعدة «نفي الشكّ و عدم اعتباره من كثير الشكّ في الصلاة»: أي حكمه، و لذلك قد يعبّر عن هذه القاعدة بأنّه: «لا حكم للسهو مع كثرته».

و فيها جهات من البحث:

[الجهة] الأولى في مدركها‌

و هو الأخبار و الإجماع.

أمّا الإجماع:

فقد تكرّر منّا في هذا الكتاب أنّه لا اعتبار بها في مثل هذا الموارد التي وردت فيها أخبار معتبرة، للظنّ بل العلم بأنّ مدرك المجمعين هو هذه الأخبار، فلا بدّ من الرجوع إليها و أنّها هل تدلّ على هذه القاعدة أم لا؟

و أمّا الأخبار:

فمنها: صحيحة محمد بن مسلّم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: «إذا كثر عليك السهو فامض في صلاتك فإنّه يوشك أن يدعك، إنّما هو من الشيطان»

و منها: صحيحة زرارة و أبي بصير- أو حسنتهما- قالا: قلنا له: الرجل يشكّ كثيرا في صلاته حتّى لا يدري كم صلّى و لا ما بقي عليه؟ قال عليه السلام: «يعيد». قلنا: فإنّه يكثر عليه ذلك كلّما أعاد شكّه؟ قال عليه السلام: «يمضي في شكّه»، ثمَّ قال عليه السلام: «لا تعودوا الخبيث من أنفسكم نقض الصلاة فتطمعوه فإنّ الشيطان خبيث معتاد لما عود، فليمض أحدكم في الوهم، و لا يكثرن نقض الصلاة، فإنّه إذا فعل ذلك مرّات لم يعد إليه الشكّ». قال زرارة: ثمَّ قال عليه السلام: «إنّما يريد الخبيث أن يطاع، فإذا عصي لم يعد إلى أحدكم»

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن يعقوب مثله

و منها: بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن فضالة، عن ابن سنان، عن غير واحد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «إذا كثر عليك السهو فامض في صلاتك»

و منها: موثّق عمّار عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يكثر عليه الوهم في الصلاة، فيشكّ في الركوع فلا يدري أركع أم لا. و يشكّ في السجود فلا يدري أسجد أم لا؟

فقال عليه السلام: «لا يسجد و لا يركع و يمضي في صلاته حتّى يستيقن يقينا» الحديث

و منها: مرسلة الصدوق محمّد بن عليّ بن الحسين، قال: قال الرضا عليه السلام: «إذا كثر عليك السهو في الصلاة فامض على صلاتك و لا تعد» و منها: ما رواه محمّد بن أبي حمزة عن الصادق عليه السلام قال: «إذا كان الرجل ممّن يسهو في كلّ ثلاث فهو ممّن كثر عليه السهو» و منها: ما روى ابن إدريس في آخر السرائر منتهيا إلى أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «لا سهو على من أقرّ على نفسه بسهو» هذه هي الأخبار الواردة في هذا الباب.

فنقول: أمّا دلالة صحيحة محمّد بن مسلم على عدم اعتناء كثير الشكّ بشكّه واضح بناء على أن يكون المراد من السهو هو الشكّ في قوله عليه السلام: «إذا كثر عليك السهو فامض في صلاتك» و هو كذلك إذ لو كان المراد منه النسيان- بمعنى أنّه يعلم بنسيان الجزء الفلاني كالركوع أو السجود- فلا يمكن ردعه، لأنّ حجّية العلم ذاتيّة ليس قابلا للردع، فلا بدّ و أن يكون المراد منه الشكّ و احتمال عدم الإتيان لا القطع بعدمه، فالمراد من قوله عليه السلام: «إذا كثر عليك السهو فامض في صلاتك» هو أنّه إذا كنت شكّاكا فلا تعتن بشكّك، و احتمال النقيصة فيما إذا كان شكّك بالنسبة إلى عدم الإتيان بجزء أو شرط، و لا تعتن باحتمال الزيادة إذا كان شكّك بالنسبة إلى وجود مانع، و امض في صلاتك و الق احتمال عدم وجود شرط أو جزء، أو احتمال وجود مانع في صلاتك، أي ابن على تماميّة ما أتيت به، و عدم خلل فيه من حيث الزيادة و النقيصة.

و الفرق بينها و بين أصالة الصحّة أنّ الثانية تجري بعد الفراغ عن العمل و هذه القاعدة في الأثناء، و بينها و بين قاعدة التجاوز هو أنّ الثانية تجري بعد التجاوز عن المحلّ و هذه تجري و لو كان في المحلّ.

و أمّا صحيحة زرارة و أبي بصير: فصدر الرواية ربما يوهم خلاف المقصود، لأنّ جوابه عليه السلام بقوله «يعيد»- عن قولهما: الرجل يشكّ كثيرا في صلاته- يدلّ على‌

الاعتناء بالشكّ و لو كان كثير الشكّ، بل الحكم بالاعتناء و الإعادة في نفس مورد كثير الشكّ.

لكنّه ليس كذلك، إذ المراد بهذه الجملة يمكن أن يكون أنّ الرجل ليس ممن يحفظ عدد الركعات دائما، بل يشكّ كثيرا باعتبار الوقائع المتعدّدة، مثلا في كلّ أسبوع يشكّ في عدد ركعات صلاته مرّتين و إن كان لا يصل إلى حدّ يتّصف بعنوان أنّه كثير الشك عرفا، و أنّه يشكّ في صلاة واحدة ثلاث مرّات، أو يشكّ في ثلاث صلوات متواليات في كلّ واحد منها مرّة واحدة.

فإذا كانت الكثرة في صدر الرواية بهذا المعنى فلا تنافي بين صدر الصحيحة و ذيلها حيث يحكم عليه السلام في الصدر بوجوب الإعادة في موضوع كثير الشكّ، و يحكم في الذيل بعدم الاعتناء بالشكّ و المضيّ في صلاته أيضا في هذا الموضوع، أي موضوع كثير الشكّ، لأنّه كما عرفت ليس كثرة الشكّ في المقامين بمعنى واحد.

و احتمل بعضهم أن يكون المراد بكثرة الشكّ في الصدر باعتبار تعدّد المتعلّق في تلك الواقعة الواحدة، أي تعدّد احتمالاته، مثلا يحتمل أن يكون ما بيده هي الركعة الأولى و بعد لم يتمها، و يحتمل أن تكون هي الثانية، و يحتمل أن تكون هي الثالثة و هكذا كثرة الاحتمالات بواسطة كثرة المحتمل، مع أنّه شكّ واحد في واقعة واحدة.

و لكن الإنصاف أنّ هذا الاحتمال بعيد عن ظاهر قوله: «الرجل يشكّ كثيرا».

و استظهر المقدّس الأردبيلي قدّس سرّه من هذه الصحيحة التخيير  بمعنى أنّ كثير الشكّ مخيّر بين أن يعتني بشكّه و يبني على عدم إيجاد المشكوك و يعيد الصلاة، و بين أن لا يعتني بشكّه و يبني على وجود المشكوك و يمضي في صلاته. فمفاد الصدر هو الشقّ الأوّل من شقّي التخيير، و مفاد الذيل هو الشقّ الثاني.

و حكى في الجواهر عن المحقّق الثاني أيضا التخيير بين البناء على وجود المشكوك‌

و وقوعه، و البناء على الأقلّ بمعنى عدم الإتيان بالمشكوك

و حكى عن الشهيد في ذكري أيضا أنّ عدم اعتناء كثير الشكّ بشكّه رخصة فيجوز أن يعمل على مقتضى الشكّ فيتلافى إن كان في المحلّ مثلا

و لكن أنت خبير بأنّ التخيير ينافي ظاهر هذه الروايات، حيث أنّه عليه السلام أمر بالمضي في صلاته، و الأمر ظاهر في الوجوب، خصوصا مع هذا التعليل و أنّ المضي و عدم الاعتناء بالشكّ رغما لأنف الشيطان و عصيان له و إذا عصى لا يعود، و نهيه عليه السلام عن تعويده بالاعتناء بالشكّ و أنّه إذا عصى لا يعود لأنّ الخبيث يريد أن يطاع فلا يعود إذا عصى، و نهيه عليه السلام عن الإتيان بالمشكوك بقوله: «لا يسجد و لا يركع و يمضي في صلاته حتّى يستيقن يقينا» في خبر ابن سنان.

و الحاصل: أنّ هذه الروايات لها ظهور تامّ في تعيّن المضي و وجوب عدم الاعتناء بالشكّ، و آبية عن التخيير بأيّ معنى كان ممّا ذكرنا، فما أفاده المقدّس الأردبيلي- و نسب إلى الشهيد في ذكري و إلى المحقّق الثاني في رسالته السهويّة- ممّا لا يمكن الموافقة معهم، و ليس كما ينبغي. و الإنصاف أنّه لا إشكال و لا غبار في دلالة هذه الروايات على هذه القاعدة، أي عدم الاعتناء بشكّ كثير الشكّ.

ثمَّ إنّه بناء على وجوب المضي و عدم الاعتناء بالشكّ إذا كان كثير الشكّ لو أراد أن يتلافى المشكوك المحتمل العدم و أتى به، فالظاهر بطلان صلاته، لأنّه زيادة منهيّة عنها في الصلاة، إلّا أن يكون المشكوك المحتمل العدم من الأشياء التي يجوز فعله في الصلاة لكن لا بقصد الجزئيّة، بل يأتي بها بقصد القربة المطلقة، فالمتعيّن هو عدم الاعتناء بالشكّ و المضي في الصلاة بأن يبني على وجود المشكوك إن كان من الأجزاء و الشرائط، و على عدمه إنّ كان من الموانع، لأنّ هذا المعنى هو المتفاهم العرفي و ما هو‌

الظاهر من كلمة «يمضي» سواء كان بصورة الجملة الخبريّة، أو بصورة الإنشاء كقوله امض[178].

 

لا سهو فی سهو

سید حسن بجنوردی

الأمر السادس:

في أنّه لا سهو في سهو.

و يدلّ على هذا الحكم روايات:

منها: ما عن الشيخ في الصحيح- أو الحسن- عن حفص البختري، عن أبي عبد الله عليه السّلام قال: «ليس على الإمام سهو، و لا على من خلف الإمام سهو، و لا على السهو سهو، و لا على الإعادة إعادة»

و منها: ما عن الصدوق بإسناده عن إبراهيم بن هاشم في نوادره أنّه سئل أبا عبد الله عليه السّلام عن إمام يصلّي بأربع نفر أو بخمس فيسبّح اثنان على أنّهم صلّوا ثلاثا، و يسبّح ثلاثة على أنّهم صلّوا أربعا، يقول هؤلاء: قوموا، و يقول هؤلاء: أقعدوا،

و الإمام مائل مع أحدهما أو معتدل الوهم، فما يجب عليهم؟ قال عليه السّلام: «ليس على الإمام سهو إذا حفظ عليه من خلف سهوه باتّفاق منهم، و ليس على من خلف الإمام سهو إذا لم يسه الإمام، و لا سهو في سهو» الحديث

و عن الكليني عن علي بن إبراهيم، عن محمّد بن عيسى، عن يونس، عن رجل، عن أبي عبد الله عليه السّلام نحوه

فلا إشكال في هذه الجملة من حيث اعتبار السند و الصدور، خصوصا مع تلقّيها الأصحاب بالقبول، فالعمدة فهم المراد منها.

فنقول: الظاهر من قوله عليه السّلام: «لا سهو»، أنّ السهو- أي: السهو المنفي- بمعنى الشكّ، بقرينة نظائره في قوله عليه السّلام «ليس على الإمام سهو، و لا على من خلف الإمام سهو، و لا سهو في سهو، و ليس في المغرب سهو، و لا في الركعتين الأوليين في كلّ صلاة سهو، و لا سهو في نافلة[179]».

 

لا شک فی النافله

سیدحسن بجنوردی

24- قاعدة لا شك في النافلة‌

قاعدة لا شك في النافلة و من جملة القواعد الفقهية المشهورة هو أنه «لا شك في النافلة».

و فيها جهات من البحث:

الجهة الأولى في مدركها‌

و هو أمران:

الأول: الروايات:

فمنها: قوله عليه السلام في حسنة البختري: «لا سهو في نافلة» بعد الفراغ عن أن المراد من السهو بقرينة سائر الفقرات هو الشك.

و معلوم أن المراد من نفي الشك في النافلة هو نفيه تشريعا لا تكوينا، و النفي التشريعي للأمور التكوينية لا بد و أن يكون بلحاظ الآثار التشريعية لذلك الشي‌ء، و إلا فالشي‌ء التكويني لا يمكن رفعه حقيقة في عالم الاعتبار، كما أنه لا يمكن أن يوجد في عالم الاعتبار و التشريع و إلا ينقلب الاعتبار تكوينا، و هو خلف محال.

و الأثر المجعول للشك في عدد الركعات في عالم التشريع هو البطلان في الثنائية‌

و الثلاثية، و البناء على الأكثر في الرباعية، فإذا كانت صلاة النافلة أربع ركعات- كما في صلاة الأعرابي و بعض الموارد الأخر المنصوصة- فمعنى نفي الشك فيها هو عدم وجوب البناء على الأكثر، بل إما البناء على الأقل بحكم الاستصحاب بعد سقوط حكم الشك- أي البناء على الأكثر- بواسطة هذه الروايات و غيرها من الأدلة، و إما التخيير بين الأقل و الأكثر بعد البناء على عدم حجية الاستصحاب في عدد ركعات الصلاة إجماعا.

و إذا كانت أقل من أربع ركعات فحكم الشك هو البطلان، للروايات المستفيضة الواردة في هذا الباب، فإذا ارتفع البطلان فالحكم إما البناء على الأقل لو قلنا بحجية الاستصحاب في عدد الركعات، أو التخيير بناء على عدم حجيته.

و منها: صحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال: سألته عن السهو في النافلة؟ فقال عليه السلام: «ليس عليك شي‌ء- و في بعض النسخ- سهو» و على كلتا النسختين، النتيجة واحدة و هي صحة الصلاة و عدم وجوب البناء على الأكثر.

و منها: ما رواه في الكافي مرسلة و قال: و روى: «إذا سها في النافلة بنى على الأقل»

و ظاهر هذه المرسلة هو تعين البناء على الأقل، و بناء على ما قلنا- من عدم دلالة الصحيحة على وجوب البناء على الأكثر بل لها دلالة على عدم البناء على الأكثر، كما أنه يجب ذلك أي البناء على الأكثر، في الرباعيات من الفريضة فإنه حكم الشك فيها و مرفوع في النافلة- فلا تعارض بينها و بين المرسلة التي رواها الكليني، فتكون النتيجة هو البناء على الأقل.

و لكن لما تحقق الإجماع على التخير، بل قال في الأمالي: إنه من دين الإمامية، فلا يمكن الالتزام بالبناء على الأقل.

و بعبارة أخرى: مقتضى الصحيحة هو المضي في الصلاة التي كانت نافلة و عدم الاعتناء بالشك، فيلاحظ المصلي ما هو صرفته فيبني عليه، سواء كان هو الأقل أو الأكثر، فربما يكون صرفته في البناء على الأكثر، فله أن يبني عليه، كما أنه إذا كان صرفته في البناء على الأقل له أن يبني عليه.

و هذا المعنى خلاف التخيير، بل معناه لزوم البناء على الأقل في صورة، و لزوم البناء على الأكثر في صورة أخرى، و ظاهر المرسلة هو تعين البناء على الأقل مطلقا.

و لكن بواسطة هذا الإجماع المحقق لا بد و أن يرفع اليد عن ظهور كل واحد في تعين خصوص الأقل أو الأكثر، أي يجمع بين الصحيحة و المرسلة هكذا.

و ربما يقال: بأن ظاهر الصحيحة هو التخيير، لأن ظاهر قوله عليه السلام «ليس عليك شي‌ء» هو أنك لست ملزما بشي‌ء، فلو كان الواجب هو البناء على الأقل أو كان هو البناء على الأكثر فيلزم أن يكون عليه شي‌ء، و هو وجوب البناء على خصوص الأقل أو خصوص الأكثر، فمقتضى نفي الشي‌ء عليه هو التخيير.

هذا، و لكن الظاهر من نفي الشي‌ء هو صلاة الاحتياط، أو سجود السهو، إن كان المراد من السهو خصوص النسيان، أو الأعم منه و من الشك.

و التحقيق: هو أنه لو لم يكن هذا الإجماع لكان مقتضى قوله عليه السلام: «لا سهو في النافلة» بناء على أن يكون المراد من السهو هو الشك- نفي حكم الشك الذي هو البطلان في الثنائية و الثلاثية، و البناء على الأكثر في الرباعية، و بعد نفي هذين الاثنين، فإما التخيير لو قلنا بعدم حجية الاستصحاب في الركعات كما أنه قيل، أو البناء على الأقل بناء على حجيته.

و أما خصوص البناء على الأكثر فلا يستفاد من هذه الرواية أصلا، و أما الصحيحة‌

فقد عرفت أن ظاهرها هو البناء على الصرفة. و أما المرسلة فقد عرفت أن ظاهرها تعين البناء على الأقل، و أما تعين البناء على الأكثر فليس له أثر في الأخبار إلا إذا كان فيه الصرفة.

و الإنصاف: أنه لو لم يكن هذا الإجماع على التخيير كان المتعين هو الأخذ بالصرفة الذي هو مفاد الصحيحة، لأن المرسلة و إن كان لا ينكر ظهورها في تعين البناء على الأقل، إلا أن مخالفتها للشهرة بل الإجماع المحقق توجبها ضعفا على ضعف، فلا يمكن الالتزام بمؤداها.

و أما قوله عليه السلام في حسنة البختري «لا سهو في النافلة» فلا تعارض له مع مفاد الصحيحة، أي الأخذ بالصرفة، لأنه في مقام نفي حكم الشك لا البناء على خصوص الأقل أو الأكثر. و لكن هذا الإجماع المحقق على التخيير يمنع عن تعين الأخذ بالأقل أو الأكثر و إن كان فيه الصرفة.

و ربما يقال: إن المراد من «لا سهو في النافلة» أو قوله عليه السلام «ليس عليه شي‌ء» أي ليس عليه الإعادة- من جهة الحكم بالبطلان، كما هو كذلك في جملة من موارد الشك في الفريضة التي حكم فيها، ببطلان ما وقع الشك فيها كفريضة الصبح و المغرب، أو الذي لا يدري أنه كم صلى- أو أنه ليس عليه جبر مع البناء على الأكثر، أي يبني على الأكثر و ليس عليه صلاة الاحتياط، مثلا لو شك بين الواحد و الاثنين فيبني على الاثنين بدون تدارك ما احتمل فوته، أي الركعة الثانية بالركعة المنفصلة احتياطا، كما أنه كان يجب الاحتياط في الفريضة.

و احتمل أن الكليني قدس سره فهم- من صحيحة محمد بن مسلم- عن أحدهما قال:

سألته عن السهو في النافلة؟ قال عليه السلام: «ليس عليه شي‌ء أو في نسخة أخرى: ليس عليه سهو» هذا المعنى، أي ليس عليه الجبر بصلاة الاحتياط و يجب البناء على الأكثر فقط، بخلاف الفريضة، لأن فيها الجبر و يجب فيها البناء على الأكثر أيضا.

فمفاد الصحيحة بناء على هذا هو، أنّ النافلة و الفريضة مشتركان في البناء على الأكثر، و الفرق بينهما هو أنّه ليس في النافلة جبر ما احتمل نقصه بصلاة الاحتياط، بخلاف الفريضة فإنّ فيها الجبر. و حيث فهم من الصحيحة هذا المعنى، أي البناء على الأكثر مع عدم الجبر ذكر بعد ذلك تلك المرسلة التي تدلّ على البناء على الأقلّ كي يجمع بينهما و بين الصحيحة بإرادة التخيير.

و لكن أنت خبير بما في هذا الاحتمال من الضعف و الخلل، و قد عرفت أن الظاهر من الصحيحة هو البناء على الصرفة، لأن الظاهر من كلمة «لا شي‌ء عليه» أي يمضي في صلاته بدون أن يكون عليه شي‌ء من الإعادة أو الجبر بصلاة الاحتياط، و لازم هذا المعنى هو الأخذ بالصرفة التي قلنا بها في معنى الحديث.

الثاني: الإجماع،

و قد ادعاه جمع من الأعاظم كما في المعتبر ، و الرياض ، و المصابيح، و التهذيب ، و عن مفتاح الكرامة نقلا عن الأمالي أنه من دين الإمامية ، و عن الغنية و الخلاف كما في الجواهر نقلا عنه حيث قال: لا سهو في النافلة، و به قال ابن سيرين. و قال باقي الفقهاء: حكم النافلة حكم الفريضة فيما يوجب السهو. دليلنا:

إجماع الفرقة، و أيضا الأصل البراءة، فمن أوجب حكما فعليه الدليل، و أخبارنا في ذلك أكثر من أن تحصى

و قد عرفت مرارا ما في الاستدلال بالإجماع في هذه الموارد فلا نعيد. نعم هذه الإجماعات المدعاة في أمثال المقام توجب الوثوق بصدور الرواية التي مفادها مفاد هذه الإجماعات[180].

 

لا شک للامام و المأموم

سید حسن بجنوردی

23- قاعدة لا شكّ للإمام و المأموم مع حفظ الآخر‌

قاعدة لا شكّ للإمام و المأموم مع حفظ الآخر  و من جملة القواعد الفقهيّة المشهورة أنّه «لا شكّ للإمام مع حفظ المأموم» و كذلك بالعكس، أي لا شكّ للمأموم مع حفظ الإمام.

و فيها جهات من البحث:

[الجهة] الأولى في مدركها‌

و هو أمران:

الأوّل: الروايات:

فمنها: مرسلة يونس عن الصادق عليه السّلام المروية في الكافي و التهذيب عن يونس، عن رجل، عن أبي عبد الله عليه السّلام سألته عن الإمام يصلّي بأربعة أنفس أو خمسة، فيسبّح اثنان على أنّهم صلّوا ثلاثة، و يسبّح ثلاثة على أنّهم صلّوا أربعا، و يقول هؤلاء: قوموا، و يقول هؤلاء: اقعدوا و الإمام مائل مع أحدهما أو معتدل الوهم، فما يجب عليه؟ قال عليه السّلام: «ليس على الإمام سهو إذا حفظ عليه من خلفه سهوه باتفاق منهم، و ليس على من خلف الإمام سهو إذا لم يسه الإمام، و لا سهو في سهو، و ليس في المغرب سهو، و لا في الركعتين الأوليين من كلّ صلاة سهو، و لا سهو في نافلة، فإذا اختلف على الإمام من خلفه فعليه و عليهم في الاحتياط، الإعادة و الأخذ بالجزم» و خبر حفص بن البختري في الصحيح أو الحسن عنه أيضا، قال عليه السّلام: «ليس على الإمام سهو، و لا على من خلف الإمام، و لا على السهو سهو، و لا على الإعادة إعادة»

و هاهنا أخبار كثيرة ذكرها في الوسائل و لكن أغلبها يفيد معنى آخر غير ما نحن بصدده و إن ذكرها صاحب الوسائل في هذا الباب.

و فيما ذكرناه خصوصا مرسلة يونس غنى و كفاية، فإنّها صريحة في أنّ المورد مورد شكّ الإمام إمّا متساوي الطرفين أو الإمام مائل إلى أحد الطرفين فأجاب الإمام عليه السّلام بأنّه «ليس على الإمام سهو إذا حفظ عليه من خلفه سهوه باتفاق منهم» فهذه الجملة تدلّ على عدم الاعتبار و الاعتناء بشكّ الإمام مع حفظ المأموم سهوه عليه، فنزل عليه السّلام حفظ المأموم سهو الإمام عليه منزلة حفظ نفس الإمام سهوه. و الجملة الثانية- أي قوله عليه السّلام: «و ليس على من خلف الإمام سهو إذا لم يسه الإمام» تدلّ على أنّه لا اعتبار بشكّ المأموم مع حفظ الإمام سهوه عليه.

فالجملتان تدلّان دلالة واضحة على طرفي هذه القاعدة، أي: عدم الاعتناء بشكّ الإمام مع حفظ المأموم، و عدم الاعتناء بشكّ المأموم مع حفظ الإمام. و حيث أنّ العمل بهذه الرواية متّفق عليه بين الأصحاب، و لم يخالف أحد منهم فلا مجال للقول بأنّها مرسلة و ضعيف السند.

الثانية: الإجماع،

فإنّه لم يخالف في هذا الحكم أحد من الأصحاب رضوان اللّه تعالى عليهم أجمعين. و قد تكرّر الإشكال في مثل هذه الإجماعات التي لها مدارك‌

معيّنة، فلا نعيد.

و قد يقال بوجه آخر لاعتبار هذه القاعدة من الطرفين، و هو أنّه يستفاد من مجموع أخبار هذا الباب أنّ صلاة الإمام مع صلاة المأموم كأنّهما صلاة واحدة و صادرة من شخص واحد، و بعبارة أخرى: كان المصلّي واحد، و لذلك تكون قراءة الإمام بدلا عن قراءة المأموم، فكأنّه هو قرأ، فبناء على هذا يكون حفظ أحدهما حفظ الآخر، فيجب على كلّ واحد منهما آثار حفظ نفسه- و إن كان شاكّا- عند حفظ الآخر، لما ذكرنا من أنّ حفظ كلّ واحد منهما يكون بمنزلة حفظ الآخر، فيجب على كلّ واحد منهما إلغاء شكّ نفسه و عدم الاعتناء بشكّه إذا كان الآخر حافظا، فيرتّب آثار الحفظ مع أنّه شاكّ و يلغى آثار الشكّ.

فلو شكّ أحدهما في الأوليين يلغى أثر الشكّ الذي هو البطلان، و يراجع إلى حفظ الآخر فيبني على صحّة صلاته، مع أنّه شكّ في الأوليين.

و لو شكّ في الأخيرتين يلغى أثر الشكّ، و هو البناء على الأكثر و الإتيان بصلاة الاحتياط منفصلة و مستقلّة، بل يرجع إلى حفظ الآخر و يتمّ صلاته و لا شي‌ء عليه، لما ذكرنا من أنّ حفظ الآخر يحسب حفظه، فكأنّه ليس بشاكّ.

و لكن أنت خبير بأنّ هذا الكلام و إن كان استحسانا حسنا و لكن صرف الاستحسان و الظنّ بالملاك لا يمكن أن يكون مدركا للحكم الشرعي، و يحتاج إلي ورود دليل على ذلك و أنّ حفظ كلّ واحد منهما يحسب حفظا للآخر. نعم هذا الحكم في الجملة مورد الاتّفاق و ظاهر الروايات المعتبرة التي ذكرنا بعضها[181].

 

من ادرک

سید محمدکاظم مصطفوی

قاعدة من أدرك ركعة فقد أدرك الصلاة‌

المعنى: معنى القاعدة هو أنّ إتيان الركعة الواحدة من الصلاة في الوقت يكون بمنزلة إتيان الصلاة بتمامها في الوقت، فكلّ صلاة تقع ركعتها الاولى في الوقت، يكفي في تحقق الصلاة أداء فتكون الصلاة مجزية على أساس القاعدة.

المدرك: يمكن الاستدلال على اعتبار القاعدة بما يلي:

1- الروايات: و هي الواردة في باب المواقيت.

منها معتبرة عمّار بن موسى عن أبي عبد اللّه عليه السّلام (في حديث) قال: «فإن صلّى ركعة من الغداة ثم طلعت الشمس فليتم و قد جازت صلاته دلّت على أنّ الركعة الواحدة من صلاة الفجر إذا وقعت في الوقت تكون بمنزلة وقوع الصلاة في الوقت بتمامها و كمالها، فتصبح الصلاة مجزئة، و بما أنّه لا خصوصية لصلاة الفجر يشمل الحكم جميع الصلوات.

و منها النبويّ الذي ذكر الشهيد رحمه اللّه في الذكرى، قال: روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: «من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة»  فهذا النبويّ هي‌

القاعدة بنفسها.

و منها النبويّ الآخر عن الرسول صلّى اللّه عليه و آله: «من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك الشمس» دلّ على أن إتيان الركعة الواحدة في الوقت تكفي في وقوع صلاة العصر أداء و بما أن النبويين مرسلان يستفاد منهما التأييد فقط.

2- التسالم: قد تحقّق التسالم عند الفقهاء على مدلول القاعدة فلا خلاف فيه بينهم. كما قال المحقّق صاحب الجواهر رحمه اللّه في هذا المقام: (و لو زال المانع فإن أدرك) من آخر الوقت ما يسع (الطهارة) خاصة أو مع سائر الشرائط على القولين (و) مسمّى ال‍ (ركعة من الفريضة) الذي يحصل برفع الرأس من السجدة الأخيرة على الأصح (لزمه أدائها) و فعلها، لعموم (من أدرك) و غيره (و يكون) بذلك (مؤدّيا) لا قاضيا و لا ملفّقا (على الأظهر) الأشهر بل المشهور بل عن الخلاف الإجماع عليه، و هو الحجّة بعد كون الصلاة على ما افتتحت عليه، و بعد وجود خاصيّة الأداء فيه، ضرورة ظهور نص من أدرك الركعة و غيره ممّا دل على الحكم المذكور  و قال السيّد اليزديّ رحمه اللّه: كل صلاة أدرك من وقتها في آخره مقدار ركعة فهو أداء و يجب الإتيان به فإن من أدرك ركعة من الوقت فقد أدرك الوقت و قال السيّد الحكيم رحمه اللّه في أنّ الأمر يكون كذلك: كما هو المعروف و عن التذكرة و المدارك أنّه إجماعيّ و عن المنتهى لا خلاف فيه بين أهل العلم

و قال شيخ الطائفة رحمه اللّه: فإن لحق بركعة من العصر قبل غروب الشمس لزمه العصر كلّها. و يكون مؤدّيا لها لا قاضيا لجميعها و لا لبعضها، على الظاهر من المذهب و الأمر كما أفاده.

فرعان‌

الأوّل: من المعلوم أنّ الاجتزاء في المقام يكون امتنانا على العباد في موارد خاصّة و عليه كان المتيقن لولا المتبادر من النصوص و الفتاوي هو فرض المانع و الاضطرار، و لا يجوز التأخير عن عمد إلى أن يبقى من الوقت ما يكفي لركعة واحدة فقط، كما قال السيّد اليزديّ رحمه اللّه: و لا يجوز التعمد في التأخير إلى ذلك (بقاء الوقت للركعة الواحدة)

الثاني: قال السيّد اليزديّ رحمه اللّه: إذا أدرك ركعة أو أزيد يجب ترك المستحبّات، محافظة على الوقت بقدر الإمكان. نعم في المقدار الذي لا بدّ من وقوعه خارج الوقت لا بأس بإتيان المستحبّات[182]

 

عدول

شهید اول

الفائدة السادسة عشرة العدول من الصلاة المعينة إلى صلاة أخرى، أو من الصوم فريضة إلى الصوم نافلة أو بالعكس،ليس من باب نية فعل المنافي، إذ لا تغير فاحشا فيه. و كذا في العدول من نسك إلى آخر، و من نسك التمتع إلى قسيميه، و بالعكس.

و يجب في هذه المواضع إحداث نية العدول إليه، و يحرم التلفظ بها في أثناء الصلاة، فلو فعله بطلت. بخلاف باقي العبادات أو التلفظ بها في أول الصلاة، فإنه جائز، و لكن الأولى تركه، لأن مسمى النية هو:الإرادة القلبية، و هو حاصل، فلا معنى للتلفظ. و لأن السلف لم يؤثر عنهم ذلك.

و من زعم استحباب التلفظ ، ليجمع بين التعبد بالقلب و اللسان، فقد أبعد، لأنا نمنع كون التلفظ  باللسان عبادة، و ليس النزاع إلا فيه[183]

 

صاحب عناوین

و تاسعها: أن الأصل أن لا يجزئ نية أحد الأمرين عن الأخر‌ ، كما أن الأصل‌ عدم إجزاء أحد الأعمال عن غيره، لأن كلا منهما مأمور به، و الأصل عدم التداخل، و قد تقدم تحقيقه و ما ثبت في بعض المقامات فإنما هو بالدليل.

و الأصل عدم جواز العدول عن نية إلى أخرى، لأن الواقع لا ينقلب، و هو من المستحيلات، إلا إذا قام الدليل الشرعي على ذلك، فيقوم أجزاء ما مضى مقام أجزاء ما سيأتي تعبدا، و قد ثبت ذلك في الفقه في مقامات لا يخفى على من راجعها. و الأصل أن تكون النية من نفس المكلف، و لا أثر لنية غيره، لأنه ظاهر أدلة النية، إلا فيما دل الدليل على خلافه، فلو كان عاجزا في وضوء أو غيره فوليه غيره ينوي العاجز دون المباشر، للقاعدة. و في النية بعد ذلك كله مباحث شريفة و فروع لطيفة و نكات و دقائق، من أرادها فليرجع إلى كتب الفروع بحسب المقامات الخاصة. و قد أورد جملة منها شيخنا الشهيد في قواعده تركناها لئلا يخرج عن وضع الكتاب الموضوع لتنقيح المشتركات خاصة[184].

 

العنوان الرابع في العدول و الانقلاب و الكشف و النقل‌

عنوان 4 في العدول و الانقلاب و الكشف و النقل: لا كلام في كون الشرائط المقارنة للعمل مؤثرة في تحقق الشي‌ء و انتفائه و لزومه و جوازه و لواحقه و أحكامه، لكن قد يكون وجود المقارنات معلوما، فيتضح الحال من أول الأمر، و قد يكون غير معلوم، فيترقب إلى أن يحصل العلم بوجود الشرط في ذلك الوقت و عدمه، و يتوقف عليه الشي‌ء توقف انكشاف، بمعنى أنه في الواقع إما ذلك الشرط موجود حال العمل أو ليس بموجود، فإما وقع أو لم يقع و لكن المكلف لا يدري به، مثل من طلق زوجته أو باع دابته أو أوصى بشي‌ء من ماله لا يدري بأن شيئا من ذلك موجود في حال العقد أو لا، فيتوقف انكشاف الأمر إلى العلم، و ليس في مثل هذه الفروض توقف واقعي، بل في الواقع وقع على ما هو عليه. و كذا لو أبرأ ذمة شخص و لا يدري بكون الحق في ذمته، أو طلق بحضور شخصين لا يدري عدالتهما قاصدا للطلاق بزعم عدم اشتراط العدالة، فإنهما في‌ الواقع إما عادلان أم لا، و نحو ذلك غيره، و ليس شي‌ء من ذلك محل البحث.

و إنما البحث في أن الفعل متى ما وقع على وجه من الوجوه من نوع أو صنف في ذاته أو في أوصافه فهل هو قابل للانقلاب إلى شي‌ء آخر مما يغايره في ذلك أو لا، بل الذي وقع على وجه لا يتغير عن وصفه بعد مضيه؟ فنقول: لا ريب أن مقتضى القاعدة عدم جواز انقلاب ما مضى، لأن الشي‌ء إنما يتحقق بوجود المقتضي و فقد الموانع، و هو المعبر عنه ب (العلة التامة). فإذا وجدت العلة التامة لمعلول معين يوجد في الخارج على مقتضاها، و لا يمكن أن يكون لذلك الشي‌ء المعلول شرط متوقع، أو حادث متأخر يوجب تغيره عما وقع، لأن ذلك موجب لتأثير المعدوم في الموجود و تغير ما وقع، و هو مستحيل عقلا، و ذلك من الواضحات التي لا تحتاج إلى إقامة دليل. فإذا وقع عبادة في وجه من وجوهها أو معاملة على كيفية من الكيفيات مؤثرة أو غير مؤثرة لازمة أو جائزة فلا يمكن بعد ذلك تبدله من أول الأمر.

لا يقال: إن عموم ما دل على أن العمل بالنية يقضي بأن العمل يتبدل بانقلاب النية كيف كان.

لأنا نقول: غاية ما دلت عليه هذه الأدلة كون العمل تابعا لها، و الظاهر منه العمل التام، لا الأبعاض، فليس كل جزء من العمل إذا تبدل فيه النية ينقلب عما و عليه في ضمن الكل، سلمنا ذلك، لكن لا يلزم من ذلك كون النية اللاحقة مغيرة للعمل السابق، بل إنما تؤثر في ما بعدها من العمل كلا أو بعضا، إذ النية اللاحقة قد تعارضها النية السابقة، فكما أن العمل تابع للاحقة فكذلك تابع للسابقة أيضا، فترجيح الثانية تحكم، غايته تبعية كل جزء منه لما صاحبه من النية، و هكذا الكلام في سائر الموانع اللاحقة، أو الشروط المتأخرة الموجبة لتغير العمل‌الماضي عن مقتضاه، فإن غاية تأثيرها إنما هو من حين وقوعها، لا فيما قبلها من الكيفية.

موارد انقلاب و عدول

 لكن قد ورد في الشرع موارد قد انخرمت فيها هذه القاعدة، بمعنى أن ظاهرها انقلاب ما مضى بما سيأتي بجعل الشارع، و تأثير الأمر المتأخر في المتقدم. و في ذلك مباحث: فلنورد أولا تلك الموارد، ثم نتكلم فيها على مقتضى القواعد، حتى يجعل قانونا كليا في هذا الباب يهتدي به أهل البصيرة و أولوا الألباب

منها: أيام الاستظهار في الحيض، فإنهم حكموا بأنه لو تجاوز الدم العشرة كشف عن أنه استحاضة، و إذا لم يتجاوز فهو حيض. و من الواضح أن الدم الموجود إن كان حيضا فلا ينقلب بالتجاوز، و إن لم يكن منه فلا يكون منه بالانقطاع. و ليس هذا مثل الأمثلة التي ذكرناها سابقا، إذ هذا يتوقف على شي‌ء متأخر ممكن الحصول و العدم بخلاف ما سبق، فإن ذلك مقارن له وجودا أو عدما، و لكنه غير معلوم للمكلف.

و منها: صوم المستحاضة بالكبرى بناء على احتياجها بالأغسال الليلية أيضا، فإن الصوم متى تم فلا ربط له بغسل الليل، مع أن مقتضى احتياجها: أنها لو اغتسلت في الليلة الاتية صح الصوم و إن تركت بطل

عدول از نیت قصر به اتمام در محل تخییر و بالعکس

و منها: في نية القصر و الإتمام في محل التخيير، فإنهم يقولون: إذا نوى أحدهما و عدل في الأثناء و بنى على الأخر بني الأمر على الثاني، و يعود القصر تماما، و بالعكس.

تخییر بین زائد و ناقص

و منها: في التخيير بين الزائد و الناقص، فإن من يجوزه يقول: إذا أتى بالأقل فهو امتثال، و إذا ألحقه الزائد عاد المجموع امتثالا.

عدول از واجب به مستحب

عدول از اداء به قضاء

و منها: في العدول من الفرض أو النفل و الأداء أو القضاء  إلى الأخر و لو مع الترامي و الدور، فإن ذلك موجب لانتقال العبادة الواقعة من نوع إلى نوع و انقلابه إليه.

عدول از نماز جمعه به ظهر

و منها: في عدول من زوحم في صلاة الجمعة عن إدراك ركعة إلى الظهر، فإنه ينقلب بذلك.

و منها: في خروج ناوي الإقامة عن محلها قبل الصلاة تامة، فإنه يقلب الإقامة كلا إقامة، فلو فاتت عنه صلاة في أثنائها يقضيها قصرا، و إن كان يؤديها قبل الخروج تماما

و منها: أنه يتعلق الزكاة على الغلات بالانعقاد، و لكن  يستقر بصدق الاسم، فلو تلف قبله فلا زكاة، و على الأنعام بهلال الثاني عشر، مع أنه لو انخرم الشرط قبل تمامه لم تجب.

زکاه فطره مهمان؛ محتاج اذن میزبان

و منها: لو أدى الضيف زكاة الفطرة، فإن لحقه إذن المضيف مضى، و إلا فلا.

کمال ناقص قبل احد الموقفین

و منها: لو كمل الناقص لصغر أو رق أو جنون قبل أحد الموقفين عاد حجة الإسلام و أجزأت.

و منها: أنه لو قصر المال الموصى به لحج أو عتق و نحوه عنه عاد كالإرث.

عدول از حج افراد به تمتع

و منها: أن المفرد إذا عدل الى حج التمتع انقلب.

نذر ولد؛ محتاج اذن پدر

و منها: أنه إذا لحق إذن الأب في نذر الولد يمضي‌

و منها: إذا وقع عقد يشترط فيه القبض كالوقف و الصرف و السلم فإذا لم يلحقه بطل، و إلا صح.

اذن ولی امر در فضولیات و قهریات

و منها: إذن ولي الأمر في فضوليات العقود و قهرياته  كما في المكره.

و منها: في إخراج ما هو مجهول واقعا مثل الطلاق و العتق بالقرعة، فإنه يعود معتقا و مطلقه من حين الصيغة.

و منها: الصدقة بما جهل مالكه كالصائغ لما تخلف عنده من تراب الصياغة أو المديون مع اليأس من صاحبه بشرط الضمان، فإنه يتصدق عن المالك، و إذا ظهر و أخذ العوض يعود للمتصدق، و إلا فيمضي.

و منها: في اختيار المشتري الأرش في باب الصرف لو كان المبيع معيبا بعد التفرق، فإنه يقضى ببطلان ما قابلة من النقد في المعاملة. و منها: قبول الوصية، فإنه موجب لوقوع ما مضى صحيحا، بخلاف ما لو رد.

طیب لبن ولد الزنا؛ محتاج اذن صاحب جاریه

و منها: في الرواية في باب الرضاع من لبن ولد الزنا أنه إذا جعل مولى الجارية الذي فجر بالمرأة في حلّ يطيب لبنها

و منها: في إجازة الورثة الوصية فيما زاد عن الثلث.

و منها: أنه لو أدى من أعتق نصيبه من العبد قيمة حصة شريكه كان العبد منعتقا من زمن الصيغة.

و منها: أنه يرد دية المرأة إلى النصف بعد بلوغها إلى ثلث الدية و لو تدريجا في وجه.

و منها: أن المرتد إذا لم يتب بانت زوجته من حين ارتداده، و إن تاب فهو باق.

و منها: أنه بعد إسلام الزوجة، لو أسلم الزوج في العدة فالنكاح باق، و إلا فبانت من حين إسلامها و غير ذلك.

إذا عرفت هذا، فنقول: إذا ورد الدليل على مثل هذه الأشياء، فالوجوه المحتملة القابلة للانطباق على القواعد أمور:

أحدها: القول بالنقل بمعنى الانقلاب من حينه، فإذا لحقه الشي‌ء اللاحق جزءا كان أو شرطا أو وصفا أو معينا اختياريا للمكلف أو اضطراريا كما في الأمثلة السابقة يتبدل العمل الواقع تكليفيا أو غيره إلى ما يقتضيه الأمر اللاحق من حين لحوقه، بمعنى: أن ما مضى باق على حاله على ما كان سابقا، و يتغير الأمر فيما سيأتي، فيكون الشي‌ء مركبا من طرفين متغايرين في الحكم.

و ثانيها: القول بالكشف، بمعنى: أنه إذا لحق هذا الشي‌ء اللاحق للعمل كشف عن كونه في الواقع مؤثرا لهذا التأثير الجديد من أول الأمر، و لكن المكلف ما كان يعرف هذا المعنى إلى أن اتضح له الأمر بعد اللحوق و العدم.

و ثالثها: واسطة بين الأمرين قابل لأن تسميه نقلا و قابل لأن تسميه كشفا، و هو انقلاب الموضوع و تجدد التأثير من حين اللحوق، لكنه من أول الأمر.

و توضيحه: أن الأمر اللاحق مؤثر في الآثار و الأحكام، و ليس مجرد أمارة، و هو من هذه الجهة كالنقل، و لكن ليس تأثيره من زمان وقوع نفسه، بل من زمان وقوع أول العمل.

مثلا: في مثل الوصية إذا لحقها القبول من الموصى له بعد الموت، فمعنى كونه ناقلا: انتقال الملك إلى الموصى له من زمان قبوله. و أما ما بين زمن وقوع الصيغة و زمن القبول فهو باق في مال الموصي أو في حكم ماله و النماء تابع. و معنى كونه كاشفا: أن قبول الموصى له ليس له تأثير في الانتقال و العدم من زمانه، و إنما هو أمارة يعلم بها صحة الوصية و فسادها، فإذا لحقها القبول تبين صحتها و انتقال المال إليه من حين موت الموصي، و النماء المتخلل بين زمن الموت و زمن القبول مال الموصى له. و أما المعنى الثالث: فهو كشف في الثمرة و نقل في الاعتبار و الدليل، لأن مقتضاه: أن قبل وقوع القبول ليس المال مال الموصى له، لا واقعا و لا‌ ظاهرا، و إنما هو في حكم مال الميت، و نماؤه كذلك و لكن إذا لحق القبول ينتقل، لكن لا من حينه، بل من حين الموت، بمعنى: أن الشارع يقول: إذا قبلت الوصية في هذا الزمان يصير المال الموصى به ملكا لك من زمان الموت، و لا بعد في ذلك، لا بحسب الدليل و لا بحسب الاعتبار، كما سينكشف لك.

و لما كان هذا التقسيم إنما هو لتحصيل الثمرة و هذا القسم ثمرته ثمرة القسم الثاني سماه بعض مشايخنا (الكشف بالمعنى الثاني) و جعل الكشف له معنيين. و لك أن تسمية (النقل بالمعنى الثاني) و إن وافق الكشف، بل هو في تأدية العبارة بالنقل أولى من الكشف، كما قرر. نعم، في الثمرة كالكشف. و لك أن تسمية وجها ثالثا مغايرا للوجهين واسطة بينهما، بل هو الموافق للتحقيق أيضا، إذ لا يلزم أن يكون ثمرته ثمرة الكشف مطلقا، بل لعل أن يتخرج له ثمرات تغاير الكشف بذلك المعنى، فعده قسما برأسه حينئذ أوجه.

و المتبع الان في تحقيق هذه الوجوه الدليل، و لا ريب أن الدليل الخاص في الموارد الدال على هذا التغيير و الانقلاب إن كان فيه دلالة على أحد هذه الوجوه الثلاثة فلا كلام في أتباعه. و أما في محل الشك كما في الغالب بل في الكل على ما تحقق فيحتمل القول بالنقل، نظرا إلى أن ما وقع من العمل و مضى لا دليل على انقلابه، بمعنى: أن أيام الاستظهار مثلا له حكم في الشريعة، إما طهر أو حيض، فإذا فعل المكلف العمل على مقتضى ذلك مضى، و تجاوز الدم صيره استحاضة من زمانه، لأنه المتيقن من الدليل. نعم، إذا دل الدليل على أن هذا يبدل من الأول فذاك كلام آخر. و مثل ذلك في صوم المستحاضة، فإذا حكم بصحته لا يؤثر ترك غسل الليلة الاتية إلا فيما بعدها، و إلا فيما قبلها  فقد مضى. و كذلك في مسائل العدول في قصر و إتمام، أو صلاة، أو حج، أو غير ذلك مما مثلنا، فإن المتيقن من دليل العدول كونه من حين تغير النية، فما مضى مضى على نفليته أو قضائيته أو غير ذلك، و كذا في الأفراد و التمتع، و ما يأتي يتبدل، فيكون العبادة ملفقة من الأمرين، و كذا في انتقال حجه الناقص بأحد الأمور إلى حجة الإسلام، و كذا في خروج ناوي الإقامة، فإن الظاهر انتقاضه من حين الخروج، فما فات من الصلاة فات على تماميتها فيقضي كذلك. و مثل ذلك في لحوق إذن من يعتبر إذنه في الضيف، و زنا الجارية، و صوم الولد، و فضوليات العقد و قهرياته، و الوصية بما زاد عن الثلث، فإن ما وقع على نحو صحة أو فساد فهو باق على وضعه الأول، غايته التأثير بعد ذلك. و مثل ذلك في أداء المعتق قيمة الشقص، و القرعة المخرجة للمجهول، و الإسلام المبقي للزوجية، و التوبة في المرتد كذلك، و عدم رضى المالك بصدقة ما جهل مالكه، فإن المتيقن في ذلك كله كون التأثير من حين الوقوع و الحصول فيما بعد ذلك لا فيما قبله، و نحو ذلك القبض فيما يشترط ذلك في صحة، فينبغي الانتقال من حينه. و لأن هذا الأمر اللاحق من إذن أو قبول أو أداء أو فعل مغير إما شرط لوقوع هذا الأمر كذلك، أو جزء للسبب، فإذا كان كذلك فلا يعقل تقدم تأثيره و أثره على نفسه، لأن تقدم المشروط على الشرط محال، و كذا تقدم المعلول على العلة، إذ ليس معنى المشروط و المعلول إلا ما توقف وجودهما عليهما، فلو تقدم شي‌ء منهما على وجودهما فلم يتحقق هناك توقف، إذ الوجود كشف عن وجود تمام العلة، و هذا ينافي الفرض من الشرطية أو السببية[185].

 

 

ج) در فضای معاملات

انحلال عقود

صاحب عناوین

العنوان الحادي و الثلاثون [انحلال العقد إلى عقود]

عنوان 31 من جملة القواعد المتداولة قولهم: العقد ينحل إلى عقود.

و البحث هنا في أمور:

أحدها: أن المراد من العقد هنا أعم من الإيقاع‌ ، فكما أن البيع و الصلح و الهبة و الإجارة و الوقف و الوصية و الشركة و المضاربة و المساقاة و المزارعة و الوديعة و الرهن و القرض و النكاح و نحو ذلك ينحل إلى عقود، فكذلك الطلاق و الظهار و اللعان و الإيلاء و الإقرار و العتق، و الشفعة بناء على أنها إيقاع، و الإذن في وجه قوي تنحل إلى إيقاعات، على نحو ما يذكر في العقد كيفية و دليلا، كما سيفصل، و إن كان (العقد) في عبائرهم ظاهرا فيما عدا الإيقاع، إلا أن الوجه في المسألة واحد. و لو استنهضنا على القاعدة بإجماع الأصحاب لأمكن المنع في الإيقاعات بعدم دخولها تحت هذه العبارة، فتدبر.

و ثانيها: أنه ليس المراد من انحلالها إلى العقود عدها عقودا متعددة قطعا‌ ، بحيث يعد من أتى ببيع واحد متعلق بأمور أو بأمر مركب أو طلاق واحد متعلق بثلاث نسوة ممتثلا لنذره أن يبيع ثلاث بيوع أو يطلق ثلاث طلقات، لأن الحكم فيه تابع للاسم.

و الغرض من الانحلال إنما هو انحلال الحكم، فيكون العقد الواحد في حكم العقود المتعددة بالنظر إلى الأحكام اللاحقة.

و المراد من الانحلال إلى العقود: انحلاله إلى عقود من جنسه لا من غيره. فالبيع بمنزلة بيوع، و الطلاق بمنزلة طلقات، و هكذا. و لا يخفى أن الانحلال لما كان إلى جنسه فلا بد أن يعتبر انحلاله في مورده، فلا يمكن حل البيع الناقل للعين إلى بيع و إجارة، و إن كانت المنافع تابعة للأعيان في الانتقال، لكنه ليس موردا لبيع المنفعة، و لا بد حينئذ اعتبار الانحلال إلى حد يمكن وقوع عقد مستقل بالنسبة إليه، فيمكن انحلال البيع إلى بيوع بمقدار أجزاء المبيع القابلة للانفراد بالبيع، و انحلال الإجارة إلى إجارات بمقدار الأجزاء المفروضة في العين المستأجرة القابلة للإجارة المستقلة. و من هنا علم: أنه لا ينحل طلاق امرأة واحدة أو الإيلاء و الظهار منها أو نكاح امرأة واحدة إلى عقود و إيقاعات، لعدم إمكان نكاح نصف مرأة، و كذا طلاقه و ما شابهه، فبطلان النكاح لو ظهر نصف الزوجة ملك الناكح لعدم إمكان الحل إلى عقدين، و كذا لو كان نصفها مملوكة للغير و لم يرض مالكها، فلا تذهل.

و ثالثها: أن المستند في هذه القاعدة أمور:

الأول: ظهور إجماعهم على هذا الانحلال‌ كما نشير إليه في فروع الكثيرة، فإنهم يبنون على التبعيض و نحوه و يتمسكون بهذه القاعدة من غير نكير منهم كما لا يخفى على المتتبع، و هو الحجة.

موارد قاعده

و الثاني: الاستقراء‌ ، فإنا قد تتبعنا موارد العقود و الإيقاعات فوجدنا انحلالها إلى عقود غالبا بإجماع أو نص، فكذا فيما لا دليل عليه. كما أنا وجدنا أنهم يقولون:

١.تلف بعض المبیع

٢.ظهور المبیع مستحقّاً للغیر

لو تلف بعض المبيع أو ظهر مستحقا صح البيع في الباقي،

٣.کون بعض المبیع مما لا یملک

و كذا لو كان بعضه مما لا يملك، كالخمر و الخنزير. و كذلك في الإجارة.

۴.تبین فساد عقد امرأه من الامرأتین

و لو عقد على امرأتين فظهرت إحداهما أخته صح في الأجنبية،

۵. تبین فساد طلاق احد امرأتین…

و لو طلق أو ظاهر أو آلى عن امرأتين فظهرت إحداهما فاقدة للشرط مضى الإيقاع في‌ الأخرى، و كذا لو أقر بأمرين و ظهر فساده في أحدهما. و نظائر ذلك في المزارعة و الشركة و غير ذلك من العقود كثيرة، فإنهم لا يقولون ببطلان العقد من رأسه بسبب فوات بعض أجزاء المتعلق، و في بعض المقامات قد علم إجماعهم على ذلك، و في مقامات آخر دل النص عليه. و مقتضى هذا الاستقراء إلحاق ما عداهما بهما ما لم يعلم فيه الخلاف.

الثالث: أن ظاهر هذه الأسباب الشرعية أنها أسباب للنقل أو الفك أو الحبس‌ أو نحو ذلك في كل شي‌ء جعله الشارع قابلا لتعلق ذلك السبب به و تحقق ذلك الأثر فيه، فكل عقد أو إيقاع تعلق بمورد من الموارد فيؤثر في ذلك المتعلق بجميع أجزائه القابلة لتعلق ذلك السبب كما يؤثر في المجموع المركب، فإذا كان كذلك فتخلف بعض هذه الأجزاء لتلف أو كونه فاقدا لشرط التأثير أو وجود مانع فيه لا يضر بالآخر. و بعبارة اخرى: الأسباب الشرعية كالأسباب العقلية، فكلما وجد مورد قابلا للتأثير يؤثر، و إذا لم يكن قابلا لفقد شرط أو وجود مانع فلا يؤثر فيه و يصير بمنزلة العقود المتعددة التي لا يلزم من بطلان بعضها بطلان غيره. فإن قلت: ظاهر التعلق بالأمر المجموعي يمنع من الانحلال إلى العقود و الإيقاعات. قلت: ما ندري أن هذا التعلق بهذه الأمور ارتباطي بمعنى أن تعلق البيع و الطلاق مثلا بهذا المتعدد موقوف على صحة جزء جزء أم لا؟ و الأصل عدم الارتباط، و رخصة الشارع في إجراء صيغة واحدة لهذا المجموع و إجراء صيغ متعدده للأجزاء القابلة للانفراد يدل على عدم ارتباط بعضها ببعض. و بعبارة اخرى: لا ريب في جواز انفراد الأجزاء بالبيع و الطلاق كما هو المفروض و جمعها في صيغة واحدة لا يوجب الارتباط، بل إنما يؤثر السبب في‌ كل من الأمور القابلة للانفكاك دفعة واحدة، فلا فرق في الاجتماع و الانفراد سوى كفاية الصيغة الواحدة و عدمها، لا ارتباط الأجزاء بعضها ببعض. و لو فرض عدم كون بعضها قابلا للتأثير فلا يفترق الحال أيضا بين كونه منفردا أو مجتمعا، لأنه غير قابل للمسببية فلا يتأثر.

الرابع: أن معاوضة المجموع بالمجموع يقتضي كون الأجزاء أيضا متقابلة‌ ، بمعنى أن يكون كل جزء من أحدهما في مقابل جزء من الأخر نسبته إلى المجموع كنسبة الأخر إلى مجموعة، و هذا أمر في العرف واضح، فتصير المعاوضة الواحدة المتعلقة بالمجموع في قوة معاوضات، بل معاوضات حقيقية لو لوحظ في العرف، و لازم ذلك ترتب الأحكام الشرعية اللاحقة على العقود المتعددة عليه. و هنا إشكال، و هو: أنه قد تقرر في العنوان السابق أن العقد يتبع القصد، فلو سلم مقابلة الأجزاء بالأجزاء و كون الأسباب مؤثرة حيثما وجد القابل لكن قد تقيد ذلك بالقصد فلا تأثير ما لم يقصد، و لا ريب أن قصد مقابلة المجموع بالمجموع لا يستلزم قصد مقابلة الأجزاء بالأجزاء، و لذا نرى أن كثيرا من الناس لا يرضون بمعاملة الجزء بالجزء، بل يرضون بمعاملة الكل بالكل، فالقصود في العقد و الإيقاع إنما تعلق بهذا المجموع دون كل جزء، فإذا فات بعض الأجزاء بتلف و نحوه فكيف يعقل صحة الباقي مع أنه غير مقصود؟ فكلامنا في هذا المقام ينافي قاعدة التبعية للقصد على إطلاقه، فلا بد إما من التفصيل، أو تخريج الجواب عن الأشكال. فنقول، يمكن أن يقال: أولا: إنا لا نسلم تعلق القصد بالمجموع المركب، بل ظاهر معاوضة الكل بالكل قصد مقابلة الأجزاء بالأجزاء، و مسألة التبعية و الاستقلال لا دخل لها فيما نحن فيه، إذ الكلام في أن معاوضة الأجزاء بالأجزاء مقصود أم لا. فنقول: ظاهر المقابلة خصوصا بعد ملاحظة المالية و كون المقصود القيمة قصد المعاوضة كيف كانت، و ما يرى في بعض الصور أنه يرضى بالمجموع و لا يرضى بالأبعاض فرد نادر محتاج إلى تعلق الغرض بخصوصية الهيئة دون‌ أصل المعاملة. و كذا الكلام في الإيقاع، فإن كلامنا أعم، فإن من طلق امرأتين بطلاق واحد و صادف كون إحداهما فاقدة للشرائط، فنقول: ظاهر طلاقهما كون كل منهما مقصودا في الفراق، لا أن المجموع المركب كذلك، و إن كان قد يصير غرضه طلاقهما معا بحيث لا يرضى بكون إحداهما مطلقة دون الأخرى، لكنه يحتاج إلى قصد زائد على قصد طلاق المرأتين، فتدبر. و بالجملة: قصد الارتباط شي‌ء زائد لا ندري حصوله، و الكلام فيما لم يصرح بذلك. فإن قلت: قصد الاستغراق أيضا كذلك. قلت: نحن لا نحتاج في صحة بيع الأجزاء إلى قصد الاستغراق، بل يتحقق ذلك بقصد الاستغراق أيضا و بقصد الارتباط و بقصد المجموع خاليا عن الأمرين، فإن هذه القصود لا تنافي صحة البيع، و ينتقل الأجزاء. نعم، الكلام في مانعية فوات بعض الأجزاء للبعض الأخر أو شرطية وجوده للاخر، و هو فرع جعل من الشارع و لم يحصل بل ورد خلافه، أو جعل من المتعاقدين و الفرض عدم العلم به، لأنا قد ذكرنا أنه محتاج إلى قصد الارتباط و التعليق، و هو غير محقق. نعم، لو صرح بذلك و قال: (بعتك هذه الدار بشرط ارتباط الأجزاء بحيث لو خرج بعضها مستحقا أو تلف بحيث انفسخ البيع أو ظهر بطلانه بنحو آخر لم أرض ببيع الباقي) لكان الحكم كذلك، لأنه شرط مقيد، و لا مانع من اشتراط مثل ذلك، فتأمل جيدا.

و ثانيا: ما ذكر من تعلق القصد بالمجموع و عدم الرضا بالتبعيض لو سلم وجوده فليس قصدا من العقد، و إنما هو قصد خارجي و إن كان داعيا. و بعبارة اخرى: ليس المراد من قولك (بعتك المال) أني لا أرضى ‌ بالتبعيض، إذ هو معنى غير هذا المعنى، و ذلك نظير ما إذا بنى البائعان على أن للبيع كل منهما فرسه بالآخر و تواطئا عليه، فقال أحدهما: بعتك فرسي بخمسة فقبل الأخر، ثم امتنع الأخر عن البيع، و هذا لا يضر بصحة البيع الأول و إن كان قاصدا أنه أيضا يبيع، لكن لم يكن من قوله: (بعت) قاصدا بشرط أن تبيع. و ثالثا: أنه لو سلم كون ذلك هو المقصود قد ذكرنا: أن المراد بالقصود هي القصود المدلول عليها بظاهر عبارة، لا القصد المحض، بمعنى أن اللفظ بلا قصد لا يكفي، لا أن كل قصد بغير دال يمضى، و قد ذكرنا: أن التعلق بالمجموع في اللفظ ليس دالا على قصد عدم الانفكاك، بل هو لو لم يكن ظاهرا في قصد كل جزء كما قررناه فليس ظاهرا في قصد الارتباط قطعا، و لو صرح به في اللفظ دخل تحت الشرط، و نحن نلتزم بذلك حيث صرح كما مر، فلا تذهل و رابعا: نفرض الكلام في صورة ما كان قاصدا للاستقراء و بحيث لا يكون هناك قصد مناف، فإنه لا ريب في انحلاله حينئذ إلى العقود بمقتضى الأدلة السابقة، و لا يعارضه قاعدة القصد و إن كان فيه كلام من جهة أخرى تأتي فإذا تم انحلاله في هذه الصورة لوجود المقتضي و انتفاء المانع لزم الانحلال في غيره بعدم القول بالفرق، إذ كل من قال بالانحلال لم يفرق بين ما كان قاصدا للعموم أو لم يكن، فتبصر….

و رابعها أن الظاهر أن انحلال العقد إلى العقود في جميع الأحكام إلا ما دل دليل على خلافه، و مقتضاه: أن كل عقد أو إيقاع متعلق بأمر مجموعي متى ما فقد شرط أو وجد مانع في البعض بطل ذلك و صح الباقي، فلو كان بعض المبيع غير مقدور على تسليمه أو غير مملوك أو العاقد بالنسبة إلى بعضه غير مالك و لاولي و لا مجاز فسد، دون الباقي، و لو تحقق الإجازة في بعض المبيع فضولا أو غيره من العقود الفضولية فينبغي الصحة في المجاز بالنسبة، و إن تأمل فيه بعض مشايخنا و لعله لعدم عده إجازة. و بالجملة: فكلامنا من حيث القاعدة، و ينبغي [أن يقال، خ ل ] إن ما يشترط بالقبض كالهبة و الوقف و السكنى و توابعه و الرهن و الصرف و السلم إذا حصل القبض في بعضه صح بالنسبة إلى المقبوض و إن بطل الباقي أو بقي مراعى لتوسع وقته، و كذلك ثبوت الخيار لو كان بعض المعقود عليه فيه خيار، كشراء شيئين أحدهما حيوان، أو نكاح امرأتين في عقد أحدهما مجنونة أو بها قرن، و لزوم انعتاق الباقي لو كان ممن ينعتق على المتملك و إن بطل الباقي، و ثبوت الشفعة فيما صح لو كان مشفوعا، فإنه كالمبيع المستقل، و نحو ذلك ضمان الأبعاض، لأن المبيع قبل القبض مضمون، و لحوق مقتضيات العقد من تعجيل و تقابض و لواحقه من التوابع اللاحقة لكل شي‌ء بحسبه، و مسائل التنازع في عوض أو معوض أو إطلاق أو اشتراط أو نحو ذلك، و منها أيضا شرعية الإقالة، فإنها كما يجوز في تمام العقد يجوز في الأبعاض بالنسبة، لأنه بمنزلة عقود مستقلة يشرع فيها الإقالة. و أما عدم جريان الخيار في الأبعاض في غبن و نحوه، لأن دليل الخيار على خلاف القاعدة، و لم يثبت إلا في العقد من حيث هو مجموع واقع كذلك، و لو لم يكن مانع لقلنا بثبوته في الأبعاض، لكن لا دليل عليه. و بالجملة: بعد ما ذكرنا الانحلال فاللازم إجراء حكم العقود المستقلة على الأبعاض ما لم يعارضه معارض.

نعم، قد أفتى الشهيد رحمه الله و غيره بأنه لو أجل بعض الثمن في السلم بطل الكل، و عللوه بأن بطلان المؤجل لاشتراط التقابض و بطلان الحال لعدم معلومية التقسيط، إذ ما بإزاء الحال أزيد مما بإزاء المؤجل. قلت: الذي تقتضيه القاعدة الصحة في ذلك، لما قررناه، و هذه الجهالة غير قادحة، و قد أفتى جماعة بالصحة أيضا على ما في بالي فإن كان لهم دليل على البطلان قبلناه، و إلا فلا. و بملاحظة ما نبهنا عليه من الفروع يتنبه البصير على فروع لا تتناهى، و قد أشرنا إلى الأنواع إجمالا، و تفصيل الكلام يحتاج إلى مجال تام، و نحن من السرعة و العجالة بمقام.

و خامسها أنه قد أشرنا أن انحلال العقد إلى عقود إنما هو بعد ملاحظة متعلقاتها‌

، فإن البيع ينحل إلى العقود البيعية فيما تعلق به عقده و إن كانت المنافع أيضا تنتقل بالبيع تبعا، فلا يقال: إن البيع ينحل إلى بيع و إجارة. إذا عرفت هذا تعرف أن الانحلال يتوقف على معرفة متعلقات العقود، حتى يعرف أن أي شي‌ء داخل و أي شي‌ء خارج؟ و نحن نذكر إن شاء الله ضبط متعلقات العقود في اللواحق.

و من هنا وقع الخلاف في أن الأرش للعيب هل هو على القاعدة لأنه عوض ما فات من أحد العوضين، أم لا؟ و تنقيحه يحتاج إلى بيان أن الأوصاف داخلة في الأعواض عينا كانت  أو منفعة أو ليست بداخلة فيهما  مطلقا، أو فرق بين‌ وصف الصحة و سائر الأوصاف و الأول داخل دون الباقي؟ وجوه ثلاثة، و حيث إن المسألة من فروع ما يتعلق به العقود فنؤخر بيانها إلى محله و نوضحه هناك إن شاء الله تعالى. فإن قلنا بدخول وصف الصحة في العوض صار الأرش على القاعدة يجري في كل معاوضة. و إن لم نقل بدخوله كما هو الأقوى فلا يكون على القاعدة، دل عليها  الدليل في البيع، فيقتصر عليه أو يتسرى إلى غيره بتنقيح مناط و نحوه لا مطلقا، فانتظر لتنقيح المقام بعون الملك العلام[186].

 

شیخ حسن کاشف الغطاء

الرابع و الثلاثون: الأصل في نواقل الأعيان و المنافع أنه لو وقع العقد مع القابل و غير القابل صح القابل‌ و بطل في غيره و يقسط في نواقل المعاوضة ما قابل الجميع على القابل فيسقط منه بحساب غير القابل إذا كان متمولًا و لو عند مستحليه كالخمر و الخنزير و ما لا يتمول يحتمل جعل الجميع بإزاء القابل و يحتمل الفرق بين تقديره مالًا متصفاً بصفة فيقوم فيسقط عنه ذلك و يحتمل الفرق بين العلم و الجهل و يحتمل البطلان هنا و في كل ما يبيع و فيه غير القابل لأن العقد لا يتبعض و لعدم حصول الرضا بالنقل‌ المقصود فما وقع لم يقصد و لارتباط الرضا بالنقل بعضه ببعض و الكل ضعيف كما ترى لمنع تبعض العقد بل هو انصباب على القابل دون غير القابل فغير القابل منصرف عنه إلا أنه بطل بقدره و لمنع عدم القصد لان القصد إلى الجميع حاصل فالقابل مقصود بالنقل بما قابله و لمنع الشرطية في الارتباط غايته إن وقع على ذلك الحال لأن ذلك الحال شرط في نقله فهو نقل بصيغة لا شرط لوصف[187].

اذن لاحق

صاحب عناوین

العنوان الرابع في العدول و الانقلاب و الكشف و النقل‌

عنوان 4 في العدول و الانقلاب و الكشف و النقل: لا كلام في كون الشرائط المقارنة للعمل مؤثرة في تحقق الشي‌ء و انتفائه و لزومه و جوازه و لواحقه و أحكامه، … و إنما البحث في أن الفعل متى ما وقع على وجه من الوجوه من نوع أو صنف في ذاته أو في أوصافه فهل هو قابل للانقلاب إلى شي‌ء آخر مما يغايره في ذلك أو لا، بل الذي وقع على وجه لا يتغير عن وصفه بعد مضيه؟ فنقول: لا ريب أن مقتضى القاعدة عدم جواز انقلاب ما مضى، …

موارد انقلاب و عدول

 لكن قد ورد في الشرع موارد قد انخرمت فيها هذه القاعدة، بمعنى أن ظاهرها انقلاب ما مضى بما سيأتي بجعل الشارع، و تأثير الأمر المتأخر في المتقدم. و في ذلك مباحث: فلنورد أولا تلك الموارد، ثم نتكلم فيها على مقتضى القواعد، حتى يجعل قانونا كليا في هذا الباب يهتدي به أهل البصيرة و أولوا الألباب …

زکاه فطره مهمان؛ محتاج اذن میزبان

و منها: لو أدى الضيف زكاة الفطرة، فإن لحقه إذن المضيف مضى، و إلا فلا….

نذر ولد؛ محتاج اذن پدر

و منها: أنه إذا لحق إذن الأب في نذر الولد يمضي‌

اذن ولی امر در فضولیات و قهریات

و منها: إذن ولي الأمر في فضوليات العقود و قهرياته  كما في المكره….

طیب لبن ولد الزنا؛ محتاج اذن صاحب جاریه

و منها: في الرواية في باب الرضاع من لبن ولد الزنا أنه إذا جعل مولى الجارية الذي فجر بالمرأة في حلّ يطيب لبنها

و منها: في إجازة الورثة الوصية فيما زاد عن الثلث.

و منها: أنه لو أدى من أعتق نصيبه من العبد قيمة حصة شريكه كان العبد منعتقا من زمن الصيغة[188].

 

 تبعّض صحت

شیخ حسن کاشف الغطاء

السابع و الثلاثون: الأصل في العقد أن لا يصح من جانب و يفسد من جانب آخر‌

سواء كان بالحكم الواقعي أو الظاهري فلو تبايعا مجتهدان أو مقلدان لمجتهدين مختلفين في بيع المعاطاة صحة و فساداً في صحة بيع الكلب و فساده و في صحة بيع الدهن النجس و فساده و في صحة العقد بغير العربي و فساده إلى غير ذلك من بيع العقود أو مما عليه معقود كان العقد باطلًا كلّه للأصل لأن النتيجة تتبع أحسن المقدمتين و احتمال أنه يصح كله من جانب و يفسد كله من جانب و محال أنه يصح أحد ركنيه من جانب و يفسد الركن الآخر من جانب آخر لارتباط ركني بعضه ببعض نعم يمكن أن يقال أن العقد كله صحيح بالنظر لمن يرى صحته و كله باطل بالنظر لمن يرى بطلانه و لا يضر اختلاف الحكم الشرعي بالنظر إلى اختلاف المجتهدين فلو كان دافع الثمن يرى صحة العقد لوجب عليه دفعه و كان قبض المبيع حلالًا عنده لأنه ما لم ينظره و لو كان دافع المبيع يرى البطلان كان دفعه له حراماً و قبضه للثمن كذلك و لزوم عليه رده فله المطالبة بمبيعه و لما لم يكن لصاحب الثمن أن يأخذه لأنه برأيه مال غيره كان له أن يمتنع من رد المبيع و يبقى ما لا يدّعيه احد فيرجع إلى الحاكم الشرعي و لو تداعيا عند من يرى صحة العقد فحكم عليهما بالصحة لزمهما ذلك ظاهراً أو كان تكليفهما واقعاً ما ذكرنا و يحتمل جريان الحكم عليهما ظاهراً أو واقعاً و كذا لو تداعيا عند من يرى فساده فحكم عليهما بالفساد و لزمهما ذلك و لو تداعيا عند من يرى كلًا منهما يمضي على ما يراه لزمهما ذلك إلا أنه قد يؤدي إلى النزاع و الشقاق فلا بد للحاكم من نهي من يرى الفساد أن لا يتعرض من يرى الصحة و إن لزمه طرح ماله عليه لأن الحاكم منصوب لتلك المصالح و لو عقد مخالف مع موافق عقد مزابنة أو عقد على ما لا يصح تملكه عند الموافق كان ما أخذه الموافق سحتاً على الأظهر و الزمهم بما ألزموا به أنفسهم خاص فيما إذا وقع العقد بينهم و يحتمل حليته لظاهر الخبر و أما ما أخذه المخالف فالأظهر‌ حليته بالنسبة إلى من يتناوله منه إلزامهم لهم بما ألزموا به أنفسهم و إن لكل قوم عقد و أما بالنسبة إليه فصحّت[189].

 

د) در روابط اجتماعی

الفراش

سیدحسن بجنوردی

37- قاعدة الفراش‌

قاعدة الفراش و من جملة القواعد الفقهيّة المعروفة قاعدة «الولد للفراش».

و فيها جهات من البحث:

[الجهة] الأولى في مدركها‌

فنقول: و هو الحديث المشهور المعروف بين جميع الفرق و الطوائف الإسلاميّة، و لم ينكره أحد من المسلمين، و هو قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الولد للفراش و للعاهر الحجر»

و قد روى هذا الحديث في الصحاح المعتبرة عندهم هكذا عن عائشة، قالت: كان عتبة بن أبي وقّاص عهد إلى أخيه سعد بن أبي وقّاص أنّ ابن وليدة زمعة مني فأقبضه. قالت: فلمّا كان عام الفتح أخذه سعد بن أبي وقّاص، و قال ابن أخي قد عهد إلىّ فيه، فقام عبد بن زمعة، فقال: أخي و ابن وليدة أبي ولد على فراشه، فتساوقا إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله فقال سعد: يا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله ابن أخي كان قد عهد إلىّ فيه، فقال عبد بن زمعة أخي و ابن وليدة أبي ولد على فراشه، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «هو لك يا عبد بن‌ زمعة» ثمَّ قال النبي صلّى اللّه عليه و آله: «الولد للفراش و للعاهر الحجر». ثمَّ قال صلّى اللّه عليه و آله لسودة- بنت زمعة زوج النّبي صلّى اللّه عليه و آله- «احتجبي منه لما رأى من شبهه بعتبة: فما رآها حتّى لقي اللّه تعالى»

و قال أمير المؤمنين عليه السّلام في جواب معاوية: «و أمّا ما ذكرت من نفي زياد، فإنّي لم أنفه بل نفاه رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله إذ قال: الولد للفراش و للعاهر الحجر»

و كتب الحسن عليه السّلام في جواب زياد- لمّا كتب زياد إليه عليه السّلام: من زياد بن أبي سفيان إلى حسن بن فاطمة عليه السّلام يريد بذلك إهانته عليه السّلام-: من حسن بن فاطمة بنت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله إلى زياد بن سميّة، قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «الولد للفراش و للعاهر الحجر»

و رواية حسن الصيقل عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سمعته و يسأل عن رجل اشترى جارية، ثمَّ وقع عليها قبل أن يستبرأ رحمها، قال عليه السّلام: «بئس ما صنع يستغفر اللّه و لا يعد» قلت: فإن باعها من آخر و لم يستبرئ رحمها، ثمَّ باعها الثاني من رجل آخر، فوقع عليها و لم يستبرء رحمها فاستبان حملها عند الثالث؟ فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام:«الولد للفراش و للعاهر الحجر»

و رواية سعيد الأعرج عن أبي عبد الله عليه السّلام قال: سألته عن رجلين وقعا على جارية في طهر واحد، لمن يكن الولد؟ قال: «للذي عند الجارية، لقول رسول‌ اللّه صلّى اللّه عليه و آله: الولد للفراش و للعاهر الحجر»

و لا ينبغي البحث عن صدور هذا الحديث الشريف عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، لأنّ صدوره قطعيّ.

و ذلك من جهة أنّ إلحاق معاوية زياد بن سميّة بأبي سفيان صار سببا لاشتهار هذا الحديث بين المحدّثين و المؤرّخين، إذ هذه القضية العجيبة التي كانت خلاف نصّ رسول الله صلّى اللّه عليه و آله وقعت في زمان وجود جمع كثير من الصحابة الكرام، و أنكروا كلّهم هذا الأمر على معاوية لمّا سمعوا من رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله هذا النصّ الصريح، و لذلك اشتهر و نقله المحدّثون و أغلب المؤرّخين، و ذكروا له المطاعن الأربعة المعروفة عند جميع المسلمين: بغيه على أمير المؤمنين عليه السّلام، و قتله حجر بن عدي الذي كان من خيار أصحاب رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و إلحاق زياد، و نصبه يزيد ابنه خليفة من بعده و أميرا على المسلمين.

و لما ذكرنا فمدّعى القطع بصدور هذا الحديث ليس بمجازف، و على كلّ حال ثبوته و صدوره من المسلّمات بين المسلمين.

[الجهة] الثانية في بيان مدلول هذا الحديث و المتفاهم العرفي منه‌…

و أمّا المتفاهم العرفي من هاتين الجملتين:

أمّا الجملة الأولى، فهي عبارة عن أنّ الولد مخصوص بالزوج، و ليس لأحد غيره حقّ و نصيب فيه، و هذا المعنى نتيجة حصر المبتدأ في الخبر الذي يقولون به في علم البلاغة إذا كان المبتدأ معرّفا بالألف و اللام، كقولهم: الكرم و الفصاحة في العرب.

و لا شكّ في أنّه صلّى اللّه عليه و آله في مقام بيان الحكم الشرعي، لا في مقام الإخبار عن أمر خارجي، و ظاهر القضايا الشرعيّة التي بصورة الأخبار كلّها من هذا القبيل، أي و إن كانت بحسب الصورة جمل خبريّة، لكنّها في الحقيقة إنشاءات بصورة الإخبار عن وقوعها في أحد الأزمنة الثلاثة.

مضافا إلى أنّها لو كانت إخبارات عن الأمور الخارجيّة تكون غير مطابق مع الواقع في كثير من الأحيان، فقوله عليه السّلام: «يغتسل» و «يعيد» و أمثال هذين في مقام بيان الأحكام الشرعيّة، فربما لا يغتسل و لا يعيد.

و في نفس محلّ الكلام لو كان قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الولد للفراش» إخبارا عن أمر واقع، ربما لا يكون كذلك، أي يكون الولد واقعا لغير الفراش، خصوصا في الأزمنة التي تشيع فيها الفجور، و لا يمكن أن يصدر الكذب منه صلّى اللّه عليه و آله، لأنّه صلّى اللّه عليه و آله معصوم، فهذا وجه آخر لأنّها إنشاءات لا إخبارات.

فإذا كان الأمر كذلك، فلا بدّ من القول بأنّه صلّى اللّه عليه و آله في مقام جعل الفراش أمارة معتبرة في مقام الإثبات لإثبات أنّ المولود في فراش شخص يكون له، و ليس لآخر نصيب فيه. و من المعلوم أنّ جميع الأمارات الشرعيّة كالعرفيّة- بل هي أيضا عرفية في الأغلب أمضاها الشارع- قد تخطّى، لكنّها غالب المطابقة، و هذا مناط جعلها أمارة.

و أيضا معلوم أنّ أماريّة الأمارة منوطة بعدم القطع على خلافها و على وفاقها أيضا، إذ مع القطع بأحد الطرفين لا يبقى مجال للتعبّد.

أمّا في صورة كون القطع على وفاقها، فحجّية الأمارة تكون من قبيل تحصيل ما هو حاصل بالوجدان بالتعبّد، الذي هو أسوء من تحصيل الحاصل المحال.

و أمّا في صورة كونه على خلافها، فمن جهة عدم إمكان جعل الطريق و المثبت للذي خلافه ثابت لديه، فالأمارة المعتبرة حجّة لمن يكن شاكّا في مؤدّاها، فإذن قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الولد للفراش» يكون أمارة في مورد الشكّ في أنّ الولد هل لصاحب الفراش أو لغيره، و إلّا فمع أنّه له أو لغيره لا يبقى مجال للتمسّك به في مقام الإثبات.

نعم حيث أنّه بناء على ما ذكرنا أمارة معتبرة لا يعتنى بالظنون غير المعتبرة على خلافها، كما هو الحال في كلّ أمارة، مثلا لو شهدت البيّنة العادلة على أنّ فلانة زوجة فلان مع عدم نفيه، فالظنّ غير المعتبر على أنّها ليس زوجة له لا أثر له.

و فيما نحن فيه بعد ما جعل الشارع الفراش أمارة على أنّ الولد لصاحب الفراش، فكونه شبيها بالزاني و إن كان يوجب الظنّ بأنّه له، و لكنّ الشارع لم يعتبر هذا الظنّ، فلا أثر له في مقابل الحجّة المعتبرة، و لذلك هو صلّى اللّه عليه و آله لم يعتبر و لم يعتن بالشبه الذي كان بين الولد و عتبة بن أبي وقّاص، و ردّ دعوى سعد بن أبي وقّاص، و حكم بكون الولد لزمعة، معلّلا بأنّه صاحب الفراش. و أمّا أمره صلّى اللّه عليه و آله زوجته سودة أمّ المؤمنين بالاحتجاب عن ذلك الولد للشباهة التي كانت بينه و بين عتبة- مع أنّه صلّى اللّه عليه و آله حكم بأنّه أخوها- فمن باب الاحتياط، و قد تقرّر في الأصول أنّ الاحتياط حسن عقلا و شرعا، حتّى مع وجود الحجّة المعتبرة على أحد الاحتمالين. و هذا الحديث أيضا أحد الأدلّة على حسنه شرعا، بل استحبابه إن كان أمره صلّى اللّه عليه و آله باحتجابها منه مولويّا، لا إرشاديّا إلى حسن الاحتياط.

و من جملة الظنون غير المعتبرة التي لا تقاوم هذه الأمارة قول القافة بواسطة‌الأمارات التي عندهم، و لا شكّ في أنّ قولهم يوجب الظنّ، و لكنّ الشارع لم يعتبره….

و من جملة الظنون التي لا تقاوم هذا الأمارة المعتبرة، الأمارات الظنيّة غير المعتبرة شرعا و لكنّ العرف يعتمدون عليها، من قبيل تحليل الدم و أمثاله الشائعة في هذه الأعصار عند الأطبّاء، و لكن كلّ ما ذكرنا من عدم مقاومتها لهذه الأمارة المعتبرة يكون فيما إذا يوجب الظنّ.

و أمّا إذا أوجب القطع بأنّ الولد لغير صاحب الفراش، فلا يبقى مجال لإجراء هذه القاعدة، لأنّها أمارة عند الشكّ.

و ممّا ذكرنا ظهر أنّ نفي النسب عن الزاني أو عن غيره ممّن هو ليس بصاحب الفراش في صورة إمكان الانتساب إلى صاحب الفراش.

و أمّا إذا لم يكن- كما إذا كان الزوج في سفر طويل، أو كان غيبته عنها لسبب آخر كالسجن الطويل مثلا و أمثال ذلك- فلا تجرى هذه القاعدة، و بناء على هذا لو ولدت بعد الزواج بمدّة أقلّ من أقلّ الحمل، أو ولدت بعد غياب الزوج بمدّة أكثر من أكثر الحمل فلا يجوز الإلحاق بهذه القاعدة.

هذا هو شرح الجملة الأولى من الحديث الشريف[190].

 

الوطی بالشبهه

آميزش به شبهه [- وطى به شبهه]:

آميزش با زن بيگانه به گمان حلال بودن.

آميزش به شبهه يا به جهت اشتباه در موضوع است مانند آميزش با زن بيگانه به گمان آن كه همسر او است، يا به جهت اشتباه در حكم مانند آن كه خواهر كسى را كه با او لواط (–> لواط) كرده، به همسرى خويش در آورد و به گمان‌ صحّت عقد، با وى آميزش نمايد. از اين موضوع در باب نكاح سخن رفته است.

آميزش به شبهه موجب ثبوت حدّ زنا نمى‌شود، ليكن موجب ثبوت نسب (–> نسب) و عدّه (–> عدّه) براى زن مى‌گردد. اين عمل همچنين موجب ثبوت مهر المثل (–> مهر) براى زن مى‌شود، در صورتى كه شبهه براى دو طرف يا زن به تنهايى پديد آمده باشد، امّا در صورت آگاهى زن از حرمت، مهر المثل ساقط است. در ثبوت نفقه زن بر مرد در صورت آبستن شدن وى با آميزش به شبهه، اختلاف است. به قول مشهور، آميزش به شبهه از جهت نشر حرمت (–> نشر حرمت)، حكم آميزش به عقد نكاح صحيح را دارد و موجب حرمت مادر، دختر، نوۀ دخترى زن بر مرد از يك سو، و پدر، پسر و نوۀ پسرى مرد بر زن از سوى ديگر مى‌شود. البته اين حكم در فرضى است كه پيش از ازدواج با يكى از آنان آميزش صورت گيرد و گرنه، موجب نشر حرمت نمى‌شود[191]

الابطال بقدر الضروره

١.اصول متقابله

الف) اصاله الفساد؛ اصاله الصحه

اصاله الفساد در معاملات

وحید بهبهانی

رسالة في أصالة عدم الصحّة في المعاملات‌

بسم اللّه الرحمن الرحيم الحمد للّه ربّ العالمين، و صلّى اللّه على محمّد و آله الطاهرين، اللّهم إيّاك نعبد، و إيّاك نستعين و نستهدي، فلا تكلنا إلى أنفسنا القاصرة.

اعلم! أنّ الصحة في المعاملات عبارة عن ترتّب أثر شرعي عليها، و هي حكم شرعي يتوقّف على دليل شرعي، فلو لم يكن دليل فالأصل عدم الصحّة حتّى يثبت بدليل، لأصالة العدم، و أصالة بقاء ما كان على ما كان.

مثلا: الثمن كان ملكا للمشتري، و المبيع ملكا للبائع، فالأصل عدم النقل و الأصل بقاؤهما على حالهما حتّى يثبت الخلاف، للاستصحاب و العمومات و الإطلاقات المقتضية لذلك، و الإجماع على ذلك، كما لا يخفى على المطّلع.

و أيضا، الحكم الشرعي بالنسبة إلينا منوط بالدليل بلا شبهة، فعدم الدليل دليل عدمه بالنسبة إلينا، لأنّ عدم العلّة علّة للعدم

و أيضا، الأصل براءة الذمّة عن لزوم أمر من الأمور الشرعيّة و آثارها.

و أيضا، ورد في الكتاب و السنّة المنع عن الحكم الشرعي بغير ثبوت من الشرع، مثل آللّٰهُ أَذِنَ لَكُمْ أَمْ عَلَى اللّٰهِ تَفْتَرُونَ و غير ذلك  ممّا لا يحصى كثرة.

و أيضا، إجماع المسلمين قاطبة واقع على ذلك، سيّما الفرقة الناجية.

و بالجملة، لا تأمّل في أنّ الأصل عدم الصحّة حتّى تثبت بدليل.

فإن قلت: الفقهاء يقولون: الأصل الصحّة.

قلت: مرادهم منه العمومات الدالّة على الصحّة مثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ  و غيره، و لا شكّ في أنّه إذا دلّ عموم على الصحّة تكون صحيحة البتّة، فالعموم دليل، و الكلام في أنّه ما لم يكن دليل على الصحّة فالأصل عدمها.

فإن قلت: فأيّ فائدة في هذا الأصل بعد تحقّق العموم؟

قلت: الفائدة أنّه كثيرا ما لا يثبت الصحّة من العموم، مثلا: إذا أردنا إثبات صحّة بيع من عموم أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ ،فلا شكّ في أنّ إثباتها يتوقّف على أمور:

الأوّل: ثبوت كون ذلك بيعا حقيقة في اصطلاح الشرع‌، فيحتاج إلى استفراغ الوسع، و بذل الجهد بحسب الطاقة في تحصيل اصطلاح الشارع و ما هو الحقيقة في محاوراته في ذلك الزمان، فلا يمكن الإثبات لغير المجتهد.

و أمّا المجتهد، فإن حصّل الاصطلاح فذلك، و إن لم يحصّل- كما هو الظاهر‌ من أنّه لا يحصّل- فلا بدّ من تحصيل المعرفة بكونها بيعا حقيقة، عرفا أو لغة، و المعرفة إنّما تكون بالأمارات المذكورة في أصول الفقه، إذ مجرّد إطلاق البيع عليه لا يقتضي أن يكون حقيقة، لأنّ الاستعمال أعمّ من الحقيقة عند معظم المحقّقين من الفقهاء، و المجاز خير من الاشتراك عندهم.

مع أنّ الاشتراك أيضا لا ينفع مجرّدا عن القرينة بالنسبة إلى اللفظ، كما أنّ المجاز لا ينفع بالنسبة إلى اللفظ مجرّدا عن القرينة، فلا يتأتّى الإثبات من هذه الجهة أيضا إلّا للمجتهد العارف بالأمارات الأصولية، و حجّية تلك الأمارات.

مع أنّه ربّما لا يتأتّى في موضع أمارة من تلك الأمارات، فلا يثبت الصحّة.

و إذا تحقّق الأمارة، و ثبتت الحقيقة العرفيّة أو اللغويّة، فلا يكفي ذلك ما لم يضمّ إليه أصالة عدم التغيّر و التعدّد، حتّى يثبت كون ذلك اصطلاح الشارع أيضا، لأنّ المعتبر هو اصطلاح زمان صدور ذلك الكلام، كما هو الظاهر و محقّق في موضعه.

و ربّما لا يتأتّى أصالة عدم التعدّد و التغيّر، لثبوت التعدّد، أو ظهور التغيّر مع عدم مرجّح و معيّن.

الثاني: ثبوت كونه من الأفراد المتعارفة للبيع الحقيقي‌، لأنّ المفرد المحلّى باللام غير موضوع للعموم، فالعموم الحاصل منه لا يزيد عن الأفراد المتعارفة ، و لا يشمل الفروض النادرة.

مع أنّه على تقدير كون عمومه من قبيل عموم الموضوع للعموم، فربّما يتأمّل في شموله للفروض النادرة أيضا، فتأمّل.

الثالث: ثبوت أنّ الحلّية تستلزم الصحّة في المقام‌، و الظاهر ثبوته كما لا يخفى على المتأمّل، إذ ظاهر أنّ المراد ليس حلّية قراءة صيغة البيع، بل المراد حلّية نفس البيع، و هو أمر كانوا يرتكبونه بعنوان الانتقال و اللزوم، فاللّه تعالى قرّرهم على ذلك، فتدبّر.

الرابع: عدم تحقّق نهي من الشارع عليه السّلام عن الّذي يراد إثبات صحّته‌، لا بعنوان الخصوص و لا بعنوان العموم.و المناهي الخاصّة لا ضبط لها، بل هي مذكورة في مواضعها، و أمّا العامّة فسنشير إليها.

فساد المعاملة بالنهي‌

و إنّما قلنا: عدم تحقّق نهي من الشارع لأنّ الفقهاء منهم من يقول: بأنّ النهي في المعاملات يقتضي الفساد- و هم الأقلّون – فالمعاملة المنهي عنها فاسدة عندهم البتّة.

و أمّا القائلون بعدم اقتضائه الفساد فيها- و هم الأكثرون – فإنّهم يقولون بذلك فيما إذا ثبت صحّته من دليل لا ينافيه النهي، و لا يضاده التحريم.

فإذا لم يثبت صحّته أصلا لم يكن صحيحا، مع قطع النظر عن ورود النهي عنه، فكيف إذا ورد النهي عنه؟! إذ لا شكّ في فساد مثله عندهم، لما عرفت،و كذا إذا ثبت صحّته من خصوص مثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ ، و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ ، لأنّ الحلّية تنافي النهي و الحرمة، و كذا وجوب الوفاء.

و كذا استثناء قوله إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ ، لأنّه استثناء من النهي و الحرام.

فظهر أنّ النهي في مثل ذلك أيضا يقتضي الفساد عندهم بلا شكّ و لا شبهة، إذ النهي يقتضي خروج ذلك عن العمومات عندهم، كما لا يخفى على المطّلع على أقوالهم و طريقتهم، فإنّهم صرّحوا بأنّ الأحكام الخمسة متضادّة، و أنّ اجتماع الضدّين في الحكم الواحد من المحالات عندهم، و إن تعدّدت الجهة و الحيثيّة و ظهر ذلك التعدّد، مع أنّه ربّما لا يظهر ذلك فيما نحن فيه، فتدبّر.

نعم، لو كان الصحّة ثابتة من غير أمثال العمومات المذكورة، فالنهي لا يقتضي الفساد، لأنّ الصحّة عبارة عن ترتّب أثر شرعي، فلا ينافي ذلك النهي و الحرمة، لأنّ الحرام كثيرا ما يترتّب عليه الآثار الشرعيّة، فإنّ الشارع مثلا قال: إذا التقى الختانان فقد وجب عليه الغسل و المهر و العدّة و الرجم و غير ذلك ، و إذا دخل أحد بزوجته و هي حائض- مثلا- عالما عامدا يكون حراما بلا شبهة، و مع ذلك يجب عليه المهر كاملا و عليها العدّة، و عليهما الغسل.

لكن يتداخل الغسلان في الحائض على القول بالتداخل، و كذا يترتّب‌ عليه سائر ما يترتّب على الدخول بالزوجة، و كذا الحال في الدخول بالأجنبية.

و غير ذلك من المعاملات و أحكامها، فتدبّر.

فساد العبادات بالنهي‌

أمّا العبادات، فجلّ الشيعة- بل كاد أن يكون كلّهم- اتّفقوا على أنّ النهي فيها يقتضي الفساد لأنّ الصحّة فيها عبارة عن موافقة الأمر، و ما هو مثل هذا المعنى، و العبادة أمر راجح و مأمور به قطعا، و المرجوحيّة ضدّه، فضلا عن أن يكون حراما.

و لذا يقولون: إنّ العبادة المكروهة معناها أنّها أقلّ ثوابا  و إلّا فهي راجحة عندهم من دون مرجوحيّة، و ربّما يقولون: إنّ الكراهة تتعلّق بما هو خارج عن نفس العبادة أو جزئها أو شرطها.

و من هذا حكم بعضهم بصحّة مثل البيع وقت النداء، مصرّحا بأنّ النهي تعلّق بأمر خارج  و هو ترك السعي إلى الجمعة و الاشتغال عنها.

الخامس: تحقّق شرائط مورد البيع‌، فإنّ البيع هو نقل ملك عين إلى آخر بعنوان المبايعة العرفيّة أو اللغويّة أو الاصطلاحيّة على حسب ما مرّ.

و ربّما زيد على ذلك كونه بصيغة مخصوصة  و ربّما قيل بأنّ البيع هو نفس‌ تلك الصيغة  و ربّما قيل: يتحقّق البيع في المنفعة أيضا  فلا بدّ من معلوميّة كون المبيع- مثلا- ممّا يملك شرعا، و معلوميّة الإذن في النقل شرعا و معلومية تحقّق النقل و الخروج من ملك البائع، و معلوميّة تحقّق الدخول إلى ملك المشتري و عدم المانع من الخروج و الدخول شرعا، و معلوميّة أنّ الصيغة هل هي معتبرة شرعا أو لغة أو عرفا أو هي نفس البيع، أو ليست بمعتبرة أصلا، و غير ذلك.

و بالجملة، الحكم بتحقّق الصحّة، و ترتّب الآثار شرعا، مثل الانتقال بعنوان اللزوم أو الجواز، و غير ذلك من الآثار الشرعيّة يتوقّف على الثبوت من الشرع، و من لوازم الانتقال تعيّن الشي‌ء بحسب الواقع، إذ غير المعيّن كيف ينتقل؟! نعم، يتحقّق الانتقال في الأمر الكلّي الّذي هو قدر المشترك بين أفراده و الكائن مع مشخّص، و هو معيّن و التشخصات خارجة، و شروط لتحقّقه.

و أمّا التعيّن عند المتبايعين، فلعلّه يرجع إلى الغرر و السفه و كون الشي‌ء معرضا للنزاع بين المسلمين و الناس.

و ربّما يظهر النهي عن مثله من الأخبار، مثل ما ورد في باب السلف و بيع التمر  و بيع الدينار غير الدرهم ، و غير ذلك، فليلاحظ و ليتأمّل.هذا، مع ادّعاء الإجماع فيما ادّعوه فيه، فتأمّل.

المناهي العامّة‌

ثمَّ اعلم أنّ المناهي الواردة بالعنوانات العامّة عندهم، مثل النهي عن بيع الغرر  و الضرر  و المسكر و الخبائث  و الميتة  و ما لا منفعة معتدّا بها له، لأدائه إلى السفاهة، فيدخل في عموم ما دلّ على فساد معاملة السفيه و حرمتها .

و كذا النهي عن بيع الحرام، لما ورد من أنّ اللّه تعالى إذا حرّم شيئا حرّم ثمنه ، و لعلّه يظهر ذلك من فحاوى الأخبار أيضا .

و كذا النهي عن البيع الّذي هو إعانة في الإثم ، و الّذي هو إسراف ،

و بيع النجس الّذي لا يقبل الطهارة إلّا الدهن للاستصباح  أو أعمّ منه، أو العذرة  أيضا كما قال به بعض المتأخّرين ، و ربّما يظهر هذا النهي من إجماعهم و فحاوى الأخبار ، فليلاحظ.

و كذا يظهر من كلام القدماء أيضا، فلينظر.

و قس على ما ذكرنا حال الإجارة و غيرها، فتأمّل.

و من المناهي العامّة، قول المكلّف: لا أفعل إلّا بالعوض، فيما ثبت وجوب عطائه عينا كان أو منفعة، عينيّا كان الوجوب أو كفائيّا، إذا كان الوجوب من مثل الخطاب بأفعل مطلقا، لأنّ القول بأنّي لا أفعل إلّا بالعوض عصيان، كأن يقول: لا أصلّي اليوميّة، أو: لا أصلّي على هذا الميّت إلّا أن تعطوني اجرة.

و أمّا ما ثبت وجوبه لأجل حصول النظام و رفع الضرر، مثل الصناعات، و وجوب بيع الأعيان المحتاج إليها، عينيّا كان الوجوب- كما هو الحال في الفروض النادرة- أو كفائيّا- كما هو الحال في الفروض الشائعة- يجوز أخذ العوض، لأنّ القدر الثابت من العقل و النقل هو القدر المشترك بين الإعطاء مجّانا و بلا عوض و الإعطاء بالعوض.

بل الثابت منهما بعنوان الضرورة أو اليقين جواز الإعطاء بالعوض و عدمه بغير العوض، إلّا في فرض نادر غاية الندرة لو تحقّق، و هو عدم تمكّن المحتاج المضطرّ من العوض حالّا و لا مؤجّلا بوجه من الوجوه، فإنّه حينئذ يجب الإعطاء بغير العوض، إلّا أنّه له أن لا يعطي ما لم يشتره منه فيحسبه مكان زكاته و أمثالها، و إن لم يشتره فله أن يجبره بالشراء بوساطة حاكم الشرع إن كان، و إلّا فبالمؤمنين حسبة، و إن لم يكونوا فله أن يعطي بقصد العوض و يأخذه قهرا حفظا إيّاه عن الهلاك.

على أنّ النظام لا يحصل في غير صورة نادرة، إلّا بجواز أخذ العوض و عدم الإعطاء بغير العوض[192].

 

رسالة في أصالة الصحّة و الفساد في المعاملات‌

بسم اللّه الرحمن الرحيم و به نستعين الحمد للّه ربّ العالمين، و صلّى اللّه على أشرف الخلق محمّد و آله الطاهرين.

أمّا بعد، فيقول الأقلّ الأذلّ، محمّد باقر بن محمّد أكمل عفى اللّه عنهما:

فاعلم يا أخي، أنّ المهم و المقصود الأصلي في المعاملات هو الصحّة و الفساد. في كثير من المواضع يحكم الفقهاء بالفساد، و الغافل عن حقيقة الحال إذا رأى دليلا على الفساد يقبل، و إذا لم ير يطعن على الفقهاء، و يقول بالصحّة، مدّعيا أنّ الأصل هو الصحّة حتّى يثبت خلافه فلم يثبت، و لا يتفطّن بأنّ الأصل عدم الصحّة لا الصحّة، لأنّ الصحّة عبارة عن ترتّب الأثر الشرعي، فهي حكم شرعي بل ربّما يكون أحكاما شرعيّة إذا كان المترتّب آثارا شرعيّة، كما هو الغالب.

و لا شبهة في أنّ الحكم الشرعي موقوف على الدليل الشرعي فيما لم يكن‌الحكم شرعيّا.

على أنّه إذا كان الأصل هو الصحّة، يلزم أنّ يكون كلّ من يعامل معاملة يكون شارعا أو شريك الشارع في الشرع و التشريع، و أن لا يكون التشريع حراما.

فإن قلت: الفقهاء يستدلّون بأصالة الصحّة.

قلت: يتمسّكون بها في موضع ثبت حكم من الشرع صحّة و فسادا، و لا يدري أنّ الواقع من المسلم هل يكون من الصحيح، أو الّذي ثبت فساده، فيقولون: الأصل صحّة ما وقع منه، حملا لتصرّف المسلم على الصحّة، و هو إجماعي، و ظاهر من الأخبار و أمّا إذا لم يعلم حكم شرعا، فكيف يمكنهم القول بأنّ الأصل ثبوت الحكم شرعا إلى أن يثبت عدم ثبوته شرعا؟! فإن قلت: ربما نراهم يتمسّكون بهذا الأصل، فما لم يعلم حكمه يثبتون به حكمه.

قلت: لعلّ المراد من الدليل مثل العمومات. و لو ظهر أنّ مرادهم غيره، فلا شبهة في توهّم المتمسّك، إلّا أن يريدوا منه مجرّد قراءة صيغة تلك المعاملة، و إعطاء كلّ واحد من المتعاملين ما له بطيب نفسه منه، فمنعهما عن الأمرين تكليف لم يثبت من الشرع، و الأصل عدمه، و الأصل براءة ذمّتهما.مع أنّ «الناس مسلّطون على أموالهم»، كما ورد في النصّ ، و ورد أيضا «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّا عن طيب نفسه»

لكن ليس هذا صحّة المعاملة، إذ لم يترتّب على المعاملة أثر أصلا، مثل نقل الملك و لزومه و غير ذلك، بل العوضان باقيان على حالهما السابق من أنّ كلّ واحد منهما يتصرّف الآخر في ماله ليس بمعاملة فإنّ ثمرة البيع هي النقل و غير ذلك ممّا هو معروف.

فظهر ممّا تلوناه، أنّ الأصل في المعاملة الفساد و عدم الصحّة، إلّا أن يثبت الصحّة بدليل، من إجماع أو نصّ خاص أو عام، مثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أمثاله.

فإن قلت: غاية ما ثبت ممّا ذكرنا أنّ الصحّة لا يثبت إلّا بدليل، لأنّ الأصل الفساد، و عدم الصحّة، لأنّ الفساد شرعا أيضا يحتاج إلى دليل شرعي، فكيف يكون الأصل الفساد؟! قلت: قبل وقوع المعاملة المشكوكة حالها كان الثمن مال المشتري و المبيع مال البائع، و لم يكن خيار و أمثال ذلك من مراتب البيع، فالأصل بقاء الكلّ على ما كان عليه و عدم تحقّق تغيّر أصلا، و لا يترتّب أثر  مطلقا، و هذا عين الفساد.

و أصالة البقاء إجماعي، مضافا إلى استصحابه و ظهوره من الأخبار ، مع أنّ عدم الدليل دليل عدم الحكم عندنا، كما هو الحال في سائر الأحكام الشرعيّة، فتأمّل.

و الحاصل، أنّ فساد المعاملة لا يحتاج إلى دليل، بل الأصل الفساد، و إنّما المحتاج إليه هو الصحّة، و دليلها غالبا هو العمومات، أو الإطلاقات.

و لا بدّ أن تكون المعاملة فردا حقيقيّا للعام، فمجرّد إطلاق لفظه عليها لا يكفي، لأنّ الاستعمال أعمّ من الحقيقة، فلا بدّ من مراعاة أمارات الحقيقة، و أن يكون من الأفراد المتبادرة المتعارفة للعام إن كان الاستدلال من الإطلاقات، لانصرافها إلى الأفراد المتعارفة و الشائعة، بل و إن كان الاستدلال بالعمومات أيضا، على إشكال.

و لا بدّ أن يكون الأمران بالنسبة إلى اصطلاح زمان الشارع و لسانه، و لو كان بكونه من أصالة العدم و البقاء، و ما ماثلها في موضع يجري فيه[193].

شیخ جعفر کاشف الغطاء

المطلب الثاني في أنّ الشكّ إذا تعلّق بصحّة عبادة أو معاملة، و كذا جميع المؤثّرات من إحياء موات، أو حيازة، أو سبق إلى مشترك كوقف عام، و غيرها، حكم بالفساد؛

لأنّ الأصل عدم فراغ الذمّة، و عدم الاستحقاق، و عدم الآثار، إلا أن يقوم دليل على صحّتها، و أمّا بعد ثبوت الأصل و حصول الشكّ في غيره فعلى أقسام:

أوّلها: الشكّ في بعضيّة الأبعاض، كالشكّ في أنّ السورة، أو التسبيحة الثانية أو الثالثة عوض القراءة، و في الركوع و السجود أجزاء مقوّمة أو لا، و أنّ القبول جزء من الإقالة و الوصيّة، أو اللفظ جزء من البيع، و باقي العقود المتعلّقة بالمال أو لا، مثلًا.

و الحكم في الجميع بطلان العبادة و المعاملة، مع عدم الإتيان بذلك المحتمل؛ لأنّ الأصل عدم تحقّق الحقيقة، فالشكّ فيه شكّ فيها، و الشكّ فيها شكّ في شمول دليلها لها، فيرجع إلى القسم الأوّل، و هو الشكّ في الأصل.

و الحاصل أنّه إذا تعلّق الشكّ في أجزاء الأقوال، كما إذا تعلّق باسم شخص، أو نوع، أو اسم عقد أنّه مركّب من كلمتين فما زاد، أو غير مركّب، فلا معنى لتمشية الأصل فيه؛ لأصالة عدم الدخول في الاسم، و لأنّ اللغة إنّما تثبت بطرق مخصوصة، و ليس أصل العدم منها.

و متى كان الشي‌ء يحتمل أنّه جزء المعنى، أو خارج عنه، قضي بجهل تحقّق الحقيقة، و الأصل عدمها.

ثانيها: الشكّ في شرطيّة الشروط و مانعيّة الموانع في المعاملات المبنيّة و نحوها ممّا لا يدخل في العبادات بالمعنى الأخصّ.

و مقتضى القاعدة نفيها بالأصل؛ لأنّ الشروط و الموانع فيها خارجة بنفسها و تقييدها عن تقويم حقيقتها؛ لأنّ أسماءها موضوعة للأعمّ من صحيحها و فاسدها؛ إذ ليس لأكثرها أوضاع جديدة، بل هي باقية على حكم وضع اللغة، و ليس فيه تخصيص بالصحيح، و لو ثبت في بعضها الوضع الجديد فالظاهر منه عدم التقييد.

و لو فرض في بعضها وضع جديد دخل فيه التقييد، ساوت العبادة في تمشية الأصل.

ثالثها: الشكّ في شروط العبادة بالمعنى الأخصّ من بدنيّة، أو ماليّة، أو جامعة للصّفتين و الذي يظهر من تتبّع محالّها و قضاء الحكمة فيها و الفهم عند إطلاقها، و صحّة سلبها، و ثبوت دورانها ، أنّها موضوعة للصحيح منها، فإنّا نرى صدق‌ الاسم دائراً مدار الصحّة فلو أتى بالأجزاء تماماً مع الإخلال بشرط، أو الإتيان بمانع، لم يدخل تحت المصداق، و ترتّب عليه حكم التارك.

و لو خلت عن الأجزاء و الأركان، كلا أو جُلا، مع الصحّة بقي صدق الاسم  و مفسد العمل يصحّ  الإطلاق مع وجوده في الجهل، و هكذا.

و إذا كانت الصحّة قيداً في صدق الاسم كان التقييد داخلًا، فإذا حصل الشكّ في القيد جاء الشكّ في التقييد، و يرجع إلى حكم الشكّ في الجزء الراجع إلى حكم الشكّ في الأصل.

و الظاهر أنّه لا اعتبار لمطلق الشكّ، فليس مجرّد احتمال الشرطيّة أو الشطريّة قاضياً بالثبوت، و إلا لزم عدم إمكان معرفة حقائق العبادات و المعاملات.

فيخصّ هذا الأصل بالإجماع بشكّ جاء من اختلاف الأدلّة، أو اختلاف كلمات الفقهاء، بحيث يحصل شكّ معتبر؛ و بذلك يحصل الجمع بين كلماتهم في قبول هذا الأصل مرّة، و إنكاره مرّة.

ثمّ وجوب الإتيان بالمحتمل موقوف على الاطمئنان بعدم ترتّب الفساد بالإتيان بالزيادة، و إلا عارض الأصل مثله، و تساقطا، و رجع إلى أصل الفساد.

و العبادات و أجزاؤها الموضوعة وضع المعاملات حكمها في إجراء الأصل حكمها، كما في الأذكار، و الدعوات، و التعقيبات، و الزيارات، و التسبيحات في الركوع و السجود، و الغسل و المسح و نحوها.

و إذا دار العمل بين العبادات و غيرها، رجع إلى الشكّ في الجزء، فيحكم بكونه‌

عبادة، كالشكّ بين المعاملات و الأحكام، و بين العقود و الإيقاعات، و بين الإيقاعات و الأحكام، فإنّ الأوّلة مقدّمة على الأخيرة؛ لرجوع ذلك إلى الشكّ في الأجزاء.

و ما شكّ في ركنيّته ركن في العمد و السهو؛ و ما قام الدليل على عدم ركنيّته في السهو يحكم بركنيّته في العمد، هذا كلّه إذا تعلّق الشكّ بأجزاء المركّب.

أمّا الشكّ في الجزئيّات من القليل و الكثير، فالأصل نفي الزائد فيها، إلا في مثل ما يترتّب نفي الزائد فيه على وقوع الفعل سابقاً كالمقضيّات، فإنّ الأصل فيها يقتضي البناء على الكثير، ما لم يدخل في قاعدة الشكّ بعد خروج الوقت.

و لو لا قيام الدليل على هذا التقدير بالاجتزاء بحصول المظنّة في البراءة لقلنا بلزوم التكرار حتّى يحصل اليقين[194]

 

اصاله الصحه در معاملات

میرزای قمی

المقدّمة الأولى: في تحقيق معنى قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ‌

و استدلال الفقهاء به في تصحيح العقود و لزومها، فإنّهم قد تداولوا ذلك في جميع الأعصار و الأمصار.

و قد يستشكل بأنّ المراد إن كان ما يسمّى عقدا لغة، فيلزم أن يكون كلّما يخترع و يصدق عليه أنّه عقد يجب الوفاء به. و التخصيص بالصحيحة منها يستلزم التخصيص الغير المرضيّ، فإنّ الباقي في جنب المخرج كالمعدوم.

و إن أريد العقود المتداولة المتعارفة في زمان الخطاب، فهي غير معلومة.

و يمكن دفعه بأنّ العقود المتعارفة المتداولة في زمانها من البيع و النكاح و الصلح و الهبة و الإجارة و نحوها ممّا ذكره الفقهاء لا ريب فيه تعارفها و تداولها في ذلك الزمان أيضا. و إنّما هي المتداولة في زماننا هذا، و الأصل عدم التغيير.

و استدلالاتهم ترجع إلى إثبات هذه العقود، و يتمسّكون بها في تصحيح هذه إذا شكّ في اشتراط شي‌ء فيها، أو وجود مانع عن تأثيرها، و نحو ذلك، لا تصحيح عقد برأسه.

و أمّا مثل شركة الأبدان و المغارسة و الشغار و نحو ذلك، فإن لم تجعل من أقسام هذه العقود بأنّ بطلانها من جهة فقدان شرط أو وجود مانع، فلا يلزم من إخراجها التخصيص الغير المرضيّ، كما لا يخفى.

و الظاهر أنّ المراد بالإيفاء بالعقد العمل على مقتضاه ما دام باقيا، فلا ينافي وجوب الإيفاء كون بعض العقود جائزا كالشركة و المضاربة و نحوهما.

و بالجملة، الظاهر أنّه ليس من الأمر وجوب نفس العقود، كما لا يخفى، و لا وجوب الالتزام بها أبدا؛ لجواز الفسخ في اللازمة منها بالتقايل و الطلاق أو غيرهما و كذا في الجائزة، فالمراد هو وجوب الإيفاء على مقتضاها ما دامت باقية على حالها.

بيان معنى الآية‌

ثمّ إنّ الظاهر أنّ المخاطب بالآية كلّ واحد من المكلّفين على ما هو التحقيق من إفادة صيغة الجمع العموم الأفرادي، لا المجموع من حيث المجموع.

فحينئذ، يلزم التجوّز في العقود بإرادة أحد طرفي العقد من الإيجاب و القبول؛ إذ لا يصدر من كلّ واحد إلّا أحدها، إلّا مع تعدد الحيثيّة، كما لو اتّحد الموجب و القابل، فيكون من باب أَوْفُوا بِالْعَهْدِ  و يُوفُونَ بِالنَّذْرِ  و يكون المراد الإيفاء على مقتضى الإيجاب أو القبول.

أو المراد وجوب الإيفاء على مقتضى نفس العقد الحاصل من الإيجاب و القبول، فلا يكون من باب أَوْفُوا بِالْعَهْدِ و يُوفُونَ بِالنَّذْرِ.

و على أيّ تقدير، فيصحّ الاستدلال بها على صحّة الفضولي.

و لا يرد أنّه لا معنى لوجوب إيفاء البائع فضولا على مقتضى بيعه، فإنّ الإيفاء على الاحتمال الثاني، واضح بعد تمامه بالإجازة، و كذلك على الأوّل؛ لأنّ مقتضى إيجاب البائع فضولا العمل على مقتضى بيعه، و يجب عليه أن يعتقد كون المبيع مال المشتري بعد إجازة المالك، و تترتّب عليه ثمرته.

هذا ما حقّقته في سالف الزمان في وجه الاستدلال بالآية.

و لكن الّذي يظهر لي الآن بعد التأمّل أنّ ذلك لا يخلو من إشكال بملاحظة ظاهر اللفظ، و أنّ الجمع المحلّى حقيقة في العموم لا العهد، و بملاحظة تداول العلماء الاستدلال بذلك على الإطلاق، و بملاحظة عدم ثبوت الحقيقة الشرعيّة في لفظ العقد، و هو في الأصل الجمع بين الشيئين بحيث يعسر الانفصال.

بيان معنى العقد‌

و المراد بالعقد هنا: العهد الموثّق على سبيل المجاز، تسمية المعلّق باسم المتعلّق، فالعقد هو التوثيق و التسديد في الأصل، و هو يتعلّق بالعهد و غيره.

قال الجوهري: «عقدت الحبل و العهد و البيع فانعقد»

فالمراد بالعقود هنا العهود الموثّقة، كما صرّح به جماعة من المفسّرين .

و يمكن دفع الإشكال الأوّل مع التزام إرادة مطلق العقود و العهود الموثّقة؛ مراعاة للمعنى اللغوي بأنّ لزوم التخصيص الغير المرضيّ لو سلّمنا أكثريّة الغير المتداولة في الشرع، إنّما هو إذا أريد بعموم العقود العموم النوعي، و هو خلاف التحقيق، بل المراد هو العموم الأفرادي.فإذا لوحظت الأفراد، فلا ريب أنّ أفراد العقود المتداولة أكثر من أفراد غيرها، سيّما في مثل البيع و الإجارة و النكاح.

فبعد منع ثبوت الحقيقة الشرعية في لفظ العقد يبقى على عموم المعنى اللغوي.

فكلّما ثبت بطلانه بدليل كالميسر و الأزلام و الربا و الرهان بغير ما جوّزوه في محلّه و المغارسة و نحوها، فيخرج و يبقى الباقي.و إلى ذلك ينظر استدلالهم بهذه الآية في لزوم العقود اللازمة.

فالجواز في مثل الوكالة و المضاربة و الشركة و نحوها إنّما ثبت بالمخصص، و إلّا لقلنا باللزوم فيها أيضا.

و لذلك تأمّل بعضهم في بطلان شركة الأبدان و الوجوه و نحوهما لو لم يكن إجماع فلا يلزم وجود الدليل في كلّ واحد من خصوصيات العقود صحّة و لزوما، بل المحتاج إليه الفساد و الجواز.

و لا بدّ في هذا المقام من معرفة أنّ الصحّة الّتي هي من أحكام الوضع تتوقّف على التوظيف من قبل الشارع.

و كون الأصل إباحة العقد أو براءة الذمّة عن العقاب و المؤاخذة على معنى آخر لا يستلزم ترتّب الأثر الذي هو معنى الصحّة المبحوث عنه هنا؛ فإنّ مقتضى أصل الإباحة و البراءة و إن كان جواز المعاهدة و المعاقدة و جعل الآثار مترتّبة عليها عند العباد، و لكنّه لا يثبت بمحض ذلك عدم انفكاك الآثار عن المؤثّرات، و لزوم الوفاء بها بحيث لو تخلّفوا عنها كانوا معاقبين.

و أمّا بعد ثبوت تجويز ذلك الجعل من الشارع: فيلزم ترتّب الآثار على المؤثّرات، و لا يجوز التخلّف.

فمعنى الصحّة التي هي حكم من أحكام الوضع هو حكم الشارع بلزوم الترتيب.

نعم، قد يلزم الترتيب بدون حكم الشارع أيضا فيما استقل به العقل في الحكم بلزومه، كردّ الوديعة و أداء الدين، و لكنّه أيضا من الأحكام الوضعيّة الثابتة من الشرع بلسان العقل إذا حكم العقل بالاستقلال من جملة الأدلّة الشرعيّة فتظهر ثمرة توقيفيّة الأحكام الوضعيّة فيما لم يستقلّ بحكمها العقل.

فلو فرض أنّ أهل العرف قد واضعوا البيع، و جعلوا من آثاره تملّك كلّ من المتبايعين ما كان في يد الآخر، و لما يبلغ من الشرع الحكم بذلك الترتّب و لزومه، فيجوز ردّ كلّ منهما ما في يده إلى الآخر مع استرداد ما كان له أوّلا بدون رضا الآخر، فمقتضى أصل البراءة و الإباحة جواز المعاقدة، و جواز اعتقاد التملّك بها، و جواز التصرّف المالكي في كلّ من الطرفين.

و أمّا ثبوت الملكيّة الواقعيّة في نفس الأمر، و عدم جواز الأخذ منه مع ردّ عوضه إليه بدون رضاه و أمثال ذلك: فيتوقّف على حكم الشرع، و هو معنى الصحّة[195].

 

صاحب عناوین

العنوان السابع و العشرون [في بيان أصالة الصحة في العقود‌

عنوان 27 قد تقرر: أن الأصل في المعاملات كالعبادات الفساد، بمعنى عدم ترتب الأثر شرعا، لأن ترتبه عليه أمر توقيفي يحتاج إلى ثبوته من الشرع، فما لم يثبت فالأصل عدمه. و الظاهر: أن كون البناء على أصالة الفساد في كل ما شك في ورود دليل على صحته مجمع عليه فيما بينهم، و إنما البحث في أنه هل يثبت قاعدة كلية تدل على الصحة أم لا؟

فنقول: الشك في الصحة و الفساد تارة يكون في نفس الحكم الشرعي، كالشك في صحة الصرف من دون قبض، و الوقف بدون قصد القربة، و نحو ذلك، و إليه يرجع الشك في الموضوع المستنبط، لأنه راجع إلى معرفة مفاد الدليل، فيكون الشك في شمول اللفظ لذلك الفرد المشكوك مؤديا إلى الشك في حكمه، لا بمعنى كون الشك مسببا عنه، بل بمعنى بقائه على ما كان سابقا قبل قوله تعالى وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ  و شككنا في أن البيع هل يعم ما وقع بلفظ (ملكت) أو ما وقع بالمعاطاة، أم لا؟ و لازم ذلك بقاؤهما مشكوكي الحكم كما كانا قبل ورود الدليل،لعدم وجود دليل واضح يدل على صحتهما، فيرجعان إلى أصالة الفساد لو لم يثبت قاعدة أخرى. و بالجملة: الشبهة في الموضوع المستنبط راجع إلى الشك في الحكم. و تارة يكون في الموضوع الصرف، كما إذا وقعت معاملة في الخارج و نحن نعلم أنها لو وقعت على الطريق الفلاني لكان صحيحا شرعا، و لو وقعت على طريق آخر مثلا كانت فاسدة، و لكن لا ندري أنها وقعت بأي الطريقين، فهنا مقامان:

المقام الأول في شبهة الحكم‌

و الظاهر: البناء في المشكوك في العقود على الصحة و يأتي الكلام في الإيقاعات و الوجه في ذلك يتخرج من أمور عديدة‌

الأول: أنه لا ريب أن المعاملات إنما هي أمور ضرورية للتعيش، و ليس من مخترعات الشرع‌ ، بل لا ريب في أن المكلفين يحتاجون إلى نقل الأعيان بعوض أو بدونه، و كذلك المنافع بعوض أو بدونه. و يحتاجون إلى الشركة و الاسترباح و الاستئمان و النيابات و التناكح، و نحو ذلك، و يتولد من ذلك البيع و الصلح و الهبة و الإجارة و العارية و الوكالة و الشركة و المضاربة و النكاح و المزارعة و المساقاة و الجعالة، و غير ذلك من العقود. و لا يخفى على كل من له درئه: أن هذه كلها من الأمور المتداولة بين الناس على اختلاف الأنواع و الأشخاص، بل قد تداول بينهم ما ليس داخلا تحت هذه العقود المعنونة في الفقه، فإنهم يستعملونها على حسب حاجاتهم، و بعضها يمكن‌ تخريجها بحيث يدخل تحت أحد المذكورات، و بعضها مما لا يمكن. فيعلم من ذلك تداول هذه الأمور في زمن الشارع أيضا، فلو كان المشكوك فيه حراما و فاسدا لم يقرر الشارع لهم على ذلك، مع أن ظاهر اتصال هذا التداول إلى زمن الشرع كون الشارع قد قررهم على ذلك، و تقريره دال على صحته و إمضاء الشارع له، و هو معنى ترتب الأثر.

الثاني: أن نقول: إن المشكوك فيه بعد ثبوت تداوله لو كان فاسدا لاشتهر و تواتر‌ ، لعموم البلوى و شدة الحاجة، و الفرض أنه لم يشتهر و لم يظهر، فدل على عدم كونه فاسدا في نفس الأمر. فإن قلت: إنه لو كان صحيحا لاشتهر و تواتر، مع أنه لم يظهر، فعلم أنه فاسد. قلت: حيث إن هذا شي‌ء متداول عند الناس، و من المعلوم أنه لم يكن طريقتهم السؤال عن كل ما هو بأيديهم، سيما مع علم الشارع به، و كانوا يبنون فيما فعلوه على الموافقة للواقع حتى يظهر من الشارع المنع عنه و بيان عدم صحته، فالمحتاج إلى البيان إنما هو الفساد، فما لم يبين علم عدمه، و عدم المنع بيان لصحته. فإن قلت: إذا كان مقتضى الأصل الأولي الفساد، فلعل سكوت الشارع من باب الاتكال على أن المكلفين يبنون على الفساد، لأنهم يعرفون ذلك بعقولهم، فتكون الصحة هي «المحتاج إلى البيان منه. قلت: هذا إذا لم يعلم الشارع بارتكاب المكلفين به، فإذا علم به علم أن بناءهم ليس على الفساد ما لم يظهر من الشرع  منع، فعدم ظهور منعه مع ذلك دليل على الإمضاء، و هو المطلوب.

الثالث: أن عموم قوله عليه السلام في الرواية المشهورة: (الناس مسلطون على أموالهم‌ يقتضي صحة العقود المتفرعة عليها في الجملة و إن لم يدل على ترتب‌ تفاصيل الأحكام. و بيان ذلك: أن المولى إذا أعطى لعبيده كل واحد منهم شيئا من الأمتعة و الأموال ثم قال: (كل واحد منكم مسلط على ما أعطيته إياه) و لم يقيد التسلط بشي‌ء دون شي‌ء، يفهم أنه لو باعه أو ملكه غيره أو آجره أو شرك فيه أو نحو ذلك فكلها مقبولة عند المولى، فيصير المعنى في عموم تسلط الناس على أموالهم: أن كل ما يتصرفون فيه بحسب ما يريدون مقبول عند الشارع، بمعنى: أنه جعل لهم هذه التصرفات و أمضى لهم ذلك. و احتمال أن يراد: تسلطهم على أموالهم في الأكل و الشرب و اللبس و الركوب و نظائر ذلك من التصرفات و الانتفاعات لا يساعد عليه الإطلاق، إذ ليس هناك تشكيك حتى ينصرف إلى ما ذكر، و لا قرينة صارفة عن الإطلاق. و لا ريب أن البيع و نحوه أيضا من طرق الانتفاع بالمال و التصرف فيه، و قد سلطه الشارع على ذلك على الإطلاق. و دعوى التسلط مع بقاء المال على ما ليته له، مدفوعة بأنه خلاف الظاهر. كما أنه لو قيل: بأن الظاهر من الرواية ورودها في بيان أصل التسلط في الجملة و ليس واردا في مقام بيان الإذن في التصرفات حتى يتمسك بإطلاقه، فالمراد منه: تسلطهم على ما لهم على نحو ما قرره الشارع من أنواع التصرفات و طرقها، فلا يكون عموم التسلط مثبتا لصحة معاملة مشكوكة، بل معناه: أن كل طريق قررناه للتصرفات و أمضيناه في ترتب الآثار فالناس مسلطون في أموالهم بالتصرف على تلك الطرق و لا حجر عليهم في ذلك. أجبنا عنه: بأن انصراف التسلط على الطرق المقررة غير ظاهر من اللفظ، و لم يقم على ذلك قرينة، بل الظاهر عند التأمل كون مثل هذه العبارة إنشاء لإمضاء تصرف المالك أي نحو أراد، فمقتضاه: أن كل نحو تصرفوا فيه فهو مقبول عندي و ممضى، و ليس معنى الصحة إلا ذلك.

مضافا إلى أن الفقهاء يستدلون به في كون الأسقاط موجبا للسقوط، و في كون الإذن مبيحا للتصرف، و نحو ذلك من المقامات، بتقريب: أنه ماله و الشارع سلطه عليه، فإذا أسقطه فلا كلام فيه، و نظير ذلك يذكرونه في الحقوق، و الظاهر عدم الفرق. فنقول: إذا ملكه لغيره فهو مسلط، و ليس معنى تسلطه  إلا وقوع ما فعله عند الشارع، و تقييده بكونه على نحو قرره الشارع حتى يحتاج في ذلك إلى إثبات الصحة من خارج دعوى بلا بيان، و الفهم العرفي بانصرافه غير ظاهر. فإذا ثبتت القاعدة في الماليات تثبت في غيره أيضا بعدم القول بالفصل، فإن من قال بأصالة الصحة في بعض العقود قال به في الجميع، فتدبر.

الرابع: قوله تعالى في سورة المائدة يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ‌

و تحرير الدلالة على المدعى بأن يقال: إن الإيجاب و القبول الواقعين بين المكلفين لا ريب أنه داخل في العقود، لأن معناه الربط، و الإيجاب و القبول ربط شي‌ء بآخر، فيشمله ذلك. أو بأن  معناه: العهد أو العهد المؤكد، فيشمل الإيجابين أيضا، لأنه عهد من المتعاقدين و مؤكد كذلك، لبناء العقود على الدوام و الثبات كما يقرر  في محلها فيدخل تحت العموم، و ظاهر الأمر وجوب الوفاء بكل ما هو عقد، و كل ما وجب الوفاء به من المكلفين فهو صحيح، إذ ليست الصحة إلا ترتب الأثر شرعا، فإذا أمضى الشارع ما وقع بالوفاء به و العمل بمقتضاه فعلم كونه مؤثرا في ذلك. و بعبارة اخرى: لا نريد من الصحة إلا قبول أثره المقصود عند الشارع، و هو حاصل من الأمر بالوفاء و ملخص كلام أهل اللغة و التفسير في هذه الآية الشريفة: أن صاحب الكشاف.

قال: إن العقد العهد الموثق، لشبهه بعقد الحبل و نحوه، و هي عقود الله التي عقدها على عباده و ألزمها إياهم، و قيل: هي ما يعقدون بينهم من عقود الأمانات و المبايعات و نحوهما، و الظاهر أنها عقود الله عليهم في دينه من تحليل حلاله و تحريم حرامه، و أنه كلام قدم مجملا ثم عقب بالتفصيل، و هو قوله: أحلت لكم  و قال الطبرسي: إن العقد أوكد العهود، و اختلف في هذه العهود على أقوال:

أحدها: أنها عهود أهل الجاهلية بينهم على النصرة و الموازرة و المظاهرة. و ثانيها: أنها عهود الله في حلاله و حرامه. و ثالثها: العقود التي يتعاقدها الناس بينهم و يعقدها المرء على نفسه، كعقد الأيمان. و رابعها: أمر أهل الكتاب بالوفاء بما أخذ به ميثاقهم بالعمل بما في التوراة و الإنجيل في تصديق نبينا صلى الله عليه و آله و ما جاء به من عند الله. و أقواها القول الثاني كما رواه ابن عباس، و يدخل فيه جميع الأقوال الأخر  و قال البيضاوي: و لعل المراد بالعقود ما يعم العقود التي عقد الله سبحانه و تعالى على عباده و ألزمها إياهم من التكاليف، و ما يعتقدون بينهم من عقود الأمانات و المعاملات . و نقل عن الراغب: أن العقود ثلاثة أضرب: عقد بين الله و بين عباده، و عقد بين المرء و نفسه، و عقد بينه و بين غيره من البشر. و ظاهر الآية يقتضي كل عقد، سوى ما كان تركه واجبا‌ و في الصافي عممه كذلك و المقدس الأردبيلي في آيات الأحكام قال: يحتمل كون المراد العقود الشرعية الفقهية، و لعل المراد أعم من التكاليف و العقود التي بين الناس و غيرها، كالأيمان  و في الخبر في الصافي: أن رسول الله صلى الله عليه و آله عقد عليهم لعلي عليه السلام بالخلافة في عشرة مواطن، ثم أنزل الله تعالى يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ التي عقدت عليكم لأمير المؤمنين عليه السلام . و الحاصل من ذلك: أن المراد هنا إما مطلق العهود، أو عهود أمير المؤمنين عليه السلام، أو عهود الجاهلية، أو عهود الله على عباده، و هي التكاليف، أو العقود التي بين الناس، سواء خصصناها بالمتداولة، أو عممناها بالمخترعة، أو جميع ذلك. و لا ريب أن الآية الشريفة بظاهر الأمر بالوفاء تدل على الصحة فيما دخل تحت عموم العقود و إن بقي الإشكال في الجواز و اللزوم، و سنذكر في عنوان آخر إن شاء الله تعالى. فالمهم هنا: بيان ما يدخل تحت العموم حتى يثبت الصحة في المشكوك منه. فنقول: أما اختصاصهابعهود أمير المؤمنين عليه السلام: فهو خلاف الظاهر، و الخبر الواحد لا يكفي في الاختصاص على فرض تسليم الدلالة، مع أنه لا دلالة فيه غايته أنه مورد نزول الآية، و المورد لا يخصص العام من هذه الجهة و إن بقي فيه شبهة إرادة العهد، و سيجي‌ء الكلام فيه. مضافا إلى أن العهد لأمير المؤمنين عليه السلام إنما هو داخل في باطن الآية، كما يعلم ذلك من ملاحظة تفسير أكثر الآيات المذكور فيها  مثل العهد و الأمانة‌ و نظائر ذلك، بل بعد التتبع يعلم أن غالب آيات القرآن مؤول إلى علي عليه السلام و أولاد الطاهرين، و هو لا ينافي الاستدلال بالظواهر. مع أنه يمكن أن يقال: إن الميثاق لأمير المؤمنين عليه السلام عبارة عن وجوب إطاعته و ثبوت ولايته، و قبوله مستلزم للإتيان بالتكاليف كملا، لكون التخلف عنه تخلفا عن إطاعته في ذلك الجزء المتخلف عنه. و بالجملة: لا قدح في الآية من هذه الجهة. و أما إرادة عهود الجاهلية: فلم يقم على تخصيصها  بها قرينة، و لم يذكره أكثر أهل اللغة و التفسير، مع بعده عن سياق الآية جدا و مخالفته لما رجحه أكثر أهل التفسير بل كلهم. و أما إرادة التكاليف خاصة: فهو أيضا تخصيص من دون مخصص، إذ في اللغة و العرف تعم تلك و غيرها، و قد عممها جماعة من أهل التفسير و اللغة. و كلام صاحب الكشاف و إن كان ظاهرا في اختصاصها  بها، لكنه غير مسموع، بلا شاهد بل هو اجتهاد صرف معارض بكلام غيره مع احتمالإرادة ما يعم عقود الناس أيضا من الحلال و الحرام، كما مر في كلام الطبرسي أنه رجح قول ابن عباس ثم  قال: و يدخل فيه جميع الأقوال الأخر (كما ذكرناه آنفا  فالظاهر من ذلك حينئذ إرادة العقود و العهود و التكاليف كلها، أو الأول خاصة، أو مع الثاني. و على كل تقدير: فتعم عقود الناس، كما هو محل البحث. فكل ما يسمى عقدا لو شك في صحته و فساده لفقد ما يحتمل كونه شرطا، أو وجود ما يحتمل كونه مانعا، أو للشك في كون شي‌ء شرطا، أو كونه مانعا يحكم بالصحة، لدخوله تحت العموم. نعم، بقي هنا كلام، و هو أن المراد بالعقود بعد شموله لمحل البحث هل العقود المتعارفة في زمن الشارع، أو كل عقد مخترع أو متعارف؟ و تظهر الثمرة فيما لو أريد تشريع عقد جديد لثمرة مقصودة، فهل يمكن التمسك في صحته بالآية أو لا؟ فعلى الأول: لا يمكن، لانصرافها إلى المتعارفة، فيحتاج في دخول المشكوك فيه في الآية إلى العلم بأنه من العقود المتعارفة، و الفرض أنه مخترع. و على الثاني: نعم ، لصدق أنه عقد، فيدخل. رجح جماعة كون المراد: المتعارفة، و لعل السر في ذلك: أن الجمع المحلى باللام و إن كان يفيد العموم بالوضع إلا أنه محتاج إلى عدم وجود قرينة العهد أو مجاز آخر، و هنا ليس كذلك، كما ذكروا نظيره في الاستغراق العرفي، و مثلوا له بقولهم: جمع الأمير الصاغة. و توضيحه: أنه لا ريب في كون العقود معروفة بين الناس على حسب ما يحتاجون إليه  في أمر معاشهم، فإذا كان متداولا هذا التداول فلا ينصرف هذا الخطاب إلا إلى ما هو المتداول، فيكون الاستغراق عرفيا، بمعنى كونه منصرفا إلى المعهود من العقود، فإذا ثبت كون عقد متعارفا في ذلك الزمان و صح دخوله تحت العموم ينفي شرطية المشكوك فيه أو مانعيته بالأصل و بإطلاق الآية، لا إذا شك في الصحة و الفساد من جهة الشك في كونه متعارفا داخلا تحت الآية أم لا. و يبقى الكلام حينئذ في معرفة المتعارف و غيره، فنقول: الميزان في ذلك  حصول التعارف الان و عدمه، فإنه كاشف عن الزمان السابق بأصالة التشابه و عدم التغير

و لا يبعد منع الانصراف إلى المتعارف، نظرا إلى أن العموم الاستغراقي إنما هو مفيد لعموم الأفراد لا الأنواع على مقتضى الوضع و العرف، و حمله على استغراق الأنواع مما لا شاهد له، فإذا اشتمل الأفراد عموما، فإما أن يراد منه الأفراد المتعارفة، أو مطلقا. فعلى الثاني: يلزم العموم مطلقا، و هو المطلوب. و على الأول: فاللازم عدم إمكان التمسك بها في الأفراد القليلة الوقوع من البيع و الصلح و غير ذلك من الأنواع المتعارفة أيضا، لأنها غير داخلة، فتنتفي ثمرة الآية في الاستدلال، إذ لا يقع الشك الموجب للتمسك بها إلا في فرد له نوع ندرة. مضافا إلى إطباق الأصحاب على التمسك بها في الأفراد النادرة من الأنواع الغالبة، بل في الأفراد التي هي أشد ندرة بحيث لا يكاد يقع، و ليس هذا إلا لعدم الانصراف إلى المتعارف. مع أنا نقول: إن عدم تعارف الوجود لا يضر في دلالة العام، لأنه يشمل النادر أيضا، و إنما ذلك يمنع في المطلق، مضافا إلى أن المانع غلبة الإطلاق، و أما غلبة الوجود إذا لم يكن في إطلاق اللفظ عليه شبهة فنمنع الانصراف. و ما يقال: إنه لا منافاة بين التعميم في الأفراد للنادرة  و في الأنواع إلى الغالبة. قلت: نعم، لا منافاة في ذلك، لكن الحمل يحتاج إلى دليل، إذ الحمل إما أن يكون للغلبة فلا وجه لإدخال الأفراد النادرة، بل ينبغي عدم إدخالها، لأن الفرد إنما هو مورد العموم، فلا وجه لأن يقال بخروج النوع النادر دون الفرد. و إن كان احتمالإرادة العهد من العام فلا قرينة له سوى غلبة الوقوع، و هو مشترك بين النوع و الفرد. و الحاصل: لم أجد وجها في إخراج الأنواع النادرة دون الأفراد النادرة من‌ الأنواع الشائعة. و احتمال: أن يكون السبب وجود الأفراد النادرة مع شيوع النوع في الجملة، بخلاف النوع النادر الغير المتعارف، فإنه غير واقع أصلا مدفوع بمنع وجود جميع أفراد النوع الشائع التي يختلف باختلافها الحكم، و منع عدم وجود النوع النادر. و القائلون بحمل الآية على المتعارفة يقولون بعدم شمولها للعقود الموجودة إذا لم تكن متعارفة بحيث يكشف عن تداولها في زمن الشرع، فلا وجه لاعتبار عدم الوجود أصلا. فلو عممنا الآية الشريفة لكل ما يسمى عقدا و قلنا بشموله لنادر الأنواع و الأفراد إلا إذا انجرت الندرة إلى حد يشك في كونه عقدا، فلا يشمل لكان أوفق بظاهر الآية، و أوسع في الاستدلال.

نعم، شمولها للأفراد الشائعة من الأنواع المتعارفة واضح، و للنادرة منها أيضا لا إشكال فيه، و للأنواع النادرة محل خفاء. و لكن الظاهر العموم، فلا يفترق الحال بين الشك في النوع أو الفرد بعد العلم بتعارفه أم لا في إدراجه تحت الآية و الحكم بالصحة بعد ثبوت كونه عقدا. و يمكن أن يقال: إن المتعارف عند الناس لما كان إطلاق العقد على البيع و الإجارة و النكاح و المسابقة و نحو ذلك، فكأنهم يعدون هذه الأنواع أفرادا للعقد، بل لا يسبق إلى النظر من قولك: (كل عقد) إلا البيع و الصلح و نحوهما، دون هذا البيع و ذلك و نحو ذلك، فينصرف إلى الغالب في الأفراد الإضافية المركوزة في الأذهان، و يصير بمنزلة (أوفوا بالبيع و الصلح) و يعم حينئذ كل فرد من الأنواع المتعارفة و إن كان نادرا، لتعلق الحكم بالطبيعة السارية في جميع أفرادها، و الندرة لا تقدح في ذلك.

و هذا الكلام له وجه تخريج، إلا أن الآية على المختار شاملة لكل عهد بظاهر لفظ العموم  و كلمة المفسرين، فينبغي  ارتكاب هذا الكلام في التكاليف أيضا بوجوب الوفاء بالأنواع الشائعة كالصلاة و حرمة الزنا و إن كان في أفرادها  النادرة، دون الأنواع النادرة، و هو خلاف ظاهر الآية و ظاهر أهل التفسير، بل ظاهرهم الإطباق على إرادة الحلال و الحرام مطلقا، فكذلك في العقود، فتدبر. فلا وجه لرمي الآية الشريفة بالإجمال كما يتراءى من بعض المتفقهة و لا حملها على الأنواع المتعارفة كما طفحت به كلمة طائفة من المدققين، و الله العالم….

الخامس : عموم ما دل من الروايات على أن المؤمنين أو المسلمين عند شروطهم‌

كما سيذكر إن شاء الله تعالى في بحث الشروط بتقريب دلالتها على أن كل شرط لازم، و الشرط عبارة عن الالتزام، و هو مفيد للصحة فيما هو كذلك، و العقود كلها فيها إلزام و التزام، لأنها نوع عهد، كما قرر. أو يراد من الشرط الربط و تعليق شي‌ء بشي‌ء كما يأتي ذكره إن شاء الله تعالى فيشمل العقود أيضا، لأنها ربط و تعليق لأحد الطرفين، و حيث ثبت إمضاء الشارع لكل شرط فيشمل محل البحث. و خروج ما خرج بالدليل لا يقدح في كون العام حجة في الباقي، و يجي‌ء في المقام زيادة توضيح[196]

 

اصالة الصحه در ایقاعات

العنوان الثامن و العشرون في بيان أصالة الصحة في الإيقاعات‌

عنوان 28 هل في الإيقاعات أيضا أصل يدل على الصحة فيما شك في حكمه من جهة شرط أو مانع، أو شككنا في مشروعية أصله أم لا؟ و قد يتمسك في ذلك بأمور: أحدها: عموم (المؤمنون عند شروطهم لو أريد منه الإلزام و الالتزام، و لا ريب أن الإيقاعات كالطلاق و الظهار و العتق و الإذن و نظائر ذلك التزامات لمقتضياتها، فتدخل تحت العموم و يثبت كونها ممضاة  من الشارع. و يجي‌ء هنا البحث السابق في الحمل على المتعارف و عدمه، و يجي‌ء  الكلام السابق في التعميم للأفراد و الأنواع، و يتمسك به، حتى في الشك في مشروعية إيقاع من الإيقاعات من أصله، كإخراج مال عن ملك مالكه بقوله: (أخرجته عن ملكي) و نظائر ذلك. لكن يمكن أن يقال: إن الظاهر من كون المؤمنين عند شروطهم الشروط الواقعة بينهم، فلا يشمل غير ما هو بين اثنين، و الإيقاعات كلها أو أغلبها التزامات بين المكلف و بين الله، لا شرط بينه و بين آخر.

و يمكن المنع بأن المراد: كل مؤمن لا بد أن يقف عند شرطه و لا يتجاوزه، و لا دلالة فيها على الوقوع بين الاثنين، و لا انصراف أيضا، و بعد ما ثبت عدم المنع من جانب الشارع بل أمره بالوقوف عنده تثبت صحته، إلا ما دل الدليل على خروجه، فيخرج. و المناقشات مع أجوبتها مما لا يخفى، خصوصا بعد ما ذكرنا في العقود. و ثانيها: عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ  لما مر أن المراد بالعقد هو العهد، و هو شامل للإيقاعات، بل بعضها دخوله مصرح به في كلام أهل اللغة و التفسير كالنذر و اليمين و العهد و غير ذلك و بذلك يسقط اعتبار الوقوع فيما بين الاثنين في معنى العقد، لإطباق أهل اللغة و التفسير كما عرفت على دخول اليمين تحت العقد لغة و عرفا، أو دخوله في المراد من الآية الشريفة، و لا بدع  في دخول الإيقاعات كافة تحت العقد، سيما  بقرينة ما ذكر، و بمعونة كلام الراغب و غيره من أهل اللغة. و دخول مثل الشفعة و الخلع و نظائرهما أوضح من غيره. و لا مانع [منه ] سوى ما يستفاد من كلمات  الأصحاب من كون العقد عبارة عما يحتاج إلى الطرفين، و هو كاشف عن فهمهم من الآية ذلك، و هو يصير موهنا للعموم في الآية إلى هذا الحد، و يؤيد كلام من اعتبر وقوعه بين اثنين، و الجرأة على مخالفتهم من الأمور المشكلة، و لكن لو ادعى ذلك لم يكن بعيدا جدا  و لقد رأيت في كلام بعض من تأخر التنبيه على هذا التعميم، أظن  أنه السيد‌ السند المعاصر السيد محمد باقر الرشتي أطال الله بقاه  و لا بأس به . و ثالثها: قوله عليه السلام: (إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام  بتقريب: أن الرواية دلت على أن المحرم و المحلل هو الكلام لا غيره، و الإيقاعات إنما هي من مقولة الألفاظ و الكلام، فينبغي أن يكون محللا و محرما، إلا إذا دل دليل على خلافه. و لكن لقائل أن يقول: إن مدلول الرواية: أن غير الكلام لا يحلل و لا يحرم، لا أن كل كلام محلل و محرم. و دعوى: أن الرواية أسندت الحكمين إلى جنس الكلام و نفى عن غيره و مقتضاه ثبوت هذا الحكم في كل فرد من أفراده بالعموم الجنسي، مدفوعة بأن ذلك فرع كون الكلام مسوقا لبيان حكم الكلام، و هنا ليس كذلك، بل هو مسوق لنفي الحكم عن غير الكلام، كما لا يخفى. و من هنا يندفع احتمال عموم الحكمة، لابتنائه على عدم الفائدة في الكلام لو لم يحمل على العموم، و هنا ليس كذلك، إذ ليس فائدة الرواية إثبات الحكم للكلام حتى يقال: إن الفرد المنتشر منه غير مفيد للفائدة و المعهود غير متحققفثبت العموم، بل فائدة الخبر نفي الحكم عن غيره و إن كان في طرف الإثبات مجملا بحسب الكلية و الجزئية، فتدبر. و هذا كله بالنسبة إلى تأسيس القاعدة في نوع العقد و الإيقاع، و إلا ففيما دل على مشروعية العقود و الإيقاعات المعنونة في الفقه من الأدلة الخاصة عموما أو إطلاقا كفاية في مقام الشك في جزء أو شرط أو مانع. نعم، لو أريد إحداث عقد أو إيقاع جديد غير منصوص بالخصوص فلا بد من تأسيس هذا الأصل بحيث لا ينحصر على الأنواع المتعارفة، حتى يثمر في هذا،

المقام. و هذا الفرض مع إشكاله و إن قويناه سابقا قليل الثمرة.

المقام الثاني في شبهة الموضوع

من عقد أو إيقاع صادر في الخارج لا يعلم أنه من النوع الصحيح أو من النوع الفاسد مع العلم بالصحيح و الفاسد من الأدلة، فهل يمكن أن يقال: إن الأصل هنا أيضا كونه صحيحا أم لا؟ وجهان: يحتمل أن يقال: إن عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و (المؤمنون عند شروطهم) و نظائر ذلك مما دل على الصحة عام شامل لهذا الفرد قطعا، و لم يخرج من ذلك قطعا إلا ما علمنا فساده، و ما شك فيه فهو داخل تحت العموم، لعدم العلم بالخروج. و يحتمل أن يقال: إنا إذا علمنا بخروج نكاح الشغار مثلا و عقد المغارسة و بيع الربوي  و بيع المجهول و الطلاق بغير شاهدين و نحو ذلك عن عموم العقود و الشروط، ثم شككنا في الفرد الموجود في الخارج عن مكلف هل أوقعه مجهولا أو معلوما؟ فيرجع هذا إلى عدم العلم بأن هذا الفرد داخل في المخصص، أو داخل في العام، نظير قولنا: أكرم بني تميم إلا الطوال، و شككنا في زيد مثلا من بني تميم أنه طويل أو قصير، فيرجع الشك إلى كونه تحت العام أو المخصص، و فيه للأصوليين قولان: قول بأنه داخل تحت العام كما ذكر في الاحتمال الأول و لهم على ذلك وجوه: أحدها: أن الظاهر من أهل العرف إلحاق هذا الفرد بالعام، إذ لو قال قائل: (كل كل رمانة إلا ما هو من البستان الفلاني) فإذا وجد رمانة و شك في أنه من‌ ذلك البستان أو من غيره يأكله، و لا يفهمون من هذا الخطاب في هذا المقام إلا كونه مقيدا بالعلم و أن الخارج ما علم كونه من ذلك البستان لا ما هو كذلك واقعا، و طريقة أهل العرف حجة، إذ ليس إلا من فهمهم من الخطاب ذلك. و ثانيها: أن إخراج نوع خاص أو صنف خاص من ذلك العام يدل على كون ذلك الوصف المأخوذ في المخصص من الموانع. بعبارة أخرى: يعلم من ذلك أن الدخول تحت العام و كونه من أفراده مقتض لهذا الحكم، و إنما المانع هو هذا الوصف المأخوذ في العنوان، و إذا صار كذلك، فلو شك في كونه من ذلك البستان مثلا و عدمه في المثال السابق يصير الشك في وجود المانع مع العلم بالمقتضي، و لا ريب أن الأصل عدم المانع فيثبت الحكم. و احتمال: أن كونه من غير ذلك البستان مقتض فالشك حينئذ موجب للشك في المقتضي، خلاف الظاهر من الإدخال و الإخراج المفهومين من العموم و التخصيص ظاهرا، إذ ليس ظاهرهما عرفا إلا أن المقتضي عبارة عن كونه من أفراد العام، و المانع ليس إلا اتصافه بما أخذ في المخصص، فتدبر. و ثالثها: أن العام أكثر أفرادا من المخصص، بمعنى أن الخارج غالبا بل مطلقا أقل من الداخل، فإذا شك في كون هذا الفرد من أحدهما فالظن يلحقه بالعام ترجيحا لجانب الغلبة، و إن كان يرد عليه: أن هذا ليس ظنا حاصلا من الخطاب، فإن الظن بكون المشكوك من غير ذلك البستان للغلبة لا يوجب الظن بإرادته في العموم من حيث اللفظ و إن أوجب الظن بأنه من أفراد ما هو [من مظنون الإرادة، فتدبر. و بالجملة: الكلام هنا لا يخلو عن نوع دقة، و الاعتماد على فهم الفطن اللبيب. و رابعها: أن الفرد المشتبه و إن كان يحتمل كونه من أفراد العام و المخصص في الحكم واقعا، و اللفظان و إن كانا منصرفين إلى الواقع، لكن بعد طريان الاحتمال و الإجمال في دخوله تحت أحدهما في الواقع يصير حكمه الواقعي مجهولا، فيرجع إلى الظاهر، و لا ريب أنه في الظاهر دخوله تحت العام متيقن، لصدق لفظه عليه قطعا، و صدق المخصص عليه مشكوك، و لا يترك اليقين بالشك، فيحكم فيه بحكم العام عملا بالظاهر مع اشتباه الواقع، و هو المدعى. و قول بأن الرجوع في ذلك الفرد المشتبه إلى الأصل، فإن كان حكم العام موافقا للأصل كقوله: (كلوا مما في الأرض جميعا إلا الخبيث) فشك في كون شي‌ء من الخبيث و عدمه على طريق اشتباه الموضوع الصرف بعد معرفة مفهوم اللفظين و كان الأمر للإباحة، ألحقناه بالعام. و إن كان حكم الخاص موافقا للأصل كقوله: (اقتلوا المشركين سوى اليهود) فشك في واحد أنه من اليهودأم لا، فالأصل البراءة عن وجوب القتل، أو الأصل حرمة قتل كل نفس سوى ما ثبت، و هذا غير معلوم الدخول تحت أحد الأمرين. و أما القول بأنه يدخل تحت المخصص مطلقا فلا قائل به على الظاهر، لأنه مخالف للأصل على الظاهر، و حيث يكون مطابقا له فليس دخوله تحته، بل تحت الأصل، بمعنى الإلحاق حكما. و الوجه فيه: أن اشتباه الموضوع مع العلم القطعي بعدم خلوه في الواقع عن أحد الأمرين لا يوجب الرجوع إلى ظاهر اللفظ، إذ قد علم عدم إرادة ظاهره من العام فكيف يعمل بظاهره؟ و لا يمكن إدخاله تحته بمعونة أصالة عدم التخصيص، إذ ليس هذا لو اخرج عنه تخصيصا آخر، بل إنما هو فرد من أفراد ما خرج بنوعه، فليس هذا حادثا جديدا حتى ينفى بالأصل. و كثرة أفراد ما هو خارج بنوعه لا يوجب زيادة في التخصيص. و غلبة العام أو  أفراده غير موجب للظن بالموضوع الصرف في كونه مرادا من اللفظ حتى يندرج تحت ظواهر الألفاظ. و إقدام أهل العرف على إلحاقه بالعام في غير ما كان موافقا للأصل محل نظر، بل ممنوع، و إن شئت فلاحظه  فيما خالف الأصل حتى يتضح الأمر، فيكون‌ الأقدام اتكالا على الأصل لا فهما من الخطاب ذلك. و لا نسلم كون المتبادر من الوصف المأخوذ في المخصص المانعية حتى ينحل الشك إلى الشك في وجود المانع و يلزم منه التمسك بالمقتضى، بل الظاهر دخول نوع و خروج آخر، و ليس كون وصف الخارج مانعا أولى من كون عدمه جزءا للمقتضي، فتدبر. هذا غاية الكلام في هذا المرام، و الذي يترجح في النظر القاصر إنما هو الإدخال تحت العام للوجوه الماضية و إن كان خلاف ظاهر الأكثر، بل ربما يدعى اتفاقهم على الثاني. و لكن يمكن دعوى الإجماع على كون طريقة الأصحاب و طريقة الشرع على كون المشكوك فيه داخلا في العام. فإذا فكلما شك في صحته و فساده من الإيقاعات و العقود من باب الموضوع الصرف فيحكم بالصحة حتى يظهر فساده، فيكون مقتضى الأصل الصحة، و يثمر في الدعوى و غير ذلك. و على هذا الوجه الذي قررناه لا يفترق الحال بين صدور تلك المعاملة من مسلم أو كافر لو لم نقل ببطلان معاملات الكافر سنخا كما قد يتخيل لأن الميزان على ما قررناه صدق العمومات، و هو آت في الجميع. و هنا أصل آخر: و هو حمل فعل المسلم و قوله على الصحة، فلو صدر منه عقد أو إيقاع و شككنا في أنه هل وقع على وجه صحيح أو فاسد فالأصل يقضي بالصحة و إن لم نقل بأصل الصحة في مطلق الموضوع الصرف، و هذا أصالة الصحة التي ينبهون عليها في مقام الدعوى و غيره أنه يقدم قول مدعي الصحة، و نحن في غنى عن ذلك، و لكنه مدلول عليه  بالإجماع و الأخبار الكثيرة. و يأتي تأسيسها و ذكر أدلتها و رفع الأشكال الوارد عليها في عناوين الكفر و الإسلام إن شاء الله، فانتظر[197].

 

ملا محمد نراقی

[المشرق الأوّل] [في بيان ما يقتضيه الأصل في المعاملات من الصحّة أو الفساد]

مشرق: في بيان ما يقتضيه الأصل في المعاملات من الصحّة أو الفساد، و تعيين مواردهما و ما يتبع ذلك، و في هذا البحث تحقيق أمور:

الأوّل: ما يقتضيه الأصل الأوّلي من الصحة و البطلان في الشبهة الحكمية، سواء كان الشكّ في شرعية أصل المعاملة أو في شرائطها و موانعها.

الثاني: ما ثبت خروجه منه و انقلب إلى أصل ثانويّ شرعيّ، و فيه تحقيق معنى آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

الثالث: ما يتحصّل من الأصلين، من لزوم الصيغة أو عدمه في العقود، و شرائط الصيغة فيما تحقّق لزومها، فهنا مطالب ثلاثة:

المطلب الأوّل: فيما يقتضيه الأصل الأوّلي الحكمي من الصحّة و الفساد في المعاملات.

فاعلم أنّه قد استمرّت بين الناس منذ استقرّت العادات و وضعت السياسات، معاملات بينهم في العقد و الحلّ و الربط و الفكّ فيما يحتاجون إليه في تمدّنهم و انتظام معاشهم، من التجارات و المناكحات و العطيّات و العهود و المواثيق‌ و أشباهها، و أكثرها غير مختصّة بالشرائع و الديانات، فضلا عن شريعة الإسلام، بل تعمّ الأديان و العادات، و اختلف حكمها فيها في بعض الخصوصيات و الشرائط و أسباب الانعقاد و الآثار و الأحكام المترتّبة عليها، كالبيع الشائع في الكلّ المختلف أحواله فيها بالانعقاد بالصيغة أو بالصفقة أو بمثل الملامسة أو المنابذة أو الحصاة، و الاشتراط بعدم الغرر و عدمه و نحو ذلك، فمهيّات أمثال تلك العقود غير مخترعة و لا موضوعة بالأصل في شريعتنا، بل أمضاها الشارع بشرائط قرّرها. نعم، يختصّ بعضها بالشرائع أو بشريعتنا.

و جملة تلك المعاملات و العقود المعتبرة هي المعهودة المتداولة المدوّنة التي ضبطها الفقهاء سلفا و خلفا في كتبهم و مسفوراتهم، و وضعوا لها أبوابا و لها أسماء معروفة، كالبيع و الصلح و الرهن و الإجارة و المزارعة و المضاربة و الضمان و الحوالة و الكفالة و الوكالة و النذر و الوقف و النكاح و الطلاق و الظهار و اللعان و غيرها.

ثم إنّ ماهيّات تلك المعاملات كيفيات خاصّة و روابط معهودة في الشرع و العرف و العادة متمايزة بأنفسها، سواء كانت متباينة بالآثار المترتبة عليها أيضا، كالبيع و الإجارة و النكاح و الطلاق، أو متناسبة بالعموم و الخصوص المطلقين، كالبيع و الصلح، أو من وجه كالصلح و الضمان، أو بالتساوي كالبيع و الهبة المعوّضة.

و يظهر ثمرة الفرق حينئذ بالاختلاف في بعض الأحكام المتفرّعة عليها، بل قد يتفق بحسب تعاهد المتعاقدين في القيود و الشروط توافق اثنين منها في فرد في جميع الآثار و الأحكام المترتّبة عليها، فتميّزها حينئذ بمجرّد نفس مفهوم المعنى المعهود من المعاملة الحاكي عنه اسم المعاملة المخصوص بها، بحيث لا يصحّ و لا ينعقد أحدهما بقصد معنى الآخر منه.

و من هذا ينقدح عدم كفاية قصد إنشاء مجرّد الآثار المترتّبة عليها بالألفاظ‌ و القرائن الدالّة على تلك الآثار، بل يجب قصد مفهوم العقد المعهود ماهيّته. و حيث إنّ الدال على تلك الماهيّة هو اللفظ المخصوص الذي يسمّى به فينعقد به. و يظهر منه اختصاص انعقاده به، دون مطلق ما دلّ على ما يفيد أثره و أحكامه، من التجارات الغير المتداولة فيه و لو مع القرائن المنضمّة، و سيجي‌ء تفصيله إن شاء اللّه تعالى.

ثم العقد إن علم صحّته شرعا فهو، و إن شك فيها سواء لم يعلم كونه مما تداول بين الناس، أو علم و لم يعلم كونه من الموظّفة الشرعية، أو علم و لم يعلم اشتراطه بما وقع فيه الشك، فمقتضى الأصل الأوّلي فساده بمعنى عدم ترتّب الأثر المقصود منه شرعا، لأنّ الصحّة من الأمور الشرعية المتوقفة على التوظيف الذي هو أمر حادث، ينفيه الأصل إلى أن يثبت بدليل.

و ما أفاده بعض المحققين من تصحيح المعاملة بأصل البراءة، باعتبار اقتضاء إباحة ما تعاقد عليه المتعاملان و إن لم يفد اللزوم، من الغرائب، فإنّ الإباحة الشرعية هنا فرع ترتّب الأثر شرعا المتوقف على الجعل الشرعي المسبوق بالعدم، و لو هو إمضاء الشارع ما تداول عليه عادة الناس في ترتّب الأثر عليه، و الاستصحاب يقتضي عدمه، و لا يعارضه أصل البراءة، لأنّ متعلّقه نفي السبب و متعلّقها ثبوت السبب، و الأوّل مزيل للثاني و مقدّم عليه، بل لا تعارض بينهما حقيقة كما حقّقناه في الأصول و يأتي الإشارة إليه هنا في بعض الفوائد، و عليه عمل الفقهاء و سيرتهم في الفقه حتى الفاضل القائل و إن خالفه قولا في أصوله.

و نظيره في الشك الموضوعي ما إذا شكّ في إذن المالك، فلا يجوز حينئذ تناول مال الغير بأصل الإباحة، أو شكّ في التطهير أو التذكية فلا يتناوله بأصل الطهارة أو البراءة.

و لا يتوهّم أنّ الإباحة الشرعية في كلّ مورد يتمسّك بها بالأصل حكم شرعي‌ مسبوق بالعدم، فيعارضه الاستصحاب فلم يبق للأصل مورد أصلا، إذ ليس تعارض الاستصح‌اب لأصل البراءة بالمزيلية في جميع صور التعارض، كما إذا شك في الإباحة الاستقلالية الغير المترتّبة على حدوث سبب، فإنّ مقتضى الاستصحاب ليس هنا نفي السبب بل يمكن القول بكون الأصل حينئذ مزيلا للاستصحاب، نظرا إلى ثبوت التوظيف للإباحة الاستقلالية الظاهرية بمثل قوله عليه السّلام: «كلّ شي‌ء مطلق حتى يرد فيه نهي»  و «الناس في سعة مما لا يعلمون» ، و غيرهما من أدلّة البراءة المقتضية للعلم الشرعيّ الرافع للاستصحاب كما بيّناه في مقامه.

المطلب الثاني: في بيان ما ثبت خروجه من الأصل الأوّلي و انقلب فيه بالأصل الثانوي المقتضى للصحّة.

فاعلم أنّ ظاهر أكثر الأصحاب بل المعروف منهم، انقلاب أصل الفساد في أغلب صور الشك في اشتراط شي‌ء أو مانعيّته لمعاملة من المعاملات الموظفة، إلى أصل ثانوي اجتهادي يقتضي صحّة جميع ما صدق عليه اسم تلك المعاملة الموظفة عرفا، بل ربما يظهر من بعضهم أصالة الصحة عند الشك في شرعية أصل المعاملة و توظيفها بالخصوص أيضا، و بها يستدلّ على تأسيس عقد المعاوضة المطلقة بلفظ «عاوضت». و منشأ هذا الأصل في المشهور عموم قوله سبحانه في سورة المائدة:يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ  فيستدلّون به على صحة العقود أو لزومها، و تداولوا عليه حتى قيل أنه المجمع عليه بينهم و قد يتأمّل فيه.

و جملة القول في الاستدلال بالآية أنّهم بين من يستدلّ بها على تأسيس العقود مطلقا، أي كلّما كان عقدا لغة و عرفا سواء كان من الموظفة الشرعية بخصوصها، كالعقود المدوّنة في كتب الفقه، أو غيرها فيتمسّك بها على ترتّب الأثر المقصود من وضعه عليه، و على تصحيح العقود الموظفة إذا شكّ في اشتراط شي‌ء أو مانعيّته فيها إلّا ما ثبت فساده من أصل كالمغارسة أو لفقدان شرط معلوم كالرباء و المحاقلة و الشغار و مشاركة الأبدان و نحوها، و بين من يستدلّ بها على تصحيح الموظفة خاصّة حملا للعقود عليها، فيستدلّ بها على نفي اشتراط ما شكّ فيه، و بين من ترك الاستدلال بها على الصحّة مطلقا، سواء كان من الموظفة أم لا، زعما لإجمال العقود في الآية، و هو الظاهر من والدي العلّامة ، و يظهر منهم خلاف آخر في دلالتها على لزوم العقد و عدمه يأتي الإشارة إليه[198]

 

میرزا موسی تبریزی

[أصالة الصحة و مدركها من الأدلة الأربعة]

قوله على بيان مدركها من الأدلّة الأربعة إلخ‌

اصاله الصحه در بیان کاشف الغطاء

ربّما يستدل على القاعدة بالأصل و هو يقرّر بوجهين أحدهما ما ذكر الشيخ الأجلّ فقيه عصره الشيخ جعفر قدّس سرّه قال في مقدمات كشف الغطاء إنّ الأصل فيما خلق اللّه تعالى من الأعيان من عرض و جوهر حيوان و غير حيوان صحّته و كذا ما أوجده الإنسان البالغ العاقل من أقوال أو أفعال فيبنى فيها على وقوعها على نحو ما خلقت له و على وفق الطبيعة الّتي اتحدت به من مسلم مؤمن أو مخالف أو كافر كتابي أو غير كتابي فيبنى إخباره و دعاويه على الصّدق و أفعاله و عقوده و إيقاعاته على الصّحة حتّى يقوم شاهد على الخلاف إلاّ أن يكون في مقابله خصم و لا سيّما ما يتعلق بالمقاصد و نحوها و لا تتعلق به مشاهدة المشاهد فإنّه يصدق عليه و يجري الحكم على نحو الدّعوى فيه فمن ادعى القصد بإشارته دون العبث أو قصدا خاصا لعبادة خاصّة أو معاملة كذلك أو ادّعى العجز عن النّطق بألفاظ العبادات أو المعاملات أو عن الإتيان بها على وفق العربيّة فيما يشترط فيه كالطّلاق أو العجز عن القيام أو تحصيل الماء في صلاة النّيابة بطريق المعاوضة أو عن وطي المرأة بعد أربعة أشهر أو قصد النيابة أو الأصالة أو الإحياء أو الحيازة إلى غير ذلك فليس عليه سوى اليمين و تفصيل الحال أنّ الأصل في جميع الكائنات من جمادات و نباتات أو حيوانات أو عقود أو إيقاعات أو غيرها من إنشاءات أو إخبارات أن يكون على نحو ما غلبت عليه حقيقتها من التّمام في الذات و عدم النقص في الصّفات على طور ما وضعت له مبانيها و على وجه يترتب آثارها فيها على معانيها من صدق الأقوال و ترتّب الآثار على الأفعال ثم فرق بين حال المسلم و الكافر بوجوه أربعة يطول الكلام بنقلها و لم أجد أحدا قبله عمم القاعدة على نحو ما عممها و لازمه دعوى أصالة الحجّية في خبر الفاسق و أن نافي حجيّته يحتاج إلى إقامة البرهان عليه و أنت خبير بأنّه لم يساعده دليل و لا اقتضاه برهان من عقل أو نقل لأنّ غاية ما يمكن أن يقال في الأعيان أنها بحسب جبلتها و مقتضى نوعها أن تكون صحيحة ما لم يعرض لها ما يخرجها من مقتضى طبيعتها و وضع نوعها فإنّ الزّيادة و النقصان و سائر العوارض الخارجة من مقتضى الطّبيعة النوعية العارضة للإنسان و الحيوان و سائر الأعيان من النباتات و الجمادات إنّما هي من قبيل العوارض المانعة من عمل الطبائع مقتضاها فإذا شكّ خروج شي‌ء من مقتضى نوعها فأصالة عدم عروض ما يخرجه من مقتضى الطّبيعة النّوعيّة تقتضي الحكم بصحّته و لذا ترى الفقهاء يكتفون بأصالة الصّحة عن الاختبار في الأشياء الّتي يفتقر في بيعها إلى اختبارها ممّا يشكل اختيارها حين البيع كالبيضة و ما يشابهها من الفواكه و نحوها و غاية الأمر أنّه بعد ظهور الفساد بالكليّة بعد العقد يحكم بفساده و في الجملة بأن لم يخرج بفساده من المالية يحكم بخيار الفسخ للمشتري و لكن ما لم يظهر فساده يحكم بصحّته و صحّة العقد في الظاهر بمقتضى الأصل المذكور و لكنك خبير بأن ذلك و إن تم في الأعيان إلاّ أنّه لا يتأتى في الأفعال و الأقوال لأنّ طبيعة القول و الفعل ليست ممّا يقتضي صدورهما عن الفاعل بحيث يترتب عليهما آثارهما من الصّدق في الأقوال و الآثار الشّرعية في الأفعال فإنا لم نجد فرقا بين صحيح العقد و فاسده من حيث اقتضاء طبيعة الألفاظ صدورها على وجه الصّحة بحيث يترتب عليها الآثار الشرعيّة و كذا بين فعل الصّلاة و أكل الرّبا من حيث كون مقتضى طبيعة الفعل كونه صادرا على وجه الصّحة إذ لا وضع و لا توظيف في الأقوال و الأفعال بحسب طبيعتهما النّوعيّة حتّى يقتضي صدورهما على هذا الوضع و التوظيف كما هو ظاهر كلامه بل الشّارع إنّما لاحظهما و رتب عليهما أحكاما شرعيّة على حسب ما لاحظ فيهما من المصالح و المفاسد لا أنّ طبيعتهما‌ مقتضية لصدورهما على حسب ما رتب عليهما الشّارع من الآثار هذا إن أراد إثبات أصالة الصّحة في جميع الأشياء من الأعراض و الجواهر بحكم الاستصحاب و إن أراد إثباتها بحكم الغلبة في أفراد أنواعها إلحاقا للمشكوك فيه بالأعمّ الأغلب كما يشعر به قوله و نحو ما غلبت عليه طبيعتها ففيه مع تسليم الغلبة أنّه لا اعتبار بها على القول بالظنون الخاصّة سيّما في الموضوعات الخارجة الّتي لم يعمل بالظنون المطلقة فيها أربابها و أحسن الوجوه الّتي يمكن حمل كلامه عليه أنّ ذلك منه مبنيّ على الأدلّة المختلفة بحسب اختلاف الموارد فمستند الأصل المذكور في الأعيان و عوارضها القائمة بها ما قدّمناه من الاستصحاب و في أفعال المسلمين و أقوالهم ما أشار إليه المصنف رحمه الله من الآيات و الأخبار و في أفعال الكفار و أقوالهم ما دلّ على تقريرهم على مذهبهم و هكذا و قد ذكر في وجوه الفرق بين حال المسلم و الكافر أن أقوال الكافر و أفعاله تحمل على الصّحة على مذهبه و ليس مقصوده إثبات الكليّة بدليل واحد فتأمّل جيّدا،

و ثانيهما أن يقال إنّ الأصل في أفعال المسلمين و أقوالهم هي الصّحة لأنّ مقتضى التديّن بدين و التسلم لأحكام شريعة هو بناء هذا المتديّن في جميع أقواله و أفعاله على ما اقتضاه هذا الدّين لأنّه مقتضى التديّن به و التسلم له فيكون نفس التدين مقتضيا لذلك و تكون مخالفته ناشئة من الدّواعي الخارجة و في موارد الشكّ يدفع احتمال وجود الدّواعي الخارجة بالأصل فيكون الأصل في جميع أفعال المسلمين و أقوالهم صدورها على طبق شرع الإسلام و لعله لذا جنح ابن جنيد و الشيخ فيما حكي عنهما إلى أنّ الأصل في المؤمن العدالة^[199]

 

ملا حبیب الله کاشانی

[كل عقد أو إيقاع شك في شرعيته فهو فاسد]

و منها: كل عقد أو إيقاع شك في شرعيته فهو فاسد إذا لأصل عدم ترتب الأثر عليه و قد قالوا: إن الأصل الأولي في المعاملات هو الفساد.

[كل عقد أو إيقاع صدر عن مسلم ثم شك في أنه هل وقع على وجه صحيح أو فاسد فهو محكوم عليه بالصحة]

و منها: كل عقد أو إيقاع صدر عن مسلم ثم شك في أنه هل وقع على وجه صحيح أو فاسد فهو محكوم عليه بالصحة لما تقدم من أن أفعال المسلمين و أقوالهم محمولة على الصحة[200].

 

شیخ محمد حسین کاشف الغطاء

6-: أصالة الصحة في العقود‌

و ينفع هذا الأصل أيضاً في الشبهة الحكمية و الموضوعية فلو شككنا ان عقد المغارسة أو المسابقة المستعمل عند العرف قديماً و حديثاً هل هو صحيح شرعاً أم فاسد اي أمضاه الشارع أم لا بنينا على صحته لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أمثالها و لو شككنا ان بيع زيد داره من عمرو كان صحيحاً أم فاسدا بنينا على صحته لأصالة الصحة، و لعل هذا الأصل يرجع الى أصل أوسع له و هو أصالة الصحة في عمل‌ المسلم بل في عمل العقلاء فإن الأصل في كل عاقل ان لا يرتكب العمل الفاسد و ان لا يأتي إلا بالعمل الصحيح غايته ان الأصل في المسلم ان لا يعمل إلا الصحيح في دينه كما ان غيره يعمل الصحيح في عرفه و تقاليده و هذا الأصل مع انه أصل عقلائي قد أيدته الشريعة الإسلامية بالأحاديث الكثيرة المتضمنة لمثل (احمل أخاك على أحسن الوجوه و لا تظن به الا خيرا).

و يؤيده سيرة المسلمين المستمرة فإنهم لا يفتشون عن المعاملات الواقعة من المسلم في بيعه و شرائه و إجارته و زواجه و طلاقه و أمثالها سواء كانت مع مسلم أو غيره بل يبنون على صحتها و يرتبون آثار الصحة عليها أجمع إلا في مقام الخصومات فيرجع الأمر هناك الى الايمان و البينات. فهذا أصل واسع نافع يجري حتى في العبادات و الطاعات فضلا عن العقود و المعاملات و هو القاعدة السابعة^[201]

 

سید حسن بجنوردی

[الثاني: أنّ مقتضى الأصل الأوّلي هو عدم ترتّب الأثر على كلّ عقد و عهد و معاملة]

الثاني: أنّ مقتضى الأصل الأوّلي هو عدم ترتّب الأثر على كلّ عقد و عهد‌ و معاملة، و أيضا على كلّ إيقاع، و لعلّ هذا هو المراد من قولهم: إنّ الأصل في المعاملات الفساد، و لا مخرج عن هذا الأصل إلّا أن يأتي دليل على الصحّة و ترتيب الأثر.

فيقال: إنّ العقود و المعاملات المشروعة- و كذا الإيقاعات المشروعة- إذا كانت متعلّقة للقصد و الإرادة، بمعنى أنّ الآثار المترتّبة على ذلك العقد شرعا كانت مقصودة للعاقد، و قبول الطرف بذلك النهج، فالدليل الدالّ على صحّة ذلك العقد و تلك المعاملة يدلّ على لزوم ترتيب تلك الآثار.

و أمّا لو لم تكن مقصودة فيشكّ في لزوم ترتيب تلك الآثار، فمقتضى الأصل عدم لزوم ترتيب تلك الآثار، بل عدم جوازه.

و فيه: أنّ القصد و الإرادة إن كان دخيلا في تحقّق عنوان تلك المعاملة، فلا يشمله دليل الإمضاء، و ذلك لعدم تحقّق موضوعه، و هذا من أوضح الواضحات، و لا يحتاج إلى إقامة البرهان عليه. و إن لم يكن دخيلا فيه فأدلّة الإمضاء تشمله، و يجب ترتيب الأثر على ذلك العقد أو الإيقاع، سواء قصد أو لم يقصد[202].

 

شهید مطهری

آيا هر معاملۀ صحيحى بايد داخل در يكى از ابواب فقه باشد؟

از قديم اين مسأله مطرح بوده است- نه به خاطر بيمه، بلكه كسانى مطرح كرده‌اند كه هنوز مسأله بيمه برايشان مطرح نبوده، مثل مرحوم آقا سيد محمد كاظم يزدى و بعضى ديگر قديمتر از ايشان- كه آيا لازم است هر معامله‌اى كه در خارج صورت مى‌گيرد، داخل باشد در يكى از ابوابى كه در فقه مطرح است؟ يا مانعى ندارد كه معامله‌اى صحيح باشد بدون اينكه داخل در هيچ‌يك از آنها باشد؟ جواب داده‌اند كه ما هيچ دليلى نداريم كه همۀ معاملات صحيح بايد داخل باشد در يكى از معاملات متعارفى كه در فقه مطرح است. هيچ دليلى بر انحصار نداريم، بلكه اصول فقهى ما اقتضا مى‌كند اعم را. مى‌گويند ما يك سلسله عمومات داريم يعنى كليات، اصول اوليه، اصول كلى. اين عمومات كه به شكل عام و كلى طرح شده است، مى‌گويد هر معامله‌اى و هر عقدى كه ميان دو نفر صورت بگيرد درست است الّا موارد خاص. و به تعبير ديگر: اصل در هر معامله‌اى صحت است مگر آنكه فساد آن معامله به دليل خاصى روشن شود، چرا؟ مى‌گويند به دليل اينكه ما در قرآن اين اصل را به صورت كلى داريم: يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ عقود را همۀ مفسرين گفته‌اند يعنى عهدها، پيمانها. به طور كلى و به طور عام فرموده است: به تمام پيمانهايى كه مى‌بنديد بايد وفادار باشيد و بايد بر طبق آنها عمل بكنيد؛ يعنى شرعاً بايد عمل بكنيد، حكم الهى است. در أَوْفُوا بِالْعُقُودِ هيچ قيد نشده كه آن عهد و پيمان شما به صورت صلح يا بيع يا اجاره و يا عقد ديگر باشد. اين اصل كلى مى‌گويد بايد به پيمان عمل كرد. همچنين حديثى است نبوى كه در فقه از مسلّمات است و مفاد آن هم همين مفاد است. پيغمبر اكرم فرموده‌اند كه: الْمُؤْمِنونَ عِنْدَ شُروطِهِمْ.

شرط در اينجا يعنى قرارداد. مؤمنان پاى شرايط خودشان ايستاده‌اند. يعنى مؤمن هر شرطى و هر تعهدى و هر قرارى كه مى‌گذارد بايد روى آن بايستد، نبايد از آن تخلف كند.

اين اصل كلى صحت هرگونه پيمان و تعهد و قراردادى را كه ميان دو نفر بسته مى‌شود تضمين و تأمين كرده است[203].

 

سید محمد شیرازی

[كل عقد أو إيقاع شك في شرعيته فهو فاسد]

و منها: كل عقد أو إيقاع شك في شرعيته فهو فاسد، إذ الأصل، عدم ترتب الأثر عليه، و قد قالوا: إنّ الأصل الأولي في المعاملات هو الفساد.

و إن كان الأصل الثانوي الصحة كما ذكره الشيخ (قدس سره) في المكاسب[204].

 

ب) بطلان العباده بکل زیاده و نقیصه؛ لا تعاد

بطلان العباده بکل زیاده و نقیصه

صاحب عناوین

العنوان السادس عشر قاعدة بطلان العبادة بكل زيادة و نقيصة‌

عنوان 16 مقتضى القاعدة أن يكون كل زيادة و نقيصة في العبادة مبطلا لها، سواء كان في الطهارات أو الصلاة أو غيرها من العبادات، و لا يفترق الحال بين القول بأن أساميها موضوعة للصحيحة، أو للأعم منها و من الفاسدة. و تنقيح ذلك يتوقف على مقدمة، و هي: أن العبادات لا ريب في أن كلها مخترعة من قبل الشارع و لو بانضمام شروط و أجزاء إلى ما كانوا يعرفونها. و بعبارة اخرى: هذا المجموع المركب من حيث هو كذلك مما قد جعله الشارع و رتب عليه أحكاما كثيرة دنيوية و أخروية، و لا ريب أن انضمام الأمور المتعددة بعضها إلى بعض على نسق و ترتيب يلزمه هيئة خاصة قهرية، هي الجزء الصوري للمركب، و لا يمكن تحقق مركب من دون هيئة  و إنما البحث في أن هذه الهيئة أيضا داخلة في الماهية المطلوبة، أو هي أمر قهري عارض للأجزاء المجعولة عند اجتماعها، و ليست هي مطلوبة. فنقول: الظاهر كون الهيئة داخلة في العبادة، و ليست عبارة عن مجرد الأجزاء‌ المادية. و الدليل على ذلك: تبادر المعنى من ألفاظ العبادات، و سلب الاسم عما تغير فيه الهيئة في بعض الأفراد، كالفعل الكثير في الصلاة. فصار معلوما أن الهيئة مطلقا غير خارجة عن الماهية، بل هي جزء صوري للمأمور به. مضافا إلى أنا وجدنا في العبادات: أن الشارع جعل التقديم و التأخير و نحو ذلك منوعا للعبادة، و جعل لكل قسم منهما أحكاما برأسه، فكشف أن الهيئة لها مدخلية في الماهية. على أن الظاهر: أن الشارع في هذا التركيب جرى مجرى طريقة الحكمة المعروفة بين العقلاء، و لا ريب أن ما نراه من طريقة العقلاء في أحداث التراكيب المختلفة في أدوية و معاجين و أبنية و آلات و نحو ذلك مدخلية الصور و الهيئات في آثارها و ثمراتها و مطلوبيتها، و مع اختلال تلك الهيئة لا يرتبون تلك الثمرات عليه. مع أن كل موجود خارجي مما خلقه الله تعالى نرى أن لهيئته مدخلا في التسمية، بل الأسماء دائرة مدار الهيئات و الصور دون المواد، فمقتضى ذلك كون الهيئة داخلة في مسميات ألفاظ العبادة، و لازم ذلك عدم صدق اللفظ و عدم ترتب الثمرات بدونها، و هو معنى البطلان.

فإن قلت: إنا لا ننكر دخول الهيئة في الجملة في الماهية بل ذلك من الواضحات، و لكنه لا يلزم منه أن كل زيادة و نقيصة مبطل، لعدم تغير الهيئة بمطلق الزيادة و النقيصة.

قلت: هذا غفلة من المدعى، و بيان ذلك: أن الكلام تارة في أن هيئة العبادة أي شي‌ء هو؟ بمعنى: أنا لا ندري مثلا أن القعود في أثناء الطواف مبطل أم لا؟ و نحو ذلك، و الكاشف عن ذلك أحد أمور‌: إما الصدق عند المتشرعة فيثبت بذلك أن الهيئة أحد الأمرين، أو الإجماع، أو الأخبار الدالة على الحكم. و هذا هو مقام إثبات أصل الماهية و الأجزاء و الشرائط و الهيئة بطرقها المقررة.

و المقام الثاني: أن بعد ثبوت أن الهيئة ذلك مثلا، كما لو ثبت أن الزائد عن سورة واحدة ليس من الصلاة، أو السورة الواحدة لازمة فيها بالنص، و لكن لا ندري أن الزائد يبطل أو لا؟ و لا ندري أن نقصان السورة مبطل كالركوع أم لا؟ مقتضى القاعدة: أن نقص كل شي‌ء ثبت أنه داخل في الهيئة و زيادة كل شي‌ء ثبت بالدليل الشرعي أنه ليس مما اعتبر في العبادة مبطل لها،

و الوجه في ذلك أمور:

أحدها: ما مر من أن الهيئة بعد ثبوتها داخلة فيما اعتبرها الشارع عبادة.

و صدق الاسم بدونها على مذهب من يقول بالأعم لا ينفع في شي‌ء، إذ الأعم ليس مأمورا به بعد قيام دليل على الخصوصية، و لا ريب أن النقص مغير للهيئة، لأن الجزء اللاحق للمتروك يلحق الجزء السابق عنه، و هو هيئة مغايرة، و كذلك في الزيادة، لأن تخلل الزائد مغير لهيئة المتلاحقين، فيغير هيئة المجموع المركب، و ذلك واضح.

و ثانيها: قاعدة الاشتغال‌، المقررة على مذهب من يقول بكون الأسامي للصحيحة: بأن الشك في كون الزائد و الناقص مانعا يوجب الشك في صدق الاسم فلا يقع الامتثال، و على مذهب من يقول بالأعم: بأن المانع المشكوك و إن اندفع مانعيته، بمعنى: أن الجزء الناقص مثلا و إن نفينا كونه مبطلا بأصالة عدم المانعية، لكن مقتضى الارتباط النفس الأمري في أجزاء العبادات المركبة: أنه لو كان هذا الناقص مبطلا و جزءا مقوما للعمل فالاجزاء الباقية أيضا غير نافعة، لقضية الارتباط، فالبراءة و الامتثال لا يحصل إلا بإتيان الناقص و ترك الزائد حتى يحصل القطع بالامتثال بما علم ثبوت التكليف به.

و ثالثها: أن مقامنا هذا غير مرتبط بأصالة الجزئية و الشرطية و المانعية و نحو ذلك‌، إذ الفرض ليس أصل الجزئية في الناقص و عدمها في الزائد مشكوكا، بل هما معلومان، فإذا زاد أو نقص، فنقول: مع قطع النظر عن حكم العقل يحكم العرف بعدم كونه امتثالا للمأمور به، و هو معنى البطلان.

و رابعها: الإجماع المحكي على هذه القاعدة‌ في كلام جماعة من أفاضل المتأخرين

و خامسها: الإجماع المحصل‌ من تتبع كلمات الأصحاب في العبادات، فإنهم بعد ثبوت الزيادة و النقيصة يبنون على البطلان حتى يثبت دليل على عدم المانعية.

و سادسها: الصحيح المروي‌ في كتاب الصلاة: (إذا استيقن أنه زاد في صلاته المكتوبة لم يعتد بها، و استقبل صلاته استقبالا إذا كان قد استيقن يقينا  و هذه الرواية أخص من المدعى من وجهين: أحدهما: اشتماله على حكم الزيادة دون النقيصة. و ثانيهما: اختصاصه بالصلاة. لكن الظاهر عدم الفرق بين الزيادة و النقيصة إن لم يكن النقيصة أولى بالبطلان و أقوى في عدم صدق الامتثال عرفا. و لا فرق بين الصلاة و غيرها، لكون الكل توقيفية مبنية على هيئة خاصة متلقاة من الشارع. و الحاصل: الفرق بين الصلاة و غيرها في هذه الجهة غير واضح، بل منتف[205].

 

ملا حبیب الله کاشانی

الاولى الاصل في كل زيادة و نقيصة في العبادة بطلانها به‌

فصل هذه القاعدة ذكرها جماعة من اصحابنا من غير تعرض لنقل خلاف فيها و قد اشير اليها أيضا في عبارات كثير منهم و في بعض الكتب المتاخره نسب حكاية الاجماع عليها الى جماعة من افاضل المتاخرين و جعل هذا الاجماع المحكى من ادلة هذه القاعدة و استدل عليها أيضا بالإجماع المحصل عن تتبع كلمات الاصحاب في العبادات قال فانهم بعد ثبوت الزيادة و النقيصة يبنون على البطلان حتى يثبت دليل على عدم المانعية اه و الظاهر ان هذا الاصل بالنسبة الى النقيصة مسلم متفق عليه و قد برهنا على اثباته في البحث عن الركن و اما بالنسبة الى الزيادة فدعوى الاجماع عليه في غاية الاجماع شكال مع ان ما دل على بطلان العبادة بالنقيصة من عدم حصول الامتثال بالامر معها فيبقى تحت العهدة لا يجرى في الزيادة لصدق الامتثال معها عرفا الا ترى ان السيد اذا امر عبده بشي‌ء فاتى به و بشي‌ء اخر معه فلا ريب في انه امتثل و اتى بالمأمور به و ما اتى به مما لم يؤمر به لا يقدح في صدق الامتثال عرفا نعم لو كانت الزيادة مغيرة لصورة العبادة بحيث انمحت هيئتها التي لها مدخلية في صدق الاسم فلم يصدق عليها الاسم الموضوع لها فمقتضى الاصل بطلانها بها اذ المفروض ان ما اتى به ليس ما امر به فلا يحصل الامتثال و هذا لا يثبت الكلية‌ المشار اليها من اصالة البطلان بكل زيادة و من هنا خص بعض من ابطل الصلاة بالفعل الكثير بما كان ماحيا لصورتها و القول بان كل زيادة مما يغير به الهيئة و ينمحى به الصورة من سقاط الكلام و شطاطه و قد يقال ان العبادات توقيفية يجب تلقيها من الشارع و الثابت منه هو ذو الهيئة الخاصة من دون زيادة و نقيصة فالهيئة داخلة في العبادة فانها ليست عبادة عن مجرد الاجزاء المادية قال في العناوين على ان الظاهر ان الشارع في هذا التركيب جرى مجرى طريقة الحكمة المعروفة بين العقلاء و لا ريب ان ما تراه من طريقة العقلاء في احداث التراكيب المختلفة في ادوية و معاجين و ابنية و آلات و نحو ذلك مدخلية الصور و الهيئات في آثارها و ثمراتها و مطلوبيتها مع ان كل موجود خارجي مما خلقه اللّه نرى ان لهيئتها مدخلا في التسمية بل الاسماء دائرة مدار الهيئات و الصور دون المواد فمقتضى ذلك كون الهيئة داخلة في مسميات الفاظ العبادة و لازم ذلك عدم صدق اللفظ و عدم ترتب الثمرات بدونها و هو معنى البطلان اه و فيه نظر فان صدق الاسم يكفي في حصول الامتثال كما في الامتثال بسائر الاطلاقات فقولهم يجب كون العبادة متلقاة من الشارع ان اريد به ما يشمل ما ذكرناه فقد حصل و الا فلا دليل عليه فالقول بان للهيئة مدخلية في العبادة ان اريد به ما يمحو به الصورة و ينتفى معه صدق الاسم فمسلم لما بيّناه و الا فلا ينبغى الالتفات اليه مع انا قاطعون بان كثيرا من الزيادات لا يقدح في العبادات من دون نص على الاستثناء‌ مع ان الزيادات المنصوص على جوازها أيضا كثيرة فتدبر و عما ذكرناه اندفع الاستدلال على الاصل المشار اليه بقاعدة الاشتغال و كذا بنائه على القول بكون الالفاظ اسامى للمعانى الصحيحة نعم الاولى الاستدلال عليه بقوله ص صلوا كما رأيتموني اصلى فتدبر و بما يأتي أصل روي خ باسناده عن على بن مهزيار عن فضالة بن ايوب عن ابان بن عثمان عن ابي بصير عن الصادق ع قال من زاد في صلاته فعليه الاعاده اه و روي الكليني في في عن على بن ابراهيم عن ابيه عن ابن ابي عمير عن ابن أذينة عن زرارة و بكير بن اعين عن ابي جعفر ع قال اذا استيقن انه زاد في صلاته المكتوبه ركعة لم يعتد بها و استقبل صلاته استقبالا الا اذا كان استيقن يقينا اه فصل لعلّ عدم التعرض لذكر النقيصة لوضوح حكمها و موافقته للأصل السالف مع انه يمكن الاستدلال بحكم الزيادة على حكمها أيضا بالاولوية و الانصاف ان الاستدلال بالرواية الثانيه على اثبات هذا الاصل ليس كما ينبغى اذ موردها زيادة الركعة لا مطلق الزيادة نعم بعض من استدل بها عليه اسقط قوله ركعة و لكنه مذكور فيما عندنا من النسخ المعتبره و ربما يعترض أيضا باختصاص الروايتين بالصلاة فلا دليل علي جريان هذه القاعدة في سائر العبادات و دفعه في العناوين بانه لا فرق بين الصلاة و غيرها لكون الكل توقيفيا مبنيا على هيئته خاصة متلقاة من الشارع فالفرق بين الصلاة و غيرها في هذه الجهة غير واضح و فيه نظر^‌[206]

 

سید مصطفی خمینی

المسألة الأُولىٰ حول الخلل العمدي بالزيادة و النقيصة‌

مقتضى القواعد الأوّلية في النقيصة‌

الاختلال العمدي بالزيادة يمكن ثبوتاً، و هكذا النقيصة، و مقتضى القواعد الأوّليّة بطلان الصلاة في الفرض الثاني، سواء كانت قليلة أو كثيرة، جزءً أو شرطاً، قيداً أو وصفاً، بالضرورة عقلًا و شرعاً.

و توهّم صحّتها حسب إطلاق «لا تعاد» لإمكانه، في غير محلّه- كما حرّرناه في الأُصول  و في الرسالة الموسوعة لقاعدة «لا تعاد» و إن‌ كان القائل المحتمل التقي العلّامة الشيرازي (رحمه اللّٰه) و المحقّق الوالد- مدّ ظلّه ، و العلّامة الأراكي (رحمه اللّٰه) بل يمكن دعوى انحلال دليل الصلاة، حسب مراتب صدق الصلاة إلّا بالنسبة إلىٰ مقدار لا يعدّ صلاة عرفاً أو شرعاً؛ كمثل الإخلال بالفاتحة و تكبيرة الافتتاح و ما يشبههما ممّا ورد في حقّه: «لا صلاة إلّا بكذا»أو بالنسبة إلىٰ الأركان مطلقاً أو الخمسة المذكورة في «لا تعاد» و لعلّ تفصيلًا زائداً يأتي من ذي قبل، إن شاء اللّٰه تعالىٰ.

و بالجملة: لو صحّ الانحلال المذكور لا حاجة إلىٰ القاعدة، كما حرّر في الأُصول

و أمّا الإجماع المحكي عن جماعة  هنا و إن كان معلّلًا، فهو لا يكون دليلًا خاصّاً شرعيّاً على البطلان، فلا خير فيه؛ لكفاية درك العقل فسادها[207].

 

تذنيب: في عدم شمول قاعدة «لا تعاد» للزيادة و عدم شمول قاعدة «السنّة لا تنقض الفريضة» للنقيصة‌

قد عرفت وجه عدم شمول القاعدة للزيادة، بل لا يعقل ذلك في جانب المستثنىٰ، و مقتضاه عدم ثبوت الإطلاق للمستثنىٰ منه، و يكفينا‌ الشكّ بعد وجود القرينة المتّصلة، هذا و لو فرضنا إمكان الزيادة فيها، و علىٰ هذا زيادة الأجزاء على الإطلاق، توجب الإعادة إلّا برجوعها إلىٰ شرطيّة العدم، أو إلىٰ مانعيّة الوجود، و مضادّته للطبيعة، و لكنّه خلاف الفرض، و هي الزيادة.

نعم، مقتضىٰ أنّ «السنّة لا تنقض الفريضة»  صحّة الصلاة عند زيادة الأجزاء؛ لأنّها من السنّة بحسب الذات، لكونها معتبرة من الصلاة و لو أتى بها بعنوان الوجوب، و كلّ ذلك لأجل أنّ ترك مثل «التشهّد» و «القراءة» ليس من السنّة، كي لا تنقض الفريضة، بل المركّب ينتفي بانتفاءِ جزء منه عقلًا لا سنّة، فزيادة «القراءة» و «التشهّد» و أمثالهما ممّا يعدّان من الصلاة، لا تنقض الفريضة، و تركها لا توجب الإعادة، و هكذا كلّ شي‌ء أمكن فرض الزيادة و النقيصة بالنسبة إليه في المركّب، حتّى في مثل الثوب المحرّم، بناء علىٰ أنّ المانع لا يقع مانعاً إلّا في صورة وقوعه في الصلاة عرفاً حتّى يضرّ بها.

و علىٰ هذا كلّ من القاعدتين يخصّ بجهة، فقاعدة «لا تعاد» لا تشمل الزيادة و قاعدة «لا تنقض» لا تشمل النقيصة[208].

 

لا تعاد

آقاضیاء عراقی

(و اما الجهة الثالثة)

فقد ورد اخبار كثيرة في باب الصلاة على عدم لزوم إعادتها بالإخلال السهوي بما عدى الخمسة المعروفة من اجزائها و شرائطها كقوله عليه السلام لا تعاد الصلاة الا من خمس، الطهور و الوقت و القبلة و الركوع و السجود (و لا إشكال) في الحكم بالصحة فيها بمقتضى تلك للاخبار النافية للإعادة (نعم انما الكلام) في بيان مفاد هذه الاخبار و مقدار دلالتها من حيث الاختصاص بصورة الإخلال السهوي أو العموم لصورة الجهل بل العمد أيضا (فنقول و عليه التكلان) الذي يظهر من جماعة من الاعلام هو اختصاص مفاد تلك الاخبار بصورة الإخلال السهوي و عدم عمومه لما يشمل الجهل (بتقريب) ان الظاهر المستفاد من قوله عليه السلام لا تعاد انما هو نفي الإعادة في مورد لو لا هذا الدليل يكون المكلف مخاطبا بإيجاد المأمور به بعنوان الإعادة بمثل قوله أعد الصلاة، و هذا يختص بموارد السهو و النسيان (فانه) لما لا يمكن بقاء الأمر و التكليف بإيجاد المأمور به في حال النسيان يكون الأمر بإيجاده ممحضا بكونه بعنوان الإعادة «بخلاف موارد» الجهل و العمد، فان التكليف بإيجاد المأمور به يكون متحققا في ظرف الجهل و يكون وجوب الإعادة باقتضاء الأمر الأول الباقي في ظرف الجهل، لا انه بخطاب جديد متعلق بعنوان الإعادة كما في مورد السهو و النسيان «و بذلك» يختص لا تعاد بخصوص صورة الإخلال الناشئ عن السهو و النسيان، و لا يشمل صورة الجهل و العمد (و لكن فيه) ان إعادة الشي‏ء في الطبائع الصرفة بعد ان كانت حقيقتها عبارة عن ثاني وجود الشي‏ء على نحو يكون له وجود بعد وجود فلا شبهة في انه لا بد في صدق هذا العنوان و تحققه من ان يكون الشي‏ء مفروض الوجود أولا اما حقيقية أو ادعاء و تخيلا ليكون الإيجاد الثاني تكرارا لوجود ذلك الشي‏ء و إعادة له (و إلا فبدونه) لا يكاد يصدق هذا العنوان، فمهما فرض انه كان لصرف الطبيعي وجود مسبوقا كونه بوجود آخر له حقيقة أو تخيلا و زعما ينتزع منه عنوان الإعادة باعتبار كونه ثاني الوجود لما أتى أولا من المصداق الحقيقي أو الزعمي، كان تعلق الأمر بهذا الوجود الثاني بعنوان الإيجاد، أو بعنوان الإعادة

(و حينئذ نقول) انه كما ان في موارد الإخلال السهوي بالجزء يصدق هذا العنوان و ينتزع من الإيجاد الثاني عنوان الإعادة، كذلك يصدق العنوان المزبور في موارد الجهل بل العمد أيضا حيث انه ينتزع العقل من الإيجاد الثاني عنوان الإعادة باعتبار كونه إعادة لما أتى أولا من الفرد الفاسد «غاية الأمر» يكون وجوب هذا العنوان في موارد الجهل و العمد من جهة اقتضاء التكليف الأول الباقي في ظرف الجهل و في موارد السهو و النسيان بخطاب جديد (و لكن) هذا المقدار لا يوجب فرقا بينهما فيما نحن بصدده كي يوجب اختصاص لا تعاد من جهة اشتماله على لفظ الإعادة بموارد النسيان، بل ذلك كما يشمل السهو و النسيان، كذلك يشمل الجهل بل العمد أيضا (و يشهد لما ذكرنا) جملة من الاخبار المشتملة على لفظ الإعادة في مورد الجهل و العمد (منها) قوله عليه السلام من زاد في صلاته فعليه الإعادة الظاهر في العمد (و منها) قوله عليه السلام فيمن أجهر في موضع الإخفات أو أخفت في موضع الجهر، أي ذلك فعل متعمدا فقد نقض صلاته و عليه الإعادة فان فعل ساهيا أولا يدي فلا شي‏ء عليه و قد تمت صلاته (و منها) قوله عليه السلام فيمن صلى أربعا في السفر انه ان قرأ عليه آية التقصير و فسرت له فصلى أربعا أعاد و ان لم يكن قرأت عليه و لم يعلمها فلا إعادة عليه فان في هذه الاخبار دلالة على ما ذكرنا من عدم اختصاص مورد الأمر بعنوان الإعادة بصورة السهو و النسيان، بل في قوله عليه السلام فان فعل ساهيا أولا يدري فلا شي‏ء عليه و قد تمت صلاته و كذا في قوله عليه السلام و ان لم يكن قرأت عليه إلخ شهادة على شمول لا تعاد لصورتي الجهل و النسيان، نظرا إلى ظهورها في كون الجميع على سياق واحد فتأمل (و حينئذ) لا قصور في إطلاق لا تعاد و شموله لمطلق الإخلال بما عدى الخمسية من الاجزاء و الشرائط نسيانا أو جهلا و عمدا (غير انه) بمقتضى الإجماع و النصوص الخاصة يرفع اليد عن إطلاقه بالنسبة إلى خصوص العمد و يؤخذ به في صورتي النسيان و الجهل (اللهم) إلا ان يتشبث في تقييد إطلاقه بخصوص الإخلال السهوي بما في صحيح زرارة من قوله عليه السلام ان الله فرض الركوع و السجود و القراءة سنة فمن ترك القراءة متعمدا أعاد الصلاة و من نسي فلا شي‏ء عليه، و قوله عليه السلام في خبره الآخر و من نسي القراءة فقد تمت صلاته، بضميمة ما في ذيل لا تعاد في خبره الثالث من قوله عليه السلام القراءة سنة و التشهد سنة و لا تنقض السنة الفريضة، فان قوله عليه السلام القراءة سنة بمنزلة التعليل لما ذكره أولا من نفي الإعادة (فكأنه قال عليه السلام) لا تعاد الصلاة بترك السنة و بعد تقييده بما في خبر زرارة من قوله عليه السلام فمن ترك القراءة متعمدا أعاد الصلاة و من نسي فلا شي‏ء عليه يصير المتحصل هو اختصاص نفي الإعادة بصورة الإخلال السهوي بملاحظة اندراج الإخلال الجهلي في الإخلال العمدي لصدق الترك العمدي على الإخلال بالجزء عن جهل منه بالحكم أو الموضوع، كما لعله يشهد بذلك قضية المقابلة بين الترك العمدي و الترك السهوي في رواية زرارة المتقدمة بقوله عليه السلام فمن ترك القراءة متعمدا أعاد الصلاة و من ترك ناسيا فلا شي‏ء عليه فانه يستفاد من التقابل المزبور اندراج صورة الإخلال الجهلي خصوصا الجهل بالحكم بالإخلال العمدي الذي حكم فيه بالبطلان و وجوب الإعادة فتأمل (ثم لا يخفى) ان ما ذكرنا من اندراج الإخلال بالجزء عن جهل بالحكم أو الموضوع في الإخلال العمدي انما هو إذا لم يكن امر شرعي بالمضي في العمل (و اما إذا كان) هناك امر شرعي بوجوب المضي و عدم الاعتناء بالشك في إتيان الجزء فلا محالة يوجب ذلك خروج الإخلال المزبور عن الإخلال العمدي (لأن) المكلف حينئذ من جهة كونه مقهورا من طرف الشارع بوجوب المضي يكون مسلوب القدرة على الترك و لو بحكم العقل بوجوب الإطاعة، و بذلك يخرج الترك عن كونه عمديا فيندرج في عموم قوله عليه السلام لا تعاد (و عليه) يندفع ما ربما يتخيل من الإشكال في وجه الفرق، بين صورة الشك في إتيان الجزء بعد الدخول في غيره، و بين الشك فيه قبله في فرض مضيه في الصورتين و تبين عدم الإتيان به واقعا بعد الصلاة، من حيث بنائهم في الأول على الصحة و البطلان في الثاني و وجوب إعادة الصلاة، بدعوى ان ترك الجزء مع الشك المزبور ان صدق عليه الترك العمدي الموجب لاندراجه في قوله و من ترك السنة متعمدا أعاد الصلاة، فليكن كذلك في الصورتين، و ان لم يصدق عليه الترك العمدي فليكن كذلك أيضا في الصورتين و لا يجدي في الفرق بينهما مجرد حدوث الشك في إحدى الصورتين بعد مضي محله الشكي و في الأخرى قبله (وجه الاندفاع) ما عرفت من ان الفارق بينهما في الحكم المزبور انما هو امر الشارع بالمضي في الصورة الأولى الموجب لخروج ترك الجزء عن الترك العمدي الموجب لوجوب الإعادة، و عدم امره به في الصورة الثانية (و كيف كان) هذا كله فيما يتعلق بالمقام الأول و هي صورة الإخلال بالجزء من طرف النقيصة، و قد عرفت ان مقتضى القاعدة الأولية فيه هي الركنية و البطلان بالإخلال بالجزء (الا في) خصوص باب الصلاة، فكان مقتضى القاعدة الثانوية المستفادة من قوله لا تعاد فيها هو عدم الركنية فيما عدى الخمسة و عدم وجوب الإعادة بعد التذكر و زوال صفة النسيان‏[209]

 

امام خمینی

(القول في أنحاء الخلل)

فصل في الخلل العمدي‌

و هو على أقسام

«منها» ما يصدر عن علم و التفات بلا عذر يدعو اليه و لا إشكال في كونه مبطلا مطلقا بالزيادة كان أو بالنقيصة ركنا كان أو غيره مثل ترك الجزء أو الشرط أو إيجاد المبطل و في إمكان شمول‌حديث لا تعاد‌ لمثله كلام يأتي التعرض له و على فرض إمكان الشمول لا شبهة في انصرافه عنه.

و منها ما وقع عن علم و عمد تقية و هي قد تكون عن خوف و اضطرار كما لو ضاق وقت الصلاة و اضطر بإتيانها على خلاف الواقع خوفا على نفسه مثلا و الظاهر صحة الصلاة عندئذ لوجوه أحدها‌

حديث رفع ما اضطروا إليه‌

فإن الظاهر منها تعلق الرفع بذوات العناوين المذكورة فيه و حيث إنها غير مرفوعة خارجا فلا بد من حمل الحديث على الحقيقة الادعائية و مصححها رفع جميع الآثار إذ مع ثبوت‌ بعضها لا يصح الدعوى إلا إذا كان الأثر المرفوع مما تصح دعوى كونه جميعها كقوله يا أشباه الرجال و لا رجال و ليس المقام كذلك و لازم رفع الآثار صحتها مع إيجاد الزيادة و القواطع و الموانع كزيادة السجدة مع قراءة العزائم و التكتف و قول آمين و نحوها….

«ثانيها»‌حديث لا تعاد الصلاة‌ فإنه يدل على الصحة فيما عدا الخمس فان قوله لا تعاد كناية عن صحتها في هذه الحالة و لو بقبول الناقصة مكان التامة هذا بناء على شموله للخلل العمدي و عدم انصرافه و سيأتي الكلام فيه.

«ثالثها» روايات التقية‌ كصحيحة الفضلاء قالوا سمعنا أبا جعفر (ع) يقول‌ التقية في كل شي‌ء يضطر اليه ابن آدم فقد أحله اللّه

فهي بعمومها تدل على الصحة في جميع موارد الاضطرار سواء كان من قبل حكام العامة و قضاتهم أو غيرهم و سواء كان في الأركان أو غيرها بعد حفظ صدق الصلاة على الباقي….

فصل في الخلل عن جهل‌

و هو اما عن الجهل بالحكم أو بالموضوع عن تقصير أو قصور كما في تخلف الاجتهاد و التقليد الصحيحين زيادة كان أو نقيصة ركنا أو غيره،

و يدل على الصحة في الجميع مع الغض عن المعارض الذي نتعرض له حديث الرفع ببيان قدمناه من ان ضم دليل الرفع الى دليل وجوب الصلاة ينتج كون المأمور به ما عدا المرفوع و عليه فالإتيان به موجب للصحة عقلا.

و قد يستشكل في شموله للشبهة الحكمية بلزوم المحال ضرورة أن اختصاص الحكم بالعام به دور صريح،

و فيه ان الوجه المصحح للدعوى ان كان رفع الآثار أو عدمها في جميع التسعة فلا يرد إشكال لأن الحكم باق و المرفوع آثاره فلا يلزم اختصاص الحكم بالعالم به و ان كان المرفوع فيما يمكن رفعه كالشبهة الحكمية نفس الحكم حقيقة و في ما لا يمكن فيه ذلك رفع العنوان ادعاء بلحاظ آثاره لا بمعنى استعمال اللفظ‌ في المعنى الحقيقي و المجازي لما قررنا في محله من أن الاستعمال حتى في المجازات فضلا عن الاستعارات انما يكون في المعنى الحقيقي مع ان الاستعمال في أكثر من معنى جائز فلا ينبغي الإشكال فيه أيضا،

بل التصويب بالمعنى الذي ادعى قوم من مخالفينا معقول لا يلزم منه الدور كما قيل لإمكان كون الحكم الجدي أو الفعلي تابعا لاجتهاد المجتهد في الأحكام الإنشائية فما في الكتاب و السنة هي الأحكام الإنشائية مطلقا و يقتضي الأصل العقلائي الحمل على الجد إلا إذا دل الدليل على التخصيص و التقييد و عليه فلا مانع هناك من ان يكون حكم اللّه الواقعي تابعا لاجتهاد المجتهد في الأدلة الظاهرية فلا يلزم الدور، و في المقام يمكن ان تكون الجزئية و الشرطية و المانعية الإنشائية مشتركة بين العالم و الجاهل و مع تعلق العلم بالانشائيات منها تصير جديا أو فعليا فلا إشكال عقلي في المقام و إثبات الإجماع في المقام محل تأمل بعد احتمال استناد فتوى المعظم الى الأمر العقلي الذي تشبث به كثير من المحققين و لو ثبت إجماع على بطلان التصويب فإنما هو في التصويب الذي قال به غيرنا لا في مثل ما ذكرناه في المقام.

ثم ان مقتضى إطلاق حديث الرفع، الأخذ به في جميع موارد الجهل لكن لا ينبغي الإشكال في انصرافه عن الجاهل المقصر سواء علم إجمالا باشتمال الشريعة أو الصلاة على أحكام تكليفية و وضعية و أهمل أم لا.

اما على الأول فلعدم صدق «لا يعلم» عليه لفرض علمه و لو إجمالا بالتكليف و مع عدم شمول حديث الرفع له يجب عليه الإتيان بالواقع و لو بنحو الاحتياط.

و اما على الثاني فلان الظاهر و لو بالقرائن الخارجية و بضميمة سائر العناوين المأخوذة في الحديث ان الرفع إرفاق لمن ابتلى بأحد العناوين لا باختيار منه و بغير عذر فمن أوقع نفسه في الاضطرار إلى أكل الميتة لم يرفع عنه الحرمة و ان وجب عليه حفظ نفسه بارتكاب المحرم من دون أن يكون الاضطرار اليه عذرا له فيستحق العقوبة بارتكابه و من علم انه لو ذهب الى مكان كذا اكره على شرب الخمر فذهب‌ اختيارا فابتلي بشربها عن إكراه لا إشكال في انه معاقب عليه فالجاهل غير المعذور عقلا الجري‌ء على المولى لا يستحق الإرفاق و لم يرفع الحكم عنه و كيف كان الرواية منصرفة عن المقصر.

و اما القاصر فتشمله الرواية من غير فرق بين المجتهد المتخلف اجتهاده عن الواقع و المقلد المتخلف تقليده الصحيح عن الواقع و بين العامي القاصر و بتحكيمها على الأدلة الأولية تصير النتيجة كون الباقي تمام المأمور به و صحت صلاته فلا اعادة في الوقت فضلا عن القضاء فالتفصيل بين الشبهة الحكمية و الموضوعية معللا بلزوم الدور غير وجيه لما عرفت كما ان الإجماع غير ثابت.

ثم انه على ما ذكرناه من لزوم الأخذ بظاهر روايات البطلان بالزيادة لا إشكال في رفعها بالحديث.

و اما على مبني القوم من عدم معقولية البطلان بالزيادة و لزوم الإرجاع إلى اشتراط العدم فقد يقال بان الترك و العدم غير مشمولين له لأنه حديث رفع و لا يعقل رفع العدم و الترك و فيه انه بعد البناء على إمكان اشتراط العدم فلا ينبغي الإشكال في الشمول لأن شرطية عدم الزيادة المشكوك فيها في الشبهة الحكمية وجودية بل الترك أو عدم الزيادة لا بد و ان يكون لهما وجود اعتباري على الفرض بل لهما ثبوت إضافي و المفروض أن الرفع ادعائي لا حقيقي و عليه لا اشكال فيه.

ثم على الفرضين اى الرفع الحقيقي و الادعائي فكما لا توجب الإعادة و القضاء لا يجب الاستيناف لو علم بالواقعة في أثناء الفعل فلو زاد في صلاته أو ترك جزء أو شرطا و علم في الأثناء صحت صلاته و لا يجب الاستيناف بل لا يجوز قطعها.

بل لو كان محل الإتيان باقيا اى علم بترك الجزء قبل وروده في الركن لا يجب العود لان حال الجهل كان مرفوعا و الميزان مراعاة حاله لا حال العلم بل على فرض الرفع الحقيقي يعد الإتيان به و بما بعده زيادة في المكتوبة بل على غيره أيضا زيادة حكما.

و التفصيل في الفرق بين مؤدى الأمارات و الأصول و بيان ما هو مقتضى القاعدة من الاجزاء في الثاني دون الأول موكول الى محله هذا بحسب مقتضى الحديث مع قطع النظر عن الأدلة الخاصة.

و تدل أيضا على الصحة مطلقا الا ما استثنى مع الغض عن سائر الأدلة‌

صحيحة زرارة المنقولة في الفقيه عن أبي جعفر عليه السلام قال لا تعاد الصلاة الا من خمس الطهور و الوقت و القبلة و الركوع و السجود ثم قال القراءة سنة و التشهد سنة و لا تنقض السنة الفريضة

و قد رويت في غيره بلا ذكر ذيلها اى لا تنقض السنة إلخ و ما في الفقيه اجمع و احتمال الزيادة في الرواية سيما بمثل ذلك مقطوع البطلان و لا تعارض أصل عدمها أصالة عدم النقص كما لا يخفى.

و الظاهر من قوله لا تعاد مع الغض عن الذيل هو الإرشاد الى عدم البطلان في غير الخمس كما يظهر بالرجوع الى العرف في مثل ذلك و الى أشباهه و نظائره في الاخبار و بملاحظة ما في الذيل يكون كالصريح في ذلك فان التعليل بان عدم الإعادة لأجل عدم نقض السنة الفريضة كالنص في ان عدم الإعادة لعدم الابطال فالحكم به للإرشاد إلى الصحة و احتمال كونه حكما مولويا في غاية السقوط.

فلا يعتنى بالتقريب الذي أوردوه لعدم شمول الحديث للجهل من ان الظاهر من قوله لا تعاد نفى الإعادة في مورد لولا الحديث كانت الإعادة بعنوانها متعلقة للأمر و هذا ليس إلا في صورة السهو و النسيان اللذين لا يعقل معهما بقاء الأمر الأول و التكليف بالإتيان بالمأمور به فلا محالة يكون الأمر المولوي بوجوب الإعادة ممحضا فيهما و اما في صورة العمد و الجهل فيكون الحكم بها عقليا و الأمر بها إرشادا الى حكمه.

و بما ذكرناه من التقريب يظهر النظر في كلام بعض محققي العصر رحمه اللّه من الاتعاب لبيان صدق عنوان الإعادة على الوجود الثاني و لو وقع عن جهل أو عمد إذ لم يكن المدعى عدم صدق عنوان الإعادة في صورتي العمد و الجهل، بل كانت‌ الدعوى عدم تعلق الأمر المولوي بها مع وضوح الحكم بها عقلا و كيف كان يرد عليه ما قدمناه من كونه إرشادا إلى البطلان و عدمه.

هذا مضافا الى ان الفرق بين الجهل و السهو لا يرجع الى محصل ضرورة ان توجه الخطاب الى الجاهل سيما المركب منه غير معقول كالتوجه إلى الناسي و الساهي و الإجماع على اشتراك الجاهل و العالم على فرض صحته لا يدفع الإشكال العقلي و التكليف بالمعنى الذي لا اشكال فيه عقلا يشترك فيه الناسي و الجاهل على السواء كما انهما مشتركان في مورد الامتناع.

بل قد ذكرنا في محله بطلان أساس الاشكال و الرد فإنهما مبتنيان على انحلال الخطابات العامة كل الى خطابات عديدة عدد المكلفين متوجهة إليهم باشخاصهم و لازمه تحقق مبادئ الخطاب في كل على حدة فكما لا يمكن توجه خطاب خاص إلى الناسي لعدم حصول مباديه كذلك لا يمكن خطابه في ضمن الخطاب العام المنحل الى الخطابات لعدم حصول مباديه.

إذ فيه مضافا الى ان لازمه عدم تكليف العاجز و النائم و الجاهل و غيرهم من ذوي الأعذار بل و العاصي المعلوم عدم رجوعه عنه فإن مبادي توجيه الخطاب اليه بخصوصه مفقودة لعدم إمكان الجد في بعث من لا ينبعث قطعا و من المقطوع عدم التزامهم بذلك ان قياس الخطابات العامة بالخطاب الخاص مع الفارق فإنه في الخطاب العام لا بد من حصول مباديه لا مبادي الخطاب الخاص.

فاذا علم الآمر بأن الجماعة المتوجه إليهم الخطاب فيهم جمع كثير ينبعثون عن امره و ينزجرون عن نهيه و ان فيهم من يخضع لأحكامه و لو الى حين صح منه الخطاب العام و لا يلاحظ فيه حال الأشخاص بخصوصهم الا ترى الخطيب يوجه خطابه الى الناس الحاضرين من غير تقييد و لا توجيه الى بعض دون بعض و احتمال كون بعضهم أصم لا يعتنى به بل العلم به لا يوجب تقييد الخطاب بل انحلال الخطاب أو الحكم حال صدوره بالنسبة إلى قاطبة المكلفين من الموجودين فعلا و من سيوجد‌ في الأعصار اللاحقة مما يدفعه العقل ضرورة عدم إمكان خطاب المعدوم أو تعلق حكم به و الالتزام بانحلاله تدريجا و في كل عصر حال وجود المكلفين لا يرجع الى محصل.

و الحق ان التشريع في الشرع الأطهر و في غيره من المجالس العرفية ليس الا جعل الحكم على العناوين و الموضوعات ليعمل به كل من اطلع عليه في الحاضر و الغابر.

فالقرآن الكريم نزل على رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و أبلغه الى معدود من أهل زمانه و هو حجة قاطعة علينا و على كل مكلف اطلع عليه من غير ان يكون الخطاب منحلا الى خطابات كثيرة حتى يلزم مراعاة أحوال كل مكلف و هو واضح.

فلا فرق بين العالم و الجاهل و الساهي و غيرهم بالنسبة إلى التكاليف الإلهية الأولية بعد تقييد المطلقات و تخصيص العمومات بما ورد في الكتاب و السنة كحديث الرفع و لا تعاد و غيرهما فالقول بسقوط الخطاب عن الساهي و الناسي خلاف التحقيق فيسقط ما يترتب عليه مما ورد في كلام المحققين من المتأخرين.

و ما قيل من ان تعذر جزء من المركب المأمور به يوجب سقوط امره و تعلق أمر آخر بالناقص فيما لو أراد الأمر تحققه عند تعذر التام مبني على مبان فاسدة قد أشرنا إليه قبلا و حققناه في غير المقام.

هذا مضافا الى ان العناوين المأخوذة في موضوع الخطابات و الأحكام سواء كانت من قبيل العمومات كقوله يا ايها الذين آمنوا و الطبائع و المطلقات كقوله من آمن و نحوه لا يعقل ان تكون حالية عن الطواري العارضة على المكلفين من العلم و النسيان و القدرة و العجز و غيرها.

ضرورة ان اللفظ الموضوع لمعنى لا يعقل ان يحكى عن غيره في مقام الدلالة إلا مع صارف و قرينة فقوله مثلا المؤمن يفي بنذره لا يحكى الا عن الطبيعة دون لواحقها الخارجية أو العقلية و كذا الحال في قوله يا أيها المؤمنون فإن دلالته على الإفراد ليست الا بمعنى الدلالة على المصاديق الذاتية لطبيعة المؤمن اى الإفراد بما‌ هم مؤمنون لا على الأوصاف و الطواري الأخر إذ لا تحكي الطبيعة إلا عمن هو مصداق ذاتي لعنوانها و لا تكون آلات التكثير كالجمع المحلى و الكل إلا دالة على تكثير نفس العنوان و لا يعقل دلالتها على الخصوصيات الفردية فعموم الخطاب ليس في المثال إلا للمؤمنين.

فإذا ورد مثله في الكتاب العزيز يشمل كل مؤمن في كل عصر حال وجودهم و لكن ليس حجة عليهم الا بعد علمهم بالحكم فقبل تبليغ الرسول اللّه صلى اللّه عليه و آله لم يكن حجة على أحد الا على نفسه الكريمة و بعد التبليغ صار حجة على السامعين دون الغائبين و عند ما وصل إليهم صار حجة عليهم و بعد وجود المكلفين في الأعصار المتأخرة لم يكن حجة عليهم الأبعد علمهم به.

فالجاهل و العالم و الناسي و المتذكر و العاجز و القادر كلهم سواء في ثبوت الحكم عليهم و شمول العنوان لهم و اشتراك الأحكام بينهم و ان افترقوا في تمامية الحجة عليهم فذووا الاعذار مشتركون مع غيرهم في الحكم و شمول العنوان لهم و ان اختلفوا عن غيرهم في ثبوت الحجة عليهم.

و مما تقدم يظهر النظر في كلام شيخنا الأستاد أعلى اللّه مقامه في كتاب الصلاة و محصله دعوى انصراف الحديث الى الخلل الحاصل بالسهو و النسيان في الموضوع بدعوى ان ظاهره الصحة الواقعية و ان الناقص مصداق واقعي للمأمور به كما يشهد به‌

ما ورد في النسيان الحمد حتى ركع من انه تمت صلاته

فالناسي مخصوص بخطاب متعلق بالناقص و لا مانع من خطاب الناسي و صلاة الذاكر و الناسي كصلاة الحاضر و المسافر فما اتى به تمام المأمور به.

كما ان الظاهر منه ان الحكم بالصحة و التمامية انما هو فيما لو تذكر بعد الفراغ من الصلاة أو بعد المضي عن إمكان تدارك المنسي كما لو تذكر بعد دخوله في الركن فالعامد الملتفت و الشاك في الجزئية أو الشرطية و نحوهما خارجان عن مصبه و كذا غيرهما‌ ممن يصح له الدخول لجهله المركب أو للأصول العقلائية فإنه أيضا خارج عن مصب الحديث لما أشرنا إليه من الدلالة على كون المأتي به تمام المأمور به إذ على هذا يلزم من شموله له التصويب المحال أو المجمع على بطلانه فغير الناسي و الساهي في الموضوع اما خارج عن مصب الرواية أو خارج بدليل عقلي أو شرعي.

وجه النظر مضافا الى ما تقدم من عدم بطلان التصويب عقلا حتى ما قال به المخالف للحق و عدم ثبوت الإجماع على بطلان التصويب بالمعنى الذي ذكرناه.

هو ان الحديث ظاهر كالصريح في ان المأتي به ليس تمام المأمور به لان التعليل الذي ورد فيه بأن السنة لا تنقض الفريضة دال على أن المصداق الذي اتى به المكلف واجدا للخمس و فاقدا للقراءة و التشهد مثلا انما لم يبطل لان المفقود سنة و هي لا تنقض الفريضة فكونه سنة أي مفروضا من قبل السنة لا الكتاب كان مفروغا عنه بحسب مفاده فلو كان الساهي مكلفا بخصوص الناقص فقط و لم يكن الجزء المنسي جزء في حقه لم يصدق عليه انه سنة لا تنقض الفريضة فعدم نقضها متفرع على فرض كون الجزء سنة لا على عدم كونه جزء و هو ظاهر كالصريح في جزئية المنسي حال النسيان.

بل ظاهر قوله لا تعاد الصلاة الا من خمس ان غير الخمس أيضا داخل في الصلاة لكن لا تعاد بتركه لا انه غير جزء لها فعدم الإعادة بنفي الموضوع خلاف الظاهر فلا ينبغي الإشكال في عموم الرواية لكل خلل بأي سبب.

بل لولا انصراف الدليل و بعد الالتزام بصحة الصلاة مع الترك العمدي و الدخول في الصلاة مريدا لترك القراءة و سائر الأذكار الواجبة و غيرها مما عدا الخمس لكان للقول بالشمول للعامد أيضا وجه لان الظاهر من التعليل ان الفريضة لها بناء و إتقان لا ينهدم بالسنة و التقييد بحال دون حال لعله مخالف للظهور في ان السنة بما هي لا تنقضها و حديث مخالفة جعل الجزئية مع الصحة حال العمد قد فرغنا عن بطلانه.

و كيف كان لو رفعنا اليد عنه بالنسبة إلى العامد العالم فلا وجه لرفع اليد عنه‌ بالنسبة إلى الشاك الملتفت المتمسك بالبراءة العقلية و النقلية للدخول في الصلاة فضلا عن الساهي للحكم و الجاهل المركب و من له امارة على عدم الجزئية أو الشرطية فانكشف البطلان بعد الصلاة أو بعد مضى محل التدارك و الإجماع المدعى في المقام غير ثابت بعد تخلل الاجتهاد فيه كما لا يخفى.

و قد يقال بعد الاعتراف بالإطلاق بأنه يقيد بما‌ في صحيحة زرارة ان اللّه تبارك و تعالى فرض الركوع و السجود و القراءة سنة فمن ترك القراءة متعمدا أعاد الصلاة و من نسي فلا شي‌ء عليه فيقيد به رواية لا تعاد فان قوله فيها القراءة سنة بمنزلة التعليل فكأنه قال لا تعاد الصلاة بترك السنة و بعد تقييدها يصير المتحصل هو اختصاص نفى الإعادة بصورة الإخلال السهوي بملاحظة اندراج الإخلال الجهلى في العمدي لصدقه عليه.

كما لعله يشهد بذلك المقابلة بين الترك العمدي و السهوي في الرواية فإنه يستفاد منها اندراج الإخلال الجهلى خصوصا الجهلى بالحكم في الإخلال العمدي نعم إذا كان أمر شرعي بوجوب المضي يخرج عن العمد لان المكلف مقهور و مسلوب عنه القدرة على الترك و لو بحكم العقل على وجوب الطاعة انتهى ملخصا.

و أنت خبير بان هذا لا يفيد فإنه بعد تسليم المقدمة لا يستفاد منه الا التقييد بالنسبة إلى القراءة كما ان دعوى عدم صدق العمد مع وجود الأمر الشرعي بالمضي بدعوى أن المكلف مقهور عندئذ و مسلوب القدرة فيها ما فيها.

فالأولى في التقريب ان يقال ان قوله فمن ترك القراءة متعمدا متفرعا على قوله القراءة سنة يدل على ان في ترك القراءة لكونها سنة التفصيل بين العمد و النسيان فيسري الحكم الى مطلق السنة.

و تدل على المقصود أيضا‌ رواية دعائم الإسلام عن جعفر بن محمد (ع) انه قال: القراءة في الصلاة سنة و ليست من فرائض الصلاة فمن نسي القراءة فليست عليه اعادة و من تركها متعمدا لم تجزئه صلاته لأنه لا يجزى تعمد ترك السنة و ادنى ما يجب‌ في الصلاة تكبيرة الإحرام و الركوع و السجود من غير ان يتعمد ترك شي‌ء مما يجب عليه من حدود الصلاة و من ترك القراءة متعمدا أعاد الصلاة و من نسي فلا شي‌ء عليه

هذا غاية ما يقال في تقريب التقييد و اختصاص عدم الإعادة بالسهو لكن يرد عليه ان معنى التعمد عرفا و هو المستفاد من الكتاب و السنة أيضا هو إتيان الشي‌ء أو تركه مع القصد الناشي عن العلم بعنوان الفعل و العمل فمن قتل مؤمنا زاعما أنه كافر مهدور الدم لا يصدق في حقه انه قتل مؤمنا متعمدا و ان صدق انه قتل شخصا متعمدا و لا ينطبق عليه قوله تعالى وَ مَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً فَجَزٰاؤُهُ جَهَنَّمُ

و قد ورد في الاخبار ان من ترك الصلاة متعمدا فقد برئت منه ملة الإسلام

و من أفطر يوما من شهر رمضان متعمدا فعليه كفارة

الى غير ذلك مما يشهد بان الترك متعمدا لا ينطبق الا مع العلم بأطراف العمل فمن قطع بان القراءة ليست جزء الصلاة فتركها لا يكون متعمدا في ترك القراءة في الصلاة و كذا من تركها مع قيام امارة على العدم أو حجة عليه من الأصل العقلي أو الشرعي فالترك التعمدى هو الترك مع العلم بالحكم و الموضوع و الا لم يكن متعمدا في ترك ما هو المفروض في صلاته.

و على هذا فمفهوم قوله ان كان متعمدا هو ان لم يكن كذلك الشامل للناسي و الساهي حكما و موضوعا و الجاهل بالموضوع و الحكم مركبا أو بسيطا بل و المتعمد التارك لعذر شرعي أو عقلي كما لو أكره أو اضطر الى الترك لانصراف المتعمد عن كل ما ذكر فالمفهوم دال على عدم الإعادة عليه.

و اما تخصيص النسيان بالذكر في الجملة الثانية مع انه من مصاديق المفهوم فلان الجهل بحكم القراءة و انها جزء الصلاة في زمان الصدور و من المخاطبين بتلك الروايات كان في غاية القلة فضلا عن العلم بالخلاف و اما النسيان فأمر يبتلى به عامة الناس نوعا فذكر مصداق من المفهوم في مثله متعارف.

و الدليل على كثرة الابتلاء به دون غيره الروايات الكثيرة جدا الواردة في باب التكبير و القراءة و الركوع و السجود و ذكرهما و غير ذلك فإنها سؤالا و جوابا على كثرتها لم تتعرض لغير النسيان الا نادرا كالروايتين الواردتين في الجهر و الإخفات  و القصر و الإتمام  و اما الروايات الواردة في القراءة فكلها متعرضة للنسيان و في بعضها تصريح بان المراد بالتعمد الترك عن علم بالحكم و الموضوع‌

كقوله (ع):

في رواية قرب الاسناد ان يفعل ذلك متعمدا لعجلة

و ان شئت قلت بعد ظهور التعمد في الشي‌ء في كونه عن علم و لو في العرف لا بد من الأخذ به و بمفهومه و مجرد مقابلة النسيان له لا توجب صرفه عن ظاهره بعد وجود نكتة ظاهرة في التخصيص بالذكر.

مصافا إلى انه مع الغض عما ذكر و تسليم المقدمات لا تدل الروايات الا على حكم القراءة التي يمكن ان تكون لها خصوصية فإنه لا صلاة الا بها كما في الحديث

و ما ذكرناه من التقريب للتسرية إلى غيرها اشعار لم يصل الى حد الدلالة حتى يمكن معه رفع اليد عن الظاهر الذي هو الحجة و رواية دعائم الإسلام و ان كانت ظاهرة بل صريحة في العموم لكنها لا يعتمد عليها و لا تصلح لتقييد إطلاق الحجة و مما تقدم ظهر حال الخلل عن نسيان أو سهو فان دليل الرفع حاكم بالصحة كما انه مشمول لحديث لا تعاد بل شموله لنسيان الموضوع متسالم عليه بينهم.

فصل هل يشمل الحديث للزيادة أو يختص بالنقيصة؟ و قد يقال: ان أكثر ما في المستثنى حيث كان مما لا يقبل الزيادة فهذا موجب لانصراف الدليل إلى النقيصة حتى في المستثنى منه فلا تعرض في الحديث للزيادة رأسا و فيه ما لا يخفى من الوهن ضرورة ان مجرد عدم كون بعض المصاديق قابلًا للزيادة لا يوجب الانصراف عنها.

و قد يقال ان المستثنى مفرغ و المقدر انه لا تعاد بشي‌ء و هو أمر وجودي و العدم ليس بشي‌ء فيختص بنقص ما اعتبر وجوده أو ينصرف اليه.

و فيه مضافا الى ان العدم لو فرض اعتباره في التشريع يكون له ثبوت‌

اعتباري و وجود تشريعي انه قد تقدم ان الزيادة بعنوانها موجبة للزوم الإعادة و ان الزيادة ناقضة جعلا مع ان الظاهر عرفا من مثل‌

قوله (ع): من زاد في صلاته فعليه الإعادة ان الزيادة بنفسها موجبة لذلك و إرجاع ذلك الى اشتراط العدم كما قالوا انما هو أمر عقلي يغفل عنه العرف المعيار في أمثال ذلك مع ان المقدر المناسب للحديث خصوصا بملاحظة التعليل في الذيل انه لا يعاد بإخلال فيعم كل ما يخل بالصحة.

نعم هنا وجه لدخول زيادة الركوع و السجود في المستثنى منه و عدم البطلان بزيادة الركن و هو التعليل بأن السنة لا تنقض الفريضة فإن الفريضة هو الخمسة و اما الاشتراط بعدم زيادة الركوع و السجود أو كون زيادتهما مبطلة فلا يدل عليهما إلا السنة كقوله من زاد في صلاته فعليه الإعادة فالحديث بحسب التعليل دال على عدم نقض ما فرضه اللّه بشي‌ء ثبت بالسنة.

و يؤيده الروايات الدالة على انه‌

لو أتم الركوع و السجود فقد تمت صلاته

و قوله (ع): و ادنى ما يجب في الصلاة تكبيرة الإحرام و الركوع و السجود من غير ان يتعمد ترك شي‌ء مما يجب عليه من حدود الصلاة

فإن قلت ان قوله السنة لا تنقض الفريضة بمنزلة التعليل لما سبق و الفريضة هي ما أوجبه اللّه و السنة ما أوجبه رسول اللّه (ص) فهو دال على ان كل ما أوجبه النبي (ص) لا ينقض فريضة اللّه و من المعلوم ان ما أوجبه النبي (ص) هي الاجزاء و الشرائط المأخوذة في الصلاة و اما الموانع و القواطع و الزيادة فيها فهي خارجة عنه و حينئذ ان قلنا بأن العلة تعمم و تخصص تكون الرواية دالة على اختصاص عدم النقض بالواجبات و الفرائض النبوية و اما غيرها فناقض و ان لم نقل بالتخصيص فلا أقل من سكوتها عنها فلا يشمل المستثنى منه الا للنقيصة و كذا المستثنى.

قلت ان السنة في الرواية و الفريضة في قوله فرض اللّه السجود و الركوع ليستا بمعنى الواجبات المعروفة عندنا اى الواجبات التي يستحق المكلف العقاب على تركها.

ضرورة عدم تعلق الوجوب المولوي إلا بنفس طبيعة الصلاة من غير تعلق أمر مولوي بالاجزاء و الشرائط و لا ثبوت وجوب لها استقلالا و لا تبعا و لا انحلال وجوبها أوامرها الى وجوبات و أوامر و لا بسط الوجوب النفسي الى الاجزاء و الشرائط بحيث تصير واجبات تعبدية نفسية مولوية فان لازمه اشتمال الصلاة و كل مركب واجب الى تكاليف عديدة يعاقب بترك الصلاة عقابات عديدة عدد الاجزاء و الشرائط و هو ضروري البطلان.

و ما يتكرر في الألسن من الوجوب الضمني لا يرجع الى محصل الا ان يراد ان الصلاة واجبة بالذات و ينسب الوجوب الى الاجزاء بالعرض و المجاز و الا فأمر الشارع بالصلاة و كل مركب أمر واحد متعلق بطبيعة واحدة يفنى فيها الاجزاء و الشرائط عند تعلقه بها و ان كانت ملحوظة حين تقدير الاجزاء و اعتبارها في المركب فليس الملحوظ حال تعلق الأمر بالطبيعة الا نفسها لا الاجزاء ففي قوله أقم الصلاة لا يلاحظ الا طبيعتها و عند اللحاظ الثانوي يرى اشتمالها عليها فترك الجزء ليس مخالفة لأمر المولى و لا يكون المكلف معاقبا عليه بل العقاب على ترك الطبيعة و المركب الذي يكون بترك الجزء أو الشرط.

بل المراد بالفريضة في تلك الروايات هو ما قرره اللّه و قدره و عينه و حدده في كتابه و يستفاد اعتباره منه كقوله تعالى فَوَلِّ وَجْهَكَ شَطْرَ الْمَسْجِدِ الْحَرٰامِ و قوله تعالى:إِذٰا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلٰاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ  و قوله تعالى أَقِمِ الصَّلٰاةَ  و قوله تعالى:وَ ارْكَعُوا مَعَ الرّٰاكِعِينَ  و قوله تعالى فَاسْجُدُوا لِلّٰهِ  فإن شيئا منها ليست فريضة بالمعنى المعروف بل بمعنى ما قدره و شرعه و حدده اللّه كما يستعمل في كتاب الإرث و يقال للإرث: إنه فرض اللّه و كقوله تعالى إِنَّ الَّذِي فَرَضَ عَلَيْكَ الْقُرْآنَ  اى قرره و حدده و قوله تعالى لَأَتَّخِذَنَّ مِنْ عِبٰادِكَ نَصِيباً مَفْرُوضاً  اى مقتطعا محدودا و بالسنة‌

ما سنه و شرعه رسول اللّه و سنته سيرته و طريقته و شريعته فالمراد من الحديث ان ما قرره و شرعه رسول اللّه لا ينقض الفريضة و المراد بالفريضة في الرواية مع الغض عن سائر الروايات هي الصلاة فتكون الفريضة بمعناها المعروف عندنا فكأنه قال لا تعاد الصلاة لأنها لا تنقض بالسنة و قد مر ان ما في بعض الروايات فرض اللّه الركوع و السجود ليس بمعنى أوجبهما و الأمر بهما إرشادي لا يطلق عليه الفرض و لا على متعلقة الفريضة.

و كيف كان لا ينبغي الإشكال في أن السنة في الرواية ليست بالمعنى المصطلح و لا بمعنى الواجب من قبل النبي (ص) بل بمعنى ما سنه و شرعه و ثبت بالسنة اى الأحاديث و هو أعم من الشروط و الاجزاء و الموانع و القواطع كالزيادة فيها فإطلاق المستثنى منه المنطبق على الجميع المؤيد بالتعليل في الذيل محكم.

و على فرض التنزل عن ذلك فلا ينبغي الإشكال في إلغاء الخصوصية عرفا بل يفهم من سياق الرواية ان الصلاة التي من الفريضة لا تنقضه شي‌ء مطلقا الا الخمس من غير فرق بين الواجبات و غيرها كالموانع و القواطع و اما المستثنى فمختص بنقص الخمسة التي هي من فرض اللّه و الزيادة في الركوع و السجود داخلة في المستثنى منه كما لا ينبغي الإشكال في ان جميع ما يعتبر في الركوع و السجود من الذكر و الاستقرار بل و وضع ما عدا الجبهة على الأرض مما علم من السنة داخلة في المستثنى منه و لا تنقض الصلاة بها.

فما في بعض كلمات الأعلام من انه لا يستفاد ما ذكر من الرواية لاحتمال كون المراد بالسجود و الركوع ما قرره الشارع في الصلاة غير وجيه لما عرفت من وضوح استفادته من التعليل الذي كالصريح في ذلك[210].

 

ج) اصاله عدم التذکیه؛ اصاله الحل

اصاله عدم التذکیه

ملا احمد نراقی

عائدة (59) في بيان أصالة عدم التذكية‌

من الأصول المتكرّرة على ألسنة الفقهاء: أصالة عدم التذكية في الحيوانات، و لها ثلاثة معان نبيّنها في هذا المقام.

و لنقدّم لبيان تحقيق المقام فائدتين:

الاولى [الأصل في كل حيوان مأكول اللحم الحلية]

اعلم أنّ الأصل الابتدائي في كل حيوان مأكول اللحم حلّيّة أكل لحمه ما لم يدل دليل على حرمته، حيّا كان أو غير حيّ. و كذا الأصل في كل حيوان طاهر العين غير مأكول اللحم طهارته ما لم يدل دليل على عروض النجاسة له، حيّا كان أو غير حيّ، لأصالة الحل الثابت للأشياء قبل الشرع و بعده، و إطلاقات ما دل على حلية الحيوان الفلاني، و لأصالة الطهارة الثابتة كذلك و استصحابها.

و لكن ثبت بالإجماع القطعي و الأخبار المتكثرة حرمة الأجزاء المبانة من الحي في غير السمك و الجراد، و كذا نجاستها من ذوات النفوس، كما بيّن في موضعه.

و كذا ثبت بالإجماع، بل الضرورة، و بالكتاب و السنة المتواترة حرمة الميتة من جميع الحيوانات، و نجاستها من ذوات النفوس السائلة، كما بيّن في موضعه. و هذا أصل طارئ على الأصل الأول، ثابت بالإجماع و الكتاب و السنة[211].

 

 سید محمدکاظم مصطفوی

قاعدة عدم التذكية‌

المعنى: معنى القاعدة هو أنّ الأصل عند الشكّ في لحوم الحيوانات هو عدم التذكية، و عليه إذا وجد لحم أو جلد من الحيوانات و شكّ في كونه مذكّى أو غير مذكّى فالأصل هو عدم التذكية.

و من المعلوم أنّ حدوث الشكّ إنّما يكون عند فقدان الأمارة (السوق) و إلّا فلا مجال للشكّ بل تحرز الذكاة بالأمارة، و أمّا بالنسبة إلى قاعدة الطهارة و الحل فتكون القاعدة حاكمة عليهما، كما قال السيّد الحكيم رحمه اللّٰه: أن قاعدتي الحل و الطهارة محكومتان لأصالة عدم التذكية و الأمر كما ذكره.

المدرك: يمكن الاستدلال على اعتبار القاعدة بما يلي:

1- قوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَ الدَّمُ وَ لَحْمُ الْخِنْزِيرِ إلى قوله:

وَ مٰا أَكَلَ السَّبُعُ إِلّٰا مٰا ذَكَّيْتُمْ  فهذه الآية تفيد الإطلاق للتحريم (حرمت) إلّا أن تحرز التذكية، فإذا شكّ في التذكية كان المرجع هو الإطلاق (التحريم) الذي منشأه عدم التذكية.

2- الأصل: و هو استصحاب عدم التذكية فإذا شكّ في تحقق التذكية بالنسبة‌

إلى اللحوم و الجلود يستصحب عدم التذكية و يترتب عليه الأثر الشرعي من الحرمة و النجاسة و غيرهما.

قال سيّدنا الأستاذ: إذا شككنا في لحم أو جلد أنّه ميتة أو مذكّى فإنه على تقدير أنّ الأحكام المتقدمة مترتبة على عنوان ما لم يذكّ يحكم بنجاسته و حرمة أكله و غيرهما من الأحكام باستصحاب عدم تذكيته- إلى أن قال:- أنّ حرمة الأكل و عدم جواز الصلاة حكمان مترتبان على عنوان غير المذكّى؛ و ذلك لقوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ. إِلّٰا مٰا ذَكَّيْتُمْ و موثقة ابن بكير حيث ورد في ذيلها: فان كان ممّا يؤكل لحمه فالصلاة في وبره و ألبانه و شعره و روثه و كل شي‌ء منه جائز إذا علمت أنّه ذكي و قد ذكّاه الذبح و موثقة سماعة المتقدمة: إذا رميت و سمّيت فانتفع بها أي إذا ذكيتها، و عليه إذا شككنا في تذكية لحم أو جلد و نحوهما نستصحب عدم التذكية و نحكم بحرمة أكله  و الأمر كما أفاده.

2- الروايات: قال الفاضل النراقي رحمه اللّٰه: من الأصول المتكررة على ألسنة الفقهاء أصالة عدم التذكية في الحيوانات، و استدل على اعتبارها بالاستصحاب، ثم قال: و يدل على ذلك الأصل، و الأخبار المعتبرة المستفيضة بل المتواترة

منها صحيحة سليمان بن خالد، قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السّلام عن الرمية يجدها صاحبها أ يأكلها؟ قال: «إن كان يعلم أنّ رميته هي التي قتلته فليأكل»  دلّت على أنّ التذكية تحتاج إلى الإحراز و يستفاد منها أنّ في مقام الشكّ يكون الأصل عدم التذكية.

فرعان‌

الأوّل: لا شكّ في أنّ حرمة الأكل و عدم جواز الصلاة من آثار أصالة عدم‌

التذكية و أمّا النجاسة فقد اختلفت كلمات الأصحاب، قد يقال كما عن سيّدنا الأستاذ: أنّ الميتة (ما مات بسبب غير شرعي) عنوان وجودي و عدم التذكية عنوان عدمي فلا يثبت استصحاب عدم التذكية عنوان الميتة إلّا على القول بالأصل المثبت.

و التحقيق: أنّ الميتة و عدم المذكّى بما أنّهما متلازمان جليّا يكفي ثبوت أحدهما لثبوت الآخر فيترتب جميع الآثار من الحرمة و النجاسة و غيرهما على أصالة عدم التذكية، كما أنّ السيّد الحكيم رحمه اللّٰه يقول نقلا عن الفقهاء: أنّ الميتة تكون بمعنى ما لم يذكّ ذكاة شرعيّة فقال: و بهذا المعنى صارت موضوعا للنجاسة و الحرمة و سائر الأحكام و لا يهمّ تحقق ذلك (معنى الميتة) فإنّ ما ليس بمذكّى بحكم الميتة شرعا إجماعا و نصوصا سواء كان من معاني الميتة أم لا  و الأمر كما ذكره.

الثاني: قال سيدنا الأستاذ: ما كان الشكّ فيه من جهة احتمال عدم وقوع التذكية عليه للشك في تحقق الذبح، أو لاحتمال اختلال بعض الشرائط، مثل كون الذابح مسلما أو كون الذبح بالحديد أو وقوعه إلى القبلة، مع العلم بكون الحيوان قابلًا للتذكية. فالمرجع فيه أصالة عدم التذكية و يترتّب عليها حرمة الأكل و عدم جواز الصلاة فيه؛ لأن غير المذكّى قد أخذ مانعا عن الصلاة[212]

 

اصاله الحل

صاحب مدارک

قوله: (الأولى لا تجوز الصلاة في جلد الميتة و لو كان مما يؤكل لحمه، سواء دبغ أو لم يدبغ).

(1) هذا الحكم مجمع عليه بين الأصحاب، و أخبارهم به ناطقة. فروى الشيخ في الصحيح، عن محمد بن أبي عمير، عن غير واحد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الميتة، قال: «لا تصل في شي‌ء منه و لا شسع»

و في الصحيح عن محمد بن مسلم، قال: سألته عن جلد الميتة أ يلبس في الصلاة إذا دبغ؟ قال: «لا و لو دبغ سبعين مرة»

و عن علي بن المغيرة قال، قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: جعلت فداك، الميتة ينتفع بشي‌ء منها؟ قال: «لا»

و ذكر جمع من الأصحاب: أنّ الصلاة كما تبطل في الجلد مع العلم بكونه‌ ميتة أو في يد كافر كذا تبطل مع الشك في تذكيته، لأصالة عدم التذكية.

و قد بينا فيما سبق أن أصالة عدم التذكية لا تفيد القطع بالعدم، لأن ما ثبت جاز أن يدوم و جاز أن لا يدوم، فلا بد لدوامه من دليل سوى دليل الثبوت.

و بالجملة فالفارق بين الجلد و الدم المشتبهين استصحاب عدم التذكية في الجلد دون الدم، و مع انتفاء حجيته يجب القطع بالطهارة فيهما معا، لأصالة عدم التكليف باجتنابهما و عدم نجاسة الملاقي لهما.

و قد ورد في عدة أخبار الإذن في الصلاة في الجلود التي لا يعلم كونها ميتة  و هو مؤيد لما ذكرناه.

و يكفي في الحكم بذكاة الجلد الذي لا يعلم كونه ميتة وجوده في يد مسلم، أو في سوق المسلمين، سواء أخبر ذو اليد بالتذكية أم لا، و سواء كان ممن يستحل الميتة بالدبغ أو ذباحة أهل الكتاب أم لا، و هو ظاهر اختيار المصنف في المعتبر

و منع العلامة في التذكرة و المنتهى من تناول ما يوجد في يد مستحل الميتة بالدبغ و إن أخبر بالتذكية، لأصالة العدم  و استقرب الشهيد في الذكرى و البيان القبول إن أخبر بالتذكية لكونه زائدا عليه، فيقبل قوله فيه كما يقبل في تطهير الثوب النجس و المعتمد جواز استعماله مطلقا إلا أن يخبر ذو اليد بعدم التذكية.

لنا: إنّ الأصل في الأشياء كلها الطهارة، و النجاسة متوقفة على الدليل، و مع انتفائه تكون الطهارة ثابتة بالأصل، و ما رواه الشيخ في الصحيح عن الحلبي، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الخفاف التي تباع في السوق فقال: «اشتر و صلّ فيها حتى تعلم أنه ميت بعينه»

و في الصحيح عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن الرضا عليه السلام، قال: سألته عن الخفّاف يأتي السوق فيشتري الخف لا يدري أ ذكي هو أم لا، ما تقول في الصلاة فيه و هو لا يدري أ يصلي فيه؟ قال: «نعم أنا أشتري الخف من السوق، و يصنع لي، و أصلي فيه، و ليس عليكم المسألة»

و في رواية أخرى له عنه عليه السلام أنه قال بعد ذلك: «إنّ أبا جعفر عليه السلام كان يقول: إنّ الخوارج ضيّقوا على أنفسهم بجهالتهم، إن الدين أوسع من ذلك»

و ما رواه ابن بابويه في الصحيح، عن سليمان بن جعفر الجعفري: إنه سأل العبد الصالح موسى بن جعفر عليه السلام عن الرجل يأتي السوق فيشتري جبة فراء لا يدري أ ذكية هي أم غير ذكية، أ يصلي فيها؟ فقال: «نعم، ليس عليكم المسألة، إنّ أبا جعفر عليه السلام كان يقول: إن الخوارج ضيّقوا على أنفسهم بجهالتهم، إن الدين أوسع من ذلك»

و في الحسن عن جعفر بن محمد بن يونس: إن أباه كتب إلى أبي الحسن عليه السلام يسأله عن الفرو و الخف ألبسه و أصلي فيه و لا أعلم أنه ذكي، فكتب: «لا بأس به»

و هذه الروايات ناطقة بجواز الأخذ بظاهر الحال، و شاملة للأخذ من‌ المستحل و غيره، و هي مع صحة سندها معتضدة بأصالة الطهارة السالمة من المعارض، و مؤيدة بعمل الأصحاب و فتواهم بمضمونها، فالعمل بها متعين.

و لا ينافي ذلك ما رواه الشيخ عن أبي بصير، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الصلاة في الفراء فقال: «كان علي بن الحسين عليهما السلام رجلا صردا فلا تدفئه فراء الحجاز، لأن دباغها بالقرظ، فكان يبعث إلى العراق فيؤتى بالفرو فيلبسه، فإذا حضرت الصلاة ألقاه و ألقى القميص الذي يليه، فكان يسأل عن ذلك فيقول: إنّ أهل العراق يستحلون لباس الجلود الميتة، و يزعمون أن دباغه ذكاته»

و عن عبد الرحمن بن الحجاج قال، قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: إني أدخل سوق المسلمين، أعني هذا الخلق الذين يدّعون الإسلام فأشتري منهم الفراء للتجارة، فأقول لصاحبها: أ ليس هي ذكية؟ فيقول: بلى، فهل يصلح لي أن أبيعها على أنها ذكية؟ فقال: «لا، و لكن لا بأس أن تبيعها و تقول: قد شرط الذي اشتريتها منه أنها ذكية» قلت: و ما أفسد ذلك؟ قال: «استحلال أهل العراق للميتة، و زعموا أنّ دباغ جلد الميتة ذكاته، ثم لم يرضوا أن يكذبوا في ذلك إلا على رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله»

لأنا نجيب عنهما أولا بالطعن في السند باشتمال سند الأولى على عدة من الضعفاء، منهم محمد بن سليمان الديلمي، و قال النجاشي: إنه ضعيف جدا لا يعول عليه في شي‌ء  و قال في ترجمة أبيه: و قيل كان غاليا كذابا و كذلك ابنه محمد لا يعمل بما انفردا به من الرواية و بأن في طريق الثانية عدة من المجاهيل.

و ثانيا بعدم الدلالة على ما ينافي الأخبار السابقة.

إما الرواية الأولى، فلأن أقصى ما تدل عليه: أنه عليه السلام كان ينزع عنه فرو العراق حال الصلاة، و جاز أن يكون على سبيل الاستحباب، بل لبسها في غير الصلاة يقتضي كونها ليست ميتة، و إلا لامتنع لبسها مطلقا.

و أما الثانية، فلأنها إنما تضمّنت النهي عن بيع ما أخبر بذكاته على أنه ذكي، و نحن نقول بموجبه، و نمنع دلالته على تحريم الاستعمال.

و اعلم أنّ مقتضى كلام المصنف في المعتبر و العلامة في المنتهى و غيرهما اختصاص المنع بميتة ذي النفس، و هو كذلك، للأصل و انتفاء ما يدل على عموم المنع.

و لا فرق في الثوب بين كونه ساترا للعورة أم لا، بل الظاهر تحريم استصحاب غير الملبوس أيضا، لقوله عليه السلام: «لا تصل في شي‌ء منه و لا شسع[213]»

 

سید حسین بروجردی

فرع لو شك في جلد انه من الميتة أم المذكى،

فهل يجوز الصلاة فيه أم لا؟ و حيث ان المسألة ممّا يعمّ بها البلوى فلا بد من بيانها إن شاء اللّٰه تعالى تفصيلا.

فنقول: (تارة) يبحث في مقتضى الأصل الاولى، و (اخرى) يبحث في الأصل الثانوي المأخوذ من الشرع.

[المراد من الميتة]

امّا الأوّل: فهل الأصل في المشكوك الحكم بكونها ميتة أم مذكى؟

وجهان مبنيّان على ان ما به الامتياز بينهما- بعد اشتراكهما في زهوق الروح من الحيوان- هل هو أمر وجودي في خصوص المذكى فيرجع الأمر في المذكى خصوصية بها يصدق ان الحيوان مذكى، أم الميتة لها خصوصية لا تكون في المذكى؟(و بعبارة أخرى): هل التقابل بينهما تقابل العدم و الملكة أم تقابل التضاد،

و على التقديرين هل الذكية عبارة عن خصوصية كشف عنها الشرع من كونها في غير الإبل من الحيوانات البرية الذبح و فيه النحر و في الحيوان البحري إخراجه من الماء حيا، أم هي عبارة عن أمر عرفي معروف معلوم عندهم كما كان قبل الإسلام، غاية الأمر جعل الشارع له حدودا و قيودا و شرائط؟

اما الأوّل: فنقول: الظاهر هو الأوّل، فإن الميتة معناها اللغوي عبارة عن حيوان خرج منه الروح بأيّ سبب كان قتلا كان أو غيره، غاية الأمر استثنى الشرع بعض افرادها و حكم بحليتها كالمذكى مثلا.و لم يظهر من أدلة حرمة الميتة و حلية المذكى آية و رواية خصوصية وجودية، و يؤيّده انه لم ينقل لنا ان المسلمين عقيب نزول آية تحريم الميتة قد سألوا النبي صلّى اللّٰه عليه و آله عن بيان المراد من‌(الميتة) أو (المذكى) بل ظاهر خطاب قوله تعالى إِلّٰا مٰا ذَكَّيْتُمْ ان مفهوم المذكى موكول الى المخاطبين.

و الظاهر انه استثناء من قوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ لا من قوله تعالى وَ مٰا أَكَلَ السَّبُعُ فقط، كما ان الظاهر ان قوله تعالى وَ مٰا أُهِلَّ لِغَيْرِ اللّٰهِ بِهِ- الى قوله- وَ مٰا أَكَلَ السَّبُعُ من افراد الميتة و ذكرها بالخصوص- بعد ذكر العموم- لخصوصية كانت فيها قبل نزول الآية الكريمة فإنهم يرتبون عليها حكم التذكية.

و بالجملة ان الخصوصية الوجودية انما تكون في المذكى لا في الميتة، فإذا شك في وجود تلك الخصوصية فالأصل عدمها فيصير مقتضى الأصل الاوّلى عدم التذكية إلّا ما ثبت خلافه.

و يؤيّد ما ذكرناه الأخبار الواردة في الصيد إذا غاب عن نظر الصائد، إذا شك في انه هل خرج روحه بسبب نفس التصيد و آلته أم بسبب أمر آخر فإنه قد حكم في تلك الاخبار بحرمته

و كذا إذا أرسل المسلم كلبه و أرسل المجوسي كلبه أيضا فأخذ صيدا و شك في انه مات بأخذ الكلب المسلم أو المجوسي

و كذا إذا رمى فشك في انّه هل اصابه به فمات بالإصابة أم بسبب أمر آخر فإنه قد حكم بحرمة أكل لحمه و انه ميتة

[المراد من المذكّى]

و اما الثاني: فقد يظهر من بعض كلمات شيخنا الأنصاري (قده) ان التذكية عبارة عن أمر واقعي له واقعية فإنه (قدّه) قد حكم في الحيوان المشكوك كونه قابلا للتذكية و عدمها باستصحاب عدمها، معللا بالشك فيها من حيث الشك في قابلية الحيوان لها، فيستصحب عدمها.

لكنه خلاف التحقيق فان الظاهر انها ليست بأمر واقعي الذي قد كشف عنه الشارع بحيث لو لا كشفه لما يفهمه أهل العرف، بل هي أمر عرفي و هو كونها عبارة عن الذبح الذي هو معناها اللغوي كما سمعت من القاموس، غاية الأمر قد حدّدها الشرع بأمور أخر جعلها شرطا لحلية المذكى كالتسمية و الاستقبال و فرى الأوداج المخصوصة بحديد و كون الذابح مسلما و غيرها من الشرائط.

و الدليل عليه قوله تعالى إِلّٰا مٰا ذَكَّيْتُمْ  حيث ان الشارع القى معنى التذكية إلى المخاطبين من دون بيان معناها، و من دون سؤالهم منه عن المراد منها، فحينئذ يكون كلّ حيوان قابلا للتذكية إلّا ما خرج.

نعم يقع البحث في ان الشارع هل حكم بطهارة كلّ مذكى غير نجس العين لعدم تأثيرها فيه قطعا أم حكم بعروض النجاسة كما في سائر الميتات، فإذا شك في طهارة المسوخ و الحشرات إذا فرض ان لها نفسا سائلة بعد القطع بتحقيق التذكية فيرجع الى استصحاب بقاء الطهارة.

(لا يقال): ان الموضوع في الأوّل الحيوان الحي، و في الثاني الميت فلا يستصحب لعدم بقاء الموضوع حينئذ.

(لأنّه يقال): الحياة و الموت من حالات الموضوع لا من قيوده فإنّ‌ البدن محل تدبير الروح و هو لا يتّصف بالمذكى و الميتة.

و على تقدير عدم جريان الاستصحاب لبعض الإشكالات يكون المرجع قاعدة الطهارة.

إذا عرفت هذا فاعلم انه لا اشكال و لا خلاف في عدم كون الأصل الأوّل متبعا في جميع الموارد بحيث لو لم يعلم بالذبح حكم بكون المشكوك ميتة، بل السيرة المستمرة القطعية المنتهية إلى زمن الأئمة عليهم السلام بل الصادع بالشرع صلى اللّٰه عليه و آله على خلافه.

و من هنا ذهب صاحب المدارك و جماعة الى أن الأصل التذكية في اللحم المشكوك حتى يثبت خلافه.

و بالجملة الخروج عن مقتضى الأصل الأوّلي مقطوع به.

هذا مضافا الى روايات تدل على ان المناط حصول العلم بكونه ميتة و هي على أقسام:

(منها): ما ورد في ان الجلود و اللحوم التي تشترى من السوق حلال ما لم يعلم كونها ميتة، مثل ما رواه الشيخ رحمه اللّٰه بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن فضالة، عن حسين بن عثمان، عن الحلبي قال:سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن الخفاف التي تباع في السوق؟ فقال:اشتر و صلّ فيها حتى تعلم أنه ميتة

و ظاهرها انه ما لم يعلم تفصيلا كونه ميتة لا بأس به، فإذا علم تفصيلا ذلك يجب الاجتناب.

و هل المراد من قول السائل: (عن الخفاف التي تباع في السوق) بيان مناط شكه بمعنى انى لا اعلم بتفصيل الجلود التي تباع أعم من ان يكون في السوق أم غيره، غاية الأمر ذكر (السوق) لكون المتعارف‌في البيع و الشراء هو ما كان فيه، أم يكون للسوق بما هو سوق مدخليّة في الحكم؟

(فعلى الأوّل): يشمل السؤال و الجواب كل جلد يكون مشكوكا في تذكيته مثلا، سواء كان في خصوص السوق يبيع فيه ذلك، أم مطلق أسواق بلاد الإسلام، أم عام لها و لأسواق الكفار، سواء كان الغالب عليهم المسلمين أم لا، بل يشمل ما إذا كان الغالب الكفّار.

(و على الثاني): يحمل على الأسواق المتعارفة و هي أسواق دار الإسلام بمعنى ان سياسة تلك بيد رئيس الإسلام و ان كان غالب الافراد كفارا كما ربما كان بعض الممالك في زمن الصادق عليه السلام كإيران فإنه كان كذلك في زمن غلبة الإسلام عليه، لكثرة المجوس في ذلك الزمان في إيران، بل الظاهر ان مدن مازندران و الجيلان لم يكن في ذلك الزمان تحت الرئاسة الإسلامية إلى زمن الرضا عليه السلام بل بعده،

و نحوها في الاحتمالات ما رواه الشيخ رحمه اللّٰه، عن محمد بن علي (يعني ابن محبوب) عن احمد بن محمد، عن احمد بن محمّد بن أبي نصر، قال: سألته عن الرجل يأتي السوق فيشترى جبة فراء لا يدرى أ ذكية أم غير ذكية أ يصلّي فيها؟ فقال: نعم ليس عليكم المسألة ان أبا جعفر عليه السلام كان يقول: ان الخوارج ضيقوا على أنفسهم بجهالتهم ان الدين أوسع من ذلك. و رواه الصدوق رحمه اللّٰه بإسناده، عن سليمان بن جعفر الجعفري، عن العبد الصالح موسى بن جعفر عليهما السلام

و رواية سليمان بن جعفر عن موسى بن جعفر و ان كان بعيدا فإنه يروى نوعا و غالبا عن الرضا عليه السلام الّا انه من الممكن روايته عنه أيضا.

و بإسناده، عن احمد بن محمد، عن احمد بن محمد بن أبي نصر عن الرضا عليه السلام قال: سألته عن الخفّاف يأتي السوق فيشترى الخف لا يدرى أذكى هو أم لا؟ ما تقول في الصلاة فيه، و هو لا يدرى أ يصلي فيه؟ قال: نعم انا اشترى الخف من السوق و يصنع لي و أصلي فيه و ليس عليكم المسألة

و قريب منها ما رواه محمد بن يعقوب الكليني رحمه اللّٰه، عن على عن سهل بن زياد عن بعض أصحابه، عن الحسن بن الجهم، قال قلت لأبي الحسن عليه السلام: اعترض السوق فاشترى خفا لا أدرى أ ذكي هو أم لا؟ قال: صلّ فيه، قلت: فالنعل؟ قال: مثل ذلك، قلت: انّى أضيق من هذا، قال: أ ترغب عمّا كان أبو الحسن عليه السلام يفعله؟

و هذه الروايات الخمسة مشتركة في ان السؤال كان بالنسبة إلى خصوص السوق فامّا ان تحمل عليه بقرينة السؤال و اما ان تنفى الموارد و تحمل على العموم كما احتملناه.

(و منها) ما يدلّ على جواز الصلاة في المشكوك من دون اعتبار ان يكون مشتريا من السوق.

مثل ما رواه الشيخ، عن احمد بن محمد، عن أبيه، عن عبد اللّٰه ابن المغيرة، عن على بن أبي حمزة: اين رجلا سأل أبا عبد اللّٰه عليه السلام و انا عنده، عن رجل يتقلّد السيف و يصلّى فيه؟ قال: نعم فقال الرجل: ان فيه الكيمخت، قال: و ما الكيمخت؟ قال: جلود دواب منه ما يكون ذكيا و منه ما يكون ميتة، فقال: ما علمت ان فيه الميتة فلا تصلّ فيه

و هذه الرواية عامّة شاملة لما يكون في السوق أو في غيره، فإن السؤال عن كون الجلد مشكوك التذكية مطلقا فأجاب عليه السلام بعدم البأس من غير استفصال.

و لا يخفى انها ممّا يؤيّد ما ذكرنا سابقا من كون الحيوانات غير النجسة غير قابلة للتذكية فإن المراد من قوله: (منه ما يكون ذكيا، الى آخره) ان بعضه يذكى بشرائط التذكية و بعضه لا يذكى.

و ما رواه الصدوق بإسناده، عن سماعة بن مهران، انّه سأل أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن تقليد السيف في الصلاة و فيه الفراء و الكيمخت فقال: لا بأس ما لم تعلم أنّه ميتة

و ما رواه أيضا بإسناده، عن جعفر بن محمد بن يونس انّ أباه كتب الى أبي الحسن عليه السلام، يسأله عن الفرو و الخف ألبسه و أصلّي فيه و لا اعلم انّه ذكي، فكتب: لا بأس به

و ما رواه محمد بن يعقوب، عن على بن إبراهيم، عن أبيه، عن النوفلي، عن إسماعيل بن أبي زياد السكوني، عن أبي عبد اللّٰه عليه‌

السلام ان أمير المؤمنين عليه السلام سئل عن سفرة وجدت في الطريق مطروحة كثير لحمها و خبزها و جبنها و بيضها و فيها سكين؟ فقال أمير المؤمنين عليه السلام: يقوّم ما فيها ثم يؤكل، لأنها تفسد و ليس له بقاء فإذا جاء طالبها غرموا له الثمن، قيل له: يا أمير المؤمنين لا يدرى سفرة مسلم أم سفرة مجوسيّ؟ فقال: هم في سعة حتّى يعلموا

و هذه الرواية أعمّ من الجميع، لان المفروض ان السفرة وجدت في الطريق، و هي ليست مختصّة بكونها للمسلمين فقطّ، بل هي مشتركة بينهم و بين غيرهم من سائر الكفّار، و تخصيص المجوسي بالذكر في الرواية لعلّه باعتبار أنّ اسراء إيران في زمن أمير المؤمنين عليه السلام كانوا منهم، و كان المجوس في ذلك الزمان كثيرا و لا سيّما في مملكة إيران حيث كان أكثرهم قبل فتح الإسلام مجوسيا.

[حكم ما يؤخد من بلاد المسلمين و يدهم]

و كيف كان، هذه الرواية أيضا حاكمة على الأصل الأوّليّ، نعم لا يبعد ان يكون ظاهرها بالطريق التي في بلاد الإسلام عنى بلادا تكون تحت حكومة الإسلام و سياسته ففي زمان أصالة عدم التذكية لم تكن مرجعا عند الشك و لم يكن التكليف منحصرا بصورة حصول العلم.

و لذا استدلّ صاحب المدارك و جماعة به على انقلاب الأصل الأوّلي الى أصالة التذكية حتّى يعلم أنّه ميتة.

و لكن مقتضى الجمع بين الروايات هو خلاف ما ذكره، كما سنذكره إن شاء اللّٰه تعالى.

و هي أيضا على أقسام:

(منها): ما يدلّ على حليّة التصرف في جلد مأخوذ من يد المسلمين، مثل ما رواه الشيخ رحمه اللّٰه بإسناده عن احمد بن محمد، عن سعد بن إسماعيل، عن أبيه إسماعيل بن عيسى، قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن جلود الفراء يشتريها الرجل في سوق من أسواق الجبل (الجيل، خ ل) يسأل عن ذكاته إذا كان البائع مسلما غير عارف؟ قال عليه السلام: عليكم أنتم أن تسألوا عنه إذا رأيتم المشركين يبيعون ذلك، و إذا رأيتم يصلّون فيه فلا تسألوا عنه

و المراد باسواق الجبل (الجيل، خ ل) يحتمل ان يكون أسواق البلاد التي تكون في أرض يكون الجبال فيها أغلب بالنسبة إلى الحجاز كالبلاد التي تكون في أوائل عقبة حلوان  إلى أواخر الري و غيرها.

و الظاهر ان منشأ سؤال الراوي عن جلود هذه البلاد وجود الكفار كاليهود و النصارى و لا سيّما المجوس حيث كانوا- في ذلك الزمان- كثيرين في بعض بلاد إيران بل أغلبها، فإن مذهب كثير من أهل إيران كان مذهب المجوس.

و يستفاد من سؤال الراوي أمور ثلاثة:

(الأوّل): إطلاق لفظة (الذكاة) على كل جزء من أجزاء الحيوان.

(الثاني): المفروغيّة عن عدم لزوم السؤال إذا كان المسلم عارفا بالإمامة.

(الثالث): كون أخبار المسئول عنه حجّة على تقدير وجوب السؤال بقرينة تقرير الامام عليه السلام.

و امّا ما يستفاد من الجواب: (فتارة) يتكلّم في دلالة مقدار منطوقها (و اخرى) في مفهوما.

اما الأوّل: فالظاهر انه عليه السلام أجاب سؤال الراوي مع الزيادة و حاصله ان المناط في وجوب السؤال و عدمه هو كون البائع مشركا و عدمه لا كونه عارفا أو غيره، فإذا كان البائع للجلد مشركا لزم السؤال عنه لا التفحّص عن غيره ليعلم الحال كما توهّم لعدم مدخلية الفحص عن الغير في إحراز كون هذا الجلد الذي يبيعه البائع مذكى كما لا يخفى.

و ان كان البائع يصلّى فيه فلا بأس بالشراء منه بدون السؤال.

و الظاهر ان الصلاة فيه كناية عن كون البائع مسلما لا أنّ لخصوص الصلاة خصوصيّة فيصير المعنى ان البائع ان كان مسلما فلا بأس به، غاية الأمر لو فرض الشك في إسلامه فالصلاة فيه علامة لإسلامه.

و بالجملة بقرينة جعل المصلّين مقابلين للمشركين يكون المراد منهم المسلمين.

نعم لو قيل: ان مفهوم قوله عليه السلام: و ان كانوا يصلّون، إلخ أنهم لو لم يصلّوا فيه بالخصوص مع فرض دخالة الصلاة فيه فلا تشتر فاللازم حمل قوله عليه السلام: (عليكم أنتم أن تسألوا عنه إذا رأيتم المشركين، الى آخره) على بيان أحد الفردين و يبقى الفرد الآخر‌

– و هو المسلم الغير المصلّى- مسكوتا عنه.

ثم انه لا دلالة في هذه الرواية على كون يد المسلم مطلقا امارة على التذكية، فإن جماعة من المسلمين قد خالفونا في أمور متعددة لا تلتزم بها في مذهبنا كاستحلال الميتة بالدباغ و استحلال ذبائح أهل الكتاب و تجويز الصيد بغير الكلب المعلّم مثل الفهد.

فلا وجه لحمل الرواية على كون يد المسلم امارة على التذكية، بل الظاهر انها دالة على جريان أصالة التذكية إذا كان مأخوذا من يد المسلم لكون الاجتناب عن الجلود التي في يد المسلم حرجا شديدا على الشيعة.

و لا فرق بمقتضى القاعدة بين الشراء الذي هو أحد الأسباب المجوزة للتصرف و بين غيره من أسباب جواز الاستعمال من الهبة و الصلح و غيرهما، و لا بين بلاد الإسلام و غيرها إذا كان البائع مسلما.

كما لا فرق في عدم جواز ترتيب آثار التذكية إذا كان البائع مشركا بين أرض الإسلام و غيرها، كان الغالب عليها المسلمون (المسلمين خ ل) أو الكفار أم تساووا عددا.

نعم من كان في بلاد الإسلام و دارها و كان مشكوكا إسلامه يكون محكوما به، فيترتب عليه آثاره من حلية ذبيحته و محفوظية نفسه و عرضه و ماله و وجوب غسله و تكفينه و الصلاة عليه و دفنه.

فحاصل الرواية انه من كان مسلما أو محكوما بالإسلام لا يجب السؤال عن خصوصيات الذبح عند شراء اللحم أو الجلد منه.

(و اما الثاني): أعني مقدار دلالة مفهومها فالظاهر حجية اخبار المشرك بالنسبة إلى التذكية الشرعية، و الّا لزم لغوية السؤال و عدم‌

جواز الأخذ بدونه أو معه مع عدم الاستناد الى يد المسلم.

(و منها): ما يدلّ على حلية اللحم المشتري من سوق المسلمين مثل ما رواه: محمد بن يعقوب الكليني، عن على بن إبراهيم، عن أبيه عن ابن أبي عمير، عن عمر بن أذينة، عن فضيل و زرارة و محمد بن مسلم أنهم سألوا أبا جعفر عليه السلام عن شراء اللحوم من الأسواق و لا يدرى ما صنع القصّابون؟ فقال: كل إذا كان ذلك في سوق المسلمين، و لا تسأل عنه

و هل المراد من سوق المسلمين دار الإسلام؟ بمعنى ان اللحم المشتري من دار تكون حكومة الإسلام محكوم بكونه مذكى و لو كان الافراد الساكنين فيها كفارا، أو أغلبهم كذلك، و هو بعيد.

أو المراد سوق يكون الساكنون فيه المسلمون و لو كان خصوص القصابين غير مسلمين، و هذا المعنى يستلزم دخالة إسلام أمثال الخياط و النجار مثلا ممن يكونون في سوق المسلمين في جواز شراء اللحم من غير المسلم، و هو أبعد.

أو المراد كون البائع بالخصوص مسلما و لو لم يكن السوق للمسلمين و هذا غير بعيد.

و عليه فيلغى اعتبار خصوصية السوق و يكون المعنى حينئذ ان البلاد التي يكون تشكيل السوق فيها نوعا بيد المسلمين، فاللحم المشتري منه محكوم بالحلّية و جواز الأكل.

و المراد من قوله عليه السلام: (كلّ إذا كان، إلخ) ترتيب جميع آثار التذكية لا خصوص جواز الأكل، فيحكم بطهارته و عدم تنجس ملاقيه‌

و مفهومه أيضا كون قول غير المسلم متبعا في صورة عدم كون البائع مسلما و أخبر بأخذه من مسلم.

و إطلاقها يشمل ما إذا كان البائع في سوق المسلمين، و لكن كان مجهول الحال بالنسبة إلى الإسلام و كذا يشمل ما إذا كان البائع في دار الكفر مع كونه مسلما، لوجود المناط أعني إسلام البائع.

نعم شمولها لمعلوم الكفر، معلوم العدم، لأنّ اعتبار سوق المسلمين لإثبات إسلام البائع ليجري أصالة التذكية في ذبيحته.

(و منها): ما يدلّ على اعتبار ما صنع بأرض الإسلام بحيث يكون المصنوعية في أرض الإسلام امارة على كون الجلد مصنوعا بيده، مثل ما رواه الشيخ رحمه اللّٰه بإسناده، عن سعد، عن أيّوب بن نوح، عن عبد اللّٰه بن المغيرة، عن إسحاق بن عمّار، عن العبد الصالح عليه السلام قال:لا بأس بالصلاة في الفراء اليماني، و فيما صنع في أرض الإسلام، قلت:فان كان فيها غير أهل الإسلام؟ قال: إذا كان الغالب عليها المسلمين فلا بأس،

و الظاهر ان المراد من قوله عليه السلام: (إذا كان الغالب، الى آخره) هو الغلبة بمعنى الحكومة و السلطنة، فإذا كانت الأرض تحت حكومة الإسلام و سياسته يقال: ان الغالب على الأرض تحت حكومة الإسلام و سياسته يقال: ان الغالب على الأرض المسلمون، لا انه إذا كان المسلمون أكثر عددا من الكفار كما عن الشهيد الثاني عليه الرحمة، و عن جماعة، لعدم ملاءمة هذا المعنى لما في الخارج، فإن افراد المسلمين في زمان صدور هذا الكلام لم تكن أكثر من افراد الكفار حتى في أراضي الإسلام، و لا سيّما في البلاد التي كانت قريبة بالنسبة‌ الى فتح الإسلام.

و لا يرد على ما ذكرنا ان اللازم من ذلك كون الجلد الذي يكون في أرض يكون أهلها كلا أو غالبا مسلمين محكوما بالميتة إذا كان الحاكم عليهم كافرا.

لان المتعارف في الأراضي التي يكون الحاكم عليهم مسلم كون الافراد الساكنين فيها (عليها، خ ل) أيضا مسلمين، و كذا العكس في طرف العكس كما لا يخفى.

و الظاهر منها ان الجلود التي تؤخذ من البائع محكومة بالتذكية إذا صنعت في أرض الإسلام، سواء كان مأخوذا من يد المسلم أم لا؟

و سواء كان في البلد أم في الفلاة.

نعم لو لم تكن مصنوعة في أرض الإسلام لم يحكم بها و لو كان مأخوذا من يد المسلم كما انه لو صنع في أرض الإسلام يحكم بالتذكية و لو كان مأخوذا من يد الكافر.

نعم إحراز مصنوعية الجلد في أرض المسلمين يحتاج إلى أمارة فإن كان البائع مسلما لا حاجة الى شي‌ء آخر من مثل السؤال أو الفحص و ان كان كافرا يلزم السؤال.

و بالجملة يستفاد من هذه الاخبار الثلاثة أمور ثلاثة يرجع بعضها الى بعض بعد التأمّل:

(أحدها): ماخوذيّتها من يد المسلم كما في رواية إسماعيل و سعد.

(ثانيها): ماخوذيتها من أسواق المسلمين كما في رواية الفضلاء.

(ثالثها): مصنوعيتها في أرض الإسلام بالمعنى الذي ذكرناه كما في رواية إسحاق بن عمّار.

و هذه الأمور قريبة المناسبة بعضها مع بعض، لمدخليّة الإسلام في كلها يدا أو سوقا أو أرضا.

و لا معارضة بينهما فان منطوق الاوّلى مدخلية يد المسلم و لا مفهوم لها بالنسبة إلى السوق أو الأرض نفيا و إثباتا كي يقال: ان مفهومها انه إذا لم يكن من يده يكون ميتة سواء كان مأخوذا من يد المسلمين أم لا و سواء صنع بأرض الإسلام فيعارض الأخيرتين، و منطوق الثانية دخالة سوق المسلمين و لا مفهوم بالنسبة إلى يد المسلم الذي يكون في غير سوق المسلمين.

بل الظاهر- كما بيّناه- اعتبار السوق لكونه امارة على يد المسلم و كذا اعتبار المصنوعيّة في أرض الإسلام لكونها أيضا امارة على يده فيرجع بالأخرة إلى يد المسلم أو من كان محكوما بالإسلام كما لو كان في أرض الإسلام.

فتحصّل ان الأصل التذكية إذا كان مأخوذا من يد المسلم أو من بحكمه بمقتضى هذه الروايات الثلاثة.

و مقتضى الروايات المتقدمة جريان أصالة التذكية مطلقا حتى يعلم أنه ميتة فيتعارضان، لان الموضوع في تلك الروايات المشكوك بما هو مشكوك، و الموضوع في هذه الروايات المشكوك الذي في يد المسلم أو من بحكمه.

فيدور الأمر بين العمل بالأوّلى و طرح دخالة هذه الخصوصية و بين العكس، و حيث ان ظهور هذه الروايات في دخالة القيد أقوى من ظهور تلك في تمام الموضوعيّة فالمتعيّن هو العمل بالمقيد.

و يؤيّد ما ذكرنا- من عدم كون المشكوك تمام الموضوع- اخبار‌ الصيد المشار إليها سابقا، حيث انها تدلّ أيضا على ان الموضوع ليس هو المشكوك بما هو هو و ان كان بين ما نحن فيه و اخبار الصيد فرق من جهة أخرى، فإن المقام فيما إذا كان منشأ الشك فعل الغير من حيث التذكية، و الشك في اخبار الصيد انما هو في تحقق ما اعتبره الشارع في الحكم بالحلّية بفعل نفسه من اصابة الرمي أو الصيد أو الكلب كما لا يخفى.

نعم هنا روايات قد يتوهم معارضتها لإطلاق ما استفدنا من الروايات الثلاثة، مثل ما رواه محمد بن يعقوب الكليني رحمه اللّٰه، عن على بن إبراهيم عن أبيه، عن ابن أبى عمير، عن الحلبي، عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام، قال: تكره الصلاة في الفراء الّا ما صنع في أرض الحجاز أو ما علمت منه ذكاة

و الذي يمكن ان يكون في وجه التخصيص بأرض الحجاز، انه في مقابل العراق باعتبار ان أهل العراق يستحلّون الميتة و لكن دلالة لفظة (الكراهة) على عدم الجواز محل نظر لعدم ظهورها في الحرمة و ان لم تكن ظاهرة أيضا في الكراهة المصطلحة.

و عن على بن محمد (خال الكليني، ثقة) عن عبد اللّٰه بن إسحاق العلوي (مجهول) عن الحسن بن على (مجهول في هذا الطريق) عن محمد بن سليمان الديلمي (ضعّفوه) عن عثيم بن أسلم النجاشي (مجهول) عن أبي بصير، قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن الصلاة في الفراء فقال:: كان عليّ بن الحسين عليهما السلام رجلا صردا لا يدفئه فراء الحجاز لان دباغها بالقرظ فكان يبعث الى العراق فيؤتى ممّا قبلكم‌ بالفرو فيلبسه، فإذا حضرت الصلاة ألقاه و القى القميص الذي يليه، فكان يسأل عن ذلك؟ فقال عليه السلام: ان أهل العراق يستحلّون لباس جلود و يزعمون ان دباغه ذكاته

و هذه الرواية- مع مجهولية أكثر رواتها و ضعف سندها- مخالفة فإنّه ان كان لا يجوز الصلاة فيه فلا يجوز لبسه أيضا، و الا فلا مانع من الصلاة فيه، فالمتعيّن حمله على الكراهة بالنسبة إلى الصلاة.

و بالإسناد، عن الحسن بن على، عن محمد بن عبد اللّٰه بن هلال (مجهول)، عن عبد الرحمن بن الحجاج (ثقة) قال: قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام: انى ادخل سوق المسلمين اعنى هذا الخلق الذين يدعون الإسلام فاشترى منهم الفراء للتجارة فأقول لصاحبها: أ ليس هي ذكية؟ فيقول: بلى، و هل يصلح لي ان أبيعها على انها ذكية؟

فقال: لا و لكن لا بأس ان تبيعها و تقول: قد شرط لي الذي اشتريتها منه انها ذكية، قلت: و ما أفسد ذلك؟ قال: استحلال أهل العراق الميتة و زعموا ان دباغ جلد الميتة ذكاته ثم لم يرضوا ان يكذبوا في ذلك على رسول اللّٰه صلى اللّٰه عليه و آله

و هذه أيضا كالسابقة- مع ضعف السند- مخالفة للقواعد فإنّها ان كانت في حكم الذكية يجوز بيعها على انّها ذكية و الّا فلا يجوز مطلقا فالتفصيل غير وجيه، فلا يرفع اليد عن الإطلاقات السابقة.

فعلم ان الجلد المأخوذ من يد المسلم يحكم بتذكيته و ان كان مستحلا للميتة، لإطلاق الدليل، مضافا الى تصريح رواية‌إسماعيل بن عيسى بعدم لزوم السؤال و لو كان المسلم غير عارف.

فتحصّل ان الحيوان و أجزائه من الجلد و اللحم و الشحم محكومة بالتذكية إذا أخذت من يد المسلم أو سوق المسلمين أو كانت فيها آثار مصنوعيتها في بلاد الإسلام من غير فرق بين المسلم الشيعي أو سوق الشيعة أو أرضها و بين غيرهم من المخالفين مع اختلاف فرقهم عدا الفرق المحكوم بكفرهم كالغلاة و النواصب و الخوارج و غيرهم، و من غير الفرق المستحلّة لجلد الميتة بالدباغ و غيره[214].

٢. الابطال/ بقدر الضروره

الابطال…

مفسدیّت شرط فاسد

علامه حلی

الفصل الثامن عشر في الشروط‌

مسألة: البيع إذا تضمن شرطا فاسدا قال الشيخ في المبسوط: يبطل الشرط خاصة دون البيع‌ و به قال ابن الجنيد، و ابن البرّاج.

و المعتمد عندي بطلان العقد و الشرط معا.

لنا: أنّ للشرط قسطا من الثمن، فإنّه قد يزيد باعتباره و قد ينقص، و إذا بطل الشرط بطل ما بإزائه من الثمن و هو غير معلوم، فتطرقت الجهالة إلى الثمن فيبطل البيع، و أيضا البائع إنّما رضي بنقل سلعة بهذا الثمن المعيّن على تقدير سلامة الشرط له، و كذا المشتري إنّما رضي ببذل هذا الثمن في مقابلة العين على تقدير سلامة الشرط له، فاذا لم يسلّم لكلّ منهما ما شرطه كان البيع باطلا، لأنّه لا يكون تجارة عن تراض.

احتج بقوله تعالى وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و هذا بيع فيكون صحيحا، و الشرط باطل، لأنّه مخالف للكتاب و السنة. و بما روي عن عائشة أنّها اشترت بريرة بشرط العتق، و يكون ولاؤها لمواليها، فأجاز النبي- صلّى اللّه عليه و آله- البيع و أبطل الشرط، و صعد على المنبر و قال: ما بال أقوام‌ يشترطون شروطا ليست في كتاب اللّه، و كل شرط ليس في كتاب اللّه فهو باطل، و كتاب اللّه أحق و شرطه أوثق

و الجواب عن الأوّل: أنّ البيع انّما يكون حلالا لو وقع على الوجه المشروع، و نحن نمنع من شرعيته،

و عن الثاني من وجوه:

الأوّل: الطعن في السند.

الثاني: أنّ الحديث ورد هكذا: قالت عائشة: جائتني بريرة فقالت: كاتبت أهلي على تسع أواق في كلّ عام أوقية فاعتقيني، فقالت: أن أحبّ أهلك أن أعدّها لهم عدّة و يكون ولاؤك لي، فذهبت بريرة إلى أهلها فقالت لهم فأبوا عليها، فجاءت من عندهم و رسول اللّه- صلّى اللّه عليه و آله- جالس، فقالت: إنّي عرضت عليهم فأبوا ألّا يكون الولاء إلّا لهم، فسمع النبي- صلّى اللّه عليه و آله- [فسألني] فأخبرته، فقال: خذيها و اشترطي لهم الولاء، فإنّما الولاء لمن أعتق، ففعلت عائشة، ثمَّ قام رسول اللّه- صلّى اللّه عليه و آله- فحمد اللّه و أثنى عليه، ثمَّ قال: أمّا بعد فما بال رجال يشترطون شروطا ليست في كتاب اللّه، ما كان كلّ شرط ليس في كتاب اللّه فهو باطل، و ان كان مائة شرط فقضاء اللّه أحقّ و شرط اللّه أوثق، و انّما الولاء لمن أعتق و هذا ينافي ما ذكره الشيخ، و استدلّ به عليه، لأنّ بريرة أخبرت بأنّها قد كوتبت و طلبت الإعانة من عائشة فسقط الاستدلال به بالكلّية.

الثالث: أنّ المراد بقوله- عليه السلام-: «اشترطي لهم الولاء» أي عليهم، لأنّه- عليه السلام- أمرها به و لا يأمرها بفاسد، و كيف يتأتى من‌ الرسول- صلّى اللّه عليه و آله- مع تحريم خائنة الأعين- و هو الغمز بها- و صنع حيلة لا تتم[215]؟

 

صاحب عناوین

العنوان الخمسون في بيان أن الشرط الفاسد مفسد للعقد‌

عنوان 50 من جملة المبطلات للعقود: اشتراط الشرط الفاسد فيها، فإنه مفسد للعقد. و الشرط الفاسد: هو المنافي لمقتضى العقد، أو  المؤدي إلى جهالة العوضين، أو المخالف للكتاب و السنة، أو شرط حرم حلالا أو أحل حراما، و قد مر بيان هذه الأقسام في بحث الشروط و وجه دفع الأشكال عن معانيها و تحقيق موردها. و ما عدا ذلك فهو سائغ.

و الغرض هنا: بيان أن العقد متى اشترط فيه شرط فاسد، فهل يبطل العقد بفساد الشرط أو يفسد الشرط فقط دون العقد؟ و المحكي عن أكثر الأصحاب بطلان العقد أيضا، و ذهب بعضهم إلى بطلان الشرط خاصة  و الحق ما ذهب إليه الأكثر، نظرا إلى أن المقرر في العناوين السابقة: أن العقد تابع للقصد بالتحقيق الذي مضى في محله و لا ريب أن الشرط المأخوذ في ضمن العقد بمنزلة الجزء من العوضين و قيد به العوضان و تعلق القصد بالمقيد، و قد‌ مر في بحث الشروط: أن المراد بالشرط الواقع في ضمن العقد ربط المعاملة به، لا التزام خارجي لنفسه، فمتى تحقق الربط و فسد الشرط فما وقع عليه القصد من المركب لم يقع، و المطلق لم يتعلق به القصد فلا وجه لوقوعه. و ليس العقد دالا على وقوع المعاملة و إن انتفى الشرط، بل هو دال على عدمه بدونه، فالتمسك بعموم أوفوا بالعقود لا ينفع في بقاء الصحة، لأن هذا العقد المخصوص كان مقتضيا للأثر بهذا القيد، و مقتضاه عدمه عند عدم القيد، فيمكن دعوى: أن عموم أوفوا بالعقود و (المؤمنون عند شروطهم يدل على البطلان، لا الصحة بأحد الاعتبارات، فتدبر. و لو فرض أن العقد بظاهره اقتضى الوقوع بدون الشرط أيضا نقول: لا وجه لبقاء الصحة، لعدم القصد على ذلك. و لو كان قاصدا للوقوع بدون الشرط أيضا لا يصح، لعدم الدال حينئذ عليه، و القصد الخالي عن الدال قد مر أنه لا عبرة به، و اللفظ بعد التقييد بالشرط دال على الربط، فتدبر. و قد تمسك بهذه القاعدة كثير من الفقهاء في كثير من الأبواب، كشرط عدم إشاعة الحصة في المزارعة أو في المساقاة أو في المضاربة، أو شرط عدم التزويج عليها في النكاح، أو شرط عدم التصرف في المبيع، و نظائر ذلك، و كلها مبنية على إبطال الشرط الفاسد للعقد، و قد عرفت الوجه في ذلك. و الشرط الفاسد لا يخلو من أحد الأقسام الأربعة، فكل مقام حكم الفقهاء ببطلان شرط في العقود لا بد من إرجاعه إلى أحد الأمور الأربعة حتى يوجب البطلان في نفسه في العقد، لما ذكرناه. و قد مر الوجه في وجه فساد هذه الأربعة في نفسها مستوفى، فراجع

و هذه القاعدة قد تنخرم في بعض المقامات لدليل خاص من الشرع، كما ورد في النكاح في بعض المقامات: أن الشرط يبطل و العقد لا يبطل  و أفتى به بعض الأصحاب و بالجملة: كل ما حكمنا بفساد الشرط لأحد الأمور الأربعة حكمنا بفساد العقد، إلا بدليل دل عليه. و يمكن الاستدلال على البطلان مضافا إلى ما مر بأن بطلان الشرط يوجب جهالة في أحد العوضين، لأن له قسطا من العوض، و لازمه البطلان، و من ثم لا يجري في النكاح، لأنه ليس معاوضة صرفة، فتدبر[216].

 

بقدر الضروره

سید محمد کاظم یزدی

سؤال 357 [فساد عقد بر اثر شرط فاسد]

شرط فاسد در ضمن عقود را مفسد مى‌دانيد يا نه؟

جواب: اقوى اين است كه مفسد نيست. و مما يمكن أن يستدل به على ذلك منا يتضمنه صحيح زرارة و محمد بن مسلم  في مسألة الفرار من الزكاة إذا وهب ما عنده قبل حلول الحول في حديث طويل، قال زرارة قلت له‌

: رجل كانت له مائتا درهم، فوهبها لبعض إخوانه أو ولده أو أهله فرارا بها من الزكاة، فعل ذلك قبل حلها بشهر، فقال:” إذا دخل الشهر الثاني عشر فقد حال عليها الحول و وجبت عليه فيها الزكاة”، قلت: فإذا حدث فيها قبل الحول، قال:” جائز ذلك له”، قلت: إنه فر بها من الزكاة، قال:” ما أدخل على نفسه أعظم مما منع من زكاتها”، فقلت له: إنه يقدر عليها، قال: فقال:” و ما علمه أنه يقدر عليها و قد خرجت عن ملكه”. قلت: فإنه دفعها إليه على شرط، فقال:” إنه إذا سماها هبة جازت الهبة و سقط الشرط و ضمن الزكاة”. قلت له: و كيف يسقط الشرط و تمضي الهبة و يضمن الزكاة؟ فقال:” هذا شرط فاسد، و الهبة المضمونة ماضية و الزكاة لازمة عقوبة له‌^[217]

 

دلالت نهی بر فساد

الابطال

شهید اول

قاعدة- 57 النهي في العبادات مفسد و إن كان بوصف خارج، كالطهارة بالماء المغصوب، و الصلاة في المكان المغصوب.

و في غيرها مفسد إذا كان عن نفس الماهية، لا لأمر خارج، فالبيع المشتمل على الرّبا فاسد لا يملك المساوي و لا الزائد، و البيع وقت النداء صحيح، لأن النهي في الأول لنفس ماهية البيع، و في الثاني لوصف خارج.

و في ذبح الأضحية و الهدي بآلة مغصوبة، نظر[218].

 

شهید ثانی

قاعدة «42» النهي في العبادات يدل على الفساد مطلقا، و كذا في المعاملات، إلا أن يرجع النهي إلى أمر مقارن للعقد، غير لازم له، بل منفك عنه، كالنهي عن البيع يوم الجمعة وقت النداء، فإن النهي إنما هو لخوف تفويت الصلاة، لا لخصوص البيع، إذ الأعمال كلها كذلك، و التفويت غير لازم لماهية البيع.

و في المسألة أقوال أخر:

أحدها: لا يدل عليه مطلقا، نقله في المحصول عن أكثر الفقهاء و الآمدي عن المحققين

و الثاني: يدل عليه مطلقا، صححه ابن الحاجب

و الثالث: يدل في العبادات دون المعاملات، اختاره في المحصول

و حيث قلنا: يدل على الفساد فقيل: يدل من جهة اللغة ، و قيل: من جهة الشرع  و هو الأظهر.

و إذا قلنا: لا يدل على الفساد، لا يدل على الصحة بطريق أولى. و بالغ أبو حنيفة و تلميذه محمد فقالا: يدل على الصحة، لأن التعبير به يقتضي انصرافه إلى الصحيح، إذ يستحيل النهي عن المستحيل

إذا تقرر ذلك ففروع القاعدة كثيرة جدا لا تخفى، كالطهارة بالماء المغصوب، و الصلاة في المكان المغصوب، و الصوم الواجب سفرا عدا ما استثني، و الحج المندوب بدون إذن الزوج و المولى، و بيع الرّبا و الغرر و غيرها.

و من هذا الباب ما لو ترك المتوضئ غسل رجليه في موضع التقية، أو مسح خفيه كذلك، و إن أتى بالهيئة المشروعة عنده، لأن العبادة المأمور بها حينئذ هي الغسل و المسح، و العدول عنهما منهي عنه، و الواقع بدلهما جزء من العبادة منهي عنه، فيقع فاسدا. بخلاف ما لو ترك التكتف أو التأمين في موضعهما، فإنهما أمران خارجان عن ماهية العبادة فلا يقدحان في صحّتها.

و قد اختلف فيما لو صلى مستصحبا لشي‌ء مغصوب غير مستتر به، هل تصح صلاته أم لا؟ و مقتضى القاعدة الصحة، إذ النهي خارج عن ذات الصلاة و شرطها، و هو اختيار المحقق  و المشهور الفساد نظرا إلى صورة النهي‌ الواقع في العبادة، و لا يخفى ضعفه.

و من هذا الباب الصلاة مع سعة الوقت بعد وجوب أداء الحق المضيق من دين مطالب به، أو حق يجب أداؤه على الفور، لأن المستحق في قوة المطالب.و قد تقدم الكلام فيه[219]

 

شیخ جعفر کاشف الغطاء

البحث التاسع عشر [حرمة العمل مقتضية لفساد العبادة على وجه اللزوم واقعاً.]

في أنّ حرمة العمل أصليّة واقعيّة، لنفسه أو لغيره، من داخل أو خارج، لازم أو‌ مفارق، مستفادة من عقل أو نقل مقتضية لفساد العبادة على وجه اللزوم واقعاً. و ما دلّ على التحريم ظاهراً ظاهراً في كتاب أو سنّة أو كلام فقيه، بصيغة نهي أو نفي أو غيرهما.

و كذا ما تعلّق بالأجزاء، و ما  كان من العبادات من شروط أو لوازم لها إن جعلنا الفساد مخالفة الأمر. و إن جعل عدم إسقاط القضاء فالاقتضاء ظاهريّ فقط؛ لظهور (عدم)  الإجزاء منه، و لا ملازمة عقليّة فيه.

و تخصيص مسألة النهي في كلامهم لبيان اقتضاء نفس الصيغة أو لقصد المثال و إذا تعلّق بالمقارن، فإن قيّد بالعبادة قضى ظاهر الخطاب بفسادها دون العقل، كما إذا قيل لا تتكلّم و لا تضحك في الصلاة، و لا ترتمس في الصيام.

و إن لم يقيّد بها، بل تعلّق به التحريم العام و لم يتّحد بها و لا بجزئها كالنظر إلى الأجنبيّة، و استماع الغناء و الملاهي، و الحسد و الحقد و نحوها، فلا يقضي بالفساد.

و المعاملة على نحو العبادة لا فرق بينهما، غير أنّ الاقتضاء فيها لا يستند إلى عقل و لا إلى لفظ على وجه اللزوم؛ لأنّه لا منافاة بين تحريم المعاملة و صحّتها و ترتّب أثرها كالظهار و نحوه، و الفساد بالنسبة إلى الآخرة قد يكون عين صلاح الدنيا.

و الدلالة على التحريم لا تستلزم الدلالة على الفساد و لا تقتضيه إلا لأمر خارجيّ، و هو ظهور إرادة عدم ترتّب الأثر، و هو الأُخرويّ في العبادة و الدنيويّ في المعاملة، و ذلك مستتبع للفساد، فتكون الدلالة في العبادة على الفساد من وجوه، و في المعاملة من وجهين، و ينكشف الحال بالنظر إلى النواهي الصادرة من كلّ مطاعٍ إلى مطيع.

و في استدلال الأئمّة عليهم السلام و أصحابهم بما في الكتاب أو الكتب السابقة، أو كلام النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلم أو باقي الأنبياء عليهم السلام بما دلّ على النهي‌ على الفساد كفاية في إثبات المطلوب.

فلا حاجة إلى الرجوع فيه إلى الإجماع على الحمل عليه ما لم يكن منافٍ له، و لا إلى الشكّ في دخوله تحت العمومات، و لا إلى الخروج عمّا اشتمل على لفظ التحليل و نحوه في بعض الأقسام.

و لا إلى لزوم منافاة الغرض؛ لأنّ الصحّة ترغّب إلى فعل المعصية، و لا إلى أنّ المقام من المطالب اللغويّة، فيكفي قول الفقيه الواحد، كما يكتفى بقول اللغويّ الواحد، لأنّ القائلين منهم من أئمّة اللغة.

و الحاصل أنّ الأحكام الثلاثة، من التحريم، و الكراهة بمعناها الحقيقي و الإباحة، تنافي بذاتها صحّة العبادة، و الدالّ عليها بأيّ عبارة كان مفيد لفسادها.

بخلاف المعاملة، فإنّه لا ينافيها شي‌ء منها، لكن ما دلّ على النهي عنها بأيّ عبارة كان يفيد فسادها ظاهراً.

و إذا تعلّق ما دلّ على الإباحة و الكراهة بالعبادة أفاد صحّتها؛ لأنّها لا يجوز الإتيان بها إلا مع الصحّة، للزوم التشريع مع عدمها.

ثمّ الظاهر من شرطيّة الشرط و مانعيّة المانع وجوديّتهما لا علميّتهما، من غير فرق بين الوضع و الخطاب، و من الأمر بشي‌ء، و النهي عن شي‌ء، في عبادة أو معاملة، الشرطيّة و المانعيّة، دون مجرّد الوجوب و التحريم[220].

 

بقدر الضروره

صاحب عناوین

العنوان الثاني و الخمسون تعلق النهي بأركان المعاملة مبطل لها‌

عنوان 52 من جملة المبطلات للمعاملة: تعلق نهي الشارع بها.

و قد تمسك بذلك كثير من الأصحاب في كثير من المقامات، و المسألة محررة في الأصول، لكن البحث في الأصول من جهة دلالة النهي على الفساد و عدمها، و ما نحن فيه أعم من ذلك، و الغرض: إثبات أن المعاملة المنهي عنها فاسدة، سواء كان ذلك من دلالة النهي على الفساد أو من جهة قرينة أخرى، أو قاعدة شرعية، كما نقررها في تحرير الأدلة.

و المشهور بين الأصوليين: أن النهي لا يدل على الفساد في المعاملات، و ذهب المرتضى و جماعة إلى أن النهي يدل عليه و ظاهر جمع من فقهائنا: التفصيل بين النهي المتعلق بأركان المعاملة و بين غيره، فيدل الأول على الفساد دون الثاني، و هنا مذاهب آخر لا حاجة لنا إلى ذكرها، و قد نبه على ذلك التفصيل المحقق الثاني رحمه الله في حاشية القواعد، حيث ذكر جملة من المعاملات المحرمة في أول المكاسب إلى أن قال-: و هذه المعاملات كلها فاسدة، لرجوع النهي إما إلى‌ أحد العوضين، أو أحد المتعاقدين و هذا التعليل يشير إلى هذا التفصيل و إن كان العبارة أعم.

و بالجملة: الظاهر من تتبع طريقة الفقهاء: حكمهم بالفساد بتعلق النهي إلى أحد الأركان كيف كان. و قد يمنعون أيضا الفساد في بعض المقامات تمسكا بأن النهي في المعاملات لا يدل على الفساد.

ثم إن النهي قد يتعلق بالمعاملة لنفسها، و قد يتعلق لجزئها، و قد يتعلق لوصفها اللازم، و قد يتعلق لوصفها المفارق، و قد يتعلق لأمر خارج، و المسألة مبسوطة في كتب الأصول لا غرض لنا في ذكرها، و العمدة بيان الوجه في الفساد في المحل المقصود.

فنقول لفظ (النهي) بنفسه من دون ملاحظة أمر خارجي لا يدل على فساد المعاملة بأي نحو تعلق، لا بالمطابقة و لا بالتضمن، و الوجه واضح، و لا بالالتزام، لعدم اللزوم، و مدلول النهي إنما هو التحريم في المنهي عنه و العقاب على فعله، و ترتب الأثر لا دخل له في ذلك، لجواز ترتبه على أمر نهي عنه أيضا كما في صورة النهي لأمر خارج، كالبيع وقت النداء فإنه حرام موجب للعقاب بالنهي، و مع ذلك ذهب المشهور بل الكل على عدم فساد البيع بذلك. و بالجملة: لا ملازمة بين التحريم و الفساد، فلا دلالة، لأنها فرع اللزوم. نعم، نقول: بأن‌ النهي متى ما تعلق يصير المعاملة فاسدة إذا كان النهي متعلقا بأحد الأركان لوجوه:

الأول: مصير معظم الأصحاب عليه، بل لم يزل الفقهاء كافة يستدلون في أبواب الفقه بالنهي على الفساد‌

كما ذكره المرتضى رحمه الله  و هو واضح لمن تتبع، و لا نقول بأنه دال  على الفساد شرعا كما ادعاه المرتضى  حتى يستلزم النقل‌

مدلول النهى، بل الظاهر أنه على معناه اللغوي و العرفي، لكن هذا التمسك [و الإجماع]  كاشف إما عن وجود قرينة عندهم على ذلك، أو وجود دليل دال على كون المنهي عنه فاسدا، فيكون النهي أمارة محققة للموضوع، و يجي‌ء الفساد من نفس القاعدة المقررة. و قد وجدنا الفقهاء في صورة تعلق النهي بالأركان متسالمين على هذا المعنى و إن منعوا في صورة تعلق النهي لأمر خارج، فعليك بالتتبع.

الثاني: الإجماع‌

الذي نقله المرتضى رحمه الله و غيره على ذلك كما هو مذكور في علم الأصول و جعله حجة على الدلالة شرعا، مع اعتضاده بفتوى كثير من الأصحاب متقدما عليه و متأخرا عنه.

الثالث: الاستقراء‌

، فإنا قد وجدنا كثيرا من المعاملات المنهي عنها لركنها فاسدة، بحيث علم فسادها من إجماع أو شي‌ء آخر بحيث لم يبق لنا بحث في فسادها، فإذا صار الغالب فيها ذلك يحمل المشكوك فيه على الغالب من الفساد و إن لم يدل فيه شي‌ء على فساده.

الرابع: ما ورد في الرواية في نكاح العبد بغير إذن سيده أنه يصح‌

لأنه ما عصى الله بل عصى سيده  و هذا التعليل يدل على أن العقد لو كان فيه معصية الله لكان فاسدا. لا يقال: إن معصية السيد أيضا معصية الله تعالى، فينبغي على هذا أيضا أن يكون فاسدا. لأنا نقول: إن الظاهر من الرواية: أن معصية الله ابتداء مبطلة  بمعنى: أنه لو كان العقد محرما بأصل الشرع لوقع فاسدا، بخلاف ما لو كان التحريم لأمر خارج، فإنه غير مبطل، و هذا يدل على التفصيل الذي أشرنا إليه: من أن التحريم إن كان‌ ناشئا عن أصل المعاملة بمعنى كون سببه أحد أركان العقد لزمه الفساد و إن كان من أمر خارج فلا، و نكاح العبد بغير إذن سيده ليس فيه تحريم من جهة نفس العقد و لا من أجزائه و أركانه، و إنما هو لمخالفة المولى. فإن قلت: إن هذه الرواية تدل على كون العقد المنذور تركه أيضا باطلا كما لو حلف أن لا يبيع أو نذر و نحو ذلك، لأن العقد حينئذ معصية الله. قلت: ليس كذلك، بل الظاهر من الرواية كون نفس العقد معصية لله لو خلي و نفسه من دون انضمام أمر خارج إليه، و ليس النذر و العهد بالنسبة إلى العقد إلا كإذن المولى في العبد، و إن كان المنع في النذر عن الله تعالى، لكن بواسطة إلزام العبد نفسه به، كما أن منع الشارع عن عقد العبد بواسطة منع سيده. و بالجملة: ظاهر الخبر: أن كون العقد بنفسه معصية لله يوجب بطلانه. و المناقشة في سند الرواية أو في حجيتها في المقام خالية عن الوجه، لأن سندها معتبر و حجيتها في المقام لا ريب فيها، إذ ليس الغرض إلا تأسيس قاعدة شرعية في أن المعاملة المنهي عنها فاسدة، و ليست المسألة أصولية، لأنا لا نتكلم في دلالة النهي على الفساد، بل نجعله أمارة محققة للموضوع، فتدبر. و لا يعارضه ظهور النواهي في الأعمية عن البطلان و العدم، لعدم التنافي. نعم، لو ادعينا دلالة الرواية على أن النهي يقضي بالفساد للزم هذا المحذور. و لو سلم المنافاة و المعارضة، فنقول: ورود الخبر على مدلول النواهي و رجحانه عليها واضح، و ليس إلا كما لو قال المولى لعبده: (كل ما نهيتك عنه لو فعلته كان فاسدا، بلا ثمرة) بعد صدور نواه كثيرة عنه، و قد مر نظير هذا الكلام في تأسيس أصالة التعبد في الأوامر، فراجع  و في الخبر أبحاث كثيرة موكولة إلى ما حرر في الأصول، و هذا المقدار كاف فيما نحن بصدده بعد وضوح المرام.

الخامس: أن النهي و إن لم يدل على الفساد بالوضع‌

، و لكن تعلق المنع بأحد الأركان يقتضي كون المراد به الفساد، فيكون بمنزلة القرينة، نظرا إلى أن الأمر أو‌ النهي المتعلق بشي‌ء ينساق منه إلى الذهن جهته المقصودة بالذات، و لا ريب أن المقصود الذاتي في المعاملات ترتب الآثار عليها، و أما الإباحة و التحريم فهما من التكاليف التي لا ربط لها بالمعاملة من حيث هي كذلك، فإذا تعلق النهي بها يدل على عدم وجود ما هو المقصود من المعاملة فيه، و هو ترتب الأثر، لا عدم الثواب أو وجود العقاب. و بالجملة: تعلق نهي الشارع على شي‌ء يدل على أن الآثار المطلوبة منه من حيث هو كذلك غير مترتبة عليه و هو الفساد، و لا فرق في ذلك بين العبادة و المعاملة. و ما يقال: إنه على هذا لا يختص بصورة التعلق بالأركان، بل يعم المنهي عنه كيف كان، مدفوع بوجود الفرق، إذ لو كان التعلق بأحد الأركان فيكون المعاملة منهيا عنها. و أما لو كان لغير ذلك كان المنهي عنه أمرا خارجيا، و إن وجد في ضمن المعاملة فلا يصير الحيثية المذكورة آتية فيه، بل يلاحظ فيه حيثية أخرى، فلا تذهل.

السادس: أن وظيفة الشرع إنما هو الإرشاد إلى ما هو المصلحة و المفسدة‌

، كأوامر الطبيب في وجه، و هما يلاحظان من جهات شتى، و ظاهر النهي كون الشي‌ء ذا مفسدة مطلقا، و منها عدم ترتب الآثار، و إن أمكن أن يقال: يكفي في ذلك وجود المفسدة الكامنة الموجبة للعقاب و إن لم يكن المفسدة هو عدم ترتب الأثر. لكن يمكن القول بأن الشي‌ء الذي فيه مفسدة ذاتية توجب العقاب لا يجوز على الشارع الحكيم إمضاء آثاره و لوازمه المقصودة منه، لأن الرخص لا تناط بالمعاصي. و فيه نظر، إلا أنه [فيه] نوع تأييد، و لعله إلى ما ذكرنا ينظر قول من قال: إن المنهي عنه لو كان صحيحا لزم من صحته حكمة تدل عليها الصحة و من تحريمه حكمة يدل عليها النهي، و هما إما متساويان أو أحدهما يزيد على الأخر، فيلزم ارتفاعهما على الأول أو الصحة، إذ بعد التساقط يبقى على أصالة الإباحة كسائر‌ المعاملات و على الثاني يلزم ارتفاع الناقص بصورتيه و المقصود: أن الصحة و ترتب الأثر كاشف عن مصلحة فيه و التحريم كاشف عن مفسدة، فإما أن يتكافئا فيلزم الصحة، و إما أن يختلفا فاللازم عدم الصحة لو رجحت المفسدة و عدم التحريم لو رجحت المصلحة. و هذا كلام جيد جدا و إن زيفه كثير من الأصوليين. و ما يقال: إن هذا لا يدل على الفساد إذ غايته دوران الأمر بين بقاء الصحة أو التحريم، و لعل التحريم مرتفع خطأ محض، إذ لو فرض ارتفاع التحريم خرج عن محل البحث، إذ الفرض كونها معاملة منهيا عنها، و متى ثبت التحريم لزم البطلان، لعدم إمكان الاجتماع. و هنا كلام في النقض و الحل موكول إلى ما حرر في الأصول في بحث النهي في العبادات و اجتماع الأمر و النهي.

السابع: ما ورد في الروايات عن الأئمة عليهم السلام في بيان بطلان بعض المعاملات من التمسك بالنهي‌ كما في (حرم الربا) و (نهى النبي صلى الله عليه و آله عن الغرر) و نظائر ذلك مما لا يخفى على المتتبع، فإن ظاهر هذه الأخبار أن المنهي عنه فاسد، و ذلك واضح.

و الثامن: ما ذكره بعضهم: من أن النهي متى ما دل على التحريم خصص ما دل على صحة العقود‌

من قبيل: أحل الله البيع و (الصلح جائز) و أوفوا بالعقود) و (النكاح من سنتي) و نحو ذلك، للتعارض بينهما بالعموم و الخصوص المطلقين، فيخرج المنهي عنه عن عموم أدلة الجواز و الإباحة. و الصحة و إن كانت من الأحكام الوضعية، لكنها تابعة في هذه الأدلة للحكم التكليفي، بمعنى: أن الصحة قد استفيدت من أدلة الإباحة و لزوم الوفاء، فمتى ما زال الحل بالنهي فلا‌ وجه لبقاء الصحة، و ذلك نظير تبعية المفهوم للمنطوق، إذ لو جاء ما يعارض المنطوق و أسقطه عن الاعتبار فلا يلتفت بعد ذلك إلى المفهوم. و بالجملة: المنهي عنه بخروجه عن أدلة الصحة يرجع إلى أصالة الفساد الأولية، و لذلك نقول: إن المنهي عنه فاسد، لا أن النهي يدل على الفساد. و ما يقال: إن هذا الكلام يتجه فيما لو كان دليل الصحة منحصرا في العمومات التكليفية، و أما العمومات الوضعية: كقوله: (البيعان بالخيار ما لم يفترقا و نحو ذلك فلا يتخصص بالنهي، و يكفي ذلك في إثبات الصحة مع عدم المنافاة بينها و بين التحريم فتدبر مدفوع بأن الأدلة الوضعية مع عدم وجودها في كثير من الأبواب و أخصيتها من المدعى لو كانت إنما هي مسوقة لبيان حكم آخر، و لا دلالة فيها على إثبات الصحة حتى يتمسك بها في مقابل النهي. و بالجملة المعاملة المنهي عنها لركنها فاسدة بما مر من الوجوه، و عليه طريقة الأصحاب في كل باب[221].

 

شیخ محمدحسین کاشف الغطاء

(54) النهي في العبادات يقتضي الفساد مطلقا و في المعاملات في الجملة‌

اما وجه دلالته على الفساد في العبادة فواضح ضرورة ان العبادة روحها القربة و ان يكون العمل مقربا و النهي يقتضي كونه مبغوضا و المبغوض لا يصلح ان يكون مقربا. اما في المعاملات فالنهي لا يخلو اما ان يكون لذات المعاملة أو لركنها أو غير ركن من أجزائها أو لو صفها اللازم أو لوصفها المفارق أو لأمر خارج عنها اما النهي لذاته فمثل قوله (ع) (لا تبع ما ليس عندك). و (لا بيع إلا في ملك)، و اما لأركانها فمثل قوله ثمن (الكلب سحت) فان الثمن و المثمن ركنا المعاملة، و اما لأجزائها الغير الركنية فمثل النهي عن بيع غير البالغ فإن البائع و المشتري و ان لم يكونا أركانا في المعاملة و لكنهما من جهة لزوم رضاهما جزءان لها، و اما النهي عن أوصافها اللازمة فمثل النهي عن ملك الرجل عموديه و محارمه فإن الملكية من آثار البيع اللازمة، و اما لوصفها المفارق فمثل المنع من لزوم المعاملة بخيار أو فسخ فان اللزوم وصف مفارق لها، و اما ما كان لأمر خارج فمثل النهي عن البيع وقت النداء بقوله تعالى. (فَاسْعَوْا إِلىٰ ذِكْرِ اللّٰهِ وَ ذَرُوا الْبَيْعَ)، و مثل هذا النهي لا يقتضي الفساد قطعا كما ان النهي عن الأركان يقتضيه اتفاقا و اما الباقي فمحل خلاف و الحق ان المقامات تختلف و يلزم النظر في دليل كل مورد بخصوصه حتى يستظهر منه ان المراد من النهي هو الفساد و الحكم الوضعي أو محض الحرمة و الحكم التكليفي فمثل حديث نهي النبي (ص) عن بيع الغرر حيث ان الغرر هو الجهالة و الاقدام على الخطر و هي ترجع الى الثمن أو المثمن و هما ركنان فلا ريب في انه يدل على الفساد. و لكن مثل لا يملك الرجل عموديه‌ يحتمل الحرمة و يحتمل الفساد و يلزم في مثله التأمل و الاستعانة بالقرائن لتحصيل الحقيقة و هي من وظائف المجتهد المطلق و باقي البحث موكول الى محله[222]‌

 

شیخ محمدجواد مغنیه

النهي عن المعاملات:

اشتهر على الألسن ان النهي عن العبادات يدل على الفساد، دون المعاملات، و الحق أن النهي يدل بالمطابقة على التحريم فقط، و لا يدل بنفسه على الفساد، لا في العبادات، و لا في المعاملات، فإذا قال لك الشارع: لا تزل النجاسة بالماء المغصوب، و لا تذبح شاة الغير، و لا تقطع رأس الذبيحة حين الذبح، ثم خالفت، فغسلت النجاسة بالمغصوب، و ذبحت شاة الغير، و قطعت رأس الذبيحة عند الذبح، فان الثوب يطهر، و لحم الشاة لا يحرم، و ان كنت آثما بالعصيان، و تعرضت لغضب اللّه و عقابه، و إذا لم يدل النهي على الفساد من غير قرينة في مورد واحد فلا يدل عليه في كل مورد بلا قرينة، عبادة كان أو غيرها.

أجل، ان تحريم الشي‌ء، أي شي‌ء يستدعي أن يكون مكروها و مرغوبا عنه، و لا يصح عقلا التعبد للّه سبحانه بما يكره و يبغض، لأنه جل و عز لا يطاع من حيث يعصى و عليه فلا تكن العبادة المنهي عنها مقبولة لديه تعالى، و لا معنى لفساد العبادة إلّا هذا. و منه يتضح ان دلالة النهي على فساد العبادة جاءت بتوسط العقل، و حكمه بأن المبغوض لا يمكن التقرب به إلى اللّه، أمّا النهي عن المعاملة فلا يدل على الفساد لا بنفسه و لا بالواسطة، و لعل هذا مراد من قال: ان النهي عن العبادات يدل على الفساد، دون المعاملات.

غير أن الشارع كثيرا ما ينهى عن المعاملة إرشادا إلى أنّها غير مشروعة من الأساس، كبيع الحصاة  أو إلى أنّها تفقد شرطا من الشروط، كبيع المجنون، و الصبي غير المميز، أو إلى أن العين ليست أهلا للتمليك و التملك، كالخمر و الخنزير، و ما إلى ذاك مما لا يترتب عليه الأثر، لعدم استيفاء الشروط و توافرها.

و بتعبير ثان ان الشارع قد ينهى عن المعاملة الفاسدة التي نشأ فسادها من أمر آخر غير النهي، و لذا اتفق الفقهاء كلمة واحدة على أن المعاملة التي تتوافر فيها جميع الشروط تؤثر أثرها، و لا يتخلف عنها حكم من أحكامها، حتى و لو نهى عنها الشارع لسبب خارجي، كالنهي عن البيع حين النداء لصلاة الجمعة، أجل، يكون المباشر عاصيا مستحقّا للوم و العقاب، لمخالفة النهي.

و بالاختصار ان صيغة النهي من حيث هي لا تدل إلّا على التحريم و القبح و معصية من خالف، و لم يمتثل، و هذا شي‌ء، و سلب التأثير عن الفعل أو القول شي‌ء آخر، و لكن لما كان تحريم الشي‌ء يمنع من التقرب به إلى اللّه سبحانه بطلت العبادة المنهي عنها لذلك، لا لأن النهي عنها دل على بطلانها بالذات، أما المعاملة فليس الغرض منها التقرب إلى اللّه، و لذا تبقى سببا للتأثير و الإفادة حين النهي، كما كانت قبله[223].

 

میرزا علی مشکینی

النهي عن الشي‌ء يقتضي الفساد أم لا؟

وقع البحث بين الأصوليين في أن تعلق النهي بشي‌ء هل يقتضي فساده أم لا.

و ليعلم أولا أن مورد الكلام هي الأفعال القابلة لأن تتصف بالصحة بمعنى كونها تامة واجدة للآثار المطلوبة منها، و أن تتصف بالفساد بمعنى كونها ناقصة فاقدة لتلك الآثار، و ذلك كالغسل و الصلاة و سائر العبادات و صيغ العقود و الإيقاعات و كالاصطياد و الذبح و نحوهما من الموضوعات، فإن لها أفرادا جامعة لما له دخل في كمالها فيترتب عليها الآثار المطلوبة منها، و أفرادا فاقدة للكمال و الآثار.

و حينئذ نقول إذا تعلق نهي تحريمي بفعل من تلك الأفعال فيقع الكلام تارة في أنه هل يحكم العقل بالملازمة بين المبغوضية و الفساد فيحكم بفساد المنهي عنه و عدم ترتب الآثار على متعلقه أم لا فالمسألة حينئذ عقلية، و أخرى في أنه هل يدل لفظ النهي على عدم ترتب الآثار على متعلقه أم لا فالمسألة حينئذ لفظية.

و أخصر البيان في تحرير المسألة أن نقول إن كان متعلق النهي عبادة كالصلاة المزاحمة للإزالة و النافلة الواقعة في وقت الفريضة مثلا. فالأظهر القول بالبطلان و عدم الأثر عقلا لكن لا من جهة دلالة اللفظ، و ذلك لحكم العقل بعدم اجتماع المبغوضية المستفادة من النهي مع المقربية التي هي قوام العبادة و إذ لا صحة فلا يترتب أثرها من‌ سقوط التكليف و استحقاق الأجر عليها و كونها وفاء للنذر و نحوها من الآثار، هذا إن كان متعلق النهي عبادة.

و إن كان غير عبادة فلا وجه للحكم بالفساد حينئذ لعدم دلالة النهي إلا على مبغوضية الفعل و عدم وجود الملازمة بين المبغوضية و عدم ترتب الآثار عقلا.

فلو غسل ثوبه النجس بالماء المغصوب أو ذبح الحيوان المغصوب أو باع ماله وقت النداء أو اصطاد ما نذر عدم صيده لم تقع تلك الأمور فاسدة و إن وقعت محرمة و في المسألة أقوال أغمضنا عن ذكرها روما للاختصار[224].

 

معامله سفیه؛ معامله سفهی

صاحب عناوین

العنوان الحادي و الخمسون  في بطلان المعاملة السفهية، و بيان المراد منها‌

عنوان 51 من جملة ما ينبغي أن يجعل قاعدة كلية مخرجة عن قاعدة أصالة الصحة المتقدمة قاضية بالبطلان ابتداء: كون المعاملة سفهية. و قد أشار إلى هذه القاعدة الشهيد رحمه الله في اللمعة، قال: (و لا حجر في زيادة الثمن و نقصانه ما لم يؤد الى السفه و هذه العبارة دالة على أن السفهية من جملة المبطلات الابتدائية. و البحث هنا يقع في مقامات، باعتبار بيان موضوع السفهية، و مواردها، و الوجه الدال على بطلان المعاملة بها.

الأول: في بيان معنى كون المعاملة سفهية،

فنقول: لا ريب أن السفه في المعاملات أو في مطلق العقد ليس عبارة عن كون المتعاقدين سفيهين أو أحدهما سفيها، بل المراد كون المعاملة من شأنها أن تصدر من سفيه، و حيث إن المسألة تتفرع على بيان أصل معنى (السفه) المقابل للرشد، يتوقف معرفتها على ما نبينه في الشرائط العامة إن شاء الله، و لكن حيث إن السفه عبارة عن نقصان العقل المخرج أفعال صاحبه عن طريقة العقلاء و ما عليه عادة أغلب الناس و إن كان توضيح هذا المطلب يحتاج إلى بسط فتكون المعاملة السفهية عبارة عن نوع لا يصدر عن غالب الناس، و لا يقع عند العقلاء‌ عادة بحيث لو صدر عن واحد منهم يعلم أن هذا على خلاف طريقة العقلاء.

و ربما يستفاد من بعض العبائر: أن المعاملة السفهية ما دل على سفه فاعله، فتكون السفهية عبارة عن كون فاعله سفيها، و يكون وجه الامتياز بين المقام و بين عموم أدلة اعتبار الرشد في الماليات: أن المتعاقدين مرة يعلم سفههما أو سفه أحدهما قبل المعاملة بطرق الاختبار، ثم تصدر عنهما المعاملة، فهذه معاملة سفيه تتوقف على إجازة الولي على المشهور المنصور. و مرة يعلم سفههما بنفس المعاملة، بمعنى: أن بصدور مثل هذه المعاملة يعلم كونهما سفيهين و إن لم يكونا سفيهين قبل ذلك، فلا يرد عليه: أن هذه المعاملة لو كانت معاملة سفيه انكشف سفهه بهذه المعاملة، فلا وجه للتقييد في زيادة الثمن و نقصانه بعدم أدائه إلى السفه، فإن اشتراط الرشد من الأمور الواضحة المذكورة في أول الشرائط، فينبغي أن يقال: إلا أن يكون المتعاقدان أو أحدهما سفيها و وجه الدفع ما ذكرناه من الفرق بين كون السفه معلوما قبل المعاملة أو بنفس المعاملة.

و لكن هذا الكلام مختل النظام، لوجوه واضحة: أحدها: أن معاملة السفيه لا تقع باطلة، بل يمكن أن تكون صحيحة بإذن الولي، لأن عبارة السفيه ليست [كعبارة] المجنون و الطفل، و لهذا يجوز أن يكون وكيلا عن الغير. نعم، هو محجور عن التصرف في ماله، فإذا اذن الولي في تصرف خاص يكون كالوكيل عن الغير أو الفضولي مع الإجازة، و لا مانع من صحته. بخلاف المقام، فإن المعاملة السفهية باطلة بالمرة من أصلها، و ليس له وجه صحة مطلقا، فإدراج المقام تحت معاملة السفيه لا وجه له. …

الثاني أن السفهية و إن فرض في كلام الشهيد رحمه الله و غيره في البيع، لكنه لا [يختص به] يختص به، بل يعم سائر المعاوضات: من إجارة و صلح و نكاح و مسابقة و جعالة و مزارعة و مساقاة و مضاربة و نحو ذلك، بل يعم غير ما فيه المعاوضة أيضا كالوكالة و نحوها، …

الثالث أن الوجه في بطلان هذه المعاملة:

أن عمدة العماد في إثبات الصحة الرافعة لأصالة الفساد إنما هو جريان المعاملات في زمن الشارع على هذا المنوال و عدم تعرضه في ذلك بالقدح و البطلان، فيكون تقريرا منه في ذلك كما بيناه و لا ريب أن تقريره لا يكون إلا بما هو معتاد أغلب الناس، و هو لا يكون سفهية. و لو فرض أن في ذلك الزمان كان يصدر منهم أيضا معاملات غير مقصودة للعقلاء كما هو المتعارف بين الجهال و الأراذل في زماننا أيضا فلا نسلم اطلاع المعصوم عليها في ذلك الوقت، و ليس صدور الفعل عادة كافيا في التقرير، بل المعتبر صدور الفعل بمرأى منه و مسمع، و لا ريب أن أمثال هذه الأمور لا يؤتى بها في حضور المعصوم عليه السلام و لو فرض الاطلاع عليها فنمنع التمكن في ذلك الوقت عن الردع، و لو سلم ذلك كله فنمنع عدم الردع. و إطباق الأصحاب على البطلان مع أنه حجة برأسه في هذا المقام كاشف عن صدور الردع و المنع عن ذلك كله.

مضافا إلى أن عموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ شامل لذلك، لأن الباطل في العرف ليس إلا ما لا نفع فيه، و الإطلاق منزل على العرف، و لا يراد منه الباطل شرعا، للزوم الدور، فتأمل، و لأن إثبات البطلان شرعا إنما يتحقق بهذه الآية في غير المستثنى، فكيف يعقل إرادة الباطل شرعا مع أن البطلان ليس له حقيقة شرعية جزما حتى يحمل عليها اللفظ؟ و يكشف عن ذلك تمسك الأصحاب به في إبطال أكثر المعاملات الفاسدة، و لو أريد منه الباطل شرعا فلا وجه للتمسك به، مع أن استثناء (تجارة عن تراض) يدل على أن ما عدا ذلك محكوم ببطلانه و داخل تحت أكل المال بالباطل، و ما نحن فيه ليس من باب (تجارة عن تراض). فإن قلت: إن البحث في صورة المعاوضة، فيكون داخلا تحت (تجارة عن تراض) فهذا يدل على صحته، لا فساده. قلت: أما أولا: إن التجارة يراد بها ما هو و صلة إلى تحصيل المال، و لا ريب‌ أن المعاملة إذا كانت سفهية، فإما أن يكون طرفاه أو أحدهما مما لا يعد مالا كالحشرات و نحوها، أو مما يعد مالا لكنه لا فائدة فيه، بل هو محض تضييع للمال، و على التقديرين فهو خارج عن اسم التجارة. و لو سلم شمول لفظ (التجارة) على مطلق المعاوضة أي نحو كانت بحسب الوضع اللغوي، نقول: إن لفظ (التجارة) هنا ليس عاما حتى يندرج فيه مطلق الأفراد، بل هو مطلق ينصرف إلى الأفراد الشائعة المعتادة، و لا ريب أن السفهية خارجة عن المعتاد الغالب فلا تدخل تحت المستثنى، فتبقى تحت عموم الأكل بالباطل، و لازمه الفساد. و أما عموم أوفوا بالعقود و (المؤمنون عند شروطهم) و نحو ذلك من العمومات، كأحل الله البيع و (الصلح جائز) و غير ذلك من الأدلة المطلقة في أبواب الفقه التي يتمسك بها في إثبات الصحة فغير شامل للمقام، نظرا إلى انصرافها أيضا إلى المتعارف الشائع و ما عليه طريقة الناس، و ما لا يقصد للعقلاء غير مندرج تحت ذلك، مضافا إلى أن المعلوم من طريق الشرع المنع عما لا يعتد به دينا و دنيا، و ما نحن فيه من ذلك القبيل. و مما يؤيد المقام بل يكون حجة في الباب: أدلة حجر السفيه عن التصرف المالي، إذ ليس الحجر عليه إلا من جهة صدور مثل هذه المعاملة عنه غالبا، و هو مما لا يرضى الشارع به، و هو من أقوى الأمارات على أن هذه المعاملة غير مرضي عنها عند الشارع و غير ممضاة في نظره. فإن قلت: إن المعاملة السفهية تكون نافعة في أحد طرفيها و إن لم يكن فيها نفع بالنسبة إلى الجانب الأخر كما علم ذلك من الأمثلة، فبالنسبة إلى أحد الجانبين تدخل تحت أدلة التجارة و العقود و يتم في الجانب الأخر أيضا بعدم إمكان التفكيك. قلت أولا: إن خروجه عن الأدلة قد مر أنه لأجل عدم التعارف و كون أحد الجانبين ينتفع به لا يجعله متعارفا.

و ثانيا نقول: إنا نثبت البطلان بالنسبة إلى الجانب الغير المنتفع، و يثبت البطلان في الجانب الأخر بعدم التفكيك، مع أن الدخول تحت دليل التجارة بمجرد ذلك محل نظر، لأن التجارة ما قصد فيه الانتفاع من الجانبين، و ما نحن فيه ليس من هذا الباب على كل حال.

تنبيهان:

أحدهما: أن السفهية تختلف باختلاف الأمكنة و الأزمنة و الأجناس و الأعواض و غير ذلك‌

، مثلا شراء الماء على الشط من دون مانع عن تناول الماء عقلا و عرفا سفه و في الفلاة ليس كذلك، و إعطاء الأجرة على شي‌ء يستظل به في الشتاء مع البرد الشديد المحوج إلى الشمس سفه، و استئجار الدابة للركوب في السفينة كذلك. و الحاصل: للخصوصيات مدخلية في المقام و إن كان بعض أنواع المعاملة كما مثلنا بها سفها على كل حال، لكن لا ينحصر في ذلك، بل المعاملات المعتادة نوعا قد تكون سفها في خصوص زمان أو مكان، أو بالنسبة إلى شخص خاص، فتدبر.

و ثانيهما: أن المعاملة السفهية نوعا [قد تخرج عن السفهية]

كإعطاء كرور بدرهم قد تخرج عن السفهية إذا تعلق بها غرض صحيح هو من مقاصد العقلاء، و لا بد من كون الغرض بحيث لا يحصل بدونها، و ليس مطلق الغرض المعتد به مخرجا عن السفهية. و كلام الشهيد الثاني رحمه الله في الباب حيث قال: (و يرتفع السفه بتعلق غرض صحيح)منزل على ذلك، بل يمكن دعوى: أن الغرض معناه: ما لا يحصل في نظر الفاعل إلا به، و ما أمكن حصوله بدونه أو بأقل منه لا يعد غرضا لذلك، و يوضحه ما مثل به بقوله: (كالصبر بدين حال و نحوه فتبصر[225].

 

اشتراط بلوغ

الابطال

اشتراط بلوغ در معاملات

صاحب عناوین

العنوان الخامس و الثمانون البلوغ شرط في صحة العقود و الإيقاعات‌

عنوان 85 عبارة الصبي ملغاة في العقود و الإيقاعات كافة، و بعبارة اخرى: البلوغ شرط مطلقا، سواء كان العقد و الإيقاع لنفسه أو لغيره، و لا فرق بين كونه محجورا عليه في المتعلق و عدمه، و بين كونه في مقام الاختبار و الامتحان و عدمه، و بين كونه مأذونا من الولي و عدمه، و بين البالغ عشرا في الذكر و عدمه، على ما نراه من عدم كونه بلوغا، و على القول بكون البلوغ هو العشر فيصير النزاع في الموضوع دون الحكم من حيث هو،

و الوجه في ذلك أمور: أحدها: الإجماع المحصل من الأصحاب الظاهر بالتتبع في كلامهم، حيث إنهم يشترطون ذلك في جميع العقود و الإيقاعات، و هو الحجة. و مخالفة من يذكر بعد ذلك من الأصحاب غير قادحة في الإجماع. و جريان السيرة على معاملة الصبي لا ينافي الإجماع على بطلان عقده، للفرق بينه و بين المعاطاة، مع ما نذكر فيه من الوجوه الأخر.

و ثانيها: منقول الإجماع حد الاستفاضة كما حكي عن ابن حمزة  و العلامةمع تأيده بشهرة محققة و محكية، و بما يذكر بعد ذلك من الأدلة.

و ربما يناقش فيه بأن الفاضل مع نقله الإجماع قال: (و الوجه عندي البطلان و لو كان هذا إجماعا لم يكن لقوله: (و الوجه) وجه، و يمكن دفعه بأن كلامه يمكن كونه في قبال رواية ضعيفة أو في قبال فتوى العامة و نحو ذلك، فلا يدل على التردد.

و ثالثها: أن الأصل في العقود أولا هو الفساد، و كذا الإيقاع، و ما ثبت من الأدلة صحته إنما هو في غير عقد الصبي، فإن العمومات لا تشمله، و سيأتي توضيحه.

و رابعها: أن الصبي محجور عليه في التصرفات مسلوب الأهلية، و العقد أيضا من جملة ذلك، و إن كان يرد عليه: أن محض العقد ليس بتصرف. و ينتقض بالسفيه، فإنه محجور عليه مع أن عبارته ليست مسلوبة، فيصح بالتوكيل و الاستئذان.

و خامسها: أن صحة العقد تستلزم ترتب الآثار و الأحكام، و اللوازم من الأمور الواجبة و المحرمة، و هذه الأحكام لا تثبت للصبي لرفع القلم عنه، و نفي اللوازم نفي للملزومات، و يشكل باحتمال القول بالصحة بإذن الولي أو إجازته مع كون المكلف بترتيب الأحكام هو الولي و لا محذور.

و سادسها: الأخبار المستفيضة الدالة على عدم صحة معاملات الصبي و عقوده، المنجبر ضعف أسانيدها بما مر من الفتوى و العمل. منها: أن الجارية إذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم، و دفع إليها مالها، و جاز أمرها في الشراء و البيع، و أقيمت عليها الحدود التامة، و أخذ لها بها. و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع و لا يخرج عن اليتم حتى يبلغ خمس عشرة سنة، أو يحتلم، أو يشعر، أو ينبت قبل ذلك . و منها: الخبر عن اليتيم متى يجوز أمره؟ قال: حتى يبلغ أشده. قال: و ما أشده؟ قال: احتلامه

و منها: الخبر الأخر: إذا بلغ الغلام أشده جاز له كل شي‌ء، إلا أن يكون ضعيفا أو سفيها  و وجه الاستدلال: أن جواز الأمر عبارة عن النفوذ و الصحة، و الشراء و البيع حقيقة في العقد و التمليك، و قد علق في هذه الأخبار على البلوغ، و مفاهيمها تدل على عدم الجواز و النفوذ قبل البلوغ، و هو المدعى. و قد يقال: إن المتبادر منها: كون الحجر و المنع من التصرف في ماله، و أما كونه عبارة مسلوبة  و لو بالوكالة و الإذن، فلا. و لكن الظاهر من الخبر كون الصغر مانعا عن صحة المعاملات، و لا مدخلية لماله أو غيره في ذلك، مضافا إلى عدم القول بالفرق بين ماله و مال غيره. و لو قيل: إن المتبادر من النصوص جواز الأمر على الاستقلال فلا يدل على عدم الصحة مع إذن الولي. قلنا: إن كان المراد من جواز أمره في البيع و الشراء: نفاذه و صحته كما ذكرناه فنقول: هو أعم من إذن الولي و عدمه، و ليس فيه انصراف إطلاق، خصوصا مع كون الغالب في معاملات الأطفال رضاء الأولياء. و إن كان المراد من جواز الأمر: جواز أمر الولي له في البيع، فوجه الدلالة واضح، لأن مفهومه أن الولي لا يجوز له أن يرخصه في المعاملة ما لم يبلغ، و ليس إلا لعدم أهليته، فتدبر. و أما اختصاصها باليتيم، فلا إشكال فيه، لعموم الخبر الأخير، و عدم القول بالفرق بين اليتيم و غيره، و ظهور كون العلة الصغر لا اليتم، و لا المجموع المركب، فتأمل.

و ليس في الباب خلاف إلا من الشيخ رحمه الله و نسب إلى بعض أيضا أن من بلغ عشرا يجوز بيعه و نحو ذلك من تصرفاته مع كونه عاقلا فإن كان مستنده في ذلك المرسلة الدالة على جواز تصرف الصبي إذا بلغ عشرا كما روى  فهو ضعيف السند مخالف للشهرة، بل الإجماع كما ذكرناه، مخالف للأصول، و مع ذلك فلا دلالة فيه، لأن جواز التصرف غير جواز كل تصرف، خصوصا البيع. و لعلنا نقول ببعض التصرفات للنص، غايته: إطلاق لا ينصرف إلى مثل العقود و الإيقاعات. مع إمكان حمله على الأنثى فإنها في العشر بالغة، أو على مقارنة بلوغه العشر لبلوغه الحقيقي باحتلام و نحوه. و لو سلم كل ذلك، فنقول: الخبر يكون من جملة الأخبار الدالة على أن البلوغ يصير بالعشر و لا نقول به، و هو نزاع آخر. و إن كان المستند ما رواه الصدوق و الكليني في الصحيح إلى صفوان، عن موسى بن بكر و هو واقفي غير موثق عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال: (إذا أتى على الغلام عشر سنين، فإنه يجوز في ماله ما أعتق، أو تصدق، أو أوصى على أحد في معروف فهو جائز. و صحيحة جميل بن دراج، عن أحدهما عليهما السلام قال:

(يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل، و صدقته و وصيته و إن لم يحتلم  و ما في صحيحة عبد الرحمن بن أبي عبد الله، و صحيحة أبي أيوب في الغلام ابن عشر‌

سنين يوصي؟ قال: (إذا أصاب موضع الوصية جازت . مع ما في رواية زرارة و موثقة محمد بن مسلم من التأييد لهما  و مرسلة ابن أبي عمير الدالة على جواز طلاق من بلغ عشر سنين و الرواية الضعيفة الدالة على جواز عتقه فنقول: إن كل ذلك من أدلة القول بحصول البلوغ في العشرة، و لا نقول به. و لو سلم فهذه الأخبار بعضها ضعيفة، مع عدم شهرة جابرة، و الصحيح منها [مهجور] معارض بما هو أقوى منه، مضافا إلى ما مر من الأدلة هنا. و مع ذلك كله فالقياس باطل، فلعلنا نقتصر على جواز الوصية و الصدقة و الطلاق، و لا نتسرى إلى الغير. و بالجملة: هذه الأخبار مع وجود المعارض القوي و عدم شهرة العمل بمضمونها لا يعتمد عليها. نعم، ذهب بعض المتأخرين و أظن أنه المولى المقدس الأردبيلي إلى جواز معاملات الصبي المميز مطلقا، و له على ذلك ضروب من الأدلة  الأول: ما دل على صحة العقود من العمومات أجناسا و أنواعا، فإن العقد و البيع و الإجارة و نحو ذلك يصدق على عقد الصبي فيصح، و ليس هنا ما يخرجه عن العموم. و الثاني: أن جوازه في الوصية و التدبير و الصدقات كما هو مقتضى الأخبار السابقة مع كونها مجانية يقضي بجوازه في المعاوضات بطريق أولى.

و الثالث: قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ  فإنه أمر بامتحان الأيتام قبل البلوغ بالمعاملات، و لا يكون إلا بصحة معاملاتهم، و منشأه الاحتراز عن تأخير الدفع مع وجود الاستحقاق، فيكون الدفع عند البلوغ مع كون الابتداء قبله. و الرابع: أنا نعلم: أن الحجر على الصبي في التصرفات إنما هو من جهة أنه يتلفه و لا يصلحه، و متى ما علم أنه لا يتلف كما نراه في كثير من الصبيان في زماننا، فإنهم أشد مداقة و مماكسة من البالغين فلا ضرر فيه، و يرشد إلى هذه العلة الأمر بالدفع مع الرشد، و ليس معناه إلا ملكة الإصلاح للمال. و الخامس: جريان السيرة على معاملة الصبيان في كل مصر و زمان و لو كان هذا باطلا لمنع منه في كل عصر. و الجواب: بأن العمومات المسوقة مساق التكاليف ك‌د (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ  و لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ  و نحو ذلك لا تشمل الصبيان، لعدم صلاحيتهم للتكليف و خروجهم عن ذلك بما دل على شرطية البلوغ في التكليف….

و هنا بحثان:

و ثانيهما: أنه نفرض صدور العقد من بالغ و صبي فنتمسك بالعموم من طرف البالغ و نثبت بذلك الصحة من جانب الصبي‌

بعدم إمكان التفكيك، ثم نثبت صحة العقد الواقع بين الصغيرين أيضا بالإجماع المركب. أو نفرض صدور عقود مترتبة على عقد الصغير من البالغين الكاملين بعد وقوع العقد من الصغير فتتمسك في العقود المترتبة اللاحقة بعموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و نثبت بذلك عقد الصغير، لعدم إمكان الصحة اللاحقة بدونه. و الجواب: بمنع شمولها للبالغ العاقد للصبي  أولا، و بأن الواجب الوفاء بالعقد و أما الوفاء بنفس الإيجاب أو بنفس القبول فلم يدل على ذلك دليل إلا في ضمن الوفاء بالعقد، فلو كان العقد واجب الوفاء فيكون الإيجاب أيضا كذلك و كذا القبول، و هنا لم يثبت لزوم الوفاء بالمجموع المركب، إذ لا معنى لوفاء أحد الطرفين بمجموع الإيجابين. و لو سلم ذلك، فنقول: الظاهر أن المتبادر من العموم هو الارتباط، بمعنى: أن الوفاء من جانب يتوقف على الوفاء من آخر، و ليس تعبديا محضا و قد مر تحقيق هذا المطلب في بحث أصالة الصحة، و في بحث كون الإقالة على القاعدة فمتى كان المدلول الارتباط و علمنا عدم لزوم الوفاء على الصبي قطعا فلا يمكن القول بلزوم الوفاء على البالغ، فنقول: لا يجب الوفاء على الصبي بالإجماع على عدم تكليفه، فكذا البالغ، لعدم إمكان الفرق، و من ذلك يظهر جواب باقي الإيراد، و هنا كلام يظهر بعد التأمل لا نطيل بذكره. و أما العمومات الوضعية: فإنها مسوقة لبيان حكم آخر، و لا عموم فيها حتى يشمل المقام، و الظاهر انصرافها إلى الأفراد المتعارفة التي نشك في كون المقام منها، مضافا إلى أن العموم لو سلم فيخصص بما ذكرناه من النصوص و الإجماع.

مع أن تصحيح العقد يوجب التصرف في مال اليتيم لو أقبضه حال العقد و هو غير سائغ، أو لزوم الضرر الكثير غالبا لو التزم بالصبر إلى البلوغ فتأمل مع أن ظاهر من قال بالتجويز عدم لزوم الصبر. و عن الأولوية: بأن المقيس عليه ممنوع أولا، و القياس باطل ثانيا، و الأولوية المدعاة فاسدة جدا ثالثا، لوجود الفارق في البين من استتباع البيع أحكاما ليس الصبي محلها، بخلاف ذلك مع كون هذه الأمور المجانية معلومة الإتلاف قد أقدم فيه المالك على الإتلاف، و أما سائر المعاوضات فهي غير مبنية على البذل، بل مبنية على المغابنة و الصبي ليس أهلا لها، فيؤول الأمر إلى خلو المال عن العوض دينا و دنيا، فتأمل. و عن الآية: بأنها أخص من المدعى لاختصاصها باليتامى. و لا يمكن التعميم بعدم القول بالفرق، لوجود القائل بالفرق على ما حكي و لأن المناط المنقح غير محقق. و بأنها ظاهرة في الابتلاء بعد البلوغ، أو محمولة على الاختبار بصور المعاملات مع كون حقيقتها من الولي، أو محمولة على الامتحان بغير أموالهم و إن أتلفوها، أو بالحيازة و نحوها، أو بالإباحة، أو بالسؤال و الفحص و البحث، أو بما جاز لهم من الوصية و نحوها. أو تحمل على اختبار نفس البلوغ، بل هو الظاهر من خبر أبي الجارود الوارد في تفسير الآية: (فإذا آنس منه الرشد دفع إليه المال و اشهد عليه، فإن كانوا لا يعلمون أنه قد بلغ فليمتحن بريح إبطه أو نبت عانته، فإذا كان ذلك فقد بلغ، فيدفع إليه ماله  و لو سلم كل ذلك فلا يعارض ما ذكرناه من الأدلة. و عن العلة: بمنع ثبوت عليتها، إذ ليست منصوصة و لا قطعية، و المستنبطة ليست حجة عندنا. و على فرض كون العلة عدم الإتلاف، فنمنع حصول الاطمئنان بعدم كونه متلفا ما لم يبلغ.

و عن الخامس: بأن ما قام عليه السيرة أما المحقرات مطلقا، أو المحقرات المتقاربة القيم الغير المحتملة للغرر، أو ما يعد الصبي فيه كالالة مع العلم أو الظن برضاء الولي و لو فقيها أو مطلق المتكفل، و نحن نسلم الصحة مع اجتماع هذه القيود و لكن لا يكون ذلك من باب العقود، بل يمكن كونه إباحة بعوض مع دلالة شاهد الحال، أو معاوضة مستقلة أو معاطاة، أو كون البالغ متوليا للمعاملة من الطرفين و كون الصغير كالالة و نحو ذلك، و هذا لا يدل على صحة معاملات الصبي و إيقاعاته. و هنا أبحاث تركناها اقتصارا على ما هو الأهم للمقصود [226].

بقدر الضروره

عدم اشتراط احکام وضعیه به بلوغ

شهید اول

قاعدة- 168 الحجر على الصبي و السفيه لا يؤثر في الأسباب الفعلية، كالاحتطاب و الاحتشاش، (فيملكان بهما) بخلاف الأسباب القولية، كالبيع و غيره؛ لأن الأسباب الفعلية فوائد محضة غالبا، بخلاف القولية، فإنها من باب المكايسة و المغابنة، و عقلهما قاصر عن ذلك.

و على هذا: لو وطئ السفيه أمته، فأحبلها، صارت أم ولد، و يكون وطؤه مباحا و إن استعقب العتق، و لو أعتقها باللفظ لم يصح؛ لأن الطبع و تحصين الفرج يدعوه إلى الوطء، فلا يمنع خوفا من نقص الثمن أو البدن، فإذا أبيح الوطء ترتب عليه مسببه. و لهذا قيل:السبب الفعلي أقوى؛ لنفوذه من السفيه، بخلاف القولي. و قيل: بل للقولي أقوى؛ لأن مسببها يتعقبها بلا فصل، كما في العتق، بخلاف الفعلي[227].

 

صاحب عناوین

العنوان الثالث و الثمانون عدم شرطية البلوغ في الأحكام الوضعية غير الناشئة عن اللفظ‌

عنوان 83 لا شبهة في عدم شرطية البلوغ في جل الأحكام، فإن المواريث و الديات و الضمان في الغصب و الإتلاف و الالتقاط و نحو ذلك يجري على الصبي كالبالغ. و الوجه فيه: عموم الأدلة، و عدم وجود المخصص، فإن قوله: (من أحيى أرضا ميتة فهي له) أو (من حاز شيئا من المباحات فقد ملكه) أو (على اليد ما أخذت) أو (من أتلف شيئا من مال أو نفس ضمنه) و نحو ذلك كلها عامة للصبي كالبالغ، من دون فرق، فلذا نقول: إنه يملك بالاحتطاب و الاصطياد، و يضمن بسبب إتلاف أو جناية. و دعوى: أن هذه الأدلة إنما تنصرف إلى البالغين لأنها أيضا مسوقة كسوق سائر التكاليف الغير المتعلقة بغير البالغين ممنوعة، فإن اللفظ لا ريب في عمومه لغة و عرفا، مضافا إلى فهم العلية من هذه الأدلة الموجبة لإلغاء جهة المباشر، القاضية بثبوت الحكم في أي مورد كان. و لو قيل: إن الحكم الوضعي مستلزم لحكم تكليفي غالبا أو مطلقا، و الحكم التكليفي من وجوب دفع أو من تحريم أخذ أو نحو ذلك لا يتعلق بالصبي كما سيحقق و نفي اللازم قاض بنفي الملزوم. قلنا: استلزام الوضعي للتكليف إن كان في الجملة أعم من الإطلاق و التقييد-

فهو مسلم، فإن ضمان المتلف يقضي بوجوب الدفع إلى المالك مع المطالبة لكن مع اجتماع شرائط التكليف، و هذا لا مانع منه في الطفل، فإنه ضامن بالفعل يجب عليه دفعه إذا اجتمع فيه شرائط التكليف. و إن كان خصوص الحكم المطلق المنجز، فاستلزام الحكم الوضعي للتكليف بهذا المعنى ممنوع كما أشرنا إليه. مضافا إلى أن عدم وجود الضمان في الصبي إلى حال البلوغ يوجب عدمه بعده أيضا، لبراءة ذمته في آن البلوغ، و لا سبب بعد ذلك، و كون الإتلاف حال الصبي سببا للضمان حال البلوغ خلاف ظاهر الدليل. و تظهر الثمرة في صحة الإبراء و غير ذلك مما لا يخفى. و من هذا الباب سائر الأسباب، فإن أسباب الوضوء و الغسل موجب في الصبي أيضا لهما عند تعلق التكليف، و الوطي مثلا سبب للتحريم في المصاهرة و لواحقها في الصبي كالبالغ، و على هذا النحو غيره[228].

 

صحّت عبادات صبی

صاحب عناوین

العنوان الرابع و الثمانون صحة عبادات الصبي المميز و عدمها‌

عنوان 84 اختلفوا في شرطية البلوغ لشرعية العبادات و صحتها، بعد اتفاقهم على شرطية التمييز و شرطية البلوغ في الوجوب و التحريم بمعنى عدم العقاب على الصبي في فعله و تركه على أقوال:

أحدها: أن هذه العبادات من الأطفال تمرينية صرفة، بمعنى عدم ترتب أجر و ثواب من الله تعالى على عمل الصبي و إن كان لوليه ثواب التمرين لذلك.

و ثانيها: أن عباداته شرعية كالبالغين، و معنى الشرعية: كونها مندوبة للصبي مطلوبة من الشارع  بحيث يستحق عليها الأجر و الثواب الأخروي، سواء كان فعل واجب أو مندوب، أو ترك محرم أو مكروه. و بعبارة اخرى: خطاب الندب و الكراهة متعلق بأفعاله و الواجب في حكم المندوب و الحرام في حكم المكروه بعد رفع العقاب عنه و إن كان أمر الولي له بذلك تمرينا له على العمل، لأن كون ثواب التمرين للولي غير مناف لكون الفعل مما فيه ثواب للطفل.

و ثالثها: أن عبادات الصبي شرعية تمرينية، لا أنها شرعية أصلية، و المراد بذلك: أن إتيان الصبي لهذه الأفعال و تركه لهذه التروك مطلوب للشارع لا لأنفسها، بل لحصول التعود و التمرن على العمل بعد البلوغ. فصلاة الصبي فيها جهتان: جهة كونها صلاة، و هذه الجهة ملغاة في الصبي، لا فرق بين كونها صلاة أو قياما أو نوما أو نحو ذلك في عدم رجحان أصلي فيها بالنسبة إليه و عدم وجود أجر في ذلك من جهة الصلاتية. و جهة كونها تعودا على شي‌ء يكون مطلوبا بعد البلوغ و إن كان لا غيا الان في حد ذاته، و هذه الجهة مطلوبة للشارع يثاب عليها. و بعبارة اخرى: التمرن مستحب دون الصلاة و الصوم، فتدبر.

و الثمرة بين القول الأول و الأخيرين تظهر في حصول الأجر للصبي و عدمه، فعلى الأول: لا أجر له، بخلاف الأخيرين. و بين الأخيرين تظهر في تعيين الأجر، فإن القول بالشرعية يقتضي حصول ثواب الصلاة و الصوم بالنسبة إليه كالبالغ من دون فرق، و القول الثالث يستلزم حصول ثواب التمرن، لا الصلاة و الصوم، لعدم كونهما راجحين للصبي، بل الراجح هو التمرن و الاعتياد. و تظهر أيضا في نية العبادات الواجبة، فعلى التمرين ينوي الوجوب. و في جواز نيابة الصبي عن ميت أو حي بأجرة أو بدونها، فعلى القول بالتمرين الصرف واضح الفساد، لعدم كونه قابلا للنيابة و عدم وجود الفائدة الموجبة للصحة. و على القول بالشرعية فهي جائزة كالبالغ من دون فرق، فيكون نائبا و يكون منوبا عنه أيضا. و على القول الثالث لا يجوز أيضا، لأنه رجحان تمرن لا يكون قابلا للنيابة، لعدم إمكان حصول المراد إلا بالمباشرة و هي غير مورد الوكالة و النيابة، و لعدم وجود ثواب في أصل الفعل قابل للرجوع إلى شخص آخر حتى ينوى عنه، بل الأجر على نفس التمرن، و كونه للغير فرع كونه منويا عن الغير، و هو غير ممكن، لمنافاة مفهومه لذلك. و المحكي عن مشهور الأصحاب القول بالشرعية  و عن بعض علمائنا القول‌ بالتمرين و جماعة من المتأخرين منهم الشهيد الثاني رحمه الله  و جملة من المعاصرين القول بالشرعية التمرينية و ربما يظهر من بعضهم تنزيل كلام الأصحاب أيضا على ذلك لا الشرعية بالمعنى الثاني فتدبر.

و أما الأدلة:

فللقائلين بالتمرين: أصالة عدم ترتب الثواب إلا بالدليل، و هو منتف، و عدم شمول ما دل على الأحكام التكليفية من الأوامر و النواهي على الصبي، لانصرافها إلى البالغين العاقلين. و تقيد  بعض الأحكام قطعا بالبلوغ كالواجبات و المحرمات من حيث كونها  واجبا و محرما و لا فرق بينهما و بين غيرهما في جهة العملية و المطلوبية و إن كان هناك فرق في العقاب و عدمه. و حديث (رفع القلم عن الصبي و المجنون  المعتمد عليه عند العامة و الخاصة، و ظاهر معناه: أن القلم الجاري على البالغين العاقلين فهو مرفوع عن غيرهما، و لا ريب أن القلم أعم من الواجب و المندوب و المحرم و المكروه، بل المباح أيضا، فيصير المعنى: أن الحكم الجاري على البالغ العاقل لا يجري على الصبي و المجنون بقول مطلق، فلا يتحقق طلب لأفعاله و لو ندبا حتى يكون شرعيا. …

و الكلمة الجامعة بين القولين الأخيرين النافية لهذا القول أمور: أحدها: أن ما دل من العمومات على ترتب الثواب على الأفعال شامل للصبي كالبالغ كما لا يخفى على من تتبع الآثار و الأخبار و الآيات و انصرافها إلى البالغين ممنوع، بل ليس المقام إلا كباب الأسباب و الضمانات، فكما أن ما دل فيها من الأدلة عام للصبي و البالغ، فكذا المقام من دون فرق، إلا إذا دل دليل على التخصيص. و ثانيها: أن المستقلات العقلية كحسن الإحسان ورد الوديعة و نحو ذلك لا ريب في كون من امتثل بها مستحقا للثواب في نظر العقل، من دون فرق بين البالغ و الصبي، و العقل لا يقبل التخصيص، و الجزاء لا ينفك عن العمل الحسن عقلا و نقلا، فكيف يعقل القول بعدم ترتب الثواب على ذلك مع تسليم هذه المقدمات؟ و دعوى: عدم حكم العقل بحسن رد الوديعة أو الإحسان في الصبي، مما ينكره الوجدان و ينفيه العيان، و لا فرق بين ما يستقل به العقل و غيره.

و ثالثها: أن بعد حكم الشرع بمطلوبية الأفعال الواجبة و المندوبة علمنا بوجود‌ مصلحة أو مفسدة في فعله أو تركه يوجب المطلوبية على ما تقرر عندنا من تبعية الأحكام للمصالح و لازم ذلك كونه مطلوبا من الصبيان أيضا، إذ لا تتخلف المصلحة الكامنة. نعم، للمباشر و الحالات مدخلية في المصلحة تتغير بتغيرها  و لكن الكاشف عن ذلك الدليل، و حيث إن الطلب و الثواب تعلق بماهية قراءة القرآن مثلا و لم يدل دليل إلا على خروج الجنب و الحائض مثلا  في وجه، يعلم من ذلك أن الصبي و البلوغ لا مدخلية له في المصلحة.

و رابعها: أن قضية اللطف عدم خلو هذا العمل الصادر عن الصبي من الثواب، فإن من أتى بعمل حسن قاصدا به وجه الرب الكريم فحرمانه عن الجزاء و الثواب مناف للطف و ما دل من الكتاب و السنة على أنه تعالى يقدم ذراعا على من أقدم عليه شبرا  فتدبر.

و خامسها: الاعتبار العقلي، فإن من البعيد الفرق بين ما قبل البلوغ بساعة و ما بعده، فإن المراهق المقارب للبلوغ جدا لا ريب في أنه بمكان من الإخلاص و العبودية لله تعالى كما بعد البلوغ، بل في الحالة الأولى ربما يكون أشد من الحالة الثانية، فيبعد كونه مأجورا على الثانية دون الاولى.

و سادسها: ما ورد من الأخبار على أن (لكل كبد حرى أجر   فإنه عام للصبي و البالغ، بل مشير إلى أن العلة إنما هي حرارة الكبد، و لا ريب في احتراق كبد الصبيان في بعض الأوقات و الأفراد شوقا إلى الله تبارك و تعالى أزيد من كثير من البالغين.

و سابعها: لزوم ترجيح المرجوح، فإنا لو فرضنا أن المراهق أتى بعبادة مشتملة على الإخلاص و الشرائط و الأجزاء و أتى غيره بهذا العمل، أو أتى به ذلك‌ أيضا بعد بلوغه غير مستجمع لتلك الصفات الكمالية، فجعل الثواب للثاني دون الأول ترجيح للمرجوح على الراجح. إلا أن يقال: إن الصبي لو كان معتقدا لحصول الثواب فهو خارج عن محل البحث و النزاع، إذ البحث في الحكم الواقعي و في أنه هل هناك ثواب أم لا؟ و بعد عدم ثبوت خطاب الشارع له فلا ثمرة في جمع الشرائط و الأجزاء، فتأمل.

و ثامنها: أنه قد ورد الأمر على الأولياء أن يأمروا الأطفال بالعبادة، كقوله صلى الله عليه و آله: (مروهم بالصلاة و هم أبناء سبع  و لا ريب أن الأمر بالأمر أمر بالثالث على العمل عرفا، كما إذا قال زيد لعمرو: قل لبكر أن يفعل كذا، فإنه أمر لبكر بذلك، بحيث لو أطلع بكر على كلام زيد من دون أمر عمرو بل من خارج لزمه الامتثال، و لو خالف لاستحق العقاب، و ليس معناه: أن بكرا مأمور من عمرو، لا من زيد، و ذلك في العرف واضح. و مثله قوله تعالى وَ قُلْ لِعِبٰادِي يَقُولُوا الَّتِي هِيَ أَحْسَنُ فإن ذلك أمر للعباد من الله تعالى و المسألة محررة في الأصول و يكون الصبيان أيضا مأمورين من الشارع بالعمل، و لازمه الثواب، و هو معنى الشرعية[229].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد عن جعفر بن محمد الأشعري عن ابن القداح عن أبي عبد الله ع قال: جاءت امرأة عثمان بن مظعون إلى النبي ص فقالت يا رسول الله إن عثمان يصوم النهار و يقوم الليل فخرج رسول الله ص مغضبا يحمل نعليه حتى جاء إلى عثمان فوجده يصلي فانصرف عثمان حين رأى رسول الله ص فقال له يا عثمان لم يرسلني الله تعالى بالرهبانية و لكن بعثني بالحنيفية السهلة السمحة أصوم و أصلي و ألمس أهلي فمن أحب فطرتي فليستن بسنتي و من سنتي النكاح‏( الكافي (ط – الإسلامية) ؛ ج‏5 ؛ ص494)

عدة من أصحابنا عن أحمد بن محمد بن خالد عن أبيه عن زريق بن الزبير عن سدير أنه سمع علي بن الحسين ع يقول‏ من قال إذا اطلى بالنورة- اللهم طيب ما طهر مني و طهر ما طاب مني و أبدلني شعرا طاهرا لا يعصيك اللهم إني تطهرت ابتغاء سنة المرسلين و ابتغاء رضوانك و مغفرتك فحرم شعري و بشري على النار و طهر خلقي و طيب خلقي و زك عملي و اجعلني ممن يلقاك على‏ الحنيفية السمحة ملة إبراهيم خليلك و دين محمد ص حبيبك و رسولك عاملا بشرائعك تابعا لسنة نبيك ص آخذا به متأدبا بحسن تأديبك و تأديب رسولك و تأديب أوليائك الذين غذوتهم بأدبك و زرعت الحكمة في صدورهم و جعلتهم معادن لعلمك صلواتك عليهم من قال ذلك طهره الله من الأدناس في الدنيا و من الذنوب و أبدله شعرا لا يعصي الله و خلق الله بكل شعرة من جسده ملكا يسبح له إلى أن تقوم الساعة و إن تسبيحة من تسبيحهم تعدل بألف تسبيحة من تسبيح أهل الأرض. (الكافي (ط – الإسلامية) ؛ ج‏6 ؛ ص507)

و سئل علي ع- أ يتوضأ من فضل وضوء جماعة المسلمين أحب إليك أو يتوضأ من ركو أبيض مخمر فقال لا بل من فضل وضوء جماعة المسلمين فإن أحب دينكم إلى الله الحنيفية السمحة السهلة(من لا يحضره الفقيه ؛ ج‏1 ؛ ص12)

[2] الامور العامة هى التى يعم جميع الموجودات كالوجود الذى يعم الواجب و الممكن من الجوهر و العرض او اكثرها كالامكان الذى يعم الجوهر و العرض الذين هما اكثر الموجودات(درر الفوائد، ج ١، ص ١۶)

تطلق الأمور العامة على ذاك القسم من الفلسفة الذي لا يختص بقسم دون آخر. جاء في الشواهد الربوبية:” الإشراق الحادي عشر: في تعريف الأمور العامة التي يبحث عنها في أحد قسمي الفلسفة الإلهية، و الإشارة إلى أن كلام المتأخرين من الحكماء في تعريف الأمور العامة مضطرب”(الشواهد الربوبية، ص ٢٦-٢٨، و الأسفار، ج ١، السفر الأول، ص ٢٩).

قال الحكماء في تعريف الفلسفة أنها:” الفلسفة هي العلم بأحوال أعيان الموجودات على ما هي عليه “.بناء على هذا التعريف فإن كافة العلوم أعم من الأدبية، الرياضية، المنطق و العلوم الطبيعية و الإلهية و علم النفس و النجوم و الهيئة و علم الأخلاق، و حتى الفقه و العلم المختص بالتكاليف الدينية، تدخل في الفلسفة، لا بل إنها مشمولة في التعريف المذكور. ذلك لأن كل واحد من هذه العلوم يبحث عن مجموعة من الموجودات و أحوالها و أوصافها و أحكامها، سواء كانت هذه الموجودات عينية أم ذهنية، جوهرية أم عرضية، مجردة أم مادية؛ لذلك كان أغلب فلاسفة الإسلام يجمعون العلوم كافة. و في الفترة الأخيرة؛ و بالتحديد منذ القرن العاشر، انفصلت الفلسفة عن باقي العلوم، و أصبحت تقسم إلى أربعة أقسام؛ حيث كان المنطق كالجزء الذي لا ينفك عن الفلسفة، أما الأقسام الأربعة هذه، فهي عبارة عن:

١ – الأمور العامة: أي العلم بمجموعة من الأصول، و القوانين، و الأحكام الكلية اللازمة و الضرورية لأهل كل فن من الفنون العلمية؛ حيث يكون الاشتباه و الجهل بها مستلزما للاشتباه في المسائل المتعلقة بها. و قد أطلق على هذا القسم العلم الكلي، و العلم الأعلى، و الإلهيات بالمعنى الأعم، و فلسفة ما قبل الطبيعة.

٢ – الطبيعيات: التي تبحث عن حقيقة الجسم و أقسامه و أنواعه و أحكامه و القوى الجسمانية و كل ما يتعلق بالجسم.

٣ – علم النفس: الذي يبحث عن وجود النفس و أقسامها، و قواها الظاهرة و الباطنة، و البقاء، و الفناء، و حدوثها، و قدمها، و المعاد الجسماني، و كافة الأحكام المتعلقة بها.

٤ – الإلهيات بالمعنى الأخص التي تبحث عن الذات و الصفات، و أفعال واجب الوجود، و العقول الكلية، و علاقتها بالعالم الجسماني، و مسائل أخرى متعلقة بها.

بعد بيان هذه المقدمة نقول: إن الأمور التي يبحث عنها في الحكمة المتعالية و الفلسفة الأولى عبارة عن عوارض الوجود بما هو وجود؛ (أي الأمور التي تعرض الوجود من دون واسطة أو بواسطة شرط أو قيد من حيث إنه وجود). إذا، هناك قسم منها هو الذوات؛ أي الموجودات المجردة مطلقا عن المادة؛ (بمعنى أنها الأمور التي لا تعلق لها بالمادة لا في الخارج و لا في الذهن، و لا التجزئة و التحليل كالعقول الكلية المستقلة في الوجود و القائمة بذواتها، و لا يراد منها العقول الجزئية المرتبطة بالبشر)، و يطلق على هذا القسم من العلم الذي يبحث عن هذه الموجودات في اليونانية” أثولوجيا “،و أطلق عليه أيضا” العلم الربوبي”.

و هناك قسم آخر من عوارض الوجود بما هو وجود، و هو عبارة عن المعاني و المفاهيم الكلية التي تشتمل أيضا على الطبائع الكلية المادية، و لكن ليس من جهة أنها مادية الوجود، بل من جهة كونها موجودات عامة كلية و مطلقة. (كمفهوم الوحدة و الكثرة، و العلة و المعلول، و الحادث و القديم، و القوة و الفعل؛ حيث تشتمل على الموجودات المتعلقة بالمادة، و الموجودات المجردة عن المادة؛ ذلك لأن الموجود المتعلّق بالمادة متصف بهذه الأوصاف من حيث إنه موجود. فيمكن القول: إن وجود الجسم إما واحد أو كثير, علة أو معلول، قديم أو حادث، بالقوة أو بالفعل). إذا، من الأفضل القول في تعريف الأمور العامة: إنها عبارة عن الصفات العارضة على الموجود بما هو موجود، من دون أن يكون الوجود محتاجا في عروض تلك الصفات عليه إلى موجود طبيعي (كالجسم)، أو موجود رياضي (كالكم المتصل و المنفصل).

و بعبارة أخرى، لا يوجد أية ضرورة في عروض تلك الأوصاف على الوجود أن يمتلك استعدادا خاصا. (إذا، كل صفة لا يحتاج الوجود في عروضها عليه إلى استعداد خاص، بل إنها تعرض الوجود من دون استعداد سابق، فإنها صفة عامة و مجموعها “الأمور العامة”.

أما كل صفة يحتاج الوجود في عروضها عليه إلى استعداد خاص، فلا تعتبر من جملة الأمور العامة، كالاتصال، و الانفصال، و التحيز، و المعاد، و الوضع، و الجهة، و أمثالها من العوارض التي تعرض الجسم الطبيعي، و كالأشكال الهندسية، و الاستقامة، و الانحناء، و التدوير، التي تعرض على الموجود الذي هو كم متصل. أو الأوصاف و الأحوال التي تعرض الموجود الذي هو الكم المنفصل فالوجود في الحالة الأولى هو موجود طبيعي، و في الحالتين الأخريين هو موجود تعليمي). إذا، يجب الدقة و التأمل في هذه المسألة؛ (أي تفسير الأمور العامة بما قدمناه)، و التعجب من أولائك الحكماء و الفلاسفة الذين اضطرب كلامهم في تعريف الأمور العامة.

و قد يطلقون الأمور العامة على الأوصاف و الأحوال التي لا تتعلق بواحد من الأقسام الثلاثة للموجود؛ أي واجب الوجود و الجوهر و العرض، (بل يجب أن تشتمل على الأقل على قسمين منها). و على كل الأحوال، فإن هذا التعريف غير صحيح؛ لأنه ينقض بدخول الكم المتصل و الكيف؛ (لأن الكم المتصل يعرض الجوهر و العرض. كما أن الجسم التعليمي يعرض الجسم الطبيعي الذي هو جوهر، و الخط يعرض السطح الذي هو عرض، و الكيف أيضا يعرض الجوهر؛ كالكيفيات النفسانية التي تعرض النفس، و تعرض العرض كالاستقامة و الانحناء العارض على الخط. فالكم المتصل و الكيف العارضين على قسمين من الأقسام الثلاثة، ليسا من الأمور العامة و مسائل العلم الأعلى، بل هما من مسائل العلم الطبيعي).

و قد تطلق الأمور العامة و يراد منها الأحوال و الأوصاف الشاملة لكافة الموجودات أو أكثرها؛ حيث يكون الوجوب الذاتي و الوحدة الحقيقية و العلية المطلقة و نظائرها المختصة بواجب الوجود خارجة عن الأمور العامة، مع العلم أن جميعها من جملة الأمور العامة. و قد تطلق الأمور العامة و يراد منها الأوصاف و الأحوال التي تشتمل كافة الموجودات؛ كالوحدة و الكثرة و العلية و المعلولية و القدم و الحدوث و القوة و الفعل و نظائرها، أو على سبيل التقابل على نحو تكون تلك الصفة تشتمل على كافة الموجودات، مع انضمام صفة مقابلة لها؛ كالوجوب و الإمكان اللذين يشتملان على كافة الموجودات. و بما أن هذا التعريف مشتمل على كافة الأحوال و الأوصاف المتعلقة بكل واحد من الموجودات الثلاثة؛ لذلك أضافوا قيدا على تعريف الأمور العامة لإخراج الأحوال المختصة من تعريف الأمور العامة. و قالوا:

(الأمور العامة هي أحوال و أوصاف تشتمل، بذاتها أو من خلال ضم مقابلها، على كافة الموجودات)، بشرط تعلق غرض علمي بكل واحد من الطرفين المتقابلين؛ (بمعنى أن يبحث عن كل واحد من الطرفين المتقابلين بشكل مستقل و مباشر، و أن يتعلق غرض علمي بكل واحد من الطرفين مثال ذلك: قابلية الخرق و الالتئام اللتين هما من الأحوال المتعلقة بالجوهر و الجسم الطبيعي مع مقابلها، أي عدم قابلية الخرق و الإلتئام؛ حيث يمكن القول: إن كل موجود إما قابل للخرق و الالتئام، أو لا يقبل ذلك. هذه الأوصاف التي لا يبحث عن عدمهما في الفلسفة؛ حيث لا يترتب عليهما أي غرض علمي. و مثال آخر الوجوب، و لا الوجوب المقابل له على الرغم من اشتمالهما على كافة الموجودات، لكن لا يبحث عن لا الوجوب في الفلسفة؛ حيث لا يترتب عليه أي غرض علمي، بل إن الصفة المقابلة للوجوب و التي يبحث عنها في الفلسفة هي الإمكان. إذا، فهؤلاء قد أضافوا القيد المذكور لتعريف الأمور العامة؛ لكي لا يشتمل التعريف على كافة الأحوال المختصة بكل واحد من أقسام الوجود الثلاثة، ليصبح التعريف حينها جامعا للأفراد و مانعا للأغيار)(قاموس المصطلحات الفلسفیه عند صدر المتألهین، ص ١٠١-١٠۴)

[3] پوسته (به انگلیسی: Theme) در رایانه، بسته‌ای شامل نگاره‌های گرافیکی است که برای دگرگونی ظاهر یک نرم‌افزار (سیستم‌عامل، مدیر پنجره، میزکار و…) به‌کار می‌رود.(ویکی پدیا)

پوسته یا تم (Theme) در حوزه رایانه معمولا به مجموعه‌ای از ویژگی‌های ظاهری گفته می‌شود که به صورت از پیش مشخص شده برای تعیین یا تغییر ظاهر المان‌های گرافیکی در یک سیستم عامل، اپلیکیشن و … به کار می‌رود. در زبان فارسی معمولا از واژه قالب نیز به عنوان معادلی برای همین اصطلاح استفاده می‌شود.

رنگ و فونت نوشته‌ها، شکل و ظاهر المان‌های مختلف در یک رابط کاربری گرافیکی، طرح و استایل خطوط حاشیه‌ای، آیکن ها و حتی تصویر زمینه (یا کاغذ دیواری) از جمله مواردی هستند که ممکن است در یک پوسته مشخص شود. با تغییر یا انتخاب یک پوسته، این مشخصه‌های ظاهری به مقادیر از پیش تعیین شده در آن پوسته تغییر داده می‌شوند.

وجود پوسته ها به کاربر اجازه می‌دهد ظاهر بخش‌های مختلف یک سیستم عامل یا اپلیکیشن را به آسانی تغییر دهد. آن هم بدون اینکه لازم باشد تک تک ویژگی های ظاهری به صورت مجزا تغییر داده شوند. با این وجود معمولا کاربر می‌تواند به صورت جداگانه ویژگی‌های ظاهری که در تم انتخاب شده مطابق میل او نیستند را تغییر دهد.

بسیاری از سیستم عامل ها به صورت داخلی یا به واسطه نرم افزارهای شخص ثالث از پوسته ها پشتیبانی می‌کنند. برخی از اپلیکیشن ها نیز به صورت مستقل به کاربر اجازه می‌دهند با انتخاب پوسته، ظاهر محیط کاربری اپلیکیشن را متناسب با نیاز و سلیقه خود تغییر دهد.

ویندوز از جمله سیستم عامل‌هایی است که به صورت داخلی امکان انتخاب و تغییر Theme را فراهم کرده است. این تم ها شامل رنگ المان ها، آیکن ها، تصاویر زمینه، صداها و نشانگر ماوس می‌شود.

به عنوان نمونه‌ای دیگر از کاربردهای Theme ها می‌توان به تعیین ظاهر وبسایت در سیستم های مدیریت محتوای وب (مانند وردپرس) اشاره کرد. برخی از وب اپلیکیشن ها نیز امکان تغییر ظاهر از طریق انتخاب تم را برای کاربر نهایی فراهم می‌کنند.

گفتنی است در برخی از سیستم‌ها، علاوه بر مشخصه‌های ظاهری، ویژگی‌های دیگری نیز توسط پوسته‌ها قابل تغییر هستند. به عنوان نمونه‌ای از این ویژگی‌ها می‌توان به امکان تغییر صدای رویدادهای مختلف (مانند اعلان هشدار باتری) با انتخاب پوسته ها در سیستم عامل ویندوز اشاره کرد.(سایت تک دیک، مقاله قالب یا تم چیست؟)

[4] تهذيب الأحكام (تحقيق خرسان) ؛ ج‏2 ؛ ص351 ، وسائل الشیعه، ج ٨، ص ٢۴٧-٢۴٨

[5] همان ؛ ص193 و معانی الاخبار،‌ص ١۵٩ و المقنع، ص ١٠١-١٠٢ و

[6] شهید ثانی ره در این باره می فرماید:

و الشاك في عدد الثنائية، أو الثلاثية، أو في الأوليين من الرباعية أو في عدد غير محصور: بأن لم يدر كم صلى ركعة؟ أو قبل إكمال السجدتين المتحقق بإتمام ذكر السجدة الثانية فيما يتعلق بالأوليين و إن أدخل معهما غيرهما، و به يمتاز عن الثالث يعيد الصلاة. لا بمجرد الشك. بل بعد استقراره بالتروي عند عروضه و لم يحصل ظن بطرف من متعلقه، و إلا بنى عليه في الجميع، و كذا في غيره من أقسام الشك و إن أكمل الركعتين الأوليين بما ذكرناه من ذكر الثانية، و إن لم يرفع رأسه منها و شك في الزائد بعد التروي(الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية (المحشى – كلانتر)، ج‌1، ص:٧٠۶- 707‌)

الضابط في جميع أبواب الشكّ أنّه عند عروضه يجب التروّي، فإن غلب على ظنّه شي‌ء بنى عليه مطلقا، و إن تساوى الاحتمالان لزمه ما فصل.( الحاشية الثانية على الألفية؛ ص: 610)

نظر محقق سبزواری در مقابل نظر ایشان است:

و اعلم أنه ذكر الشارح الفاضل في شرح الشرائع أن من عرض له الشك في شي‌ء من أفعال الصلاة يجب عليه التروي فإن ترجح عنده أحد الطّرفين عمل عليه و إن بقي الشك بلا ترجيح لزمه حكم الشاك و الروايات غير ناهضة بالدلالة على ذلك فإن مقتضاها أن الظان يعمل بمقتضاه و الشاك يعمل بما رتب عليه و الاحتياط فيما ذكره‌(ذخيرة المعاد في شرح الإرشاد؛ ج‌2، ص: 368)

و همین طور صاحب حدائق:

ثم انه قد صرح شيخنا الشهيد الثاني بأن من عرض له الشك في شي‌ء من أفعال الصلاة يجب عليه التروي فإن ترجح عنده أحد الطرفين بنى عليه و ان بقي الشك بلا ترجح لزمه حكم الشاك.

و أنت خبير بأن الأخبار خالية من ذلك و تقييد إطلاقها من غير دليل مشكل و ان كان الأحوط ما ذكره (قدس سره) و الله العالم.( الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج‌9، ص: 209)

لکن وحید بهبهانی تمام قد از شهید دفاع می کند:

الثامن: قال في «شرح اللمعة» و غيره: إنّ الشكّ المعتبر الذي يبطل به الصلاة كالشكّ بين الأوّلتين مثلا، أو الذي يوجب الاحتياط بعد البناء على الأكثر و التسليم، كالشكّ في الأخيرتين من الرباعيّة، أو غيرهما من الشكوك لا يكون معتبرا بمجرّد الشكّ، بل بعد استقراره بالتروّي عند عروضه،

و منعه بعض المتأخّرين مستدلّا بإطلاق الأخبار، فمجرّد عروض الشكّ بين الأوّلتين مثلا تبطل الصلاة، و قس عليه غيره.

و لا يخفى فساده، لأنّ الإطلاق إنّما ينصرف إلى الكامل و هو المستقر، لا بمجرّد الخطور و البدار، كما لا يخفى على من لاحظ المحاورات العرفيّة في قولهم: أنا شاكّ في كذا، و قولهم: لا أدري أنّ هذا كذا و كذا، و قولهم: فلان لا يدري أنّه كذا و كذا، أو لم يدر أنّه هكذا و هكذا، أو لم أحفظ أو لا تحفظ، و أمثال هذه العبارات.

مع أنّه لو تمّ ما ذكره لم يكد يوجد من لا يكون كثير الشكّ.

مع أنّ العادة التروّي في استحصال المطلوب، و الخلاص عن الاشتباه فيه، و عن حزازات الالتباس، و مفاسد عدم الدرية، كما هو واضح بلا مرية.

فلا يقولون: أنا شاكّ، و أمثاله على سبيل الإطلاق، إلّا بعد عدم الحصول و عدم الخلاص، سيّما إذا أرادوا العلاج لشكّهم، و أنّهم على أيّ نحو يبنون أمرهم، سيّما في مقام الامور التوقيفية، مثل الأدوية و المعاجين، و كيفيّة علاج الأمراض، إلى غير ذلك، و خصوصا ماهيّات العبادات، كما لا يخفى.

و أيضا كثيرا ما يظهر الحال بالتروّي، أو مضيّ زمان ما بعد الشكّ البداري، ففي أيّ خبر ذكر أنّه شكّ إلّا أنّه بعد التروّي ظهر كذا، أو بعد مضيّ زمان ظهر أنّ الأمر كان كذا، و أمثال هذا، فتأمّل جدّا! و أيضا لو اعتبر البداري يلزم الحرج، أو الهرج و المرج، فتأمّل جدّا! و حدّ قدر هذا التروّي هو الذي أهل العرف يبنون عليه أمرهم في حكمهم بأنّا شاكّون في كذا، أو استقرّ شكّنا، و أمثال هذا.

و بالجملة، هو الذي يجيئون فيسألون بأن يقولوا: شككت في كذا، أو لم أدر هو كذا أو كذا، إلى غير ذلك، و هو حدّ معروف مسلّم يبنى عليه الأمر في المحاورات من دون تأمّل، كما هو الحال في المحاورات و الأسئلة و الأجوبة بين الكلّ، من دون شائبة إشكال من أحدهم و لا تزلزل.

و الحاصل، أنّه ما لم يستقر الشكّ لا يقولون: شككنا، أو لا ندري، و أمثال ذلك على سبيل الإطلاق، فلاحظ.

مع أنّ بعض الأخبار ينادى بالتروّي و الاستقرار، مثل قول الصادق عليه السّلام:«إذا لم تدر ثلاثا صلّيت أو أربعا و وقع رأيك على الثلاث فابن على الثلاث، و إن وقع رأيك على الأربع فسلّم [و انصرف]، و إن اعتدل وهمك فانصرف و صلّ ركعتين و أنت جالس»

و قوله عليه السّلام: «و إن كنت لا تدري ثلاثا صلّيت أم أربعا و لم يذهب وهمك إلى شي‌ء»  فكذا، و إن ذهب وهمك إلى شي‌ء فكذا.

و قوله عليه السّلام: «من سها فلم يدر»  كذا أو كذا، و اعتدل شكّه فكذا، و إن كان‌ أكثر وهمه إلى كذا فكذا، إلى غير ذلك من أمثال هذا .

و كذا ما ورد من أنّه «ما أعاد الصلاة فقيه قطّ يحتال لها و يدبّرها حتّى لا يعيدها»

و كذا الأخبار المذكورة في كثير الشكّ  و ما ورد في حفظ الصلاة بالخاتم و نحوه  و غير ذلك فتأمّل جدّا!( مصابيح الظلام؛ ج‌9، ص: 321-٣٢٣)

صاحب جواهر اما کلام شهید را نقد می کند:

ثم على تقدير ذلك فهل يجب عليه التروي أو يجوز له القطع قبله؟ وجهان لا يخلو أولهما مع كونه أحوط من قوة، بل صرح به ثاني الشهيدين في المسالك، بل لعله ظاهر روضته، إلا أن الأقوى خلافه، للأصل و إطلاق الأدلة سيما في غير المقام من أفراد الشك في الركعات و الأفعال الذي لم يذكر أحد فيه وجوب التروي، و دعوى عدم صدق أنه شاك قبل التروي واضحة الفساد، و إلا لاقتضى جواز الأفعال حال التروي لعدم حصول الشك، كما أنه لا دلالة في نصوص ذهاب الوهم على ذلك، ضرورة إمكان إرادة اتفاق ذهاب الوهم، أو أنه لو تروى أو نحو ذلك مما لا دلالة فيه على الوجوب، فمن الغريب ما في المسالك من الاستدلال بنحو ذلك، و لذا أنكر عليه سبطه في المدارك، و منه يعلم ما في كلام الفاضل البهبهاني في شرح المفاتيح، فالتحقيق حينئذ جواز البناء مع التذكر قبل صدور المنافي منه كالسكوت الطويل و فوات الموالاة في أفعال الصلاة و نحو ذلك، و له استئناف الصلاة مع صدق الشك، لإطلاق الأمر بالإعادة عند حصوله المقيد بما إذا لم يتفق الذكر له قبل صدور المنافي الذي له أن يفعله حال الشك، بل له استئناف الصلاة و الاكتفاء بالشك مبطلا من غير حاجة إلى فعل مبطل آخر غيره، هذا.

و على تقدير وجوب التروي فهل يقدر بخروجه عن الصلاة مثلا و نحو ذلك أم لا؟ لا يبعد الثاني، فيتروى مقدار يكتفي به الناس في مثل ذلك، فتأمل(جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌12، ص: 306)

[7] (مسألة 4): لا يجوز العمل بحكم الشكّ من البطلان أو البناء بمجرّد حدوثه، بل لا بدّ(١) من التروّي(٢)  و التأمّل حتّى يحصل له ترجيح أحد الطرفين، أو يستقرّ الشكّ(العروة الوثقى (المحشى)؛ ج‌3، ص: 249)

1- 1. مقتضی الصناعه عدم الوجوب؛ لإطلاق الدلیل، ولکنّ الاحتیاط لا یُترک. (تقی القمّی).

2- 2. علی الأحوط، وعدم وجوبه لا یخلو من قوّه. (الجواهری). * علی الأحوط. (الحکیم، محمد الشیرازی، حسن القمّی). * علی الأحوط، ولا یبعد عدم وجوبه. (الخوئی).(العروة الوثقی و التعلیقات علیها، ج ٨، ص ۴٧٣)

و أمّا الثاني أعني التروّي في الشكوك غير الصحيحة كالشكّ في الأولتين، أو في صلاة المغرب فقد ذكر في المتن وجوبه أيضاً، بل ذكر أنّ الأحوط استدامة التروّي إلى أن تنمحي صورة الصلاة أو يحصل اليأس من العلم أو الظنّ، و إن كان الأقوى جواز الإبطال بعد استقرار الشكّ.

و تفصيل الكلام في المقام يستدعي التكلّم في جهات:

الاولى: هل الشكّ في الأُوليين موجب للبطلان بمجرّد حدوثه و إن ارتفع بقاءً، فمسمّى الشكّ ناقض للصلاة كالحدث و الاستدبار، أو أنّ الممنوع هو الاستمرار و المضيّ على الشكّ للزوم حفظ الأُوليين، فلا يقدح عروضه بعد ما تبدّل و انقلب إلى اليقين أو إلى الظنّ على القول بحجّيته في باب الركعات؟ وجهان بل قولان.

ربما يتراءى من بعض النصوص الأوّل، كصحيحة زرارة: «رجل لا يدري واحدة صلّى أم ثنتين، قال: يعيد» فانّ ظاهرها أنّ مجرّد الشكّ مبطل. و قد مرّ غير مرّة أنّ الأمر بالإعادة إرشاد إلى الفساد. و نحوها غيرها.

و لكن بإزائها روايات أُخرى معتبرة دلّت على أنّ البطلان إنّما هو من أجل عدم جواز المضيّ على الشكّ، و عدم حصول الامتثال ما لم يكن حافظاً للأُوليين و ضابطاً لهما، و أنّ الغاية من الإعادة المأمور بها إنّما هي إحراز الأُوليين و تحصيل الحفظ و اليقين، فلا مقتضي لها لو زال الشكّ و تبدّل إلى اليقين، فتكون هذه النصوص شارحة للمراد من الطائفة الأُولى، و هي كثيرة:

منها: صحيحة زرارة: «كان الذي فرض اللّٰه على العباد إلى أن قال: فمن شكّ في الأولتين أعاد حتّى يحفظ و يكون على يقين …» إلخ

و صحيحة ابن مسلم: «عن الرجل يصلّي و لا يدري أ واحدة صلّى أم ثنتين قال: يستقبل حتّى يستيقن أنّه قد أتمّ …» إلخ

و صحيحة ابن أبي يعفور: «إذا شككت فلم تدر أ في ثلاث أنت أم في اثنتين أم في واحدة أم في أربع، فأعد و لا تمض على الشكّ» و نحوها غيرها، و هي صريحة فيما ذكرناه. إذن فاحتمال البطلان بمجرّد الشكّ ضعيف جدّاً.

الجهة الثانية: بعد ما لم يكن الشكّ بمجرّده مبطلًا كما عرفت فهل يجب التروّي؟ بل هل يجب الانتظار إلى فوات الموالاة، أو يجوز رفع اليد بمجرّد الشكّ و التبديل بفرد آخر؟.

الظاهر هو الجواز و عدم وجوب التروِّي، للإطلاق في أدلّة الإعادة. و دعوى الانصراف إلى الشكّ المستقرّ المنوط بالتروّي بلا بيّنة و لا برهان، فانّ حال الشكّ و ما يرادفه من التعبير ب‍ «لا يدري» المأخوذ في نصوص المقام بعينه حاله في أدلّة الأُصول العمليّة لا يراد به في كلا المقامين إلّا مسمّاه، الصادق على مجرّد الترديد و عدم اليقين، لما عرفت من أنّ الشكّ لغة خلاف اليقين، و أنّ المكلّف الملتفت لا يخلو عن اليقين بالشي‌ء أو عن خلافه و لا ثالث، فاذا لم يكن متيقّناً فهو شاكّ لا محالة، فيندرج في موضوع الأدلّة و تشمله أحكامها من غير حاجة إلى التروّي بمقتضى الإطلاق. فالقول بوجوب التروّي ضعيف.

و أضعف منه دعوى وجوب تمديده و الانتظار إلى أن تفوت الموالاة، فإنّ هذا بعيد غايته، لاحتياجه إلى مئونة زائدة، و ليس في الأخبار من ذلك عين و لا أثر، بل المذكور فيها إعادة الصلاة بعد الشكّ. فالتقييد بالصبر مقدار ربع ساعة مثلًا كي تنمحي الصورة و تفوت الموالاة يحتاج إلى الدليل، و ليس في الأدلّة إيعاز إلى ذلك فضلًا عن الدلالة. فهو مدفوع بالإطلاق جزماً، هذا.( موسوعة الإمام الخوئي؛ ج‌18، ص: 21٢-٢١۴)

[8]هرگاه در حال طواف يا در نماز طواف شك كند كه دور چندم يا ركعت چندم است؛ بايد تروى كند (مقدارى فكر كند) اگر به يك طرف اطمينان پيدا كرد طبق آن عمل كند و الّا عمل را از نو انجام دهد.(توضيح المناسك(لنگرودی)؛ ص: 194)

مسألۀ 261- كسى كه در حال طواف در تعداد دورها شك كند نبايد در حال شك طواف را ادامه دهد. بلكه بايد فكر كند و اگر به يك طرف شك اطمينان پيدا كرد طبق آن عمل كند، و الّا طواف را از ابتدا شروع كند(احكام عمره مفرده (فاضل)؛ ص: 124)

آية اللّٰه مكارم: همۀ شك‌ها احتياج به مختصرى فكر دارد تا مشمول ادلۀ شك گردد.( مناسك حج (محشى)؛ ص: 325)

مسأله 348. شك در عدد شوطها در صورتى كه پس از تامل به نتيجه نرسد مطلقا مايه بطلان طواف است و بهتر است براى طواف دوم، مقدارى صبر كند، كه موالات بين دو طواف از ميان برود.( مناسك حج و احكام عمره (سبحانى)؛ ص: 113)

24- س- اگر در حال طواف يا سعى يا در نماز شك كند كه شوط چندم و يا ركعت چندم است، و با همين حال طواف و سعى و نماز را ادامه دهد، بعد به يك طرف شك، يقين كند و اعمال را تمام نمايد، آيا عملش به نحوى كه ذكر شد، صحيح است؟

ج- اگر طواف يا سعى را در حال شك ادامه داد و بعد يقين به صحت پيدا كرد، اشكال ندارد و طواف و سعى صحيح است؛ ولى در نماز بدون تروى محل اشكال است، و احوط اعادۀ آن است.( مناسك حج (امام خمينى)؛ ص: 155)

السيد الخوئي قدس سره: در فرض مسأله وظيفه‌اش از سر گرفتن سعى است و سعى در حال شك و ادامۀ آن صحيح و مجزى نيست.

السيد الگلپايگاني قدس سره: در صورتى كه در سعى شك او مبدّل به يقين بشود و احراز عدد اشواط نمايد و سعى را به رجاء كشف حال ادامه داده است، سعى او صحيح است و اما راجع به طواف اگر از دليل طواف لزوم حفظ هر شوط استفاده شود، حكم به صحت مشكل است و الّا صحّت بعيد نيست.

السيد السيستاني: س: إذا أكمل سعيه متردداً في صحّته أو شاكاً في عدد الأشواط ثمّ تيقّن بصحّته و عدم نقصان فيه و لا زيادة فهل يصحّ عمله؟

ج: الظاهر صحّته. و في آخر مناسكه ص 377: إذا أتى بمقدار من شوط في الطواف أو السعي و هو في حال الشك في العدد فلا مانع من الاستمرار مع وجود الشك فيما لو ارتفع الشك بعد ذلك.

السيد الشبيري: صحيح است طواف و سعى. يقين به عدد اشواط در اثناء بعد از ترديد و شك و يا يقين به عدد بعد از طواف محكوم به صحت است.

*** الشيخ البهجت: با فرض تبدّل به يقين محكوم به صحت است.

الشيخ التبريزي قدس سره: الأحوط إعادته بعد صلاة الطواف. و در مورد سعى هم فرموده: در صورت شك در اشواط يستأنف على الأحوط و لو تيقّن بعد بعدم‌ النقصان و الزيادة.

الشيخ الفاضل: نبايد در حال شك به طواف ادامه دهد، بلكه بايد تروّى كند اگر اطمينان به يك طرف حاصل شد و الّا بايد طواف را از سر بگيرد. (آراء المراجع في الحج (بالعربية)، ج‌2، ص: 95‌-٩۶)

اگر در حال طواف كردن ميان شوطهاى طواف او شك بوجود آمد و در همان حال شك طواف خود را ادامه داد سپس شك او برطرف شد و طوافش را تمام كرد يا آن كه طواف خود را با همان حال شك ادامه داد و هفت شوط احتمالى را انجام داد و نمازش را نيز پشت مقام خواند و از دوستانش پرس‌وجو كرد، آنها نسبت به طواف او اطمينان دادند و تأكيد كردند، آيا به همين طواف خود اكتفا كند يا نه؟

[جواب]

باسمه تعالى: در هر دو صورت ذكر شده، احتياط آن است كه آنها را اعاده نمايد، و اللّٰه العالم.( استفتاءات جديد حج (تبريزى)؛ ص: 253)

مسأله 725‌

هرگاه در عدد شوطهاى سعى شك دارد و با حال ترديد به سعى خود ادامه داد پس از تأمل و داخل شدن در شوط بعدى يقين به عدد شوطها پيدا كرد و با يقين سعى را تمام كرد چون كفايت سعى در حال شك روشن نيست بلكه وظيفه او از سر گرفتن سعى بوده صحت سعى محل اشكال است؛ و احتياط اعاده سعى است مگر اين كه سعى را با حال ترديد به رجاء كشف حال ادامه داده باشد در اين صورت بعيد نيست سعيش صحيح باشد؛ مع ذلك احتياط بر اعاده سعى است.( توضيح المناسك(لنگرودی)؛ ص: 214)

[9] کما این‌که مرحوم وحید بهبهانی برای اثبات لزوم تحری در شکوک مبطل نماز،‌به روایت «ما اعاد الصلاة فقیه قط» تمسک کردند:

مع أنّ بعض الأخبار ينادى بالتروّي و الاستقرار، مثل قول الصادق عليه السّلام:«إذا لم تدر ثلاثا صلّيت أو أربعا و وقع رأيك على الثلاث فابن على الثلاث، و إن وقع رأيك على الأربع فسلّم [و انصرف]، و إن اعتدل وهمك فانصرف و صلّ ركعتين و أنت جالس»

و قوله عليه السّلام: «و إن كنت لا تدري ثلاثا صلّيت أم أربعا و لم يذهب وهمك إلى شي‌ء»  فكذا، و إن ذهب وهمك إلى شي‌ء فكذا.

و قوله عليه السّلام: «من سها فلم يدر»  كذا أو كذا، و اعتدل شكّه فكذا، و إن كان‌ أكثر وهمه إلى كذا فكذا، إلى غير ذلك من أمثال هذا .

و كذا ما ورد من أنّه «ما أعاد الصلاة فقيه قطّ يحتال لها و يدبّرها حتّى لا يعيدها» و كذا الأخبار المذكورة في كثير الشكّ  و ما ورد في حفظ الصلاة بالخاتم و نحوه  و غير ذلك فتأمّل جدّا!( مصابيح الظلام؛ ج‌9، ص:٣٢٣)

[10] الكافي (ط – الإسلامية) ؛ ج‏3 ؛ ص33 و وسائل الشيعة / ج‏1 / 464

[11] و أخرج سعيد بن منصور و عبد بن حميد و ابن المنذر من طريق سعيد بن جبير ان ابن عباس سئل عن الحرج فقال ادعوا لي رجلا من هذيل فجاء فقال ما الحرج فيكم فقال الحرجة من الشجر التي ليس لها مخرج فقال ابن عباس هذا الحرج الذي ليس له مخرج(الدر المنثور فى التفسير بالماثور ،ج‏4،ص:371)

الحرج هو الضّيق، و منه الحرجة، و هي الشجرات الملتفّة لا تسلك، لالتفاف شجراتها، و كذلك وقع التفسير فيه من الصحابة رضى اللّه عنهم.روى أنّ عبيد بن عمير جاء في ناس من قومه إلى ابن عباس، فسأله عن الحرج، فقال: أو لستم العرب؟ فسألوه ثلاثا. كلّ ذلك يقول: أو لستم العرب! ثم قال: ادع لي رجلا من هذيل، فقال له: ما الحرج فيكم؟ قال: الحرجة من الشجر: ما ليس‏ له‏ مخرج و قال ابن عباس: ذلك الحرج، و لا مخرج له ‏.( احكام القرآن ،ج‏3،ص:1304-١٣٠۵)

حدثني يونس بن عبد الأعلى قال: أخبرنا ابن وهب، قال: ثني سفيان بن عيينة، عن عبيد الله بن أبي يزيد، قال: سمعت ابن عباس‏ يسأل عن: ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ‏ مِنْ‏ حَرَجٍ‏ قال: ما هاهنا من هذيل أحد؟ فقال رجل: نعم، قال: ما تعدون الحرجة فيكم؟ قال: الشي‏ء الضيق. قال ابن عباس: فهو كذلك. حدثنا الحسن بن يحيى، قال: أخبرنا عبد الرزاق، عن ابن عيينة، عن عبيد الله بن أبي يزيد، قال: سمعت ابن عباس‏، و ذكر نحوه، إلا أنه قال:فقال ابن عباس: أ ها هنا أحد من هذيل؟ فقال رجل: أنا، فقال أيضا: ما تعدون الحرج؟ و سائر الحديث مثله. (جامع البيان فى تفسير القرآن، ج‏17، ص: 143)

[12]  حدثنا عبد الله بن جعفر عن محمد بن عيسى عن النضر بن سويد عن علي بن صامت عن أديم بن الحسن [الحر] قال أديم‏ سأله موسى بن أشيم يعني أبا عبد الله ع عن آية من كتاب الله فخبره‏ بها فلم يبرح حتى دخل رجل فسأله عن تلك الآية بعينها فأخبره بخلاف ما أخبره قال ابن أشيم فدخلني من ذلك ما شاء الله حتى كنت كاد قلبي يشرح بالسكاكين و قلت تركت أبا قتادة بالشام لا يخطي في الحرف الواحد الواو و شبهها و جئت إلى من يخطي هذا الخطاء كله فبينا أنا كذلك إذ دخل عليه رجل آخر فسأله عن تلك الآية بعينها فأخبره بخلاف ما أخبرني و الذي سأله بعدي فتجلى عني و علمت أن ذلك تعمد منه فحدثت بشي‏ء في نفسي فالتفت إلي أبو عبد الله ع فقال يا ابن أشيم لا تفعل كذا و كذا فحدثني عن الأمر الذي حدثت به نفسي ثم قال يا ابن أشيم إن الله فوض إلى سليمان بن داود ع فقال‏ هذا عطاؤنا فامنن أو أمسك بغير حساب‏ و فوض إلى نبيه فقال‏ ما آتاكم الرسول فخذوه و ما نهاكم عنه فانتهوا فما فوض إلى نبيه فقد فوض إلينا يا ابن أشيم من يرد الله أن يهديه يشرح صدره للإيمان‏ و من يرد أن يضله يجعل صدره ضيقا حرجا أ تدري ما الحرج‏ قلت لا فقال بيده و ضم أصابعه كالشي‏ء المصمت الذي لا يخرج منه شي‏ء و لا يدخل فيه شي‏ء.( بصائر الدرجات في فضائل آل محمد صلى الله عليهم ؛ ج‏1 ؛ ص386)

95- عن أبي بصير عن خيثمة قال: سمعت أبا جعفر ع يقول‏ إن القلب ينقلب من لدن موضعه إلى حنجرته ما لم يصب الحق، فإذا أصاب الحق قر ثم ضم أصابعه ثم قرأ هذه الآية «فمن يرد الله أن يهديه يشرح صدره للإسلام و من يرد أن يضله يجعل صدره ضيقا حرجا»

قال: و قال أبو عبد الله لموسى بن أشيم: أ تدري ما الحرج‏ قال: قلت لا، فقال بيده و ضم أصابعه كالشي‏ء المصمت- لا يدخل فيه شي‏ء و لا يخرج منه شي‏ء(تفسير العياشي ؛ ج‏1 ؛ ص377)

[13] هذا، و قد جعل بعض‏ السادة الفحول‏ الاستصحاب دليلا على الحكم في مورده، و جعل قولهم عليهم السّلام«لا تنقض اليقين بالشكّ» دليلا على الدليل- نظير آية النبأ بالنسبة إلى خبر الواحد- حيث قال إنّ استصحاب الحكم المخالف للأصل في شي‏ء، دليل شرعيّ رافع لحكم الأصل، و مخصّص لعمومات الحلّ- إلى أن قال في آخر كلام له سيأتي نقله‏و ليس عموم قولهم عليهم السّلام «لا تنقض اليقين بالشكّ» بالقياس إلى أفراد الاستصحاب و جزئيّاته، إلّا كعموم آية النبأ بالقياس إلى آحاد الأخبار المعتبرة انتهى.

أقول معنى الاستصحاب الجزئيّ في المورد الخاصّ- كاستصحاب نجاسة الماء المتغيّر- ليس إلّا الحكم بثبوت النجاسة في ذلك الماء النجس سابقا، و هل هذا إلّا نفس الحكم الشرعي؟و هل الدليل عليه إلّا قولهم عليهم السّلام لا تنقض اليقين بالشكّ» و بالجملة فلا فرق بين الاستصحاب و سائر القواعد المستفادة من العمومات(فرائد الأصول ؛ ج‏٣ ؛ ص١٩)

[14] قد قسمنا في صدر هذا الكتاب المكلف الملتفت إلى الحكم الشرعي العملي في الواقعة على ثلاثة أقسام؛ لأنه إما أن يحصل له القطع بحكمه‏ الشرعي، و إما أن يحصل له الظن، و إما أن يحصل له الشك.

و قد عرفت: أن القطع حجة في نفسه لا بجعل جاعل، و الظن يمكن أن يعتبر في متعلقه‏ لأنه كاشف عنه ظنا، لكن العمل به و الاعتماد عليه في الشرعيات موقوف على وقوع التعبد به شرعا، و هو غير واقع إلا في الجملة، و قد ذكرنا موارد وقوعه في الأحكام الشرعية في الجزء الأول من هذا الكتاب‏

و أما الشك، فلما لم يكن فيه كشف أصلا لم يعقل‏ أن يعتبر، فلو ورد في مورده حكم شرعي- كأن يقول: الواقعة المشكوكة حكمها كذا- كان حكما ظاهريا؛ لكونه مقابلا للحكم الواقعي المشكوك بالفرض.

و يطلق عليه الواقعي الثانوي أيضا؛ لأنه حكم واقعي للواقعة المشكوك في حكمها، و ثانوي بالنسبة إلى ذلك الحكم المشكوك فيه؛ لأن موضوع هذا الحكم الظاهري- و هي الواقعة المشكوك في حكمها- لا يتحقق إلا بعد تصور حكم نفس الواقعة و الشك فيه.

مثلا: شرب التتن في نفسه له حكم فرضنا في ما نحن فيه شك المكلف فيه، فإذا فرضنا ورود حكم شرعي لهذا الفعل المشكوك الحكم، كان هذا الحكم الوارد متأخرا طبعا عن ذلك المشكوك، فذلك الحكم‏ واقعي بقول مطلق، و هذا الوارد ظاهري؛ لكونه المعمول به في الظاهر، و واقعي ثانوي؛ لأنه متأخر عن ذلك الحكم؛ لتأخر موضوعه عنه.

و يسمى الدليل الدال على هذا الحكم الظاهري «أصلا»، و أما ما دل على الحكم الأول- علما أو ظنا معتبرا- فيختص باسم «الدليل»، و قد يقيّد ب «الاجتهادي»، كما أن الأول قد يسمى ب «الدليل» مقيدا ب «الفقاهتي». و هذان القيدان اصطلاحان من الوحيد البهبهاني؛ لمناسبة مذكورة في تعريف الفقه و الاجتهاد(فرائد الأصول ؛ ج‏2 ؛ ص9-١٠)

[15] در فضای استدلالات فقها بسیار دیده می شود مواردی که در همان ابتدا و قبل از ورود به بحث از امارات،استناد به اصل صورت می گیرد.شاید یکی از وجوه تقدم را بتوان در این نکته یافت که ما با دو گونه اصل مواجهیم:

اصول عملیه رافع تحیر که رتبه ای متأخر از ادله و امارات دارند.

اصول رویکردساز که بستری برای بررسیِ ادله محتوایی ایجاد می کنند .

دسته دوم در واقع بستری برای محک زدن امارات و ادله هستند که کدام یک از طرفین استدلال موونه بیشتری دارند و اثباتشان خلاف اصل است.این دسته در مقام طرح بحثی، رتبه ای مقدم دارند چه این که قرار است بسترِ محکِ امارات باشند.

[16] أن الاصول قد تكون من الاصول‏ المحرزة الناظرة إلى الواقع، بمعنى أن المستفاد من أدلتها البناء العملي على أن‏ مفادها هو الواقع، كالاستصحاب و قاعدة الفراغ و التجاوز، بناء على كونها من الاصول لا من الأمارات. و قد تكون من الاصول غير المحرزة، بمعنى أن المستفاد من أدلتها أنها وظائف عملية مجعولة في ظرف عدم الوصول إلى الواقع لا البناء على أن مفادها هو الواقع كالبراءة العقلية و الشرعية. (مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي )، ج‏1، ص:٢۴٠-241)

الاصول التنزيلية و المحرزة:

الاصول العملية الشرعية تارة تكون مجرد وظائف عملية بلسان انشاء حكم تكليفي ترخيصي أو الزامي، بدون نظر بوجه الى الاحكام الواقعية، و هذه اصول عملية بحتة. و اخرى تبذل فيها عناية اضافية، إذ تطعم بالنظر الى الاحكام الواقعية، و هذه العناية يمكن تصويرها بوجهين:

أحدهما: أن يجعل الحكم الظاهري بلسان تنزيله منزلة الحكم الواقعي، كما قد يقال في أصالة الحل و أصالة الطهارة، إذ يستظهر ان قوله (كل شي‏ء لك حلال) أو (كل شي‏ء لك طاهر حتى تعلم) …يتكفل تنزيل مشكوك الحلية و مشكوك الطهارة منزلة الحلال الواقعي و منزلة الطاهر الواقعي، خلافا لمن يقول: إن دليل هذين الاصلين ليس ناظرا الى الواقع، بل ينشئ بنفسه حلية أو طهارة بصورة مستقلة.

و يسمى الاصل في حالة بذل هذه العناية التنزيلية بالأصل التنزيلي. و قد تترتب على هذه التنزيلية فوائد، فمثلا إذا قيل بأن أصل الاباحة تنزيلي، ترتب عليه حين تطبيقه على الحيوان مثلا، طهارة مدفوعه ظاهرا، لأنها مترتبة على الحلية الواقعية، و هي ثابتة تنزيلا، فكذلك حكمها. و أما إذا قيل بأن أصل الاباحة ليس تنزيليا بل انشاء لحلية مستقلة، فلا يمكن ان ننقح بها طهارة المدفوع، و هكذا.

و الآخر: أن ينزل الأصل أو الاحتمال المقوم له منزلة اليقين، بأن‏ تجعل الطريقية في مورد الاصل، كما ادعي ذلك في الاستصحاب من قبل المحقق النائيني‏ و السيد الاستاذ -على فرق بينهما، حيث ان الأول اختار: ان المجعول هو العلم بلحاظ مرحلة الجري العملي فقط و الثاني اختار: ان المجعول هو العلم بلحاظ الكاشفية- فلم يبق على مسلك جعل الطريقية فرق بين الاستصحاب و الامارات في المجعول على رأي السيد الاستاذ.

و يسمى الاصل في حالة بذل هذه العناية بالاصل المحرز. و هذه المحرزية قد يترتب عليها بعض الفوائد في تقديم الاصل‏ المحرز على غيره، باعتباره علما و حاكما على دليل الاصل العملي البحت، على ما يأتي في محله ان شاء الله تعالى.

و هناك معنى آخر للاصول العملية المحرزة ينسجم مع طريقتنا في التمييز بين الامارات و الاصول، و هو انه كلما لوحظ في جعل الحكم الظاهري ثبوتا أهمية المحتمل فهو اصل عملي. فان لوحظ منضما اليه قوة الاحتمال أيضا. فهو اصل عملي محرز، كما في قاعدة الفراغ، و إلا فلا.

و المحرزية بهذا المعنى في قاعدة الفراغ لا تجعلها حجة في مثبتاتها، إلا ان استظهارها من دليل القاعدة يترتب عليه بعض الآثار أيضا، من قبيل عدم شمول دليل القاعدة لموارد انعدام الامارية و الكشف نهائيا.

و من هنا يقال: بعدم جريان قاعدة الفراغ في موارد العلم بعدم التذكر حين العمل.( دروس في علم الأصول ( طبع انتشارات اسلامى ) ؛ ج‏2 ؛ ص305-٣٠۶)

[17] و فهم الفقهاء مقدم لأنهم أدرى بمذاق الشارع و أعلم (شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر؛ ص: 250)

[18] المکاسب،ج:۴،ص:٢۵٢

[19] همگرایی و واگرایی اصطلاحی است که در علوم مختلف به کار می رود. اما می توان ریشه این استعمالات را در علومی مانند فیزیک و ریاضیات دانست، در فیزیک سخن از همگرایی و واگرایی نور است:

همگرایی نور به معنی رسیدن پرتوهای موازی نور در یک نقطه مشترک به هم است. در عکاسی، پدیده همگرایی نور پس از تابش پرتوهای موازی نور به سطح یک عدسی محدب روی می‌دهد.

عدسی همگرا یا عدسی کوژ یا عدسی محدب گونه‌ای از عدسی است که پرتوهای موازی تابیده شده به رویهٔ خود را در سمت دیگر خود در نقطه‌ای به نام نقطه کانونی متمرکز نموده و پدیدهٔ همگرایی نور را باعث می‌شود.

لبهٔ این عدسی‌ها (دو لبهٔ بالایی و پایینی در تصویر) نازک، و میانهٔ آن‌ها پهن‌تر است. عدسی واگرا وارونهٔ عدسی محدب کار می‌کند.

این عدسی در عینک افراد دوربین کاربرد دارد زیرا در افراد دوربین تصویر اجسام نزدیک در پشت شبکیه تشکیل می‌شود تحدب عدسی کاهش یافته و چشم فرد کوچک‌تر می‌شود و عدسی همگرا همگرایی نور و تحدب آن را افزایش و باعث افتادن تصویر روی شبکیه می‌شود.

 

عکس پدیده همگرایی نور، پدیده واگرایی نور است. واگرایی نور به معنی جدا شدن پرتوهای موازی نور از هم است.

در عکاسی، پدیده واگرایی نور پس از تابش پرتوهای موازی نور به سطح یک عدسی مقعر روی می‌دهد.

عدسی واگرا(مقعر) گونه‌ای عدسی است که نورهای موازی تابیده شده به خود را واگرا می‌کند و اگر امتداد پر توهای واگرا شده را رسم کنیم به نقطهٔ کانونی می‌رسیم و چون نقطهٔ کانونی با پرتوهای مجازی پیدا شد بنابراین این نقطهٔ کانونی بر خلاف عدسی همگرا مجازی است

دو لبه بالایی و پایینی عدسی واگرا (مقعر)، پهن‌تر و میانهٔ آن باریک‌تر است. عدسی مقعر وارونهٔ عدسی محدب کار می‌کند.

عدسی واگرا در عینک افراد نزدیک بین وجود دارد و این به این علت است که تصویر اجسام دور در جلوی شبکیه تشکیل شده و چشم فرد بزرگتر و تحدب آن زیاد تر شده‌است و عدسی واگرا به واگرایی نور رسیده به چشم باعث می‌شود تصویر روی شبکیه تشکیل شود

(سایت ویکی پدیا)

در ریاضیات نیز با سری همگرا و واگرا مواجهیم:

دنباله

در ریاضیات، یک دنباله (به انگلیسی: Sequence) یک گردآوری شمارا از اشیاء است که در آن تکرار مجاز و ترتیب مهم است

مشابه یک مجموعه، دنباله شامل چند عضو (یا جمله) است. تعداد اعضای یک دنباله (شاید نامتناهی) «طول دنباله» نامیده می‌شود. برخلاف یک مجموعه، در یک دنباله، عناصر مشابه می‌توانند چندین بار در محل‌های مختلف یک دنباله پدیدار شوند و ترتیب آن‌ها اهمیت دارد.

به عنوان مثال، ⟨ 5 , 3 , 3 , 8 ⟩یک دنباله است که به ترتیب از ۵ و ۳ و ۳ و ۸ تشکیل شده و با ⟨ 5 , 5 , 3 , 8) یا ⟨ 3 , 5 , 3 , 8 ⟩  یکسان نیست.

به مکانی که یک عضو در یک دنباله قرار دارد «اندیس»ِ آن عضو می‌گویند به عنوان مثال ۸، چهارمین عضو دنبالهٔ فوق است پس اندیس آن، ۴ است. اندیس اوّلین عضو دنباله را معمولاً ۱ تعریف می‌کنند. n-اُمین عضو یک دنباله مانند a را به صورت a _n نمایش می‌دهند.

سری

در ریاضیات، یک سری، مجموع گزاره‌های یک دنباله از اعداد است.

سری همگرا و واگرا

از آنجا که دنباله یک تابع گسسته می‌باشد، باید حد آن در بی‌نهایت را اختصاصاً تعریف کرد.

اگر چنین مقداری وجود داشته باشد، دنباله را «همگرا» می‌گوییم و به اصطلاح، دنباله به آن مقدار میل می‌کند.

در غیر این صورت دنباله را «واگرا» می‌گوییم. یک دنبالهٔ واگرا می‌تواند به ∞ یا -∞ میل کند یا به هیچ مقداری میل نکند.

حدّ دنباله

در حسابان، حد یک دنباله مقداری است که در صورت وجود، جمله‌های آن دنباله با پیش‌روی، به قدر دلخواه به آن نزدیک می‌شوند؛ اگر چنین مقداری وجود داشته باشد، دنباله را همگرا و در غیر این صورت دنباله را واگرا می‌نامیم (سایت ویکی پدیا)(همچنین مراجعه کنید به سایت فرادرس، مقاله سری همگرا و واگرا)

تصویر یک دنباله همگرا:

تصویر یک دنباله واگرا:

نمونه‌ای از یک دنبالهٔ واگرا که به هیچ مقداری میل نمی‌کند. این دنباله نه صعودی است و نه نرولی، ولی کران‌دار است.(سایت ویکی پدیا)

اما این اصطلاح منحصر به این دو علم نیست، بلکه در بسیاری از علوم رواج دارد: فرگشت همگرا، همگرایی سیاسی، تفکر همگرا، واگرایی و همگرایی در تحلیل تکنیکال و مباحث بورس از این قبیل است.

در مبحث بالا نیز از این اصطلاح در تحلیل رابطه بین ادله استفاده شده است و به معنای سمت و سو و جهت گیری ادله است که آیا در سمت و سوی واحد است(در روشی که درصدد اسناد آن به شارعیم) یا سمت و سو و جهت گیری آن ها متفاوت و متعدد است(واگرایی)

[20] و من ألفاظ رسول الله ص الموجزة التي لم يسبق إليها:…5814- حبك للشي‏ء يعمي‏ و يصم‏.( من لا يحضره الفقيه ؛ ج‏4 ؛ ص380)

و من ذلك قوله عليه الصلاة و السلام: «حبك الشي‏ء يعمي‏ و يصم‏» و هذا مجاز؛ لأن الحب للشي‏ء على الحقيقة لا يعمي و لا يصم، و إنما المراد أن الإنسان إذا أحب الشي‏ء، أغضى عن مواضع عيوبه كأنه لا ينظرها، و أعرض عن الملاوم و المعاتب من أجله؛ كأنه لا يسمعها، فصار من هذا الوجه كالأعمى لتغاضيه، و الأصم لتغابيه.( المجازات النبوية ؛ ص171)

[21] برشی از مقاله «ارتکاز متشرعه»:

مدیریت منابع

مدیریّت یعنی چه؟ یعنی هر چه را که از شارع داشتیم دسته‌بندی شده است، مبوَّب شده است، به محض این‌که فقیه  چیزی را می‌خواهد، وسائل الشیعه داریم، مستدرک الوسائل داریم. مدیریت شده است.ادله‌ی شرعیه،در دسترس است.

مهندسی منابع

الآن برای این‌که نظام شروع بشود، باید مهندسی صورت بگیرد. مهندسی یعنی دو تا حدیث را که شما می‌دیدید، می‌گفتید حدیث یک، حدیث دو. حالا وقتی نگاه نظام‌وار دارید، به دو تا حدیث که نگاه می‌کنید، می‌گویید این دو تا نمی‌توانند به هم گره بخورند. شما یک کتاب را، با مثلاً یک موبایل نمی‌توانید به هم گره بزنید. اما دو سر یک طناب را می‌توانید به هم گره بزنید. یک پیچ را، با یک پیچ دیگر، نمی‌توانید به هم وصل کنید. اما پیچ و مهره را می‌توانید به هم وصل کنید.

تشابک منابع و شواهد

شما وقتی به احادیث نگاه می‌کنید حالا که نگاه مهندسی دارید، نگاه می‌کنید که کدام حدیث است که پیچ است. کدام است که مهره آن است. یعنی فوراً یک روایت را تحلیل موضوعی می‌کنید، این روایت چند تا موضوع دارد؟ راجع به چه چیزهایی صحبت می‌کند؟ احکامی که در آن ذکر شده چیست؟ رجحان را می‌آورد. اگر وجوب آورد، در وجوب می‌شود رجحان نباشد؟ محال است. فقها اختلاف کردند؛ این می‌گوید مستحب است، دیگری می‌گوید واجب است، پس هر دو قبول دارند راجح است. بعد وقتی نگاه می‌کنید به این‌ها، شروع می‌کنید پیچ و مهره‌ای کار کردن، که من اسمش را تشابُک گذاشتم. تشابکِ منابع و شواهد. تشابک یعنی نخ‌های جدا جدا را، شبکه می‌کنید و تور درست می‌کنید.

مهندسی، پیدا کردنِ مؤلّفه‌های کلمات هست که با همدیگر می‌توانند تشابک کنند. بعد از آن، نظام است. در ابتدا وقتی دنبال پیچ و مهره هستید، نمی‌خواهید یک ماشین درست کنید. فعلاً می‌خواهید برای پیچ مناسب، مهره مناسب پیدا کنید. مهره‌ای که فراخ‌تر از پیچ باشد؛ درجه‌اش بالاتر باشد که نمی‌تواند با پیچ،رابطه پیچ و مهره تشکیل بدهد! اصلاً فایده ندارد. اگر یک مهره‌‌ی بسیار بزرگ‌تر هم برای ماشین، ببندید بین راه چرخَش در می‌آید. چرا؟ چون پیچ و مهره‌ی درست و حسابی نیست، محکم نیست. این‌که ما بعداً یک ماشینی، یک منظّمی( نظامِ نهایی شده) را بفهمیم چیست، آن برای بعد است. فعلاً ابتدای کار برای تدوین، باید نگاه ما، نگاه ارتباطات باشد. ارتباطاتی که دو مؤلفه‌ی دو کلام عند التحلیل می‌توانند با همدیگر گره بخورند. من در موردش فکر نکردم. وقتی شما  فکرکنید و مدوّن بکنید،بعد می‌بینید چقدر گسترده است. یک مثال ساده‌اش، یک روایت می‌بینید امر می‌کند، یک فقیه می‌گوید استحباب است، یکی دیگر می‌گوید وجوب است. شما می‌فهمید این دو تا این قدرت را دارند که با هم جمع بشوند و رجحان را برسانند. می‌گویید پس قطعاً راجح است.

ثمره‌ی مهندسی منابع

وقتی ارتباطات زیاد شد، ثمره دارد. در مثال آن تور ماهی‌گیری، وقتی دو تا گره زدید چه فایده‌ای دارد. این گره باید گسترده بشود، وقتی گسترده شد، یک تور می‌شود ، آن وقت با نخ‌های بسیار باریکی، نهنگ هم شکار می‌کنید. ابتدا نخ‌های بسیار باریک بود. می‌گفتید یکی دو تا گره زدیم، خب چه شد؟ ادامه پیدا بکند،آن‌وقت ثمره دارد.

گستره منابعِ مورد مهندسی

حتی روایاتی که صرفاً جنبه تاریخی دارد، اخلاقی محض است، همه‌ی این ها را باید در مهندسی منابع دنبالش گشت. یکی از رفقا که گاهی تشریف می‌آورند، روی حسابِ سلیقه و روحیه خودش چندین سال است که در مورد محیط زیست در روایات و …، یادداشت‌های مفصلی دارد. حالا اگر به شما بگویند الآن یک روایت در محیط زیست بخوان، آدم یادش نمی‌آید. ایشان که در فکر این بوده در ساده‌ترین تعبیرات، چیزهایی پیدا می‌کند. می‌گفت من در یک جلسه‌ای در خارج، یک روایتی خواندم. سخنران این جلسه، خیلی خوشحال شد که من یک حدیث گفتم که حرف او را می‌گفت، من را تحسین کرد. این نگاه،نگاهی است که می‌خواهد تناسب پیدا کند که این روایت برای فلان موضوع مناسب است.

معماری منابع

معماری یک نحو دیگری است. آن برای مدرّسین و در درس‌ها خوب است. که مثلاً مجتهدی که یک نظری دارد این مهندسی را بردارد، در بیان تقدیم و تأخیر کند، تا مخاطبش بفهمد و مقصود او را بگیرد. فتوای او را بر فتوای دیگران ترجیح بدهد. این یک زرنگی‌ای می‌خواهد که یک فقیهی بلد باشد حرف خودش را طوری تقریر کند که ولو از نظر وزن علمی پایین‌تر از فتوای دیگران است،اما از نظر اقناعِ دیگران جلو بیفتد. آن توضیح بیشتری می‌خواهد که الآن هم مقصود ما نیست.بعضی چیزها را نگوید، بعضی‌ها را بگوید. یکی را اوّل بگوید. آن یک نحو معماری است. (سایت المباحث، ارتکاز متشرعه)

[22] أما الاشتقاق الكبير: فهو عبارة عن ارتباط مطلق غير مقيد بترتيب بين مجموعات ثلاثية صوتية, ترجع تقاليبها الستة وما يتصرف من كلٍّ منها إلى مدلول واحد مهما يتغاير ترتيبها الصوتي, وقد أولع بهذا النوع من الاشتقاق ابن جني، وسماه: “بالاشتقاق الأكبر”، وعقد له فصلًا خاصًّا1 ذكر فيه عددًا من الأمثلة الموضحة, نورد الآن منها تقاليب هذه المادة الثلاثية “س م ل”. فابن جني يرى أن “س م ل” “م س ل” “س ل م” “م ل س” “ل س م” “ل م س” مهما تقلبت واختلف ترتيبها الصوتي كما رأيت, فإن “المعنى الجامع لها المشتمل عليها الإصحاب والملاينة(دراسات فی فقه اللغة، ص ١٨۶)

اشتقاق كبیر (قلب لغوی)

این اشتقاق همان است كه ابن جنی آن را اشتقاق اكبر خوانده، و فصلی از خصائص را بدان اختصاص داده است (۲ / ۱۳۳- ۱۳۹)؛ اما معاصران اصطلاح اشتقاق كبیر را ترجیح داده‌اند (مثلاً نك‍ : امین، ۱-۲؛ صالح، ۱۸۶؛ هارون، ۲۷). این نوع اشتقاق از قلب و جابه‌جایی صامتهای یك كلمۀ ۳ حرفی یا ۴ حرفی به دست می‌آید كه میان آنها معنای مشتركی وجود دارد، مثلاً كلم > كمل > مكل > ملك > لكم > لمك كه همۀ آنها در یك مفهوم (قوت و شدت) شریكند (نك‍ : ابن جنی، همان، ۲ / ۱۳۴- ۱۳۸).

ابن جنی می‌گوید: چنانچه معنای یكی از این شكلها دور از معنای صورتهای دیگر باشد، باید با ظرافت معنای مشتركی میان آنها یافت (همان، ۲ / ۱۳۴). قلب لغوی از پایه‌های گسترش زبان عربی به شمار رفته است و زبان‌شناسان كهن در پژوهشهای خویش فصل مستقلی بدان اختصاص داده‌اند (مثلاً نك‍ : ابن فارس، همان، ۳۲۹؛ ثعالبی، ۵۶۴-۵۶۵؛ سیوطی، المزهر، ۱ / ۴۷۶-۴۸۱). اندیشۀ قلب در واژگان به خلیل ابن احمد فراهیدی باز می‌گردد. وی كوشیده است تا واژگان زبان عربی را با تكیه بر همۀ شكلهای احتمالی كه از جابه‌جایی صامتها به وجود می‌آید، گرد آورد و مستعمل و غیرمستعمل آنها را از یكدیگر باز شناسد و كتاب العین او نیز براساس همین اندیشه تنظیم شده است. با اینهمه، ابن جنی خود را نخستین كسی می‌داند كه روابط میان این دست از واژگان را اشتقاق اكبر نامیده، و پیش از وی كسی برای آن نامی برنگزیده است؛ البته وی اعتراف می‌كند كه پیش از او ابوعلی فارسی این روابط را دریافته بوده، اما بر آنها نامی نگذارده، و شرحشان نداده است (همان، ۲ / ۱۳۳). می‌توان احتمال داد كه نظریۀ ابن جنی الهام پذیرفته از اندیشۀ خلیل بوده است، اما تفاوت آشكاری كه میان روش خلیل در العین ــ و نیز دیگر لغت‌نویسان كه از او پیروی كرده‌اند ــ با طرح ابن جنی وجود دارد، این است كه آنان ــ برخلاف ابن‌جنی ــ صورتهای به دست آمده از قلب واژگان را به یك معنای واحد باز نمی‌گردانده‌اند (برای معانی مشترك میان واژگان در اشتقاق كبیر، نك‍ : كیا، ۱ به بعد).
در میان دانشمندان كهن برخی چون زجاج نظر ابن جنی را تأیید كرده، و برخی نیز چون سیوطی آن را مردود شمرده‌اند (نك‍ : همان، ۱ / ۳۴۷، ۳۵۴). و در میان معاصران نیز گروهی ابن جنی را به تكلف متهم نموده، نظر او را رد كرده‌اند (مثلاً نك‍ : یعقوب، ۲۰۲-۲۰۴) و گروهی نیز میانه‌روی كرده، می‌گویند: نظر ابن جنی دربارۀ پاره‌ای از واژگان درست، و دربارۀ پاره‌ای نادرست است (صالح، ۱۹۴؛ نیز نك‍ : یعقوب، ۲۰۴)؛ برخی نیز برآنند كه قلب ــ همانگونه كه پیشینیان اعتقاد داشته‌اند ــ از سنتهای عرب است و نمی‌توان آن را در زمرۀ تقسیمات اشتقاق قرار داد و اشتراك معنوی میان واژه‌هایی كه از جابه‌جایی صامتها به وجود می‌آید، از باب ترادف است، نه اشتقاق (همانجا). شایان ذكر است كه اشتقاق كبیر را اشتقاق صغیر نیز نامیده‌اند (نك‍ : تهانوی، ۱ / ۷۶۷).(دائرة المعارف بزرگ اسلامی، مدخل اشتقاق)

[23] به عنوان نمونه پروژه ناصر جامع فقیه یا به اختصار پروژه نجف که در این زمینه مشغول فعالیت است. استاد در نوشته ای در زمینه فقه و هوش مصنوعی چنین می فرمایند:

فقه و هوش مصنوعی

إن شاء الله پروژه نجف همانگونه که اسم آن متيمّن و متبرّک است خدای سبحان مسمّای آن را هم مصدر خیرات برای حوزه قرار دهد، بحقّ محمّد وآله الأطیبین.
مقصود از این مقاله را در یک مقدمه و سه گام بیان می‌کنیم:

مقدّمه
اجتهاد و هوش مصنوعی

مجتهد صاحب ملکه قدسیه الهیّه، دو شأن دارد؛ شأن استشراق و شأن اشراق، شأن دریافت و شأن پرداخت، شأن اوّل حاصل اتّصال روحی و شهود قدسی اوست که دریافت می‌کند از عالم قدس، و شأن دوّم آنچه را به علم حضوری یافته است در سامانه علم حصولی نفس می‌نگارد.

شأن اوّل، مقوله‌ای فوق هوش مصنوعی قوی است و ماشین هرگز نمی تواند به آن دست یابد امّا شأن دوّم که دستگاه عظیم علوم حصولی است و طیف وسیعی از زبان و منطق را به کار می‌گیرد، امید آن است که هوش مصنوعی قوی تمام زوایای آن را دست یابد، هر چند راهی طولانی در پیش دارد، و از اینجا لازم است که پروژه مبارک نجف، هدف راهبردی خود را ساماندهی تمام عیار هوش قوی در فقه و اصول فقه قرار دهد، و موفّق باشد إن شاء الله تعالی.

گام اوّل

پیش نیاز هوش مصنوعی در فقه

١-موضوعات فقهی دو بستر توزیع دارد، یکی بستر کتب فقهی و تدوین فقه کلاسیک در پیکره مؤلفات آن، و دیگری بستر شبکه ارتباط مفهومی و تناسب حقوقی موضوعات فقهی است، ومناسب است برای هر بحث فقهی و اصولی، دو کد داده شود، کدی برای بستر اوّل که به منزله کد پستی آن بحث است، و دیگری کد بستر دوّم که به منزله کد ملّی برای آن است، به هر حال نرم افزار نجف لازم است اطلاعات کامل و جامعی در هر دو حوزه توزیع مباحث فقه و اصول داشته باشد.

۲- امّت اسلامیه در عصر حاضر، واجد تراث عظیم زحمات علمی فقهاء و اصولیین است و تحلیل دقیق این تراث عظیم، پیش نیاز حتمی هوش مصنوعی قوی در فقه و اصول است.

استدلالات فقهی در طول تاریخ، مشتمل بر دو گونه عناصر تدقیق و عناصر تحقیق هستند، نرم افزار نجف، ابتداء باید این عناصر و خصوصیات هر کدام را بشناسد، و سپس بتواند آنها را در موضع مناسب به کار گیرد.

عناصر تحقیق، دلیل های رائج و مقبول هستند که مسیر استدلال فقهی و گامهای آن را تعیین می‌کنند، وساماندهی آنها پیش نیاز هوش ضعیف در برنامه نجف است، امّا آنچه بسیار اهمیت دارد و پیش نیاز هوش قوی در آن است کشف و تحلیل عناصر تدقیق است، و مقصود از عناصر تدقیق، آن نکات و دقائقی است که فقیه سابق در استدلال فقهی خود به آنها توجه نداشته، وفقیه لاحق با توجه به آنها، استدلال او را نمی پذیرد، و نرم افزار نجف یک بانک وسیع اطلاعات از این عناصر تدقیق در طول تاریخ فقه را باید داشته باشد تا بتواند از عهده یک مباحثه دقیق فقهی برآید.

البته در بعضی حوزه های ذهن بشر که خداوند متعال آن را به منزله اقیانوس قرار داده هنوز تدوین کلاسیک جامع صورت نگرفته است، وانتظار برنامه نجف برای تدوین آنها انتظاری از روی بصیرت و نیز همراه کمک به تدوین خواهد بود، مثل بعض شئونات فکر که از منطق فازی بهره می‌برد، و یا مثل مبادی ظهور و استظهار که محتاج همیاری منطق و زبان است و نظیر اینها که زیاد است به خصوص در علوم انسانی که غموض خاص خود را دارد.

گام دوّم

ضرورات هوش مصنوعی در فقه

١.ابتداء باید آنتولوژی رایج را از هستی شناسی به سوی واقع شناسی و نفس الأمر شناسی پیش برد، آنتولوژی نفس الأمری بسیار گسترده است و حتی ممتنعات هم آنتولوژی خاص خود دارند، واگر آنتولوژی حقوق را آنگونه که ذهن انسان در واقع با عناصر حقوقی رفتار می‌کند تدوین نکنیم نمی توانیم هوش مصنوعی قوی در فقه و اصول داشته باشیم.

٢.البته فقه، عناصر خاص خود را دارد که در حقوق عام بشر موجود نیست مثل بعضی عناصر بخش عبادات، ولی آنتولوژی آنها همان سنخ آنتولوژی حقوق است که در ارتباط با حقوق الله تعالی است.

٣. نرم افزار نجف، یک استدلالگر خاص خود نیاز دارد، و مهمترین و پیچیده‌ترین بخش کار در ساماندهی هوش قوی، تدوین و تکمیل گام به گام این استدلالگر است، وگرچه عناصر تحقیق در تدوین این استدلالگر نقش بزرگی دارند، امّا آنچه از بالاترین اهمیت برخوردار است اشباع اطلاعاتی استدلالگر از عناصر تدقیق است که توضیحش گذشت.

یک استدلالگر قوی که از حاصل تجربه هزاران استدلال فقهی و ردّ و ایراد فقهای بزرگ با تکیه بر عناصر تدقیق پدید آمده است، در پیشرفت استدلال و گام برداشتن به سوی مطلوب، از تمام آن تجربیات استفاده می‌کند با مزایای شناخته شده‌ای که ماشین دارد.

گام سوّم

استخبار و محک:

١-برنامه نجف می‌تواند کار خود را در حوزه هوش ضعیف، به سرعت آغاز کند، و دستیار خوبی برای فقیه باشد، منابع را آماده کند، مبانی را تفکیک کند، سهو و اشتباه و فراموشی را تذکّر دهد، تناقضات را کشف کند، و از فراموش کردن اصول در فقه جلوگیری کند، واز این قبیل هر چه صبغه خدمات‌دهی به فقیه دارد دریغ نکند.

۲- به بار نشستن هوش قوی در نرم افزار نجف، حوصله بیشتری می‌طلبد، ولی محال یا غیر قابل دستیابی نیست به توضیحی که در مقدّمه گذشت که شأن علوم حصولی در نفس انسان، قابل تدوین، و در نتیجه ماشینی کردن است، ولی ماشین هرگز آنچه را انسان در ورای علوم حصولی دارد واجد نمی شود.

نرم افزار نجف به تدریج قدرت استدلال پیدا می‌کند و شروع به مباحثه با فقیه می‌کند، ارتباطات عناصر فقهی، زائد بر آنچه قبلاً می‌داند، را کشف می‌کند، و مهمتر، عناصر تدقیقی جدید کشف می‌کند و در مقام استدلال آنها را به کار می‌گیرد و بر فقیه عرضه می‌کند، واشتباهات واضحی که احیاناً می‌کند، مهندس نرم افزار را در تکمیل استدلالگر کمک می‌کند، و حوزه‌هایی از علوم که هنوز تدوین یا تکمیل نشده است باید منتظر آنها بماند، و در این فاصله، جان فقیه است که خلأ موجود را پر می‌کند.

والله الموفق الهادی(سایت فدکیه، صفحه فقه، مقاله فقه و هوش مصنوعی)

[24] الحکمه المتعالیه فی شرح الاسفار الاربعه،ج ٣،ص ۴٢۵تعلیقه مرحوم سبزواری.

این مضمون با تعابیر مختلفی از قبیل«تعرف الاشیاء باضدادها»و «الاشیاء تستبان باضدادها» و «الاشیاء تعرف بمقابلاتها و اضدادها» در کلمات اندیشمندان مطرح بوده است.برای مشاهده  تفصیلی موارد به  پیوست مقاله «وجود خداوند، وجود اشاری نه وجود وصفی» مراجعه فرمایید.

در مقاله باخدایی گام به گام در توضیح این مطلب چنین آمده است:«پیدایش و ظهور مفاهیم و معانی در بساط عقل، تنها بوسیله مقابله است ، اگر بچه از بدو تولّد هرگز تاریکی نبیند روشنایی هم برای او مفهومی ندارد ، و هر مفهومی كه تنها یك مقابل دارد امر آن دائر بین وجود و عدم در ذهن است ، به مقابله می‌آید و وقتی آمد دیگر ابهام در او معنی ندارد ، ولی مفهومی كه چندین مقابل دارد میتواند به لحاظ یكی از مقابل‌ها در ذهن بیاید ولی تنها به وجهی ادراك شده است و هنوز وجوه دیگری دارد كه تنها با مقابل‌های خود ادراك میشود.(مقاله باخدایی گام به گام)

[25] آیه الله سیستانی در این‌باره می‌فرمایند:

من أهم نتائج تأثر الأصول بالفلسفة وقوع الخلط بين القوانين التكوينية و الاعتبارية و أمثلتنا على ذلك كثيرة، منها:

أ- القول بامتناع الشرط المتأخر لاستحالة تقدم المعلول على علته زمانا مع أن الشرط المتأخر من الاعتباريات لا من التكوينيات.

ب- استحالة القول بالكشف الانقلابي في الإجازة المتأخرة عن البيع الفضولي، حيث ذهب بعض العلماء للقول بالنقل و ذهب بعضهم للقول بالكشف الحقيقي و بعضهم للقول بالكشف الحكمي و ذهب البعض الآخر و هو مسلكنا أيضا- للقول بالكشف الانقلابي، بمعنى الالتزام بملكية المالك للمبيع واقعا إلى حين الاجازة و بحصولها ينكشف حصول الملك للمشتري منذ البيع، و بذلك يحصل انقلاب في الملكية ما بين زمان البيع و زمان الاجازة و لهذا عبر عنه بالكشف الانقلابي، فالقائلون باستحالته يستندون لقاعدة استحالة انقلاب الشي‏ء عما وقع عليه مع أنها قاعدة تكوينية فكيف تجري في الاعتبارات.

ج- القول بامتناع اجتماع الأمر و النهي و امتناع اجتماع الحكم الواقعي و الظاهري لاستحالة اجتماع الضدين و المثلين، مع أنه لا تضاد في الاعتباريات بما هي.

د- قول المحقق النائيني (قده) بمتمم الجعل المفيد فائدة الإطلاق أو التقييد، و ذلك في مورد كون القيد للحكم من التقسيمات اللاحقة له لا السابقة كقصد الامتثال بالنسبة للأمر، فهنا لا يصح كون الجعل مقيدا بقصد الامتثال لتأخره عنه رتبة و لا كونه مطلقا بالنسبة له لأنه إذا استحال التقييد استحال الاطلاق لتقابلهما تقابل الملكة و العدم، و حيث أن الإهمال في الواقعيات مستحيل فلا بد من كون الجعل مقيدا أو مطلقا، و لكن حيث لا يمكن الاطلاق و التقييد في الجعل الأول في مقام الاثبات نحتاج لمتمم الجعل المفيد فائدة الاطلاق أو التقييد، و هذا القول كما ترى مبني على قانون استحالة الاهمال في الواقعيات مع أنه قانون تكويني لا يجري في الاعتبارات.

ه- انكار المحقق النراقي بيع الكلي في الذمة كبيع صاع من الحنطة في الذمة مستندا لاستحالة تحقق العرض بدون المعروض، و حيث أن الملكية في المقام عرض موجود فكيف تتقوم بأمر معدوم و هو الكلي في الذمة، و هذا من باب اسراء التكوينيات للاعتبارات.

و- الاعتراض على مسلكنا القائل بمتمم الجعل التطبيقي الذي طرحناه في بحث الحقيقة الشرعية و بحث الصحيح و الأعم، و مفاده أن الشرع الشريف كما قام باختراع بعض الماهيات الاعتبارية كالصلاة مثلا قام بالتدخل الاعتباري في مقام التطبيق أيضا، فالصلاة التي هي عبارة عن اللين الخضوعي‏ أمام الخالق لا تنطبق قهرا على صلاة الحضر و السفر و صلاة الغريق و إنما الشارع قام بتطبيقها على هذه الافراد، و قد اعترض على هذا المسلك بأن انطباق الكلي على فرده انطباق قهري لا وجه لتدخل الجعل فيه، مع أن لابدية انطباق الكلي على فرده قهرا أو على الجزء التحليلي للفرد كما هو الصحيح قانون تكويني لا يجري في الاعتباريات، فأي مانع من تدخل المقنن في تطبيق الماهية الاعتبارية كالميتة و المذكى و الدينار على أفرادها، و هذا ما يسمى بمتمم الجعل التطبيقي فيكون الاعتبار متدخلا في أصل جعل الماهية و في تطبيقها أيضا.

ز- الاعتراض على عدم حجية الأصل المثبت بأن ذلك مستلزم للتفكيك بين اللوازم و الملزوم و الانفكاك بين الشي‏ء و لوازمه مستحيل، مع أن هذا قانون تكويني لا وجه لتسريته للاعتباريات، و الحاصل أن دخول الفلسفة في علم الأصول أدى لمثل هذه الاشتباهات، مع أن قوانين الفلسفة قوانين تكوينية لا تمتد للاعتباريات التي هي فرضيات مخترعة للتأثير على سلوك الآخرين، فهي أمور لا تختلف فيها الأنظار و إنما تختلف باختلاف الأنظار و تتطور بتطور المجتمعات كما نرى في عصرنا هذا من توسع المعاملات البنكية و التجارية و كثرتها، بحيث يكون من الخطأ عند الفقيه أن يقوم بمحاولة ارجاع المعاملات الجديدة للمعاملات الشائعة في زمان النصوص، فإنه لا موجب لذلك بل هي معاملات جديدة تندرج تحت عمومات الصحة ما لم تتعارض مع كتاب الله و السنة، بلا حاجة لإرجاعها لعناوين المعاملات القديمة كالبيع و الاجارة و الصلح و الشركة و نحوها، بل نقول بأنها معاملات اعتبارية جديدة فإن التطور الاقتصادي للبشرية يدفعها لتأسيس معاملات جديدة بقدر حاجتها إليها، و القانون العام في باب المعاملات هو عمومات الحل و الصحة ما لم تعارض الكتاب و السنة.( الرافد في علم الأصول ؛ ص61-۶٣)

به عناوین بالا،‌می‌توان فهرست بلندی از مثال‌هایی چون: تمسک به استحالة ثبوت النسبة بدون المنتسبین، استحاله طلب از معدوم، استحاله انتقال اعراض، استحاله تشکیک در اعتباریات، بطلان جزء لا یتجزی در تصویر ملک مشاع، استحاله کون العدم وصفاً و نعتاً لشیء، امتناع تأثیر معدوم در موجود، تمسک به قاعده «الواحد» در مبحث استعمال لفظ در اکثر از معنا، نفی وجود و ماهیت از فرد مردّد و بطلان ملکیّت آن، امتناع تقدّم معلول بر علّت در اجازه عقد فضولی،‌ استحالة المعلول بلا علّة، استحالة توارد العلّتین علی موضوع واحد در مسئله موضوع علم، قاعده المتنجز لا یتنجّز ثانیة، استحاله وجود ممکن بدون علّت در اعتباریّات، خلط بین مقوّمات تکوینی و مقوّمات اعتباری و مباحث مطرح شده در اثبات سرفصل های اصولی از قبیل: اصل مثبت و متمّم جعل و حجیّت قطع یا فقهی مانند: تقدیم قبول بر ایجاب، تنجیز در معامله و مال و… را اضافه کرد.

برای بررسی تفصیلی این موارد به پیوست شماره ١ مراجعه فرمایید.

[26] بُرِشی از مقاله «تبیین اعتباریات با تکیه بر نظام اغراض و ارزش ها»:

من گمانم این است -به این صورت جایی ندیدم، اگر شما دیدید به من هم بفرمایید- کلّ علوم انسانی: اخلاق، اقتصاد، فقه، حقوق، تمام این ها را شما می‌توانید با دو تا واژه شروع کنید؛ بعد همه آن ها را تحت این دو واژه سامان بدهید: اغراض، قِیَم؛ غرض، ارزش. هیچ کدام از این علوم نیست مگر این که وقتی سراغش می‌روید می‌بینید سروکار شما با این دو عنصر است، سوّمی هم ندارد. سوّمی دارد ولی نه  سوّمی که مثل آن دو دخیل باشد بلکه نقش واسطه را دارد.

غرض، آن چیزی است که مردم ندارند؛ آن را می‌خواهند.ارزش یعنی چه؟ یعنی آن چیزی که این غرض را به آن ها می‌دهد.ارزش آن چیزی است که آن ها را به آن مطلوب و به آن غرضشان می‌رساند. این تقسیم‌بندی کلی است. حالا هر مثالی هم بزنید، بعضی مثال‌های حقوق و اخلاق و این ها خیلی پیچیده می‌شود. من تا آن جایی که بوده، توانستم با این تحلیل کنم.

مثال بسیار ساده: وقتی تشنه شدید، غرض شما سیراب شدن است. یک چیزی هست این جا که دارای ارزش است، یعنی شما را به غرضتان می‌رساند. آن چیست؟ آب است. پس غرض، سیراب شدن است و ارزش، آب است؛امّا تا آب را جهت‌دهی نکنید، شما را به غرضتان نمی‌رساند.این که می‌روید آب می‌خورید. رفتن و آب خوردن، جهت‌دهی شیءِ دارای ارزش است یا همان آب، به سوی غرض. آب را برمی‌دارید می‌خورید. این جهت دهی، تکوینِ محض است.

حالا یک کسی آن جا نشسته پایش فلج است، از آن طرف هم آب می‌خواهد. غرض را دارد. صاحب ارزش هم این جا هست؛ فقط نمی‌تواند جهت‌دهی تکوینی کند. این جا فضایی است که یک امور جدیدی پیش می‌آید. چیزهایی که انسانی است. دیگری را صدا می‌زند. سه عنصر این جا داریم:امر، التماس، دعا. اگر پایین‌تر از این آقایی است که صدایش می‌زند می‌گوید دعا، ادعوک، از شما می‌خواهم، خواهش می‌کنم، این آب را به من بدهید چون پا ندارم. اگر مساوی هستند، می‌گوید التماس. التمسک، از شما درخواست می‌کنم، درخواست مساوی به مساوی. و اگر آن شخص پایین‌تر است، یأمره، می‌گوید برو آب را بیاور. خود امر و لوازمی که امر دارد شروع در فضای جهت‌دهی است.

در واقع، عقلا در تجربیاتی که از عالم دارند می‌دانند باید ارزش‌ها را جهت‌دهی کنند تا به اغراضشان برسند. این جهت‌دهی کردن یعنی همان فضای اعتبارات عقلایی. تمام دستگاه اعتباریّات عقلا اخّاذی کردند و ادای جهت گیری های تکوینی را در آوردند.

در همان مثال خودمان، ما آب داریم؛ نوشیدن آب داریم؛ سیراب شدن داریم. این ها هنوز جهت‌دهی نیست. رابطه این ها را که درک می‌کنیم، ارزش‌ها می‌آید. ارزش یعنی آب، ارزش دارد، برایش می‌توانی پول بدهی. خوردن هم با سلامتی، ارزش دارد. اگر الآن مریض باشی نتوانی آب بنوشی، پول می‌دهی که کاری بشود بتوانی ببلعی، بنوشی، آب را قورت بدهی.

درک رابطه آمد. ارزش برای اینها هم آمد؛ امّا جهت‌دهی هنوز نیست. جهت‌دهی که ما می‌گوییم که منظورمان اعتبار است این است که  «باید» آب بخوری. این «باید»، وجوب، الزام، این ها جهت‌دهی است. نه آب، جهت‌دهی است و نه خوردن. اینها همه  ذو القیمة هستند.ما هر چه بگردیم در خارج «باید»ی نداریم. چیزی که ما در خارج داریم یک بدن داریم، یک تشنگی داریم. این ها را داریم.

عقلا با عقل نظری خودشان، روابط را درک میکنند و به تعبیر ساده‌ی خودمان تجربه دارند. عقلا و پدرانشان تجربه دارند. تجربه دارند یعنی این که می دانند: اگرالف؛ آنگاه ب. یعنی اگر این کار را بکنی این طور می شود. کسی که سم خورده است و مسموم شده است و مرده است رابطه معلوم نبود سپس معلوم شد. اگر این ماده را بخوری می میری ولی قبلش نمیدانست. خب پس با عقل نظری، هست ها را درک میکند. عقل نظری، فقط هست ها را درک نمیکند؛ بلکه تمام حقائق نفس الامریه را ولو به هست خاجی هم در نیایند درک میکند. بعد چه می کند؟ عقلا اغراضی دارند که می خواهند به آن برسند. حالا می خواهند جهت دهی کنند. جهت دهی با انشاء و با جعل اعتبار حق به معنای وسیعش؛ چه باید و نباید های تکلیفی و چه احکام وضعی. عقلاء با انشاءِ این طور احکام تکلیفی و وضعی، خودشان را به اغراضِ خودشان میرسانند و اسمش را میگذارند فلانی حق دارد.(سایت المباحث، تبیین اعتباریات با تکیه بر نظام اغراض و ارزش ها)

[27] و متى أتى بتلك الطبيعة جامعة لشرائط الصحّة سقط عنه هذا التكليف، سواء كان ذلك بعد صيرورته إلزاميّا أم قبله من غير فرق بين أن يتعلّق بذلك التكليف المستمرّ أمر واحد، كما لو أمره قبل البلوغ بصلاة الصبح دائما ما دام حيّا ثمّ رخّصه في ترك الامتثال ما لم يبلغ امتنانا به، أو ثبت بخطابين مستقلّين، بأن قال: تستحبّ صلاة الصبح قبل البلوغ و تجب بعده، أو تستحبّ على الصبيّ و تجب على البالغ، فإنّ حصول المأمور به في الخارج على نحو تعلّق به غرض الآمر كما أنّه مسقط للأمر المتعلّق به بالفعل، كذلك مانع عن أن يتعلّق به أمر فيما بعد؛ لكونه طلبا للحاصل.( مصباح الفقيه؛ ج‌9، ص: 360)

[28] علي بن محمد عن سهل بن زياد عن محمد بن الوليد عن يونس بن يعقوب عن أبي بصير قال: قلت لأبي عبد الله ع أصلي ثم أدخل المسجد فتقام الصلاة و قد صليت فقال صل معهم يختار الله أحبهما إليه‏.( الكافي (ط – الإسلامية) ؛ ج‏3 ؛ ص379)

[29] ويستحب ان يعيد المنفرد صلاته التي صلاها إذا وجد من يصلي تلك الصلاة جماعة اماما كان أو مأموما بلا خلاف فيه على الظاهر بل عن غير واحد دعوى الاجماع عليه ويدل عليه صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يصلي الصلاة وحده ثم يجد جماعة قال يصلي معهم ويجعلها الفريضة ان شاء وصحيحة ابن بزيع قال كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام اني احضر المساجد مع جيراني وغيرهم فيأمرونني بالصلاة بهم وقد صليت قبل ان اتيهم وربما صلى خلفي من يقتدي بصلاتي والمستضعف والجاهل فأكره ان أتقدم وقد صليت لحال من يصلي بصلاتي ممن سميت لك فمرني في ذلك بأمرك انتهي إليه واعمل به إن شاء الله فكتب صل بهم وصحيحة الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال إذا صليت صلاة وأنت في المسجد وأقيمت الصلاة فان شئت فأخرج وان شئت فصل معهم واجعلها تسبيحا وموثقة عمار قال سألت أبا عبد الله عن الرجل يصلي الفريضة ثم يجد قوما يصلون جماعة أيجوز ان يعيد الصلاة معهم قال نعم وهو أفضل قلت فإن لم يفعل قال ليس به بأس وخبر أبي بصير قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام أصلي ثم ادخل المسجد فتقام الصلاة وقد صليت قال صل معهم يختار الله أحبهما إليه وخبر حفص بن البختري عن أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يصلي الصلاة وحده ثم يجد جماعة قال يصلي معهم ويجعلها الفريضة وخبر زرارة عن أبي جعفر عليه السلام في حديث قال لا ينبغي للرجل ان يدخل مع قوم في صلاتهم وهو لا ينويها صلاة بل ينبغي ان ينويها وان كان قد صلى فان له صلاة أخرى وعن الصدوق مرسلا قال وقال رجل للصادق عليه السلام أصلي في أهلي ثم اخرج إلى المسجد فيقدموني فقال تقدم لا عليك وصل بهم قال وروى أنه له يحسب أفضلهما وأتمهما وخبر داود قال سئلت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل يكون مؤذن مسجد في المصر وامامه فإذا كان يوم الجمعة صلى العصر في وقتها كيف يصنع بمسجده قال صلى العصر في في وقتها فإذا كان ذلك الوقت الذي يؤذن فيه أهل المصر فاذن وصل بهم في الوقت الذي يصلي بهم أهل مصرك ثم إن جملة من هذه الروايات كصحيحة ابن بزيع وخبري زرارة وأبي بصير موردها على الظاهر الحضور جماعة المخالفين فيشكل الاستشهاد بها للمدعى وهو استحباب الإعادة لمحض ادراك الجماعة الا ان ايرادها لا يخلو من تأييد مع ما فيها من الدلالة على مشروعية الجماعة في موردها الذي هو أيضا من جزئيات المقام صورة وكيف كان ففيما عداها غني وكفاية ولكن لا يخفى عليك ان المنساق من مورد هذه الأخبار كما هو صريح بعض منه هو ما لو صلى منفردا في وقتها اي صلاة أدائية فأعادها مع قوم لم يصلوا بالايتمام بإمامهم أو بالإمامة لهم في تلك الصلاة التي صلاها فهذه الصورة هي القدر المتيقن الذي تطابقت النصوص والفتاوى على شرعيتها واما ما عداها من الصور المتصورة في المقام مثل ما لو صلى جماعة فأعادها مع من لم يصل أو صلى كل منهم منفردا فأعادوها لتحصيل فضيلة الجماعة أو صلى منفردا أو جامعا فأعادها جماعة في غير تلك الصلاة كما لو أعاد عصرها مقتديا بمن يصلي الظهر أو اماما له أو بعصر مقضية مثلا إلى غير ذلك من الفروض فلا يخلو الجزم باستحباب الإعادة فيها من اشكال لخروجها عن منصرف النصوص فمقتضى الأصل عدم مشروعية الإعادة فيها نعم قد يتمشى في بعض الصور منها قاعدة التسامح كما ستعرف وفي بعض اخر منها كصورة اختلاف الصلاتين في الأدائية والقضائية أو في الظهرية والعصرية مثلا أو كونهما مقضيتين يمكن منع الانصراف فيها أو ادعاء كونه بدويا على تقدير التسليم…

تنبيهات … الثاني: هل يتعين في المعادة نية الندب أم يجوز نية الوجوب قولان ظاهر الأكثر الأول وصريح الشهيدين على ما حكى عنهما الثاني فعن الشهيد الثاني في محكى الروض أنه قال وأولى الصلاتين أو الصلوات هي فريضة فينوي بالباقي الندب لامتثاله المأمور به على وجهه فخرج من العهدة ولو نوى الفرض في الجميع جاز لرواية هشام بن سالم ثم نقل الرواية ثم قال ولما روى أن الله يختار أحبهما إليه وروى أفضلهما وأتمهما انتهى.

وعن الذكرى والدروس أيضا تجويزه مستدلا عليه بالرواية المذكورة واعترض شيخنا المرتضى رحمه الله على هذا القول بعد نقله عن الشهيدين بقوله وفيه نظر لان الفعل الأول قد وقع على جهة الوجوب مستجمعا لشرائط اسقاط الواجب فلا يعقل نفي الوجوب عنه ولا وجوب اخر حتى يقع الفعل الثاني عليه ويمكن توجيه القول المذكور بأن المراد نية الفرض على وجه التوصيف بان يقصد كون هذا الذي يأتي به هو الذي يسقط به امتثال الامر السابق ولا عيب في ذلك بعد اذن الشارع ورخصته في أن يجعلها الفريضة ان شاء كما في مصححتي حفص وهشام بن سالم واخباره بأنه يختار الله أحبهما كما في رواية أبي بصير أو أفضلهما وأتمهما كما في ثالث مرسل نعم في بعض الأخبار انها لك نافلة وفي اخر اجعلها تسبيحا انتهى.

أقول توجيه القول المزبور بما ذكر لا يخلو من بعد لان نية الفرض على هذا الوجه من مقومات مفهوم الإعادة التي تطابقت الفتاوى والنصوص على استحبابها فلو كان هذا مراد القائلين بجواز نية الفرض لكان الأولى لهم الاستدلال له بموثقة عمار التي وقع فيها التصريح بجواز إعادة الفريضة كما لا يخفى فالظاهر أن مقصود القائلين بجواز نية الفرض ان له رفع اليد عما اتى به أولا والقصد إلى وقوع المعادة إطاعة للامر الوجوبي الذي كان متوجها إليه نظير ما لو قلنا بجواز الإعادة للإجادة فان معناه انه لو اتى بفرد غير كامل في مقام امتثال الامر بطبيعة الصلاة كالصلاة بلا خضوع مثلا له الغاء هذا الفرد ما دام الوقت باقيا واختيار إطاعتها في ضمن فرد كامل كما له شواهد في الأوامر العرفية المتوجهة إلى عبيدهم فلا يبعد ان يدعى ان إعادة المنفرد صلاته جماعة هي من هذا الباب فانا وان لم نلتزم بمشروعية الإعادة للإجادة على الاطلاق في الاحكام التعبدية التي لا إحاطة لنا بمناطاتها ولكن لا ننكر جوازها بعد مساعدة الدليل عليها فلا يبعد ان يقال إن المنساق إلى الذهن من قوله في خبري هشام والبختري ويجعلها الفريضة انما هو إرادة هذا المعنى فعلى هذا له ان يقصد امتثال الامر الوجوبي المتعلق بفريضة الظهر مثلا بالغاء ما فعله أولا واختيار اطاعته في ضمن فرد أكمل أو إطاعة الامر الندبي الذي تضمنته هذه الأخبار ولعل الأول أولى لما في الخبرين من الامر به بناء على إرادة هذا المعنى منهما كما هو الظاهر وقوله ان شاء يحتمل ان يكون مربوطا بقوله يجعلها الفريضة مسوقا لبيان عدم لزوم هذا الجعل ويحتمل ان يكون مربوطا بقوله عليه السلام يصلي معهم والله العالم(مصباح الفقیه– ط قدیم، ج ٢، ص ۴۴٣-۶۶۵) در ط جدید: مصباح الفقیه،ج ١۶،ص:٢٣١

متن درس خارج فقه، بحث عبادات صبی:

«و متی أتی بتلک الطبیعة جامعة لشرائط الصحة سقط عنه هذا التکلیف من غیر فرق بین أن یکون کذا و کذا أو ثبت بخطابه بعد فرمودند که فإن حصول المأمور به فی الخارج علی نحو تعلق به غرض الآمر کما أنه مسقط للامر المتعلق به بالفعل کذلک مانع عن یتعلق به امر فیما بعد حتی»؛ فرمودند صبی­ای که نمازش را خوانده یا در حین نماز خواندن است اصلا ممکن نیست، بتواند آن را اعاده کند؛ طلب الحاصل است. چون یک طبیعت که یک فرد بیشتر ندارد، آن را هم ایجاد کرد. چون طلب الحاصل است اصلا نمی­شود بگوییم عدم الإجزاء. همان جا اگر یادمان باشد عرض کردم که شروعشان بسیار خوب است اما این­که در استدلال برای اجزاء بگوییم نماز دوم طلب حاصل است، استدلالاتی که در کلاس پیش می­آید در جاهای دیگر نیز برای ما مشکل فراهم می­کند. ای کاش فقط همین­جا بود اما در جاهای دیگر نیز همین استحاله، مشکل درست می­کند. لذا آن­جا عرض کردم که نمی­دانم ایشان در استحباب اعاده فرادی به جماعت چه کار می­کنند؟ می­گویند یک فرد که آمد، سقط عنه؛ اصلا امر دیگر ممکن نیست.

در ادامه نیز مطالبی در صفحه ٣۶١ داشتند، فرمودند: «و إن شئت قلت مرجع الامرین لدی التحلیل الی مطلوبیة ایجاد الطبیعة المعهودة فی کل یوم مرة علی الاطلاق فی حالتی الصغر و الکبر و قضیة کونها کذلک حصول الاجتزاء بفعلها مطلقا»؛ بچه که نماز خواند دیگر نمی­توان گفت که دوباره بخوان. این فرمایش ایشان بود.

حالا ببینیم ایشان در اعاده چه فرموده­اند. در چاپ جدید جلد شانزدهم، صفحه 231 می­باشد البته چاپ قدیم مصباح الفقیه را در سایت کتابخانه شیعه پیدا کردم. طبق آن چاپ، این بحث در جلد دوم، قسمت دوم، صفحه 664 آمده است. خواستید به آن مراجعه کنید. یکی از نعمت­های بزرگ این است که شارع مقدس در عین توسعه موارد فقهی، فطریاتی را در میدان فقه آورده است و خدای متعال، بزرگوارانی از اهل فکر را در جای مناسب می­آورد تا مطالبی بگویند که مطابق همان فطریات است.

دو عبارت آن­جا را خواندم، عبارت این­جا را هم می­خوانم. من خدمت این بزرگ- حاج آقارضا- عرضی ندارم که آیا این­جا با آن­جا سازگاری دارد یا ندارد، خودشان باشند شاید به ما جواب بدهند. آن­چه که به ذهن قاصر من طلبه می­آید این است که عدول از آن­جاست. یعنی در این­جا می­گوید که شارع فرموده یکی دیگر را اعاده کنید، فرموده­اند که مانعی ندارد زیرا دلیل دارم. الان عباراتشان را می­خوانم و اتفاقا خیلی هم خوب توضیح می­دهند. برای من خیلی جالب بود که خود ایشان هم در جاهای دیگر هم می­پذیرند.

این را دوباره تکرار می­کنم که تفاوت احکام فرد با احکام طبیعت، خیلی ظریف و دقیق است. الان ما نیز در این مباحثه درصدد این تمییز هستیم. خدا می­داند بدون این­که متوجه باشیم چقدر احکام فرد مخلوط می­شود. خیلی فضای ظریفی است لذا هر چه شما در مباحثه یا در تدریس یا در تفکر خود، روی آن بیشتر دقت کنید، می­ارزد. یعنی در تفاوت بین احکامی که برای فرد است با احکامی که برای طبیعت است، مطالب جدیدی به ذهن می­آید. مراد من از فرد یعنی آن بدنه­ای که مجمع به فعلیت رسیدن و انطباق چند عنوان ثبوتی شرعی است. عناوینی که در عرض هم باشند، مثل غصب و صلات یا عناوینی که دیروز به تفصیل توضیحش را عرض کردم که اصلا ریخت آن­ها گام دومی است. یعنی به قواعد اولی­ ناظر می­باشد. مثل صبی که دیروز توضیح دادم.

می­فرمایند برای جواز اعاده دلیل داریم و هیچ مشکلی ندارد. در ادامه چند تنبیه می­آورند. یکی از تنبیهات این است؛ «جواز تکریر اعادة الصلاة ثانیا و ثالثا و هکذا». شهیدین فرموده­اند: وقتی دلیل داریم که یک بار می­توانی اعاده کنی، یک بار دیگر هم اعاده بکن، چه مانعی دارد. «و استدل علیه بعمومات الادلة و فیه»؛ خیلی از آن­ها را در جواز اعاده نمی­پذیرند.

«و فیه أن العمومات قاصرة و مقتضی الاصل عدم المشروعیة»؛ ببینید چگونه استدلال می­کنند؛ «عدم المشروعیة».

الثانی مربوط به بحث ما است. «الثانی: هل تتعین فی المعاده نیة الندب ام تجوز نیة الوجوب»؛ وقتی اعاده می­کند بگوید بر من واجب است یا بگوید بر من مستحب است؟ «قولان ظاهر الاکثر»؛ مشهور، «و صریح الشهیدین علی ما حکی عنهما الثانی»؛ نیت نفل می­کند. نیت نفل خیلی راحت­تر است یعنی واقعا ذهن عوام هم دچار مشکل نمی­شود؛ می­گوید من که نمازم را خوانده­ام پس الان بر من مستحب است که اعاده کنم؛ این حرف خیلی راحت است. مشهور هم همین را گفته­اند اما این بحث که آیا قصد وجوب هم می­تواند بکند یا نه، مربوط به دقائق بحث ما است. آقای حکیم فرموده بودند؛ «یتعین علیه نیة الوجوب» دلیل خیلی زیبایی داشتند اما تعین در وجوب، خوب نبود. زیرا ایشان دو حکمی که با هم بودند را متعین کردند.

مشهور فرمودند نیت ندب کند. بعد استدلالات آن­ها را می­آورند؛ «لروایة هشام و عن الذکری و الدروس ایضا تجویزه مستدلا علیه بروایة… و اعترض شیخنا المرتضی قدس سره الشریف علی هذا القول»؛ می­گویند استاد ما مرحوم شیخ انصاری رضوان الله علیه بر نیت وجوب اعتراض کردند؛ عبارت این بود که «ولو نوی الفرض فی الجمیع جائز»؛ در همه این­ها می­تواند نیت وجوب کند و اگر هم چندین بار تکرار کرد، جایز است که بگوید بر من واجب است. چرا؟ «لروایة هشام بن سالم». روایت را نقل می­کنند که حضرت فرمودند: «و یجعله الفریضة»؛ دومین نماز را «یجعله الفریضة». می­گوید در نسخه صدوق «ان شاء» آمده است. یعنی اگر بخواهد، آن را فریضه قرار می­دهد و اگر هم نخواهد که هیچ. شیخ مرتضی فرمودند «بعد نقله عن الشهیدین و قوله و فیه نظر لانّ الفعل الاول»؛ نماز اولی که خواند، «قد وقع علی جهة الوجوب مستجمعا لشرائط اسقاط الواجب»؛ نمازی تام و تمام بود لذا واجب را اسقاط کرد. «و لا یعقل نفی الوجوب عنه»؛ معقول نیست در مورد چیزی که گذشت، بگوییم فردهای قبلی واجب نباشد و من می­گویم این واجب باشد. «یجعله الفریضة»؛ این دومی نمی­شود. «و لا وجوب آخر حتی یقع الفعل الثانی علیه»؛ وجوب دیگری هم نداریم که بگوییم دومین وجوب را برای نماز دوم بگذار بلکه یک وجوب بود و تمام شد. بعد خود شیخ می­فرماید «یمکن توجیه»؛ این توجیه، نزدیک همان توجیهی است که در جواهر خواندیم، البته با بیانی دیگر.

«توجیه القول المذکور بأن المراد نیة الفرد علی جهة التوسیع»؛ روایت این است؛ «بأن یقصد کون هذا الذی یأتی به هو الذی یسقط به امتثال الامر السابق»؛ نه این­که او بخواهد قبلی را واقعا از وجوب بیاندازد. آن که تمام شده است. فعلا می­گوید من این نماز دوم را که می­خوانم، می­خواهم نمازی باشد که امر به وسیله او ساقط شود چون مثلا محبوب­تر است. این­گونه نماز دوم را توصیف می­کند. نه این­که بگوید الان بر من واجب است. بلکه من می­خواهم آن امر وجوبی به وسیله این فرد دوم امتثال شود. «بأن یقصد کون هذا الذی یأتی به هو الذی یسقط به امتثال الامر السابق»؛ می­گوییم این­که قبلا ساقط شده بود! می­فرماید بله، قبلا ساقط شده بود اما «ولا عیب فی ذلک بعد أذن الشارع»؛ خود شارع اذن داده که به این صورت نیت کند. «و رخصته فی أن یجعلة الفریضة إن شاء». ببینید فرموده است «فلا یعقل»؛ اما از سابق نفی الوجوب نکرده است ولی شاید هنوز اسقاط امر نشده است. شاید شیخ بین نفی وجوب از فرد قبلی و اسقاط امر ملازمه­ای قائل نبوده­اند. علی ای حال آن­جا می­فرمایند لایعقل نفی الوجوب از فرد قبلی. این­جا می­فرمایند می­خواهم امر وجوبی به وسیله فرد دوم ساقط شود؛ و لا مانع فیه.

مرحوم حاج آقا رضا می­فرمایند: «أقول توجیه القول المذبور بما ذکر لا یخلو من بعد»؛ این توجیهی که شیخ فرمودند بعید است. «لأن نیة الفرض علی هذا الوجه»؛ این بیانی که شما گفتید، همان معنای اعاده است. کسی که می­گوید من نماز ظهر را به جماعت اعاده می­کنم، همین معنای اعاده را دارد. پس ایشان نمی­تواند بگویند که دو نوع می­شود. بلکه اعاده یک جور است و همانی است که شما گفتید. «نیة الفرض علی هذا الوجة من مقومات مفهوم الاعادة التی تطابقت الفتاوی و النصوص علی استحبابها»؛ اعاده یعنی همان نماز را می­خواهم دوباره بخوانم. پس در اعاده­ای که نیت نفل هم داشته باشد، همین معنا در آن هست. در حالی که شما می­خواستید وجوب را توجیه کنید. «علی استحبابها فلو کان هذا مراد القائلین بجواز نیة الفرض لکان الأولی لهم الاستلال له بموثقة عمار التی وقع فیها التصریح بجواز اعادة الفریضة کما لا یخفی»؛ که روایت قبلی بود.

«فالظاهر»؛ می­خواهند نظر خودشان را بگویند. کسی که گفته نیت وجوب بکند، مقصودش چه چیزی بوده است؛ «فالظاهر ان مقصود القائلین بجواز نیة الفرض أن له»؛ برای مکلف «رفع الید عمّا أتی به اولا»؛ از نمازی که قبلا خوانده­ام، رفع ید می­کنم و می­گویم کأنه نخوانده­ام. «و القصد الی وقوع المعادة اطاعة للامر الوجوبی الذی کان متوجهً الیه»؛ دوباره می­گوید همین امر وجوبی که قبلا متوجه من بود را می­خواهم اطاعت کنم. آیا این عبارت با عبارتی که قبلا خواندیم، مطابقت دارد یا نه؟ ایشان فرمودند که اگر فرد طبیعت آمد دیگر معنی ندارد که امر وجوبی باقی بماند. اما این­جا می­فرمایند: «رفع الید عما اتی به اولا و القصد الی وقوع المعادة اطاعة للامر الوجوبی الذی کان متوجه الیه». وقتی امر ساقط شده و بقایش معنی ندارد، چطور می­خواهد فرد دوم آن را ایجاد کنیم؟ به گمانم این­جا با آن­جا جور نمی­شود. البته اگر خود فقیه بزرگ تشریف داشتند جواب می­دادند و ما استماع می­کردیم. فعلا آن­چه در ذهن من است، عدول از آن فرمایش قبلی است و نعم العدول. نعم العدولی که شارع ما را مجبور کرده که عدول کنیم. یعنی ما بودیم و فضای کلاس معلوم نبود عدول کنیم. به این خاطر است که من تاکید دارم. شارع این­ها را فرموده است. یعنی شارع برای ما بهترین تمییز و تفرقه را بین طبیعت و فرد بیان کرده است؛ «یختار الله احبهما یجعله الفریضة إن شاء»؛ همه این ها با فطریات ذهن عرف عام هیچ مشکلی ندارند اما وقتی در فضای تحصیل حاصل، طلب حاصل، طبیعت، سقوط امر و … می­آید به مشکل می­خورند. اما الان که شارع فرموده است، به خوبی توضیح می­دهند و فرمایش ایشان در این­جا کاملا موافق نفس الامر است…

بعد می­گویند: «و قوله ان شاء یحتمل ان یکون مربوطا بقوله یجعلها مسوقا لبیان عدم لزوم هذا الجعل». دو نکته عرض کنم؛ یکی در روایت باب دارد «یختار الله احبهما الیه»؛ یعنی اصلا رفع ید نکن. اگر رفع ید کنی که هیچ. این معنایش این است. این رفع ید برای شروع کلام بوده است. البته شروعی که اصلا به آن نیازی نیست. اصلا قوام بحث به این نیست. قوام بحث به این است که طبیعت و فرد، دوتا هستند. احکام هر کدام جای خودشان است. متعلق وجوب و امری که تا حالا بوده، طبیعت است. فرد قبلی از حیثی که فردی از طبیعت است، یک وجوبی داشته است. و یک وجوب دیگر بخاطر این­که اولین فردی بوده که به وسیله آن، طبیعت حادث شده است، داشته است؛ این وجوب، وجوبی بوده که مربوط به او بوده است زیرا اولین فرد است. و الا اگر دومین فرد بود، فرد طبیعت واجبه بود اما چون فرد دوم است، آن وجوب فردی را ندارد. دو وجوب لطیف در فرد اول وجود دارد. اما همان دو وجوب لطیف نسبت به فرد دوم، وجوب طبیعی­اش هست ولی دیگر وجوب فردی ندارد، چون دومی است. به الغاء و رفع ید نیاز نداریم.

شاگرد: طبق این بیان در واقع همان اولی هم در اول وقت وجوب فردی ندارد.

استاد: از آن حیث بله، قبلا عرض کردم. درست می­فرمایید. لذا یک جماعتی را فرض گرفتم و گفتم یکی پنج دقیقه دیگر قرار است در حالت اغماء برود. برای او سه وجوب از سه حیث وجود دارد. هم فردِ طبیعتِ واجبه است، هم واجب به معنای اول فرد است و هم واجب مضیق است؛ یعنی الان باید بخوانی و الا در حال اغماء می­روی. یا آخر وقت است و اگر نخوانی نماز قضاء می­شود. این­ها هیچ مانعی ندارد. یعنی وقتی سراغ فرد می­روید، یک دفعه می­بینید ده­ها عنوان شرعی همه سر رسید. همه این­ها در این فرد، صدق می­کنند؛ بدون این­که آن­ها در صدق، مانعة الجمع باشند.

اگر در آخر وقت نماز می­خواند، سه وجوب در آن جمع است؛ هم فرد اول است، هم فرد مضیقی است که جواز تأخیر ندارد و هم فرد طبیعت واجبه است. نماز اول وقت و معاده این­ها را ندارد.

لذا می­فرمایند که این الغاء خیلی مهم نیست، آن را توضیح می­دهند و از آن دست برمی­دارند.

«رفع الید عن ما اتی به اولا و القصد الی وقوع المعاده اطاعة للامر الوجوبی التی کان متوجه الیه نظیر»؛ تنظیر خوبی هم می­کنند «نظیر ما لو قلنا بجواز الاعادة للاجادة، لو قلنا»؛ چون مشکل دارند. این­گونه که ما جلو رفتیم، اصلا در این موارد مشکلی نیست. این­ها مثل همان حرف صاحب جواهر است که گفتند خلاف اجماع است. عرض کردم که این خلاف اجماع بودن آن به این خاطر بوده است که چند چیز را با هم جمع کرده بودند لذا خلاف اجماع بود. و الا این­که می فرمایند «للاجادة» به این معناست که در شرایط دست پاچگی و به قول مردم در شرایطی که مورد پسندش نبوده، نمازی خوانده است اما وقتی به خانه آمده –نماز او شرعا باطل نبوده- می­خواهد یک نماز خوب-للاجاده- بخواند.

می­فرمایند: «لو قلنا بجواز الاعادة للاجادة فان معناه انه لو اتی بفرد غیر کامل فی مقام امتثال الامر بطبیعة الصلاة کالصلاة بلا خضوع»؛ صلاتی بوده که مثلا با دستپاچگی خوانده است. «له الغاء هذا الفرد ما دام الوقت باقیا و اختیار اطاعة»؛ اطاعت همان فریضه «فی ضمن فرد کامل». شما که قبلا فرمودید وقتی یک فرد را آورد، آوردن فرد دیگر طلب للحاصل است. زیرا امر تمام شد. عباراتش را خواندیم، این­ها عدول از آن فرمایش است. چون در این باب شارع ارشاد فرموده که استحاله شما، استحاله واقعی نیست.

«کما له شواهد»؛ دوباره بسیار زیبا می­گویند که در اوامر عرفی شاهدی دارد؛ «کما له شواهد فی الاوامر العرفیة المتوجه الی عبیدهم فلا یبعد أن یدعی أنّ اعادة المنفرد صلاته جماعةً من هذا الباب فإنّا و إن لم نلتزم بمشروعیة الاعادة للاجادة علی الاطلاق فی الاحکام التعبدیة التی لا احاطة لنا بمناطاتها»؛ می­فرمایند شاید در تعبدیات، وقتی امر آمد، قابل تکرار نباشد. این مطلب درستی است. گاهی در احکام وجوبی، واجبی داریم که مناط آن به فرد اول تحصیل می­شود. یعنی استیفاء می­شود. مثل این­که برای مولی لیوان آبی را می­آوری، او می­خورد و سیرآب می­شود. یا این که اصلا امکان فرد دوم نیست. مثلا مولی کاسه­ای را در جایی می­گذارد تا قطرات آبی که در شبانه روز می­چکد، جمع شود. مولی به من امر می­کند که این کاسه را در روز خالی کن و نگذار که پر شود. من هم کاسه را خالی می­کنم. وقتی در این­جا کاسه خالی شد، امر مولی تمام می­شود. مولی دیگر نمی­تواند بگوید که این خالی کردن مورد پسندم نبود. و باید یک بار دیگر خالی کنی. بلکه تمام شد.

در مواردی که ملاک با فرد اول، استیفاء می­شود، امر تمام می­شود. آن­جا درست است. ما هم قبول داریم. اما غالب مواردی که به نحو قضایای حقیقیه شرعیه هستند، این­گونه نیستند. بلکه فرد دوم برای او معنا دارد. در این موارد، فرد اول، لزوم ترتب عقاب را اسقاط می­کند. نه این­که امکان اتیان فرد دوم را هم محال کند. اصلا این­طور نیست. بله از فرد اول خیلی کار می­آید. اما برای فرد دوم استحاله نمی­آورد. در همان جا هم که ملاک با فرد اول استیفاء می­شود، فرد دوم محال نیست بلکه چون زمینه ندارد، محال است. استحاله از بیرون امر است؛ وقتی کاسه دیگر آبی ندارد، چطور امر دوم به خالی کردن آن شود؟ نه این­که ایجاد فرد دوم محال عقلی باشد.

به عبارت دیگر فرد قبلی را نمی­تواند دوباره ایجاد کند زیرا طلب للحاصل است. ایجاد فرد دیگری نیز در همان روز ممکن نیست. چون کاسه آب ندارد، نه این­که محال است. ببینید بیرون از متن امر دوم است. و لذا اگر فرض بگیرید که کاسه یک دفعه پر شد، دوباره برای آن امر، فرض معنا دارد. چون استحاله­اش ذاتی نبود. و لذا همین امر «کاسه را خالی کن» به فردا انحلال پیدا می­کند، اگر امر استحاله داشت، فردا که دوباره کاسه پر شد، چرا دوباره بالفعل می­شود؟ پس معلوم می­شود همین امر قضیه حقیقیه برای دوباره شدنش استحاله ندارد. قبلا که ایشان می­گفت: امر را که اتیان کردی، تمام شد. آن­جا وقتی مطالعه می­کردم در ذهنم بود که پس چرا فردا دوباره نماز ظهر می­خواند؟! اگر امر به طبیعت خورده است، یک فردی را هم از آن آوردید، پس تمام شد. می­گوید آقا آن امر منحل می­شود. خب وقتی به تعداد شرایط منحل می­شود، همین طور هم می­تواند به تعداد افراد طولی منحل شود. انحلال مانعی ندارد. مانعی ندارد که بگوییم تعلق گرفتن امر نسبت به طبیعت، با فرض امکان عقلی ایجاد افراد، باقی باشد. عقل نمی­گوید ریختن دوباره آب محال است. بلکه بخاطر شرایط خارجی -چون آب در آن نیست- ریختن آب استحاله دارد. استحاله بیرونی و بالغیر است. بخلاف فرمایش ایشان که استحاله را درونی می­کردند. می­گفتند وقتی طبیعت با یک فرد آمد، دیگر نمی­شود آن را دوباره بیاورید. این­جا ما می­گوییم طبیعت که به یک فرد آمد، استحاله عقلی ندارد که فرد دوم را نیز بیاوریم اما در خصوص این مثال چون آب در کاسه نیست نمی­تواند فرد دوم بیاید. استحاله بالغیر با استحاله­ای که از نفس اتیان فرد اول باشد، چقدر فرق می­کند.(درس خارج فقه سال ١٣٩۵-١٣٩۶، بحث صلاة صبی، جلسه ٢٧/ ١٠/ ١٣٩۵)

[30] برای بررسی تفصیلی این مسئله به نوشته «الامتثال عقیب الامتثال» مراجعه فرمایید.

[31] إنّ هذا المعنى على حقيقته غير معقول؛ لأنّ العقد الموجود على صفة عدم التأثير يستحيل لحوق صفة التأثير له؛ لاستحالة خروج الشي‌ء عمّا وقع عليه(كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)؛ ج‌3، ص: 407)

[32] و لم أعرف من قال بهذا الوجه من الكشف إلّا الأُستاذ شريف العلماء قدّس سرّه فيما عثرت عليه من بعض تحقيقاته(همان)

[33] نظیر این مسأله در بحث کشف در معامله فضولی است. چقدر بحث سنگین شده بود. حالا الآن بعد از دو ماه مالک اجازه می‌دهد. اجازه کاشف است یا ناقل است؟ حالا دارد اجازه می‌دهد. دیروز ملک چه کسی بود؟ ا

گر بگویید نقل، دیروز ملکِ مالک اصلی بود. از امروز شد ملک مشتری که به بیع فضولی خریده بود. نقل، روشن است و موافق ضوابط تکوینی است. اما شما می‌گویید کشف، حالا که امروز او اجازه می‌دهد، کشف می‌کند که از همان دو ماه پیش که معامله فضولی شده ملک او بوده است. کشف یعنی چه؟ خلاصه ملک چه کسی بوده؟ مراعی بوده است، ملک مراعایی که نمی‌دانیم کجاست. لذا کشف معنا ندارد، می‌گوییم معقول نیست.ملک،مالک می‌خواهد. بگوییم برای چه کسی بود، مالک که مراعی ندارد.

ملکیت متزلزل هم همینگونه است. ملکیت متزلزل اصلاً معقول نیست. یا هست یا نیست؛ هم هست و هم نیست یعنی چه ؟ متزلزل است.

این اشکال برای کجاست؟ چرا می‌گویند معقول نیست. به خاطر این که وقتی برای ملک می‌خواهیم احکام یک صفت تکوینی را که در محدوده وجود غیر اعتباریات است بار کنیم، شروع می‌کنیم به استدلالات تکوینی کردن. اما وقتی می‌گوییم معاملات در نزد عقلا برای این است که می‌خواهند به غرضشان برسند، الآن یک معامله فضولی شده، این آقا هم اجازه داد، می‌خواهیم چه کار کنیم؟ می‌خواهیم به غرض از این معامله برسیم. غرض چیست؟ این است آن وقتی که معامله شده مشتری برداشته برده. می‌گوییم همه این ها برای خودت، در این فاصله تو مالک بودی. این چنین اعتبار کنیم، این ملکیت را از دو ماه پیش امّا از حالا. قبلش کدام بود؟ قبلش که ما ثبوتی نداشتیم، ما غرض داریم. اغراض عقلا این است که بر این معامله فضولی از حالا اعتبار می‌کنیم که دو ماه پیش مالک بود.

کشف یعنی چه؟ خود کلمه کشف ریختش، ریخت ثبوتی است، و لذا مرحوم شریف العلماء که استاد مرحوم شیخ است می‌گویند کشف ِحکمی. کشف حکمی یعنی چه؟ یعنی شارع حکم می‌کند از آن وقت تا حالا باشد. چرا می‌گویید کشف حکمی؟ اصلاً خود اینکه ترکیبی کردید می‌گویید کشف حکمی، یعنی ما دست از آن حالات واقع‌گرایی برنداشتیم. اما شارع حکم کرده، چه کنیم؟ این کشف، در حکم کشف است. ولو کشف نیست.

اما اگر اینجوری جلو برویم، کشفی است بالاعتبار الآن، نه کشفی از یک مطلب ثبوتی. الآن ما به اغراضمان می‌رسیم. (درس خارج فقه سال ١٣٩٨- ١٣٩٩،‌ تاریخ ١۶/ ٧/ ١٣٩٨)

جلسه تاریخ ١٧/ ٧/ ١٣٩٨ نیز در همین راستاست که برای بررسی تفصیلی می‌توان به آن مراجعه کرد.

كشف انقلابی

143- قوله قدّس سرّه: (و أمّا على المشهور في معنى الكشف من كون نفس الإجازة .. إلخ)

صريح كلامه قدّس سرّه هنا و فيما بعد ابتناء المسألة على الكشف الانقلابي دون الشرط المتأخر المصطلح عليه.

و ملخص الفرق بينه و بين النقل: أنّ الإجازة على النقل دخيلة في التأثير شطرا أو شرطا، فالموضوع لوجوب الوفاء هو العقد المقيد، بخلاف الكشف على الانقلاب، فإنّ الإجازة لا دخل لها في تأثير العقد، بل العقد هو المؤثر في الملكية بنفسه من دون تقييد أصلا، فإنّ الإجازة لا شأن لها إلّا كونها سببا لانقلاب العقد، و صيرورته بنفسه بلا ضم ضميمة سببا تاما للملك، فموضوع وجوب الوفاء و السبب للملك أولا و آخرا هو العقد بنفسه بلا ضميمة أصلا، و مقتضى كون الإجازة- حيث إنّها بعنوان الإنفاذ و الإمضاء مربوطة بمقام التأثير في الملكية- أنّ مقام الموضوعية لوجوب الوفاء غير مقام السببية للملكية، فلا بأس بالتفكيك بين وجوب الوفاء من الأول و التأثير في الملك بعد الانقلاب.

و منه يعلم أنّ تقييد العقد- الذي يجب الوفاء به على أي حال نقلا و كشفا- بالإجازة لا يمنع عن التفكيك في وجوب الوفاء بين النقل و الكشف، لأنّ الإجازة على الكشف الانقلابي سنخ قيد لا ارتباط له إلّا بمقام التأثير على وجه الانقلاب، و ليس بهذا المعنى مأخوذا على النقل، و إلّا لزم الخلف.

و منه يعلم أيضا أنّ العلم بعدم الإجازة يوجب العلم بعدم الانقلاب و عدم تأثير العقد في الملك، لا عدم تحقق العقد الذي هو موضوع الأمر بالوفاء، فيجب عليه الوفاء بالعقد المحقق، سواء علم بالانقلاب أو علم بعدمه، فإنّ الوفاء لاقتضاء العقد و العهد، لا أنّه من مقتضيات الملك.( حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط – الحديثة)؛ ج‌2، ص: 158)

قد اختلف القائلون بصحة عقد الفضولي في البيع في أن الإجازة ناقلة- بمعنى: أنها تقتضي ترتب الأثر من حينها- أو كاشفة عن ترتب الأثر من حين العقد، إما لكون العقد تمام السبب المؤثر- كما يقتضيه ما عن جامع المقاصد و غيره من الاستدلال على الكشف بأن العقد سبب تام في الملك، لعموم قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) أو لكون شرط تأثير العقد هو الرضا التقديري الحاصل حال العقد- كما هو ظاهر بعض المحققين في إجازته- أو لكون الشرط هو الوصف الانتزاعي، و هو تعقب الإجازة للعقد- كما نسبه شيخنا الأعظم إلى جماعة من معاصريه- أو لأن الشرط هو نفس الإجازة المتأخرة، و لا مانع من تأخر الشرط في العلل الشرعية- كما اختاره في الجواهر- لأن الشرط في العلل الشرعية يراد منه ما يكون قيداً لموضوع الحكم، لا ما له دخل في سبب الحكم و علته،

فإن الحكم لما كان فعلا اختيارياً للحاكم، كانت علته الإرادة لا غير، و الشرط الشرعي لا دخل له في تأثير العلة، و إنما دخله باعتبار أن وجوده العلمي و تصوره دخيل في ترجح الوجود على العدم. الموجب لتعلق الإرادة به، و ليس لوجوده الخارجي دخل في الحكم أصلا، فشرطية الإجازة في المقام بهذا المعنى، لا بمعنى أن لها الدخل في الوجود، و في ترتب المعلول على العلة، كما هو معنى الشرط في العلل العقلية أو لكون الإجازة موجبة لحكم الشارع من حين الإجازة بحصول المضمون حقيقة من حين العقد على وجه الانقلاب، المعبر عنه بالكشف الانقلابي- كما اختاره بعض المحققين، و قد يظهر من عبارة جماعة من الأعيان، حيث ذكروا أن الإجازة موجبة للحكم بصحة العقد من حينه، لأنها رضا بمضمون العقد و هو النقل من حينه- أو أنها موجبة لحكم الشارع من حينها بحصول المضمون من حين العقد حكماً لا حقيقة، المعبر عنه بالكشف الحكمي، و هو الذي حكاه شيخنا الأعظم عن أستاذه شريف العلماء في بعض تحقيقاته. كما أن الكشف على أحد الوجوه الأربعة الأول يعبر عنه بالكشف الحقيقي. و عبارة المصنف (ره) خالية عن تعيين وجه من هذه الوجوه. و الأقرب منها هو الكشف الانقلابي.( مستمسك العروة الوثقى؛ ج‌14، ص: 494-۴٩۵)

[34] و أمّا الرابع، فبمنع احتياج صفة الملك إلى موجودٍ خارجيٍّ، فإنّ الكليّ المبيع سَلَماً أو حالّا مملوكٌ للمشتري، و لا وجود لفردٍ منه في الخارج بصفة كونه مملوكاً للمشتري، فالوجه أنّ الملكيّة أمرٌ اعتباريٌّ يعتبره العرف و الشرع أو أحدهما في موارده، و ليست صفةً وجوديّةً متأصّلةً كالحموضة و السواد؛ و لذا صرّحوا بصحّة الوصيّة بأحد الشيئين، بل لأحد الشخصين و نحوهما(كتاب المكاسب ج‌4، ص: 251)

[35] مسألة من أحكام القبض انتقال الضمان ممّن نقله إلى القابض،

فقبله يكون مضموناً عليه بعوضه إجماعاً مستفيضاً، بل محقّقاً، و يسمّى ضمان المعاوضة.

و يدلّ عليه قبل الإجماع النبويّ المشهور: «كلُّ مبيعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»  و ظاهره بناءً على جعل «من» للتبعيض-: أنّه بعد التلف يصير مالًا للبائع، لكن إطلاق المال على التالف إنّما هو باعتبار كونه مالًا عند التلف. و بهذا الاعتبار يصحّ أن يقع هو المصالح عنه إذا أتلفه الغير لا قيمته كما صرّح به في باب الصلح من الشرائع و التحرير و حينئذٍ فلا بدّ من أن يكون المراد بالنبوي: أنّ المبيع يكون تالفاً من مال البائع، و مرجع هذا إلى انفساخ العقد قُبيل التلف آناً ما، ليكون التالف مالًا للبائع.

و الحاصل: أنّ ظاهر الرواية صيرورة المبيع مالًا للبائع بعد التلف، لكن لمّا لم يتعقّل ذلك تعيّن إرادة وقوع التلف على مال البائع، و مرجعه إلى ما ذكره في التذكرة  و تبعه من تأخّر عنه -: من أنّه يتجدّد انتقال الملك إلى البائع قبل الهلاك بجزءٍ لا يتجزّأ من الزمان.( كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)؛ ج‌6، ص: 270-٢٧١)

[36] قال قدس سره: ظاهر الروایة صیرورة المبیع مالا للبایع بعد التلف  لکن لما لم یتعقل تعین ارادة وقوع التلف علی مال البایع و مرجعه الی ما ذکره فی التذکرة من انتقال الملک الی البایع قبل الهلاک بجزء لا یتجزأ من الزمان،

فیه اولا لا اشکال فی تعقل ملکیة التالف فانها لیست من العوارض الخارجیه حتی لا تتعلق بالتالف، فانّ تعلق الملکیة بالکلی المعدوم من الواضحات، و الظاهر أنّه المراد من الشرایع و التحریر من الصلح علی التالف لا قیمته اذا اتلف شخصٌ مال غیره فانّ مقتضی الصلح مع الضامن بانتقال التالف الیه أن یرتفع عنه الضمان (ابتغاء الفضیلة فی شرح الوسیلة، ج ۵، ص ٧٢)

[37] جلسه درس خارج فقه :

مرحوم شیخ در کل مبیع تلف قبل قبض صاحبه فهو من مال بایعه می گویند نمی شود که بگوییم کل مبیع تلف، وقتی تالف شد من مال بایعه. یعنی بعد این که از بین رفت و معدوم شد، حالا مال بایعش است. آخر معدوم که نمی شود مال بایع باشد. مرحوم شیخ می گویند چون معقول نیست پس باید بگوییم یک آناً مّایی قبل از تلف یعود الی ملک البایع فیتلف فی ملکه. این را مرحوم شیخ دارند. این را ایشان نقل می‌کنند و می گویند که قال قدس سره ظاهر الروایة صیرورة المبیع مالا للبایع بعد التلف – مرحوم شیخ می گویند- لکن لما لم یتعقل، عبارت را ببینید.

مرحوم شیخی که به خوبی اینجا[ یعنی در مبحث بیع صاع من صبره که قائل به ملکیت فرد مردّد شدند] این طور گفتند، آنجا دوباره گرفتار استدلالات تکوینی می‌شوند. لکن لما لم یتعقل ذلک یعنی چه؟ یعنی صیرورة المبیع مالا للبایع بعد التلف. بعد از این که مبیع تلف شده رفته، حالا در زمان انعدام و معدومیتش ملک بایع بشود. چون معقول نیست … خب فضا، فضای چیست؟ فضای اعتباریات است. الان عقلاء صلاح می‌بینند برای رسیدن به اغراضشان، برای همین تالف معدوم یک ملکیتی اعتبار می‌کنند. روی مبنایی که خود شیخ فرمودند. مگر خودشان نگفتند محل نمی‌خواهد، فرد مردد می‌تواند مملوک باشد. این جا هم یکی. چه استحاله‌ای در آن هست که برای تالف در زمان تلف و انعدامش به خاطر اغراض حکیمانه، ملکیتی را اعتبار کنیم؟ به خاطر احکامی که می‌خواهیم بار کنیم، آن احکام چیست؟ می خواهیم بگوییم آقای بایع از پول شماست، تو ضامنی. شیخ فرمودند معقول نیست. پس باید چه کار کنیم؟ تعین ارادة وقوع التلف علی مال البایع و مرجعه الی ما ذکره فی التذکرة من انتقال الملک الی البایع قبل الهلاک بجزء لا یتجزأ من الزمان. آناً مّا به ملک او برگشته، این را می فرمایند که در کلمات هم زیاد است.

حالا جواب ایشان جالب است، ببینید. ایشان می‌گویند فیه اولا لا اشکال فی تعقل ملکیة التالف، چیزی که تلف شده و معدوم است، معقول نیست ملک باشد؟ می گویند لا اشکال.

برای من واضح است که این لا اشکال حاج آقا مرتضی ثمره صدها سال زحمات علمی علماست. شوخی نیست ایشان در این زمان می فرمایند لا اشکال. و الا مرحوم شیخ که می فرمایند لا یتعقل. یعنی ببینید خیلی فضای علم، دقائقی در آن پیش می آید که زحمات علماست که الان برای حاج آقا مرتضی واضح است که می گویند لا اشکال. لا اشکال فی تعقل ملکیة التالف، چیزی که تلف شده معقول است که مملوک باشد. چرا؟ فانها لیست من العوارض الخارجیه، حرف خود مرحوم شیخ است. دلیلی که بر رد حرف شیخ می آورند، همان حرف خود شیخ است که ما خواندیم. فانها لیست من العوارض الخارجیه حتی لا تتعلق بالتالف می‌گویند معدوم که وصف نمی‌تواند بگیرد. فانّ تعلق الملکیة بالکلی المعدوم من الواضحات فروختم چیزی را که شش ماه دیگر هنوز پدید نیامده، سلفا فروختم، صحیح است. تعلق گرفته ملکیت به کلی ای که معدوم است، هنوز نیامده. من الواضحات یعنی شیخ هم قبول دارند.

می گویند من الواضحات، شیخ هم قبول دارند. و الظاهر أنّه المراد من الشرایع و التحریر من الصلح علی التالف لا قیمته این هم جالب است، شاهد هم می آورند. می گویند فقهای بزرگی گفتند در صلح بر تالف، بر خودش مصالحه می‌کنید. خود تالف، نه بر قیمتش. من الصلح علی التالف لا قیمته اذا اتلف شخصٌ مال غیره فانّ مقتضی الصلح مع الضامن بانتقال التالف الیه أن یرتفع عنه الضمان ضمانِ خودِ آن عینِ تالف است.(درس خارج فقه،‌تاریخ ١١/ ٩/ ١٣٩٨)

بحث فرد مردّد در جلسات ابتدایی فقه سال ١٣٩٨-١٣٩٩ مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.

[38] در فصل اول، مبحث تقسیم بندی ادله شرعیه

[39] 631- 1-محمد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد عن حماد عن حريز عن زرارة قال: قلت له الرجل ينام و هو على وضوء أ توجب الخفقةو الخفقتان عليه الوضوء فقال يا زرارة قد تنام العين و لا ينام القلب و الأذن فإذا نامت العين و الأذن و القلب وجب الوضوء قلت فإن حرك إلى جنبه شي‏ء و لم يعلم به قال لا حتى يستيقن‏أنه قد نام حتى يجي‏ء من ذلك أمر بين و إلا فإنه على يقين من وضوئه و لا تنقض‏اليقين أبدا بالشك و إنما تنقضه بيقين آخر.( وسائل الشيعة ؛ ج‏1 ؛ ص245)

636- 6- و في الخصال بإسناده عن علي ع في حديث‏ الأربعمائة قال: من كان على يقين فشك فليمض على يقينه فإن الشك لا ينقض‏ اليقين‏( وسائل الشيعة ؛ ج‏1 ؛ ص246-٢۴٧)

10462- 3- و عن علي بن إبراهيم عن أبيه و عن محمد بن إسماعيل‏ عن الفضل بن شاذان جميعا عن حماد بن عيسى عن حريز عن زرارة عن أحدهما ع في حديث قال: إذا لم يدر في ثلاث هو أو في أربع و قد أحرز الثلاث قام فأضاف إليها أخرى و لا شي‏ء عليه و لا ينقض‏ اليقين‏ بالشك و لا يدخل الشك في اليقين و لا يخلط أحدهما بالآخر و لكنه ينقض الشك باليقين و يتم على اليقين فيبني عليه و لا يعتد بالشك في حال من الحالات.( وسائل الشيعة ؛ ج‏8 ؛ ص216)

4192- 1- محمد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد عن حماد عن حريز عن زرارة قال: قلت له أصاب ثوبي دم رعاف أو غيره أو شي‏ء من مني إلى أن قال فإن ظننت أنه قد أصابه و لم أتيقن ذلك فنظرت فلم أر شيئا ثم صليت فرأيت فيه قال تغسله و لا تعيد الصلاة قلت لم ذاك قال لأنك كنت على يقين‏ من‏ طهارتك ثم شككت فليس ينبغي لك أن تنقض اليقين بالشك أبدا قلت فهل علي إن شككت في أنه أصابه شي‏ء أن أنظر فيه قال لا و لكنك إنما تريد أن تذهب الشك الذي وقع في نفسك الحديث.( وسائل الشيعة ؛ ج‏3 ؛ ص466)

[40] حل این شبهه از قدیم، دغدغه علماء و با حثین بوده است. مرحوم شهید در ذکری می فرمایند:

قولنا: اليقين لا يرفعه الشك، لا نعني به اجتماع اليقين و الشك في الزمان الواحد، لامتناع ذلك ضرورة أنّ الشك في أحد النقيضين يرفع يقين الأخر، بل المعني به أنّ اليقين الذي كان في الزمن الأوّل لا يخرج عن حكمه بالشك في الزمن الثاني، لأصالة بقاء ما كان، فيؤول الى اجتماع الظن و الشك في الزمان الواحد، فيرجح الظنّ عليه كما هو مطّرد في العبادات.( ذكرى الشيعة في أحكام الشريعة؛ ج‌2، ص: 207)

شیخ بهایی نیز می فرمایند:

ثمَّ هذا اليقين يجامع هذا الشّكّ بغير مرية لتغاير متعلّقيهما كمن تيقّن عند الظّهر وقوع المطر في الغداة و هو شاكّ في انقطاعه و قال شيخنا الشّهيد في الذّكرى قولنا اليقين لا يرفعه الشّكّ لا يغني به اجتماع اليقين و الشّكّ في الزّمان الواحد لامتناع ذلك ضرورة انّ الشّكّ في أحد النّقيضين يرفع يقين الأخر بل المعنىّ به انّ اليقين الّذي كان في الزّمن الأوّل لا يخرج عن حكمه بالشّكّ في الزّمن الثّاني لأصالة بقاء ما كان فيؤول الى اجتماع الظّنّ و الشّكّ في الزّمان الواحد فيرجّح الظّنّ عليه كما هو مطّرد في العبارات انتهى كلامه و أنت خبير بانّ اجتماع اليقين و الشّكّ على ما قلناه ممكن لعدم تناقض متعلّقيهما و هو طاب ثراه جعل متعلّقيهما متناقضين و حاصل كلامه انّ قولهم يقين الطّهارة لا يرفعه الشّكّ في الحدث مثلا ليس معناه انّ تيقّن المكلّف كونه متطهّرا في وقت لا يرفعه شكّه في ذلك الوقت في كونه محدثا لانّ ذلك اليقين لا يجامع هذا الشّكّ (اص‍) بل معناه انّه إذا تيقّن في الماضي كونه متطهّرا ثمَّ شكّ في المستقبل في كونه محدثا فهذا الشّكّ لا يرفع حكم اليقين السّابق بل يستصحب ذلك الحكم و يظنّ بقاؤه الى ان يتحقّق النّاقل و كلامه هذا جيّد الّا انّ قوله فيؤول الى اجتماع الظّنّ و الشّكّ في زمن واحد محلّ كلام إذ عند ملاحظة الاستصحاب ينقلب أحد طرفي الشّكّ ظنّا و الطّرف الأخر و هما فلم يجتمع الظّنّ إطلاق الشّكّ في الزّمان الواحد كيف و الشّكّ في أحد النّقيضين يرفع ظنّ الأخر كما يرفع تيقّنه و هذا (ظ) و لا يمكن ان يقال انّ إطلاق الشّكّ عليه بالنّظر الى أوّل وهلة نعم يتمشّى هذا على ما قلناه(الحبل المتين في أحكام الدين؛ ص: 37)

قال شيخنا فى الذكرى قولنا اليقين لا يرفعه الشكّ‌ لا نعنى به اجتماع اليقين و الشّكّ‌ فى الزّمان الواحد لامتناع ذلك ضرورة انّ‌ الشكّ‌ فى احد النّقيضين يرفع يقين الاخر بل المعنىّ‌ به انّ‌ اليقين الذى فى الزّمان الاوّل لا يخرج عن حكمه بالشكّ‌ فى الزّمان الثانى لاصالة بقاء ما كان فيؤل الى اجتماع الظنّ‌ و الشكّ‌ فى الزّمان الواحد فيرجّح الظنّ‌ عليه كما هو مطّرد فى العبادات انتهى كلامه و انت خبير بانّ‌ قوله رحمه اللّه فيؤل الى اجتماع الظنّ‌ و الشّكّ‌ فى زمان واحد محلّ‌ كلام اذ عند ملاحظة ذلك الاستصحاب ينقلب احد طرفى الشّك ظنّا و الطّرف الاخر وهما فلم يجتمع الشكّ‌ و الظنّ‌ فى الزّمان الواحد و كيف يجتمعان و الشكّ‌ فى احد النّقيضين يرفع ظنّ‌ الاخر كما يرفع تيقّنه و هذا ظاهر و المراد باليقين فى قوله عليه السّلم لا ينقض اليقين ابدا بالشّك اثر اليقين اعنى استباحة الصّلوة الّتى هى مستصحبة من حين الفراغ من الوضوء و المراد بالشكّ‌ ما يحصل للمكلّف فى اوّل وهلة قبل ملاحظة الاستصحاب المذكور فتامّل فى هذا المقام فانّه من مزالق الاقدام (مشرق الشمسین، ص ١٨۴-١٨۵)

(الثانية) [الإشكال في إمكان اجتماع اليقين و الشك و جوابه]

– قد أورد في المقام اشكال، و هو ان الشك المتعلق بأحد النقيضين متى كان عبارة عن تساوي اعتقادي الوجود و العدم نافى اليقين المتعلق بالنقيض الآخر البتة، لاقتضاء اليقين بوجود أحد النقيضين نفي النقيض الآخر، فكيف يمكن اجتماع الشك في الحدث مع تيقن الطهارة و بالعكس؟

و أجاب شيخنا الشهيد في الذكرى بان قولنا: اليقين لا يرفعه الشك لا نعني به اجتماع اليقين و الشك في الزمان الواحد لامتناع ذلك، ضرورة ان الشك في أحد النقيضين يرفع يقين الآخر، بل المعنى به ان اليقين الذي كان في الزمن الأول لا يخرج عن حكمه‌ بالشك في الزمن الثاني لأصالة بقاء ما كان، فيؤول إلى اجتماع الظن و الشك في الزمن الواحد فيرجح الظن عليه كما هو مطرد في العبارات. انتهى، و حاصل كلامه (قدس سره) تغاير زماني الشك و اليقين، كأن يتيقن في الماضي كونه متطهرا ثم يشك في المستقبل في كونه محدثا، فهذا الشك لا يرفع حكم اليقين السابق بل يستصحب ذلك الحكم السابق و يظن بقاءه إلى ان يتحقق الناقل.

و هو جيد إلا ان قوله: فيؤول إلى اجتماع الظن و الشك. إلخ» محل بحث، إذ عند ملاحظة ذلك الاستصحاب ينقلب أحد طرفي الشك ظنا و الطرف الآخر و هما، فلم يجتمع الظن و الشك في الزمان الواحد، كيف و الشك في أحد النقيضين يرفع ظن الآخر كما يرفع يقينه، كذا أورده بعض محققي المتأخرين عليه.

و أجيب بأن المراد بالشك في هذا المقام ما قابل اليقين، كما تفهمه جملة الاستدراك في قوله في صحيحة زرارة المتقدمة: «و لكن ينقضه بيقين آخر» بل هذا المعنى هو الموافق لنص أهل اللغة، و اما إطلاقه على تساوي الاعتقادين فهو اصطلاح بعض أهل المعقول و حينئذ فالشك بالمعنى المذكور- و هو مطلق التجويز لكل من طرفي النسبة- لا انقلاب فيه عند ملاحظة ذلك الاستصحاب و لا يرفع يقينه، ألا ترى انه قال: «فيؤول إلى اجتماع الظن و الشك» أي إلى اجتماع ظن طرفي النسبة و تجويز مخالفه، و لم يعبر بلفظ الانقلاب المؤدي إلى الانقلاب كما وقع في كلام المعترض. و هو جيد متين إلا ان فيه مناقشة من جهة أخرى سيأتي بيانها ان شاء اللّٰه تعالى.

و أجاب السيد السند في المدارك بحمل الحدث هنا على ما تترتب عليه الطهارة أعني نفس السبب لا الأثر الحاصل من ذلك، قال: «و تيقن حصوله بهذا المعنى لا ينافي الشك في وقوع الطهارة بعده و ان اتحد وقتهما» انتهى. و أنت خبير بان مجرد الحمل على نفس السبب لا يحسم مادة الإشكال ما لم يعتبر تعدد زماني الشك و اليقين أو تعدد زمان متعلقيهما.

و الأظهر في وجه الجواب ان يقال بجواز التزام اجتماع الشك و اليقين في زمان واحد مع تعدد زمان متعلقيهما، كأن يتيقن الآن حصول الحدث في زمان ماض أعم من ان يراد بالحدث نفس السبب أو الأثر المترتب عليه ثم يشك أيضا في ذلك الآن في وقوع طهارة سابقة متأخرة عن ذلك الحدث، سواء أريد بالطهارة نفس الوضوء أو أثره المترتب عليه، و لا شك ان اجتماع اليقين و الشك هنا في زمن واحد مما لا شك فيه و لا خلل يعتريه، لعدم تناقض متعلقيهما لاختلاف زمانيهما كمن تيقن عند الظهر وقوع التطهر صبحا و هو شاك في انقطاعه، و حينئذ لا يحتاج إلى تكلف التخصيص بالسبب مع ما عرفت فيه. و لا حمل اليقين على الظن.( الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج‌2، ص: 397-٣٩٩)

[41] بعد أن تمت دلالة النصوص على جريان الاستصحاب نتمسك بإطلاقها لإثبات جريانه في كل الحالات التي تتم فيها أركانه، و هذا معنى عموم جريانه، و لكن هناك أقوال تتجه إلى التفصيل في جريانه بين بعض الموارد و بعض، بدعوى قصور إطلاق الدليل عن الشمول لجميع الموارد، و نقتصر على ذكر أهمها و هو: ما ذهب إليه الشيخ الأنصاري و المحقق النائيني (رحمهما الله) من جريان الاستصحاب في موارد الشك في الرافع و عدم جريانه في موارد الشك في المقتضي.

و توضيح مدعاهما: أن المتيقن الذي يشك في بقائه تارة يكون شيئا قابلا للبقاء و الاستمرار بطبعه، و إنما يرتفع برافع، و الشك في بقائه ينشأ من احتمال طرو الرافع، ففي مثل ذلك يجري استصحابه، و مثاله: الطهارة التي تستمر بطبعها متى ما حدثت ما لم ينقضها حدث.

و اخرى يكون المتيقن الذي يشك في بقائه محدود القابلية للبقاء في نفسه، كالشمعة التي تنتهي لا محالة بمرور زمن حتى لو لم يهب عليها الريح، فإذا شك في بقاء نورها لاحتمال انتهاء قابليته لم يجر الاستصحاب، و يسمى ذلك بمورد الشك في المقتضي.

و بالنظرة الاولى يبدو أن هذا التفصيل على خلاف إطلاق دليل الاستصحاب، لشمول إطلاقه لموارد الشك في المقتضي، فلا بد للقائلين بعدم الشمول من إبراز نكتة في الدليل تمنع عن إطلاقه، و هذه النكتة قد ادعي أنها كلمة (النقض) و تقريب استفادة الاختصاص منها بوجهين:

الوجه الأول: أن النقض حل لما هو محكم و مبرم، و قد جعل الاستصحاب بلسان النهي عن النقض، فلا بد أن تكون الحالة السابقة التي ينهى عن نقضها محكمة و مبرمة و مستمرة بطبيعتها لكي يصدق النقض على رفع اليد عنها، و أما إذا كانت مشكوكة القابلية للبقاء فهي على فرض انتهاء قابليتها لا يصح إسناد النقض إليها، لانحلالها بحسب طبعها، فأنت لا تقول عن الخيوط المتفككة: إني نقضتها، إذا فصلت بعضها عنه بعض، و إنما تقول عن الحبل المحكم ذلك إذا حللته، فيختص الدليل إذن بموارد إحراز قابلية المستصحب للبقاء و الاستمرار.

و يرد على هذا الوجه أن النقض لم يسند إلى المتيقن و المستصحب لنفتش عن جهة إحكام فيه حتى نجدها في افتراض قابليته للبقاء، بل اسند إلى نفس اليقين في الرواية، و اليقين بنفسه حالة مستحكمة و فيها رسوخ مصحح لإسناد النقض إليها بقطع النظر عن حالة المستصحب و مدى قابليته للبقاء.( دروس في علم الأصول ( طبع انتشارات اسلامى ) ؛ ج‏1 ؛ ص435-۴٣۶)

[42] مرحوم شیخ در بیان مقوّمات استصحاب فرمودند:احدهما وجود الشیئ فی زمان ْسواء علم به فی زمان وجوده ام لا نعم لا بد من احراز ذلک حین اراده الحکم بالبقاء بالعلم او الظنّ المعتبر(همان ،ص:٢۴)

[43] مرحوم آخوند در کفایه می فرماید:

المقام الثاني أنه لا شبهة في عدم جريان الاستصحاب مع الأمارة المعتبرة في مورد و إنما الكلام في أنه للورود أو الحكومة أو التوفيق بين دليل اعتبارها و خطابه.

و التحقيق أنه للورود فإن رفع اليد عن اليقين السابق بسبب أمارة معتبرة على خلافه ليس من نقض اليقين بالشك بل باليقين و عدم رفع اليد عنه مع الأمارة على وفقه ليس لأجل أن لا يلزم نقضه به بل من جهة لزوم العمل بالحجة.( كفاية الأصول ( طبع آل البيت ) ؛ ص428-۴٣٩)

[44] در تحلیل مضمون «لا تنقض الیقین بالشک»، چند دیدگاه در میان اصولیین به چشم می‌خورد.

المقام الثاني: في بيان المجعول في الاستصحاب‏

. و الاحتمالات فيه ثلاثة:

الأول: ما اختاره الشيخ و المحقق الخراساني، و هو كون المجعول فيه هو المتيقن لا نفس اليقين‏.

الثاني: ان المجعول هو اليقين بلحاظ طريقيته و كاشفيته عن الواقع.

الثالث: ان المجعول اليقين، لكن لا من جهة الطريقية بل بلحاظ الجري العملي. و هو اختيار المحقق النائيني و رتب عليه تقدم الأمارات على الاستصحاب، باعتبار ان المجعول فيها جهة الطريقية و هي متقدمة على جهة الجري العملي(منتقى الأصول ؛ ج‏4 ؛ ص190)

دیدگاه اول: یقین به‌معنای متیقّن

کلام شیخ انصاری

ثم لا يتوهم الاحتياج حينئذ إلى تصرف في اليقين بإرادة المتيقن منه؛ لأن التصرف لازم على كل حال؛ فإن النقض الاختياري القابل لورود النهي عليه لا يتعلق بنفس اليقين على كل تقدير، بل المراد: نقض ما كان على يقين منه- و هو الطهارة السابقة- أو أحكام اليقين.

و المراد ب «أحكام اليقين» ليس أحكام نفس وصف اليقين؛ إذ لو فرضنا حكما شرعيا محمولا على نفس صفة اليقين ارتفع بالشك قطعا، كمن نذر فعلا في مدة اليقين بحياة زيد.

بل المراد: أحكام المتيقن المثبتة له من جهة اليقين، و هذه الأحكام كنفس المتيقن أيضا لها استمرار شأني لا يرتفع إلا بالرافع؛ فإن جواز الدخول في الصلاة بالطهارة أمر مستمر إلى أن يحدث ناقضها.

و كيف كان، فالمراد: إما نقض المتيقن، و المراد به رفع اليد عن مقتضاه، و إما نقض أحكام اليقين- أي الثابتة للمتيقن من جهة اليقين به- و المراد حينئذ رفع اليد عنها.( فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص79-٨٠)

آخوند خراسانی

كما هو الظاهر في مثل قضية (: لا تنقض اليقين) حيث تكون ظاهرة عرفا في أنها كناية عن لزوم البناء و العمل بالتزام حكم مماثل للمتيقن تعبدا إذا كان حكما و لحكمه إذا كان موضوعا لا عبارة عن لزوم العمل بآثار نفس اليقين بالالتزام بحكم مماثل لحكمه شرعا و ذلك لسراية الآلية و المرآتية من اليقين الخارجي إلى مفهومه الكلي فيؤخذ في موضوع الحكم في مقام بيان حكمه مع عدم دخله فيه أصلا كما ربما يؤخذ فيما له دخل فيه أو تمام الدخل فافهم.( كفاية الأصول ( طبع آل البيت )، ص: 392)

دیدگاه سوم: یقین به لحاظ جری عملی

مرحوم نائینی

این بحث در دو قسمت از کتاب ایشان مطرح شده است؛ یکی در مبحث قطع و جانشینی اصول و امارات به جای آن و دیگر در مبحث استصحاب:

الثاني: قد عرفت أن القطع من الصفات الحقيقية ذات إضافة، و لأجل ذلك يجتمع في القطع جهات ثلاث:

الجهة الأولى: جهة كونه صفة قائمة بنفس العالم من حيث إنشاء النفس في صقعها الداخلي صورة على طبق ذي الصورة، و تلك الصورة هي المعلومة بالذات، و لمكان انطباقها على ذي الصورة يكون ذيها معلوما بتوسط تلك الصورة، فالمعلوم أولا و بالذات هي الصورة، و تلك الصورة هي حقيقة العلم و المعلوم، و هذا من غير فرق بين أن نقول: إن العلم من مقولة الكيف، أو من مقولة الفعل، أو من مقولة الانفعال، أو من مقولة الإضافة- على اختلاف الوجوه و الأقوال- فانه على جميع التقادير تكون هناك صفة قائمة في نفس العالم، فهذه أول جهات العلم.

الجهة الثانية: جهة إضافة الصورة لذي الصورة، و هي جهة كشفه عن المعلوم و محرزيته له و إراءته للواقع المنكشف، و هذه الجهة مترتبة على الجهة الأولى، لما عرفت من أن إحراز الواقع و كشفه إنما يكون بتوسط الصورة.

الجهة الثالثة: جهة البناء و الجري العملي على وفق العلم، حيث إن العلم بوجود الأسد مثلا في الطريق يقتضى الفرار عنه، و بوجود الماء يوجب التوجه إليه إذا كان العالم عطشان، و لعله لذلك سمى العلم اعتقادا، لما فيه من عقد القلب على وفق المعتقد و البناء العملي عليه.

فهذه الجهات الثلاث كلها مجتمعة في العلم و تكون من لوازم ذات العلم، حيث إن حصول الصورة عبارة عن حقيقة العلم و محرزيته وجداني و البناء العملي عليه قهري.

ثم أن المجعول في باب الطرق و الأمارات هي الجهة الثانية من جهات العلم، و في باب الأصول المحرزة هي الجهة الثالثة، و توضيح ذلك …

و أما المجعول في باب الأصول التنزيلية فهي الجهة الثالثة من العلم، و هو الجري و البناء العملي على الواقع من دون أن يكون هناك جهة كشف و طريقية، إذ ليس للشك الذي أخذ موضوعا في الأصول جهة كشف عن الواقع كما كان في الظن- فلا يمكن أن يكون المجعول في باب الأصول الطريقية و الكاشفية، بل المجعول فيها هو الجري العملي و البناء على ثبوت الواقع عملا الذي كان ذلك في العلم قهريا و في الأصول تعبديا.( فوائد الاصول ؛ ج‏3 ؛ ص1۶-١٩)

و أما عدم حجية في الشك في المقتضي- بالمعنى المتقدم- فلعدم صدق النقض عليه، فلا يعمه قوله عليه السلام «لا تنقض اليقين بالشك» و توضيح ذلك: هو أن إضافة النقض إلى اليقين إنما تكون باعتبار ما يستتبع اليقين من الجري على ما يقتضيه المتيقن و العمل على وفقه

و ليست إضافة النقض إلى اليقين باعتبار صفة اليقين و الحالة المنقدحة في النفس بما هي هي، بداهة أن اليقين من الأمور التكوينية الخارجية و قد انتقض بنفس الشك، فلا معنى للنهي عن نقضه.

و ليس المراد من عدم نقض اليقين عدم نقض الآثار و الأحكام الشرعية المترتبة على وصف اليقين، فانه لم يترتب حكم شرعي على وصف‏ اليقين بما هو هو، و على فرض أن يكون لليقين أثر شرعي، فليس المراد من قوله عليه السلام في أخبار الباب: «لا تنقض اليقين بالشك» نقض أثر اليقين، فان ذلك أجنبي عن معنى الاستصحاب، فإضافة النقض إلى اليقين لا يمكن أن تكون بلحاظ نفس وصف اليقين، بل إنما تكون بلحاظ ما يستتبع اليقين من الجري على ما يقتضيه المتيقن حكما كان أو موضوعا.

لا أقول: إن المراد من اليقين المتيقن، بحيث استعير للمتيقن لفظ اليقين و يكون قد أطلق اليقين و أريد منه المتيقن مجازا، فان ذلك واضح الفساد، بداهة أنه لا علاقة بين اليقين و المتيقن، فاستعمال أحدهما في مكان آخر كاد أن يلحق بالأغلاط.

فما يظهر من الشيخ- قدس سره- في المقام: من أن المراد من اليقين نفس المتيقن مما لا يمكن المساعدة عليه، و لا بد من توجيه كلامه بما يرجع إلى ما ذكرنا: من أن المراد من نقض اليقين نقضه بما أنه يستتبع الحركة على وفق المتيقن، فأخذ اليقين في الأخبار إنما يكون باعتبار كونه كاشفا و طريقا إلى المتيقن. بل يمكن أن يقال: إن شيوع إضافة النقض إلى اليقين دون العلم و القطع إنما يكون بهذا الاعتبار، فانه لم يعهد استعمال النقض في العلم و القطع، فلا يقال: «لا تنقض العلم و القطع» و ليس ذلك إلا لأجل أن العلم و القطع غالبا يكون إطلاقهما في مقابل الظن و الشك، و هذا بخلاف اليقين، فان إطلاقه غالبا يكون بلحاظ ما يستتبعه من الجري على ما يقتضيه المتيقن، بخلاف النظر إلى العلم و القطع.

و بالجملة: لا إشكال في أن العناية المصححة لورود النقض على اليقين إنما هي باعتبار استتباع اليقين الجري العملي على المتيقن و الحركة على ما يقتضيه،

فيكون مفاد قوله عليه السلام «لا تنقض اليقين بالشك» هو أن الجري العملي الذي كان يقتضيه الإحراز و اليقين لا ينقض بالشك في بقاء المتيقن.( فوائد الاصول ؛ ج‏4 ؛ ص373-٣٧۵)

با این عنایت،‌ معنای حفظ مناسبات رفتاری در مورد یقین که در کلام استاد بیان شد، به عبارت محقق نائینی رحمه‌الله که یقین را به‌ جری عملی و حرکت براساس یقین، معنا کردند بسیار نزدیک است.

[45]

[46] مرحوم شیخ  می‌فرمایند:

الأمر الثاني مما يعتبر في تحقق الاستصحاب: أن يكون في حال الشك متيقنا بوجود المستصحب في السابق، حتى يكون شكه في البقاء.

فلو كان الشك في تحقق نفس ما تيقنه سابقا- كأن تيقن عدالة زيد في زمان، كيوم الجمعة مثلا، ثم شك في نفس هذا المتيقن، و هو عدالته يوم الجمعة، بأن زال مدرك اعتقاده السابق، فشك في مطابقته للواقع، أو كونه جهلا مركبا- لم يكن هذا من مورد الاستصحاب لغة، و لا اصطلاحا…

و توضيح دفعه: أن المناط في القاعدتين مختلف بحيث لا يجمعهما مناط واحد؛ فإن مناط الاستصحاب هو اتحاد متعلق الشك و اليقين مع قطع النظر عن الزمان؛ لتعلق الشك ببقاء ما تيقن سابقا، و لازمه كون القضية المتيقنة- أعني عدالة زيد يوم الجمعة- متيقنة حين الشك أيضا من غير جهة الزمان. و مناط هذه القاعدة اتحاد متعلقيهما من جهة الزمان، و معناه كونه في الزمان اللاحق شاكا فيما تيقنه سابقا بوصف‏ وجوده في السابق.

فإلغاء الشك في القاعدة الاولى عبارة عن الحكم ببقاء المتيقن سابقا- حيث إنه متيقن- من غير تعرض لحال حدوثه، و في القاعدة الثانية هو الحكم بحدوث ما تيقن حدوثه من غير تعرض لحكم بقائه، فقد يكون بقاؤه معلوما أو معلوم العدم أو مشكوكا.

[عدم إرادة القاعدتين من قوله عليه السلام: «فليمض على يقينه»:]

و اختلاف مؤدى القاعدتين‏، و إن لم يمنع من إرادتهما من كلام واحد- بأن يقول الشارع: إذا حصل بعد اليقين بشي‏ء شك له تعلق بذلك الشي‏ءفلا عبرة به، سواء تعلق ببقائه أو بحدوثه، و احكم بالبقاء في الأول، و بالحدوث في الثاني- إلا أنه مانع عن إرادتهمامن قوله عليه السلام: «فليمض على يقينه» فإن المضي على اليقين السابق- المفروض تحققه في القاعدتين- أعني عدالة زيد يوم الجمعة، بمعنى الحكم بعدالته في ذلك اليوم من غير تعرض لعدالته فيما بعده- كما هو مفاد القاعدة الثانية- يغاير المضي عليه بمعنى عدالته بعد يوم الجمعة من غير تعرض لحال يوم الجمعة- كما هو مفاد قاعدة الاستصحاب- فلا يصح إرادة المعنيين منه.

فإن قلت: إن معنى المضي على اليقين عدم التوقف من أجل الشك العارض و فرض الشك كعدمه، و هذا يختلف باختلاف متعلق الشك، فالمضي مع الشك في الحدوث بمعنى الحكم بالحدوث، و مع الشك في البقاء بمعنى الحكم به.

قلت: لا ريب في اتحاد متعلقي الشك و اليقين و كون المراد المضي على ذلك اليقين المتعلق بما تعلق به الشك، و المفروض أنه ليس في السابق إلا يقين واحد، و هو اليقين بعدالة زيد، و الشك فيهاليس له‏ هنافردان يتعلق أحدهما بالحدوث و الآخر بالبقاء.

و بعبارة اخرى: عموم أفراد اليقين باعتبار الامور الواقعية، كعدالة زيد و فسق عمرو، لا باعتبار تعددملاحظة اليقين بشي‏ء واحد، حتى ينحل اليقين بعدالة زيد إلى فردين يتعلق بكل منهما شك‏

و حينئذ، فإن اعتبر المتكلم في كلامه الشك في هذا المتيقن من دون تقييده بيوم الجمعة، فالمضي على هذا اليقين عبارة عن الحكم باستمرار هذا المتيقن، و إن اعتبر الشك فيه مقيدا بذلك اليوم، فالمضي‏ على ذلك المتيقن الذي تعلق به الشك عبارة عن الحكم بحدوثه من غير تعرض للبقاء، كأنه قال: من كان على يقين من عدالة زيد يوم الجمعة فشك فيها، فليمض على يقينه السابق(فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص302-٣٠٧)

[47]  برای بررسی سابقه قاعده یقین، یکی از بهترین کتب، کتاب رسائل شیخ انصاری ره است. مرحوم شیخ که خود از قائلین به عدم حجیت این قاعده هستند، به گونه ای بحث را پیش برده اند که برای محققین، زمینه های مختلفی از سوال و ابهام و اشکال در چرایی عدم حجیت مطرح می شود.

ایشان پس از این که قاعده یقین را -لغةً و اصطلاحاً- متفاوت از استصحاب برمی شمرند، می فرمایند:

نعم، لو ثبت أن الشك بعد اليقين بهذا المعنى ملغى في نظر الشارع، فهي قاعدة اخرى مباينة للاستصحاب، سنتكلم فيها بعد دفع توهم من توهم أن أدلة الاستصحاب تشملها، و أن مدلولها لا يختص بالشك في البقاء، بل الشك بعد اليقين ملغى مطلقا سواء تعلق بنفس ما تيقنه سابقا، أم ببقائه.

آن گاه به بیان سابقه این مطلب در کلمات اصحاب می پردازند و محقق سبزواری را اولین کسی می دانند که به این قاعده تصریح کرده است:

محقق سبزواری

و أول من صرح بذلك الفاضل السبزواري- في الذخيرة- في مسألة من شك في بعض أفعال الوضوء، حيث قال:و التحقيق: أنه إن فرغ من الوضوء متيقنا للإكمال، ثم عرض له الشك، فالظاهر عدم وجوب إعادة شي‏ء؛ لصحيحة زرارة: «و لا تنقض اليقين أبدا بالشك»( الذخيرة ، ص ۴۴)انتهى.

اما در ادامه و با پیگیری ریشه کلام محقق سبزواری، مشخص می شود که سابقه این مطلب فراتر از این سخنان است:

ابن ادریس

و لعله قدس سره، تفطن له من كلام الحلي في السرائر، حيث استدل على المسألة المذكورة: بأنه لا يخرج عن حال الطهارة إلا على يقين من‏ كمالها، و ليس ينقض الشك اليقين‏ انتهى.

مرحوم شیخ خود اشاره می کنند که حتی در کلمات سابقین بر ابن ادریس هم این عبارت موجود است. بله، ایشان گرچه در استفاده قاعده یقین از عبارات ابن ادریس وسایر اصحاب تردید می کنند، اما منبعی بسیار مهم به باحثین ارائه می کنند که خود به عبارات متقدمین اصحاب مراجعه کنند و شخصاً قضاوت کنند که آیا کلماتشان شامل قاعده یقین می شود یا خیر:

لكن هذا التعبير من الحلي لا يلزم أن يكون استفاده من أخبار عدم نقض اليقين بالشك. و يقرب من هذا التعبير عبارة جماعة من القدماء

و در پایان بحث تاریخی، نکته ای دیگر خودنمایی می کند؛ این که حتی معاصرین جناب شیخ هم در این برداشت با ایشان مشترک نیستند. آن ها معتقدند دلیل به لحاظ اطلاق خود هم استصحاب و هم قاعده یقین را شامل می شود گرچه برخی ادعای انصراف کرده اند و برخی دیگر مانند فاضل دربندی معتقدند که روایات، مثبت قاعده یقین هم هست:

لكن التعبير لا يلزم دعوى شمول الأخبار للقاعدتين، على ما توهمه غير واحد من المعاصرين‏ و إن اختلفوا بين مدع لانصرافها إلى خصوص الاستصحاب و بين منكر له عامل بعمومها(فرائد الاصول، ج ٣، ص ٣٠٣-٣٠۴)

ملاحظه می‌شود که مرحوم شیخ خود به روشنی صدق کلام موجود در متن را آشکار می‌سازند که ارسال مسلّم امروز اصول در مورد عدم حجیت قاعده یقین، مربوط به اصول متأخر است؛ اصولی که پس از مرحوم شیخ انصاری در کلاس‌های درس اصول فقه جلوه‌گر است، درحالی‌که در زمان خود شیخ رحمه‌الله هم مسئله به این شکل وشمایل نبوده است.

و اما کلمات اصحاب، مرحوم شیخ مفید در مقنعه می فرمایند:

و من كان جالسا على حال الوضوء لم يفرغ منه فعرض له ظن أنه قد أحدث ما ينقض وضوئه أو توهم أنه قدم مؤخرا منه أو أخر مقدما منه وجب عليه إعادة الوضوء من أوله ليقوم من مجلسه و قد فرغ من وضوئه على يقين لسلامته من الفساد.

فإن عرض له شك فيه بعد فراغه منه و قيامه من مكانه لم يلتفت إلى ذلك و قضى باليقين عليه.( المقنعة (للشيخ المفيد)؛ ص: 49)

شیخ طوسی نیز در النهایة می فرمایند:

و من ترك عضوا من أعضاء الطّهارة متعمّدا أو ناسيا و صلّى ثمَّ ذكر، وجب عليه إعادة الوضوء و الصّلاة. و من شكّ في غسل الوجه و قد غسل اليدين، وجب عليه غسل الوجه ثمَّ غسل اليدين فإن شكّ في غسل اليدين و قد مسح برأسه، رجع، فغسل يديه، ثمَّ مسح برأسه فإن شكّ في مسح رأسه و قد مسح رجليه، رجع، فمسح رأسه، ثمَّ رجليه بما بقي في يديه من النّداوة. فإن لم يبق فيهما نداوة أخذ من أطراف لحيته أو من حاجبه أو من أشفار عينيه، و مسح برأسه و رجليه. فإن لم يبق في شي‌ء من ذلك نداوة، وجب عليه إعادة الوضوء. فإن انصرف من حال الوضوء و قد شكّ في شي‌ء من ذلك، لم يلتفت اليه، و مضى على يقينه.(النهایة، ص ١٨)

همین طور ابن زهره:

و لا يجوز الصلاة إلا بطهارة متيقنة، فإن شك و هو جالس في شي‌ء من واجبات الوضوء، استأنف ما شك فيه، فإن نهض متيقنا لتكامله، لم يلتفت إلى شك يحدث له، لأن اليقين لا يترك للشك.( غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع؛ ص: 61)

محقق حلّی:

قوله رحمه الله: «فان انصرف من حال الوضوء، و قد شك في شي‌ء من ذلك، لم يلتفت إليه، و مضى على يقينه».

كيف يشك، و يكون له يقين؟ فلو تيقن شيئا، لما جاز له أن يعمل على غيره.

الجواب: يريد به إذا انصرف متيقنا طهارته لم يؤثر ما يعرض من الشك بعد ذلك، فيكون اليقين سابقا، ثمَّ يتجدد الشك في وقت آخر(نكت النهاية؛ ج‌1، ص: 225)

مومن قمی:

من شكّ في شي‌ء من واجبات الوضوء و هو جالس استأنف ما شكّ فيه، فان نهض متيقنا لتكامله لم يلتفت إليه، لأنّ اليقين لا يترك بالشكّ (جامع الخلاف و الوفاق؛ ص: 42)

فاضل دربندی نیز درباره قاعده یقین که بر مورد آن، عنوان شکّ سریانی(در مقابل طریانی به معنای مورد استصحاب) اطلاق کرده است، می فرماید:

استشكل جمع من المعاصرين فى حجّية الاستصحاب فى موارد الشكوك السّارية ثم استقربوا عدمها و صرّح جمع بعدمها فى اول الوهلة احتجاجا بالاصل و فيه ان الاخبار واردة عليه و دعوى عدم الانصراف غير مسموعة بل يمكن ان يقال انه لو لم يكن موارد الشكوك الطارية فى محل وفاق بمعنى انها داخلة تحت الاخبار قطع لكان ادعاء انحصار الاخبار فى تادية حجية الاستصحاب فى موارد الشكوك السّارية غير بعيد اذ الظاهر من مثل قوله ع من كان على يقين الخ هو الانطباق مع استصحاب ما كان شكه ساريا و بعد الاغضاء عن ذلك ان المتبادر من الاخبار كلها هو اتحاد مورد اليقين و الشكّ و هذا لا يكون الا فى هذه الصورة فبعد رفع اليد عن ذلك نظرا الى ما اشرنا اليه و الى الأسئلة فى الاخبار لا يرفع اليد عن عمومات الاجوبة المعصومية التى لا تخصّص بخصوص الأسئلة(خزائن الاصول، ج 2، ص 61 )

  [48] ایشان در این باره می فرمایند: «ثمّ إنّه يعتبر فی الاستصحاب، اليقين الفعلي بالحدوث حال الشكّ فی البقاء، وهو المتيقّن من الكلّيّة المذكورة فی الروايات المنطبقة على الاستصحاب المعدود من الأُصول المعتبرة في كلمات الأصحاب، وهل يمكن استفادة اعتبار قاعدة اليقين المشتملة على الشكّ الساري إلى المتيقّن من هذه الروايات المحتجّ بها على الاستصحاب أو لا؟ والكلام تارة في جواز الجمع بين الاستصحاب والقاعدة فی الاستفادة من هذه الروايات، وأخرى في وقوعه.

أمّا الأوّل، فالأظهر جوازه؛ إذ لا محذور فيه إلّا استحالة الجمع بين التقييد والعدم؛ فإنّ الأوّل معتبر فی القاعدة المفروض فيها الشكّ في نفس المتيقّن بحدّه الزماني، والثاني –أعني عدم هذا التقييد- معتبر فی الاستصحاب المتعلّق فيه الشكّ بالشيء لا بحدّه الزماني، بل بنفسه مع إلغاء قيد الزمان، أو مع تقيّده بالزمان الثاني الذي هو زمان بقائه، وهذا الأخير هو الأُولى فی التقرير؛ لأنّ متعلّق الشكّ فی القاعدة الوجود فی الزمان الأوّل حدوثاً، وفی الاستصحاب الوجود في ثاني الأزمنة بقاءً؛ فلا يمكن الجمع في موضوع هذا الحكم الكلّي–أعني حرمة النقض- بين الشكّ فی الحدوث والشكّ فی البقاء، كما لا يمكن إرادة صورة يجتمع فيها الوصفان، كما فی الاستصحاب، وصورة لا يمكن فيها اجتماع الوصفين، كما فی القاعدة.

وأنت خبير بما فی الإشكال المذكور؛ فإنّ اللا بشرط القسمي يجتمع مع ما هو شرط بالحمل الشائع وإن لم يجتمع مع الاشتراط، فلا مانع من إرادة الإطلاق من الشكّ المجتمع مع تعلّقه بنفس المتيقّن حدوثه بحدّه الزماني ومع تعلّقه ببقائه فی الزمان الثاني، كما أنّ  شيئاً من اجتماع الوصفين أو عدمه غير لازم فی الكلّيّة، وإنّما اللازم في كلّ مورد أحدهما خاصّة، واللازم فی الكلّيّة تحقّقهما متعلّقين بواحد وإن اختلف خصوصيّاته فی الفردين؛ فاللازم في كلّ فرد، غير لازم فی الكلّي المنطبق على الفردين، واختلاف الفردين ليس فی اليقين، بل فی الشكّ وكيفيّة انحفاظ الوحدة في تعلّقه بالمتيقّن.

فلا يقال: إنّ تعدد أفراد اليقين، بتعدّد متعلّقه سنخاً أو شخصاً، لا بالمحقّق فی القاعدة والاستصحاب؛ فإنّ تعدّد موضوع تحريم النقض، فلا يلزم فيه التعدّد بجميع قيود الموضوع، كما هو واضح، وكذلك مقابلة النقض بالإبقاء فی الاستصحاب لا يلزم منه إرادة المقابل من النقض الكلّي الواقع فی الروايات تحريمه، بل المراد رفع اليد عن اليقين بسبب الشكّ بالبناء على ما هو مشكوك، كان هو الحدوث فی القاعدة أو البقاء فی الاستصحاب، بعد اشتراكهما في تعلّق اليقين بالحدوث واختلافهما بالشكّ المجامع لليقين فی الاستصحاب وغير المجامع له فی القاعدة.

نعم، تطبيق الكلّيّة المذكورة فی الروايات على الاستصحاب، يوجب تيقّن إرادته، لكنّه لا يمنع عن الأخذ بالإطلاق للقاعدة، خصوصاً بملاحظة ما هو التعليل والتنبيه للارتكاز والإرشاد إلى الطريقة العقلائيّة إن كانت فی الموردين.

این مطلب البته به معنای پذیرش قاعده یقین از سوی ایشان نیست:

ولا يخفى أنّ وجه عموم الإرشاد للأمرين هو الأماريّة العقلائيّة فی المقامين، وجرى عرف العقلاء على عدم الاعتناء بالشكّ فی الموردين، وذلك بما مرّت الإشارة إليه من أماريّة الظنّ النوعي بالبقاء بعد اليقين بالحدوث بملاحظة غالب الأفراد فی الاستصحاب، وكذا في ما نحن فيه يكون بأماريّة اليقين السابق لتحقّق المتيقّن السابق بملاحظة غالب أفراد اليقين من المطابقة للواقع الموجبة للظنّ النوعي بالحدوث المتيقّن سابقاً، فيترتّب عليه أحكام الحدوث فی السابق حتّى يقطع بالخلاف، فكلا الأمرين من قبيل عمل العقلاء بالظنّ  النوعي  الخاصّ، وهو المراد من الشكّ المقابل لليقين، بل التعبير باليقين والشكّ ونقض أحدهما بالآخر، أو دفع أحدهما بالآخر، وقوّة الظهور في اتّحاد المتعلّق المحفوظ بنحو أقوى فی القاعدة، يوجب تيقّن إرادة القاعدة، ولو لم يكن ظهور «الفاء» في بعض الروايات في اختلاف زماني اليقين والشكّ، إلّا أنّ المتيقّن هنا بالعكس المستفاد من التطبيق فی الروايات، كما مرّ.

ويمكن المناقشة فيه: بأنّ الظنّ  بالبقاء نوعاً حيث كان معلولاً لليقين بالحدوث، فلابدّ من بقائه ولو كان نوعيّاً من بقاء العلّة، فإذا انتفى اليقين بقاءً انتفى الظنّ  النوعي  بقاءً، فلا محلّ للجري من العقلاء على طبق اليقين المنتفي بقاءً، فكيف يبنى على ترك نقض ما هو منتقض بنفسه؟ بل اليقين المتبدّل بالشكّ، لا غلبة فيه للمطابقة حتّى يتحقّق  الظنّ النوعي  فيه بالحدوث، وغير المتبدّل لاشكّ فيه، وهذا بخلاف الاستصحاب؛ فإنّ الغلبة والظنّ  النوعي بالبقاء محفوظ فيه.

ومنه يظهر تعيّن الاستصحاب في دليل الإرشاد وأنّ التطبيق على الاستصحاب، يعينه في ما بنى على التعبّد والعموم للقاعدتين.

مضافاً إلى ما فيه من الخلط بين ما يتقوّم به قاعدة اليقين، وما يذكر في تعريفها إشارة إلى المقابلة بينها وبين الاستصحاب، فيقال بأنّ الشكّ فی الاستصحاب فی البقاء وفی القاعدة فی الحدوث، مع أنّ المقوّم هو الشكّ فی الوجود المتيقّن، لا في بقاء الوجود المتيقّن(مباحث الاصول، ج ۴، ص ١٨۶-١٩٠)

در مورد مبنای ایشان در زمینه قاعده یقین ببینید:مباحث الاصول، ج ۴،‌ص ٧٩-٨١ و ص ١٠۵-١٠۶

کلام آیت الله بهجت در میان متأخرین از شیخ پرسابقه است.(عنایه الاصول، ج ۵، ص ٢٣٨-٢۴١ و الاستصحاب، ص ٢٢۴-٢٣٠ و منتهی الاصول، ج ٢، ص ۵٣٢-۵٣۴) بسیاری از آن ها به اشکالات شیخ در عدم امکان جمع بین دو قاعده پاسخ داده اند و گرچه معتقد به حجیت قاعده یقین نیستند، اما منعی از جهت اطلاق ادله استصحاب نسبت به قاعده یقین ندارند.

این مطلب خود گامی بلند برای اثبات حجیت قاعده یقین است. چرا که با برداشته شدن محذور عقلی،‌ اطلاقات ادله استصحاب زنده می شود. می ماند شبهه انصراف ادله به استصحاب یا تمسک به سوالات سائلان در مقام تخصیص قاعده به استصحاب که با توجه به اصالة الاطلاق از سویی و تفکیک بین مورد روایت و مخصّص آن از سوی دیگر مسیر قاعده یقین هموار می شود.

در این زمینه همچنین به مقاله «پژوهشی متفاوت در روایات استصحاب با رویکرد احیاء قاعده یقین» و «بازپژوهی روایات قاعده فراغ و تجاوز با رویکردی بر احیای قاعده یقین» مراجعه فرمایید.

[49] الخصال ؛ ج‏2 ؛ ص619

[50] مرحوم شیخ در مورد این روایت می فرمایند: هر کس در این روایت تأمل کند یقین پیدا می کند به دلالت آن بر قاعده یقین:

و منها: ما عن الخصال بسنده عن محمد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: «قال أمير المؤمنين صلوات الله و سلامه عليه: من كان على يقين فشك فليمض على يقينه؛ فإن الشك لا ينقض اليقين»

و في رواية اخرى عنه عليه السلام: «من كان على يقين فأصابه شك فليمض على يقينه؛ فإن اليقين لا يدفع بالشك» و عدها المجلسي- في البحار- في سلك الأخبار التي يستفاد منها القواعد الكلية

أقول: لا يخفى أن الشك و اليقين لا يجتمعان حتى ينقض أحدهما الآخر، بل لا بد من اختلافهما:

إما في زمان نفس الوصفين، كأن يقطع يوم الجمعة بعدالة زيد في زمان، ثم يشك يوم السبت في عدالته في ذلك الزمان.

و إما في زمان متعلقهما و إن اتحد زمانهما، كأن يقطع يوم السبت بعدالة زيد يوم الجمعة، و يشك- في زمان هذا القطع- بعدالته‏ في يوم‏ السبت، و هذا هو الاستصحاب، و ليس منوطا بتعدد زمان الشك و اليقين- كما عرفت في المثال- فضلا عن تأخر الأول عن الثاني.

و حيث إن صريح الرواية اختلاف زمان الوصفين، و ظاهرها اتحاد زمان متعلقهما؛ تعين حملها على القاعدة الاولى، و حاصلها: عدم العبرة بطرو الشك في شي‏ء بعد اليقين بذلك الشي‏ء.

و يؤيده: أن النقض حينئذ محمول على حقيقته؛ لأنه رفع اليد عن نفس الآثار التي رتبها سابقا على المتيقن، بخلاف الاستصحاب؛ فإن المراد بنقض اليقين فيه رفع اليد عن ترتيب الآثار في غير زمان اليقين، و هذا ليس نقضا لليقين السابق، إلا إذا اخذ متعلقه مجردا عن التقييد بالزمان الأول.

و بالجملة: فمن تأمل في الرواية، و أغمض عن ذكر بعض‏ لها في أدلة الاستصحاب، جزم بماذكرناه في معنى الرواية.( فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص68-۶٩)

ایشان البته در ادامه و با درنظر گرفتن سایر ادله از این نظر برمی گردند:

فالإنصاف‏ أن الرواية- سيما بملاحظة قوله عليه السلام: «فإن الشك لا ينقض اليقين» و بملاحظة ما سبق في الصحاح من قوله: «لا ينقض اليقين بالشك» حيث إن ظاهره مساوقته لها- ظاهرة في الاستصحاب ‏و يبعد حملها على المعنى الذي ‏ذكرنا.( فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص70)

[51] مرحوم آخوند در مورد صحیحه دوم جناب زراره نیز می فرماید:

..قلت فإن ظننت أنه قد أصابه و لم أتيقن ذلك فنظرت فلم أر شيئا فصليت فرأيت فيه قال تغسله و لا تعيد الصلاة قلت لم ذلك‏ قال لأنك كنت على يقين من طهارتك فشككت فليس ينبغي لك أن تنقض اليقين بالشك أبدا…

نعم دلالته في المورد الأول على الاستصحاب مبني على أن يكون المراد من اليقين في قوله عليه السلام (: لأنك كنت على يقين من طهارتك) اليقين بالطهارة قبل ظن الإصابة كما هو الظاهر فإنه لو كان المراد منه اليقين الحاصل بالنظر و الفحص بعده الزائل بالرؤية بعد الصلاة كان مفاده قاعدة اليقين كما لا يخفى.( كفایة الأصول ( طبع آل البيت ) ؛ ص٣٩٢-٣٩٣)

از ادله دیگر بر این قاعده،روایت فقه الرضاست :و كل سهو بعد الخروج من الصلاة فليس بشي‌ء و لا إعادة فيه لأنك خرجت على يقين و الشك لا ينقض اليقين(الفقه – فقه الرضا؛ ص: 111)

و همچنین روایت زراره در کافی و تهذیب:

علي بن إبراهيم عن أبيه و محمد بن إسماعيل عن الفضل بن شاذان جميعا عن حماد بن عيسى عن حريز عن زرارة عن أبي جعفر ع قال: إذا كنت قاعدا على وضوء و لم تدر أ غسلت ذراعك أم لا فأعد عليها و على جميع ما شككت فيه أنك لم تغسله أو تمسحه مما سمى الله ما دمت في حال الوضوء فإذا قمت من الوضوء و فرغت فقد صرت في حال أخرى في صلاة أو غير صلاة فشككت في بعض ما سمى الله مما أوجب الله تعالى عليك فيه وضوءا فلا شي‌ء عليك و إن شككت في مسح رأسك و أصبت في لحيتك بلة فامسح بها عليه و على ظهر قدميك و إن لم تصب بلة فلا تنقض الوضوء بالشك و امض في صلاتك و إن تيقنت أنك لم تتم وضوءك فأعد على ما تركت يقينا حتى تأتي على الوضوء قال حماد و قال حريز قال زرارة قلت له رجل ترك بعض ذراعه أو بعض جسده في غسل الجنابة فقال إذا شك ثم كانت به بلة و هو في صلاته مسح بها عليه و إن كان استيقن رجع و أعاد عليه الماء ما لم يصب بلة فإن دخله الشك و قد دخل في حال أخرى فليمض في صلاته و لا شي‌ء عليه و إن استبان رجع و أعاد الماء عليه و إن رآه و به بلة مسح عليه و أعاد الصلاة باستيقان و إن كان شاكا فليس عليه في شكه شي‌ء فليمض في صلاته (الكافي (ط – الإسلامية)، ج‌3، ص: ٣٣-٣۴) و تهذيب الأحكام، ج‌1، ص:١٠٠

وهمین طور روایت محمد بن مسلم:

10552- 3-محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن محمد بن مسلم عن أبي عبد الله ع أنه قال: إن شك الرجل بعد ما صلى فلم يدر أ ثلاثا صلى أم أربعا و كان‏ يقينه‏ حين انصرف أنه كان قد أتم لم يعد الصلاة و كان حين انصرف أقرب إلى الحق منه بعد ذلك.

و رواه ابن إدريس في آخر السرائر نقلا من كتاب محمد بن علي بن محبوب عن يعقوب بن يزيد عن ابن أبي عمير عن محمد بن مسلم‏( وسائل الشيعة ؛ ج‏8 ؛ ص246)

يعقوب بن يزيد عن ابن أبي عمير عن محمد بن مسلم عن أبي عبد الله ع قال: إذا هو شك بعد ما صلى فلم يدر ثلاثا صلى أو أربعا و كان‏ يقينه‏ حين انصرف أنه قد أتم لم يعد و كان حين انصرف أقرب منه للحفظ بعد ذلك(السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي (و المستطرفات) ؛ ج‏3 ؛ ص614)

[52] به عنوان نمونه  در بحث اضطرار: المطلب الثاني في قدر المستباح و هو ما يسدّ الرمق و التجاوز حرام سواء بلغ الشبع أولا و لو اضطر الى الشبع للالتحاق بالرفقة وجب و لو كان يتوقع مباحا قبل رجوع الضرورة تعيّن سدّ الرمق و حرم الشبع و يجب التناول للحفظ فلو طلب التنزه و هو يخاف التلف لم يجز و إذا جاز التناول وجب حفظا للنفس.(قواعد الاحکام، ج ٣، ص ٣٣۴)

قضاوت: و اعلم أن قول المصنف: (جاز أن يتولاه من المؤمنين) ليس المراد من الجواز استواء الطرفين، بل الاذن في ذلك شرعا، فإنه متى جاز وجب، لأنه من فروض الكفايات. و اعلم أيضا أن المراد بعدم الحاكم عدم وجوده في القطر، أو حصول المشقة العظيمة بمراجعته عادة.(جامع المقاصد، ج ١١، ص 267)

تقلید:و حيث ان معالم الدين يعم الاحكام الفرعية ايضا و يعمّ‌ نقل الرواية و الافتاء على طبق ظهور الرواية فتدل على جواز الرجوع الى العالم بمفهوم الاحاديث و هو التقليد فى الاحكام و اذا جاز وجب اذ لا معنى للجواز و لان الجواز يساوق الوجوب.(النور المبین، ص ٧۶)

ثم جواز التقليد هو الجواز بالمعنى الأخص أعني الوجوب فهو من الأمور التي إذا جاز وجب‏، و ذلك لأن كل مكلف يعلم إجمالا بتوجه تكاليف إليه و لا بد له من الخروج عن عهدتها و بما ان الاجتهاد غير ميسور لكل أحد و الاحتياط أيضا كذلك فيتعين التقليد.( دراسات في علم الأصول ؛ ج‏4 ؛ ص431)

[53] أصول الفقه ( طبع اسماعيليان )، ج‏2، ص: 285

[54] می‌توان این مطلب را این‌گونه بیان کرد که ما در مواجهه با برخی از ادله، با طیفی از حالات گوناگون برای نوع مکلفین مواجهیم  که موجب می‌شود در این حالات اتحاد رویه وجود نداشته باشد.مثلاً در فضای استصحاب ما با تصرّم زمانی مواجهیم که موجب می‌شود هر چه شخص از واقعه متیقن خود فاصله می‌گیرد زمینه تردید و ابهام و پایین آمدن درجه یقین بیشتر فراهم شود(حال یا به‌خاطر نزدیک شدن به زمان پایان اقتضای نوعی شیئ یا به‌خاطر بالارفتن احتمال عروض مانع خارجی) تا جایی که شخص به مقام تحیر و تردید فعلی می‌رسد.مرحوم شیخ بهایی در حبل المتین چنین می‌فرماید: لا يخفى انّ الظّنّ الحاصل بالاستصحاب فيمن تيقّن الطّهارة و شكّ في الحدث لا يبقى على نهج واحد بل يضعف بطول المدّة شيئا فشيئا بل قد يزول الرّجحان و يتساوى الطّرفان بل ربّما يصير الطّرف الرّاجح مرجوحا كما إذا توضّأ عند الصّبح مثلا و ذهل عن التّحفّظ ثمَّ شكّ عند الغروب في صدور الحدث منه و لم يكن من عادته البقاء على الطّهارة الى ذلك الوقت و الحاصل انّ المدار على الظّنّ فما دام باقيا فالعمل عليه و ان ضعف‏(الحبل المتین:٣٧)مرحوم خوانساری در نقد مبنای شیخ بهایی چنین می فرماید: و لا يخفى أنّ هذا إنّما يصح لو بنى المسألة على ما تيقّن بحصوله في وقت، و [لو] لم يعلم أو يظن طرّد ما يزيله يحصل الظن ببقائه، فالشك في نقيضه لا يعارضه، إذ الضعيف لا يعارض القوي، لكن هذا البناء ضعيف جدّاً، بل بناؤها على الروايات مؤيّدة بأصالة البراءة في بعض الصور، و هي تشمل الشك و الظن معاً، فإخراج الظن عنه ممّا لا وجه له.( مشارق الشموس في شرح الدروس؛ ج‌2، ص: 309)در حالی که طبق مبنای اشاره شده در متن می توان بین این دو نظر جمع کرد.کلام شیخ بهایی ناظر است به استصحاب اماری لکن بعد از شک هم استصحاب جاری می شود علی نحو الاصل العملی.جالب این جاست که عبارت مرحوم شیخ بهایی در مقام شرح و تفسیر روایت« ایاک ان تحدث وضوء ابداً حتی تستیقن انّک قد احدثت» می باشد که ناظر به همه حالات مکلف اعم از ظن تا شک است.

[55] محمد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد عن حماد عن حريز عن زرارة قال: قلت له الرجل ينام و هو على وضوء أ توجب الخفقة و الخفقتان عليه الوضوء فقال يا زرارة قد تنام العين و لا ينام القلب و الأذن فإذا نامت العين و الأذن و القلب وجب الوضوء قلت فإن حرك إلى جنبه شي‏ء و لم يعلم به قال لا حتى يستيقن‏ أنه قد نام حتى يجي‏ء من ذلك أمر بين و إلا فإنه على يقين من وضوئه و لا تنقض‏اليقين أبدا بالشك و إنما تنقضه بيقين آخر.( وسائل الشيعة ؛ ج‏1 ؛ ص245)

[56] رویکرد رایج به فضای امارات و اصول،بر اساس تقسیم ادله از جانب مرحوم وحید بهبهانی به اجتهادی و فقاهتی ،رویکرد مقابله است.رویکرد اشاره شده در متن خود می تواند مبدأ نگاهی جدید به مسائل اصولی و طرح ادله ای باشد از سنخ اماره-اصل.در این مقام،کشف واقع و رفع تحیر نه دو امر مقابل بلکه دو حالت مختلف یک دلیل تلقی می شوند.برای نمونه می توان به ظهورات اشاره کرد.توضیح این مطلب آن ما سه عنصر داریم :

الف)ظهور عبارت که این ظهور یعنی معنای واضح و روشن کلام

ب)استظهار یعنی این مطلب به مقدماتی برای فهم نیاز دارد که اگر این مقدمات روشن شود ذهن به صورت واضح مطلب را می فهمد.

ج)اصاله الظهور یعنی به صورت روشن مقصود متکلم معلوم نیست ولی عقلا بناگذاری کرده اند برای این که نظام تفهیم و تفاهم به هم نخورد  که  که در  عبارت به مدلول تصوری آن اخذ می کنیم تا زمانی که خلافش ثابت شود.در این مورد می گوییم ظهور که این به خاطر ارتباط این اصل با  نظام زبان است و از طرف دیگر می گوییم اصل است به خاطر این که خود این رفتار،بناگذاری عقلایی است.البته این اصل  اصل لفظی است چون به زبان او تمسک می کنم و  متمسکم به عبارت شارع نه به قواعد عقلایی در مسئله که بین اینهاخیلی فرق است.

با این حساب ظهورات خود طیفی از ظهور تا استظهار و تا اصاله الظهور را در برمی گیرد.

مثال دیگر اماره- اصل ها را  می توان اصاله الطهاره دانست.نحوه مواجهه با اشیاء اولاً و بالذات متفاوت است با شیئی که زمینه حدوث نجاست در آن فراهم شده است.در هر دو قاعده طهارت جاری می شود اما نسبت به شیئ در اولین مواجهه قاعده طهارت کشفی و نسبت به زمینی که در معرض ریختن خون بوده است قاعده طهارت عملی.

یا نمونه دیگر قاعده فراغ، قلت له الرجل يشك بعد ما يتوضأ قال هو حين يتوضأ أذكر منه‏ حين يشك‏(وسائل الشیعه،ج ١،ص :۴٧١).در این بیان اماریت قاعده فراغ در نظر گرفته شده است.اما این مطلب علت نیست که تخصیص بزند بلکه بیان حکمت است که ملاک قاعده ی فراغ اذکریت است بله وقتی در ذهن فقها این مطلب، قاعده شد با این اذکریت معامله ی علت شده است و این مخالف ظهور قوی روایت است. .امام به خود سائل بدون این که استفصال کند که آیا می دانستی یا نمی دانستی این اماره را بیان می‌کنند.با توجه به این روایت ما در مواردی با اذکریت کشفی مواجهیم و در حوزه هایی با تطبیق قاعده عملی فراغ حذراً من اختلال النظام.

و بالاتر از این دو مورد، اصاله الصحه که مثل خون می‌ماند در رگ های فقه و مادر بسیاری از قواعد از جمله قاعده فراغ است خودش دو نوع دارد  :محرز است چون غلبه با صحت است  اما غیر محرز درجایی است که اگر به خاطر هر بار شک لازم باشد برگردیم اختلال نظام پیش می‌آید.پس در شک در صحت ولو ظن به خلاف داشتیم لازم نیست برگردیم.

[57] الاصول التنزيلية و المحرزة:

الاصول العملية الشرعية تارة تكون مجرد وظائف عملية بلسان انشاء حكم تكليفي ترخيصي أو الزامي، بدون نظر بوجه الى الاحكام الواقعية، و هذه اصول عملية بحتة. و اخرى تبذل فيها عناية اضافية، إذ تطعم بالنظر الى الاحكام الواقعية، و هذه العناية يمكن تصويرها بوجهين:

أحدهما: أن يجعل الحكم الظاهري بلسان تنزيله منزلة الحكم الواقعي، كما قد يقال في أصالة الحل و أصالة الطهارة، إذ يستظهر ان قوله (كل شي‏ء لك حلال) أو (كل شي‏ء لك طاهر حتى تعلم) …

يتكفل تنزيل مشكوك الحلية و مشكوك الطهارة منزلة الحلال الواقعي و منزلة الطاهر الواقعي، خلافا لمن يقول: إن دليل هذين الاصلين ليس ناظرا الى الواقع، بل ينشئ بنفسه حلية أو طهارة بصورة مستقلة.

و يسمى الاصل في حالة بذل هذه العناية التنزيلية بالأصل التنزيلي. و قد تترتب على هذه التنزيلية فوائد، فمثلا إذا قيل بأن أصل الاباحة تنزيلي، ترتب عليه حين تطبيقه على الحيوان مثلا، طهارة مدفوعه ظاهرا، لأنها مترتبة على الحلية الواقعية، و هي ثابتة تنزيلا، فكذلك حكمها. و أما إذا قيل بأن أصل الاباحة ليس تنزيليا بل انشاء لحلية مستقلة، فلا يمكن ان ننقح بها طهارة المدفوع، و هكذا.

و الآخر: أن ينزل الأصل أو الاحتمال المقوم له منزلة اليقين، بأن‏ تجعل الطريقية في مورد الاصل، كما ادعي ذلك في الاستصحاب من قبل المحقق النائيني‏و السيد الاستاذ على فرق بينهما، حيث ان الأول اختار: ان المجعول هو العلم بلحاظ مرحلة الجري العملي فقط.

و الثاني اختار: ان المجعول هو العلم بلحاظ الكاشفية، فلم يبق على مسلك جعل الطريقية فرق بين الاستصحاب و الامارات في المجعول على رأي السيد الاستاذ.

و يسمى الاصل في حالة بذل هذه العناية بالاصل المحرز. و هذه المحرزية قد يترتب عليها بعض الفوائد في تقديم الاصل‏ المحرز على غيره، باعتباره علما و حاكما على دليل الاصل العملي البحت، على ما يأتي في محله ان شاء الله تعالى.

و هناك معنى آخر للاصول العملية المحرزة ينسجم مع طريقتنا في التمييز بين الامارات و الاصول، و هو انه كلما لوحظ في جعل الحكم الظاهري ثبوتا أهمية المحتمل فهو اصل عملي. فان لوحظ منضما اليه قوة الاحتمال أيضا. فهو اصل عملي محرز، كما في قاعدة الفراغ، و إلا فلا.

و المحرزية بهذا المعنى في قاعدة الفراغ لا تجعلها حجة في مثبتاتها، إلا ان استظهارها من دليل القاعدة يترتب عليه بعض الآثار أيضا، من قبيل عدم شمول دليل القاعدة لموارد انعدام الامارية و الكشف نهائيا.

و من هنا يقال: بعدم جريان قاعدة الفراغ في موارد العلم بعدم التذكر حين العمل.( دروس في علم الأصول ( طبع انتشارات اسلامى ) ؛ ج‏2 ؛ ص305-٣٠۶)

[58] اعتاص الکلام ای غمُض

[59] الدره النجفیه،ص:١۶٨

[60] وسائل الشيعة ؛ ج‏7 ؛ ص316

[61] ثمّ اعلم: أنّ الفضولي قد يبيع للمالك، و قد يبيع لنفسه، و على الأوّل فقد لا يسبقه منع من المالك، و قد يسبقه المنع؛ فهنا مسائل ثلاث‌(كتاب المكاسب ،ج‌3، ص: 348)

[62]  در مقابل دیدگاه شیخ انصاری که فرض تصحیح معامله برای فضولی را دارای مانع ثبوتی می‌دانند: فلما عرفت من منافاته لحقيقة البيع التي هي المبادلة؛ و لذا صرّح العلّامة رحمه اللّه في غير موضعٍ من كتبه  تارةً بأنّه لا يتصوّر، و أُخرى بأنّه لا يعقل أن يشتري الإنسان لنفسه بمال غيره شيئاً(كتاب المكاسب،ج‌3، ص: 386)مرحوم کاشف الغطاء و شاگردانشان این فرض را معقول می‌دانند و از آن دفاع می‌کنند: هذا، مع أنّه ربما يلتزم صحّة أن يكون الإجازة لعقد الفضولي موجبة لصيرورة العوض ملكاً للفضولي، ذكره شيخ مشايخنا في شرحه على القواعد ، و تبعه غير واحد من أجلّاء تلامذته (همان،ص:٣٨۴) عبارت کاشف الغطا چنین است:و لو أجازه مع القصد لنفسه على نحو ما قصد احتمل رجوعه إلى هبة و بيع معاً كقوله: اشتر بمالي لنفسك كذا.( شرح الشيخ جعفر على قواعد العلامة ابن المطهر،ص: 166)

[63] مرحوم شیخ الطائفه در این باره می فرمایند:

مسألة 6: من شرط صحة السلم، قبض رأس المال قبل التفرق.و به قال‌  أبو حنيفة، و الشافعي

و قال مالك: إن تفرقا قبل القبض من غير أن يكون تأخير القبض شرطا، كان جائزا، و إن لم يقبضه أبدا، و إن كانا شرطا تأخير القبض، فان كان ذلك اليوم و اليومين جاز، و ان كان أكثر من ذلك لم يجز.دليلنا: أنا أجمعنا على أنه متى قبض الثمن صح العقد، و لم يدل دليل على صحته قبل قبض الثمن، فوجب اعتبار ما قلناه.( الخلاف، ج‌3، ص:٢٠٠-201‌)

و من شرط صحة السلم قبض الثمن قبل التفرق‌، و متى لم يقبض الثمن بطل العقد (المبسوط في فقه الإمامية، ج‌2، ص: 170)

عبارت علامه نیز چنین است:

‌و شروط السلف ستّة: ذكر الجنس، و الوصف، و الأجل و قبض الثمن قبل التفرق، و تقدير المسلم فيه بالكيل أو الوزن، و وجوده غالبا وقت حلوله.( تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط – الحديثة)، ج‌2، ص: 414)

[64] يعتبر في لزوم السلف قبض رأس المال قبل التفرّق؛ فلو افترقا قبل القبض، فلا لزوم، و إن لزم في غير السلف.

و قبض البعض ينظر فيه، فإن تفرّقا قبل قبض الباقي فانفسخ في الباقي بفسخٍ، أو تلفٍ، جاء خيار التبعّض في المقبوض أيضاً.
وهل يجوز الإسلاف بدينٍ في ذمّة المسلم إليه؟ لا يخلو الجواز عن وجه، و الأحوط المنع.( جامع المسائل، ج‏2، ص: 618)

[65] گرچه در این مسئله مشهور فقها، قبض را شرط صحت می دانند، در مقابل دیدگاه مشهور چندین نفر از فقها دیدگاه متفاوتی دارند:

١.جواز تأخیر تا سه روز (ابن جنید اسکافی ره)

مسألة: المشهور أنّ قبض الثمن في المجلس شرط في السلم‌، ذهب إليه الشيخ ، و ابن أبي عقيل و غيرهما.

و قال ابن الجنيد: و لا أختار أن يتأخّر الثمن الذي يقع به بيع السلم أكثر من ثلاثة أيام، و هو يدلّ بمفهومه على جواز تأخّر الإقباض.لنا: الأصل بقاء الملك على بائعه، و عدم انتقاله عنه إلّا بسبب شرعي، و لم يثبت ما تعاقداه مع عدم القبض سببا.و لأنّه يصير بيع دين بدين و هو قد سلّم بطلانه.( مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌5، ص:١۴٨-149‌)

٢.توقف

الف)سید احمد بن طاووس

الفصل الثامن في السلف

شرط الشيخ رحمه اللّه في كتب الفروع في السّلف قبض رأس المال قبل‌ التفرق، و عليه اتباعه، و ما اعرف فيه مخالفا الّا (سوى خ) صاحب البشرى فإنّه توقف فيه مطالبا بالدليل (للدليل خ) و انعقد العمل على اشتراطه.( كشف الرموز في شرح مختصر النافع، ج‌1، ص: 524-۵٢٣‌)

ب) فیض کاشانی(ایشان برای قول مشهور مستندی جز ممنوعیت بیع الدین بالدین نمی بیند)

912- مفتاح [اشتراط عدم التفرق قبل التقابض]و من الشرائط أن لا يفترقا قبل التقابض، ان كان العينان من النقدين، للمعتبرة.و قبل قبض الثمن ان كان المثمن مؤجلا و هو السلف و السلم، فيبطل لو أخلا به، خلافا للصدوق في الأول حيث لم يعتبر المجلس و أخباره ضعيفة، و للإسكافي في الثاني حيث جوز القبض إلى ثلاثة [و هو شاذ] و لم نجد لأحد القولين مستندا، نعم لا يجوز تأجيل الثمن، لئلا يكون بيع الدين بالدين.و هل يجب تحصيل هذا الشرط بحيث يأثمان لو أخلا به اختيارا؟ قولان، و في النصوص ما ينبه على التحريم.و لو قبض البعض صح فيما قبض. (مفاتيح الشرائع، ج‌3، ص: 65)

ج)صاحب حدائق:

الشرط الرابع: قبض الثمن قبل التفرق ‌فيبطل بدونه على الأشهر، بل نقل في التذكرة عليه الإجماع، قال: فلا يجوز التفرقة قبله، و ان تفارقا قبل القبض بطل السلم عند علمائنا اجمع، و ظاهره انه مع البطلان يحصل الإثم أيضا و قد تقدم قولهم في الصرف ايضا بنحو ذلك. و قد بينا ما فيه ثمة و نقل عن ابن الجنيد جواز تأخير القبض ثلاثة أيام، و لم أقف في الحكم المذكور على نص، و الظاهر أن دليل الأصحاب انما الإجماع المدعى مع ما عرفت من خلاف ابن الجنيد، و كأنه غير ملتفت اليه عندهم بناء على قاعدتهم من عدم الاعتداد بمخالفة معلوم النسب. و لعله لعدم وجود النص هنا توقف صاحب البشرى[65]  في الحكم المذكور كما نقل عنه و هو في محله.( الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج‌20، ص:١۵)

د) آل عصفور(برادر زاده صاحب حدائق)

و قد قالوا في السلم و في بيان شرائطه أن لا يفترقا بعد العقد قبل قبض الثمن إلّا أنهم لا مستند لهم فيما قالوه و إن كان المثمن مؤجّلا و هو المعبّر عنه بالسلف و السلم لكن لا يستلزم قبض ثمنه قبل الافتراق، و إنما الواجب أن يكون حالا و هم قد حكموا بذلك من غير توقّف فكأنهم قد أخذوه من الإجماع فيبطل لو أخلا به عندهم و لو كان اضطرارا، و لم يذكروا في المسألة خلافا إلّا ل‍ محمد بن أحمد الكاتب الإسكافي في مختصره الأحمدي حيث قد جوّز القبض إلى ثلاثة أيّام كما جوّزه بعض المخالفين.و نحن لم نجد لأحد القولين مستندا إلّا أن الأحوط ما ذكره الأكثر للاتفاق على صحّته.نعم قد ثبت أنه لا يجوز تأجيل الثمن فيه لئلّا يكون من باب بيع الدين بالدين و هذه القاعدة قد مرت المناقشة فيها، و في دليلها لضعف مستندها، و قد سمعت الكلام في ذلك محقّقا.( الأنوار اللوامع في شرح مفاتيح الشرائع (للفيض)، ج‌11، ص: 372‌)

٣. احتمال شرط لزوم بودن قبض

صاحب جواهر در مسئله پس از طرح نظر مشهور و نقل اجماع از کلام علامه، می فرمایند: باید معقد اجماع علماء بررسی شود که مرادشان از شرط چیست؟ آیا مقصود شرط ملکیت است؟

الشرط الثالث من الشرائط قبض رأس المال قبل التفرق شرط في صحة العقد.إجماعا في الغنية و المسالك و حينئذ ف‍ لو افترقا قبله بطل عند علمائنا اجمع في التذكرة و هو الحجة فيه بعد شهادة التتبع و انحصار الخلاف في المحكي من قول ابى على: لا اختار تأخير قبضه أكثر من ثلاثة أيام الذي قال في الدروس و غيرها: «انه متروك» نعم عن صاحب البشرى التوقف فيه كصاحب الحدائق معللا له في الأخير بعدم النص، لكنك خبير بان في الإجماع المحكي المعتضد بما عرفت بلاغا، مع احتمال القول بأن أصالة عدم النقل و الملك قبله محققة و لو للشك في تسبيب العقد هنا للملك، للاتفاق المزبور، و لأن الأمر بالوفاء بالعقد أعم منه، بل قد يقال:باعتبار تسليم الثمن في حقيقة السلم، و انه بدونه منتف حقيقة السلم، الا ان الانصاف كون العمدة الإجماع المزبور انما الكلام في المراد من معقده و الظاهر من الأولين توقف الملك عليه كشفا أو نقلا، بل الظاهر الثاني منهما

ایشان پس از بیان لوازم ملکیت، عبارات فقها را با این مطلب ناسازگار می دانند. لذا برای حلّ این ناسازگاری، می فرمایند: ممکن است مقصود از شرط در کلام فقها، شرط لزوم باشد؛ کلام علامه در تذکره نیز اشاره به این مطلب دارد بلکه کالصریح است:

نعم قد يقال: ان المراد من الصحة التي هو شرطها اللزوم فالملك حينئذ يحصل بالعقد و يستقر بالقبض، فمتى افترقا قبله بطل من حينه، و لعله يومي اليه ما في التذكرة فإنه بعد ان ذكر نحو عبارة الأصحاب من انه يشترط في السلم قبض الثمن في المجلس، و خص معقد إجماعه بالبطلان مع التفرق قبله.قال: مسألة و لا يشترط استمرار قبض الثمن فلو سلمه المشتري الى البائع ثم رده البائع اليه و دفعه اليه قبل التفرق جاز، و لو رده عليه بدين كان له عليه قبل التفرق صح، لانه ملكه بالعقد و استقر ملكه بالقبض، و هو كالصريح فيما قلناه خصوصا مع ما سمعته سابقا من الفروع التي لا تتجه الا عليه، فلا بد حينئذ من التزام ذلك أو رفع اليد عن جميع الفروع السابقة، و الاحتياط لا ينبغي تركه، هذا. و قد تقدم في باب الصرف و خيار المجلس ما يغني عن اعادة كثير من المباحث السابقة المتصورة في المقام(‌جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌24، ص:٢٨٩-٢٩١)

برای بررسی تفصیلی مسئله به‌پیوست شماره ٢  مراجعه فرمایید.

[66] نظر محقق ثانی :فان المعروف بين الأصحاب أنها بيع و إن لم تكن كالعقد في اللزوم، خلافا لظاهر عبارة المفيد، و لا يقول أحد من الأصحاب بأنها بيع فاسد سوى المصنف في النهاية ، و قد رجع عنه في كتبه المتأخّرة عنها…و ما يوجد في عبارة جمع من متأخري الأصحاب: من أنها تفيد إباحة، و تلزم بذهاب إحدى العينين، يريدون به: عدم اللزوم في أول الأمر، و بالذهاب يتحقق اللزوم(جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج‌4، ص: 58)بلکه می توان گفت اساس نظریه اباحه در مورد معاطات هم از مصادیق عمل به این قاعده است.یعنی فقها به جای این که با فقدان ایجاب و قبول،حکم به بطلان معامله کنند و آثار عقد فاسد را جاری کنند،قائل به اباحه تصرف و نه مالکیت در متعلَّق معامله شده اند.برخی از فقها تصریح به تفصیل در آثار دارند و آثار اختصاصی ملک را بر مورد معاطات جاری نمی کنند: مع أنّ المحكيّ عن حواشي الشهيد على القواعد: المنع عمّا يتوقّف على الملك، كإخراجه في خمسٍ، أو زكاةٍ ، و كوطء الجارية(المکاسب،ج٣،ص٣۵)

[67] در فضای فقه، شواهد فراوانی بر این قاعده می‌توان یافت، چه در ناحیه تصحیح حدّاکثری و چه در حوزه ابطال حدّاقلی.

الف) تصحیح حدّاکثری:

١.اصول و قواعد فقهی همگرا:

در این‌باره می‌توان به قواعدی همچون اصاله الاباحه(موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت عليهم السلام؛ ج‌2، ص: 99-١٠٠)،

اصاله اللزوم در معاملات:

کلام شهید اول ره در این باره

قاعدة- 243 الأصل في البيع اللزوم، و كذا في سائر العقود. و يخرج عن الأصل في مواضع لعلل خارجة.فالبيع يخرج إلى الفسخ أو الانفساخ بأمور ، منها:أقسام الخيار المشهورة. و خيار قوات شرط معين، أو وصف معين. أو عروض الشركة قبل القبض. و تلف المبيع المعين، أو الثمن المعين قبله، أو في زمان الخيار، إذا كان الخيار للمشتري و إن قبضه. و الإقالة. و التحالف عند التخالف في تعيين المبيع، أو تعيين الثمن، أو تقديره على قول . و تفريق الصفقة. و الإخلال بالشرط. و خيار الرجوع عند الإفلاس.( القواعد و الفوائد؛ ج‌2، ص: 242-٢۴۵)

اصاله الصحه در عمل غیر:

صاحب عناوین

أفعال المسلمين و أقوالهم محمولة على الصحة و الصدق، و هذا المضمون نقل عليه الإجماع حد الاستفاضة، و الظاهر أنه صار من الضروريات، حيث اشتهر في ألسنة العوام و النساء. و ليس مما يحتاج إلى إقامة الحجة، و إنما البحث في المراد منها، لما صعب على بعض المتأخرين ذلك و استشكل فيه، مع أنه من الضروريات على الظاهر.

و مما يدل على ذلك مضافا إلى الإجماع أن الغالب في فعل المسلمين و أقوالهم الصحة بلا شبهة، و كلما شك فيه فيحمل على الغالب. و ما ورد في بعض المقامات من النصوص الخاصة، كالأخبار الدالة على قبول (قول ذي اليد) في باب الطهارة و النجاسة و في باب التذكية . و ما دل على أن كل ذي عمل مؤتمن و ظاهره أنه كلما يقول في ذلك فقوله‌ مسموع في حقه و لا يفعل إلا ما هو مقتضى الأمانة. و ليس المراد به الأخبار، و إلا لزم الكذب، بل المراد: بيان أن البناء ينبغي أن يكون على ذلك حتى يعلم خلافه، فيكون في مقام تأسيس القاعدة و بيان الحكم الشرعي. و ما دل من الآيات و الأخبار و غيرها من الأدلة على حجية خبر العدل أو مطلقا بعد التبين في الأحكام الشرعية كما عليه العمل الان. و ما ورد في قبول شهادة الرجل أو المرأة في بعض المقامات منفردا أو منضما كما هو الغالب. و ما مر من القاعدة المشار إليها سابقا: أن الشي‌ء الذي لا يعلم إلا من قبله يسمع قوله فيه و ما ذكرنا فيه من النص الوارد في خصوص النساء و تصديقهن في أمر العدة و الحيض و نحو ذلك، فإن هذه الموارد و إن كانت موارد خاصة لكنها تؤيد سماع القول و الحمل على الصحة. و يدلُّ عليه أيضا قوله تعالى اجْتَنِبُوا كَثِيراً مِنَ الظَّنِّ إِنَّ بَعْضَ الظَّنِّ إِثْمٌ فإن ظاهره أن ظن السوء على المسلم إثم، و ليس معناه إلا البناء في أفعاله و أقواله على الصحة. و ما ورد من الروايات على أن من حق المؤمن على المؤمن أن لا يكذبه في كلامه و ما ورد من الروايات على الأمر بوضع أمر الأخ المسلم على أحسنه  و ما دل على أن قول المسلم يجب قبوله و ما دل على أن اتهام المسلم و المؤمن حرام . و ما دل على أن المؤمن وحده حجة يعمل بقوله و ما دل على تحريم‌إضمار السوء على الأخ المسلم و ما دل على أن ظن السوء واجب الترك و ما دل على أن التكذيب لا يجوز(العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 743-٧۴۶)

و همین‌طور به قاعده سوق:

مرحوم آیت الله بجنوردی

حتّى أنّه قال عليه السّلام في رواية حفص بن غياث: «لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق»و ظاهر هذه العبارة أنّ الاعتناء بهذه الاحتمالات- أي احتمال عدم التذكية في‌ اللحوم و الجلود، و احتمال كونهم أحرار في العبيد و الإماء، و احتمال كونه مال الغير و أنّه سرق أو غصب في سائر الأموال- يوجب تعطيل الأسواق، و اختلال أمر المسلمين في معاملاتهم، و هذا أمر مرغوب عنه عند الشارع، فعدم الاعتناء بأسواق المسلمين و ترتيب الأثر على هذه الوساوس منفور عنه.(القواعد الفقهیه، ج ۴، ص ١۵۵-١۵۶)

و قاعده میسور  اشاره کرد:

صاحب عناوین در مورد قاعده میسور می فرماید: من جملة القواعد المتلقاة من الشرع الكثيرة الدوران المتشتة الفروع قاعدة الميسور و لزوم الإتيان بالمستطاع، سپس به ذکر مصادیق مختلف این قاعده می پردازد. مصادیقی که هر یک شاهدی بر مدّعای متن فوق است:

موارد قاعده

و يتمسك بها في

١.لزوم تخفيف النجاسة كما و كيفا كالغسل مرة و إن لم يطهر

و٢. في غسلات الولوغ،

و ٣.منزوحات البئر،

و۴.  تباعد البالوعة،

و۵.  قيام غير التراب مقامه في التطهير

و۶. وضوء الأقطع،

و٧. الجبير،

و٨. في أعداد غسلات الوضوء و المضمضة و غسل اليد،

و٩. المباشرة في جميع ما تعتبر فيه،

و١٠. حكاية ما أمكن من الأذان و الإتيان بسائر الدعوات المندوبة،

و١١. أعداد مسحات الاستبراء و خرطاته،

و١٢. جلوس الحائض في مصلاها،

و١٣. مندوبات الاحتضار و الموت،

و١۴. الغسل بالقراح مع تعذر الخليط من سدر أو كافور،

و ١۵. من وراء الثياب و قيام غير الساتر مقامه،

و ١۶.الواحد مقام الثلاثة في الكفن،

و١٧. كفاية التكبيرات في صلاة الميت،

و ١٨.الممكن من التربيع للجنازة،

و١٩. طلب الماء و إن لم يكن غلوة أو غلوتين،

و٢٠. المسح مقام الغسل،

و٢١. ظهر اليد موضع بطنها و إحداهما مقام الاثنتين،

و ٢٢. الممكن من النوافل،

٢٣.و ستر ما أمكن من العورة،

و٢۴. لزوم الصلاة عاريا،

و٢۵. ما أمكن من البعد بين المرأة و الرجل في الصلاة،

و٢۶. ارتكاب أقل‌ المحذورين و لو اعتبارا في تعارض المكروهين أو الحرامين،

و٢٧. قيام الاعتماد و القعود و الاضطجاع و الاستلقاء مقام القيام،

و ٢٨.بعض القراءة و الترجمة و الملحون و الذكر مقام الكل الصحيح،

و٢٩. في المقدور من انحناء الركوع و نحوه من سائر الأجزاء و الشرائط،

و٣٠. أداء المقدور من الحقوق الواجبة المالية كلها،

و٣١. القيام في المعبر

و٣٢. حركة الرجلين لمن نذر المشي،

و٣٣. في فرض الكفارات على العدد،

و٣۴. لزوم الكف عن المفطرات و إن أفطر،

و٣۵. لزوم المقدور من الصيام و الإطعام،

و٣۶. تقديم المعتكف أقل الطريقين ظلا،

و٣٧. استنابة العاجز عن الحج

و٣٨. كون النائب من الأقرب إلى بلده،

و٣٩. صرف المال القاصر عن الحج الموصى به في وجوه البر،

و۴٠. لزوم الأقرب إلى الميقات لو أمكن،

و۴١. في انتقال حكم العضو الأصلي  إلى الزائد،

و۴٢. تقدر الضرورة إلى ترك واجب أو فعل محرم بقدرها،

و۴٣. إحياء بعض الليلة،

و۴۴. تباعد الرامي،

و۴۵. صفات الجمار و الهدي،

و۴۶.ذبح هدي القران و إن لم يبلغ محله،

و۴٧. إمرار فاقد الشعر الموسى على رأسه،

۴٨. و المقدور من الأمر بمعروف أو النهي عن منكر،

۴٩.و إجراء الحدود و الأحكام،

۵٠.و مراعاة الوكلاء و الأمناء و الأولياء المصالح درجة بعد درجة،

۵١.و ذبح الواقع في البئر من دون شرائطه،

و۵٢. مسألة فوات الفور،

و۵٣. فوات القيد من زمان أو مكان أو وصف أو حالة ذاتي أو عرضي قابل للتبدل أم لا، و نظائر ذلك مما لا يخفى على المتتبع. (العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 463-۴۶۵)

٢.تصحیح سابق:

توضیح این مطلب آن‌که قواعد و ادله شرعی گاهی در مقام تصحیح عمل انجام شده است و گاهی قبل از اتیان عمل از سوی عبد، شرایطی را فراهم می‌کند که عمل او به‌صورت صحیح واقع شود. به عبارت دیگر تصحیح، گاهی سابق بر عمل و گاه لاحق بر آن است.

به‌عنوان نمونه، هنگامی که مکلف در اصل تشریع حکمی الزامی از سوی شارع تردید دارد، قاعده قبح عقاب بلا بیان و ادله برائت شرعیه حکم به جواز ترک عمل می‌دهند و این خود مقتضای امتنان شارع است،‌ این در حالی است که اگر شخصی در استحباب عملی تردید داشت قاعده تسامح در ادله سنن، عمل مستحبّ او را تصحیح می‌کند و به او اجازه انجام عمل با اسناد به شارع می‌دهد و ثواب او را ثواب همان عمل مستحب قرار می‌دهد.

٣. اعذار:

یکی از حوزه‌های جلوگری قاعده تصحیح، حوزه عذرهایی است که مکلف در مقام امتثال احکام شرعی با آن‌ها مواجه است. یکی از روشن‌ترین ادله در فضای تصحیح اعمال در این حوزه، حدیث رفع است:

و قال ص‏ رفع‏ عن‏ أمتي‏ تسع الخطأ و النسيان و ما أكرهوا عليه و ما لا يعلمون و ما لا يطيقون و ما اضطروا إليه و الحسد و الطيرة و التفكر في الوسوسة في الخلق ما لم ينطق بشفة و لا لسان‏( تحف العقول ؛ النص ؛ ص50)

علاوه‌براین، از قواعدی که در این حوزه می‌توان به آن‌ها اشاره کرد قاعده الضرورات تبیح المحظورات و قاعدة التقیة می‌باشد.

مرحوم آیت‌الله بجنوردی در قواعد فقهیه در مورد قاعدة التقیة می‌فرماید:

أنّ كلّ فعل واجب من الواجبات إذا أتي به موافقا لمن يتّقيه و كان مخالفا للحقّ في بعض أجزائه و شرائطه، بل و في إيجاد بعض موانعه، فإن كان مأذونا من قبل الشارع في إيجاد ذلك الواجب بعنوان أنّه واجب للتقيّة فهو مجز عن الواقع، و لا يجب عليه الإعادة إذا ارتفع الاضطرار في الوقت، و لا القضاء إذا ارتفع في خارج‌ الوقت؛ و ذلك لما حقّقنا في كتابنا «منتهى الأصول»في مبحث الإجزاء أنّ الإتيان بالمأمور به بالأمر الواقعي الثانوي مجز عن الإتيان بالمأمور به بالأمر الواقعي الأوّلي، سواء كان رفع الاضطرار في الوقت، أو في خارج الوقت.و لا فرق في كونه مأذونا بين أن يكون الرخصة و الإذن بعنوان ذلك الواجب بخصوصه (القواعد الفقهیه، ج ۵، ص 55-56)

از نکات دیگر در مورد صاحبان عذر، قاعده جواز البدار لاولی الاعذار است. آیا به صرف وجود عذر، می‌توان مبادرت به عمل عذری انجام داد یا مکلف باید تا آخر وقت صبر نماید. جواز مبادرت که مختار اکثر فقهاست، شاهدی است بر رویکرد تصحیحی-تسهیلی شارع:

کلام عناوین

و أما أصحاب الأعذار: فهل التخيير في حقهم كذلك فلهم الإتيان بالمأمور به في آن العذر بطريق المعذور و إن احتمل أو ظن أو علم زوال العذر في الان الثاني من الوقت أو الأجزاء اللاحقة منه، أو التخيير غير ثابت في حقهم و اللازم مراعاة التمكن و الصبر إلى آخر أوقات الإمكان، أو يفصل بين راجي الزوال فلا تخير له و بين المأيوس عن زوال العذر فيتخير؟ أقوال للأصحاب: فأكثر القدماء على التخيير مطلقا  و المرتضى و ابن الجنيد  و سلار على المنع مطلقا، و جماعة من فضلاء من تأخر عن الشهيد رحمه الله على التفصيل  و الكلام في هذا الباب مضطرب أشد الاضطراب.

موارد قاعده

و لنشر إلى جملة من مواقع المسألة توضيحا للمدعى.

و من جملتها: العذر عن إكمال الوضوء كالجبيرة و نحوها

و كذلك في الغسل بناء على الاكتفاء بما يمكن غسله،

و كذلك العذر في تطهير الثياب،

و كون الساتر على الشرائط و الخلو عن الموانع ،

أو العذر عن أصل الساتر،

أو عذر المكان لعدم خلوه عن نجاسة، أ

و اشتباه القبلة بناء على التخيير،

أو فقد الماء حتى يتوضأ أو يغتسل،

أو وجود العذر من استعماله أو الخوف عن تحصيله،

أو وجود السلس و البطن اللذين لا تخلو الصلاة مثلا من طريان الحدث معهما،

أو العجز عن القيام في الصلاة أو الاستقرار أو إتقان الأفعال أو الأذكار

و كذلك العذر في أفعال الحج و العمرة و شرائطهما.

و لا يختص الكلام بالموسعات المؤقتة بالخصوصية، بل يعمها و الموسعة ما دام العمر،

كقضاء الصلاة على ما نختاره من المواسعة،

و النيابات بإجارة أو تحمل عن ميت،

و نظائر ذلك، …فالأكثر على التخيير إلا فيما خرج بدليل خاص… و لأن تكليف ذوي الأعذار بالانتظار مما يوجب العسر الشديد و الحرج الوكيد المنفيين آية و رواية، بل كاد أن يلحق في بعض أفراده بتكليف ما لا يطاق، خصوصا في الأوقات التي لا يعلم آخرها غالبا إلا بترصيد و كمال دقة، مع اختلاف أحوال الناس في السفر و الحضر، و كثرة وقوع الأمراض و الأعذار، كما هو المشاهد في الأعصار و الأمصار، فلو لزم في جميع ذلك الانتظار لزم العسر الواضح…

فالبناء على لزوم الانتظار المحتمل لفوات الواجب عن أصله أو طريان نقصان أزيد مما هو موجود في أول الوقت بمجرد احتمال زوال العذر غير مأنوس بطريقة الشرع، و مستبعد عن الاهتمام بحفظ الحدود المعلوم من أحوال صاحب الشريعة. و من هنا يعلم: أن القول بلزوم التأخير في صورة لا يرجى زوال العذر بمكان من السقوط و الضعف، و عليك بالتزام مشرب الفقاهة و المشي على ما هو المستفاد في نوع المذهب، فإن الخصوصيات لا تكاد تنضبط. (العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 445-۴۵٢)

۴. ابزارهای تصحیح:

در شرع مقدس، راهکارها و ابزارهای مختلفی برای تصحیح اعمال لحاظ شده است که بررسی همه جانبه آن‌ها، از شواهد روشن بر اعمال قاعده التصحیح از سوی شارع  است.

این ابزارها را می‌توان در دسته‌های مختلفی تنظیم کرد:

١/۴) ابزارهای عمومی که عبارت‌اند از :

قواعدی مانند «الاسلام یجبّ ما قبله» که مصحّح تمامی عبادات فوت شده کافران است به مجرد اسلام(البته دامنه قاعده فراتر از عبادات است و شامل برخی از ضمانات هم می‌شود که در پیوست شماره ٣ به تفصیل به آن‌ها اشاره شده است)

و الأصل في ذلك الخبر المعروف المشهور المتلقى بالقبول، المروي عند العامة و الخاصة عن النبي صلى الله عليه و آله و هو قوله: (الإسلام يجب ما قبله . و روى في البحار في ذكر قضايا أمير المؤمنين عليه السلام أنه جاء رجل إلى عمر بن الخطاب فقال: إني طلقت امرأتي في الشرك تطليقة و في الإسلام تطليقتين، فما ترى؟ فسكت عمر، فقال له الرجل: ما تقول؟ قال: كما أنت حتى يجي‌ء علي بن أبي طالب! فجاء علي عليه السلام فقال: قص عليه قصتك، فقص عليه القصة، فقال علي عليه السلام: (هدم الإسلام ما كان قبله، هي عندك على واحدة .( مراجعه کنید به العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 493-۵٠٣)

قاعده الزام که مصحّح مراوداتی است(اعم از معاملات و مواریث و نکاح…) که با کفار یا مخالفین تنظیم شده است و در آن، به شروط شرعی عمل نشده است:

کلام شیخ حسن کاشف الغطاء ره

الكفار يقرون على ما هو صحيح عندهم و يعاملون مع المسلمين بتلك المعاملة ‌فما صح من البيع عندهم نلزمهم به و نستحل ثمنه و إن كان فاسداً عندنا لفساد أحد أركانه و كذا ما صح عندهم من المواريث و النكاح و الوقوف و الصدقات و غيرها لقوله (عليه السلام): (الزموهم به بما ألزموا به أنفسهم) و للسيرة و للزوم العسر و الحرج لو لا ذلك(أنوار الفقاهة – كتاب النكاح (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 131-١٣٢)

 حجیت خبر واحد در موضوعات (موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت عليهم السلام؛ ج‌5، ص: 226-٢٢٧)

حیل شرعیه

کلام شیخ حسن کاشف الغطاء ره

الواحد و الأربعون: يجوز استعمال الحيل الشرعية في العقود‌ و لا منافاة فيها للقصد المشترط فيجوز التخلص من الزكاة و الخمس و الحج و الربا و حرمة الاحتكار بأن يبيع أو يهب أو يرهن ماله في أثناء السنة أو يبيع أو يهب ما يراد من النفع في القرض أو يضم إلى المتماثلين ضميمة تخرجهما عن الربا أو يرهن لأمواله في أثناء السنة على دين يستدينه حيلة أو يبيع بخيار أو يبيع على فقير بأضعاف الثمن شيئاً أو على سيد من دون مواطأة ابتداءً ثمّ يحتسبه من الزكاة او الخمس و مع المواطأة إشكال لتأديته إلى إذهاب الحقوق و بالجملة فيجوز التوصل بالعقود إلى تحليل ما لولاه لحرم حيلة ما لم يود في المواطأة إلى ذهاب الحقوق العامة فإن الأظهر و الأحوط عدم صحتها و كذا يجوز التوصل إلى تحريم ما يحل لولاها و هو باب واسع للفقيه لا بد من النظر فيه(أنوار الفقاهة – كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 138)

قاعده فراغ و تجاوز

مصادیق مختلف این قاعده را در عبارت صاحب عناوین ببینید:

الاولى: أن الشي‌ء المشكوك فيه‌ ، إما عمل مستقل يشك في أن المكلف أوقعه على ما هو عليه في وقته و محله الذي ينبغي أن يؤتى به أو لم يأت به،

سواء كان من قبيل الموقتات حقيقة، كما إذا شك بعد خروج وقت الصلاة نفلا أو فرضا يومية أو غيرها من الكسوف و العيدين و سائر أصناف الصلاة أو في الصوم‌ الموقت بالأصل أو بالعارض،

أو في عبادة تعلق بها النذر و نحوه في وقت خاص في إتيانها و عدم إتيانها.

أو غير الموقتات، كما إذا شك في فعل الحج، أو أداء الزكاة و نحوه  من الحقوق المالية،

أو في إيقاع شي‌ء من العقود و الإيقاعات الموجبة للآثار.

أو في صدور شي‌ء من الأفعال التي جعلت في الشرع سببا، كالتقاط و إحياء و اصطياد و ذباحة و إقرار و غصب و إتلاف و جناية،

و شي‌ء من موجبات قصاص أو حد أو تعزير.

أو في إيقاع الحدود و التعزيرات.

أو جزء  لعمل مأمور به، كأجزاء الصلاة و الحج و العمرة و الوضوء و الغسل و التيمم،

و أيام الصوم المجموع المركب، كرمضان و العشرة المنذورة و صيام الكفارة،

و أجزاء العقود من الإيجاب و القبول و الإيقاعات كما في لعان و نحوه،

و أجزاء مقادير الحدود و التعزيرات.

أو شرط للعمل اللاحق له الأحكام، كشرائط الوضوء و الغسل و التيمم،

و شرائط اللباس و المكان و تطهير الأواني و الثياب و الأبدان في استنجاء و نحوه،

و نفس هذه الأشياء، فإنها أيضا شرائط لغيرها كالوقت و القبلة، و شرائط العقود و الإيقاعات، و شرائط الحقوق المالية، و شرائط الأسباب من جماع أو دم أو مطلق حدث أو أحياء أو ذباحة أو غصب أو إقرار، أو شي‌ء من موجبات الحد و التعزير و الدية و القصاص. و هكذا في أجزاء الأجزاء، و الشرائط و الأسباب. و في شرائط الشرائط و الأجزاء و الأسباب، و في أسباب الأسباب و الشرائط و الأجزاء مما يتعلق به شك في الحصول و العدم و الوجود و العدم،

سواء كان وجوده و حصوله من الاختياريات، أو من الاضطراريات التي لا دخل للمكلف فيها، فتدبر في الموارد حتى تكون على بصيرة.(العناوين، ج  ١، ص ١۵٢-١۵٣)

قرعه

مبحث قرعه گرچه فضایی متفاوت با فضای تصحیح در برخی موارد دارد اما دلیل ذکر آن به عنوان یکی از ابزارهای تصحیح این است که فضای کلّی حاکم بر قرعه این است که در شریعت اسلامی برای برون رفت از مشکلات راهکارهای مختلف تعیین شده است و شارع مکلفین را به حال خود رها نکرده است و به تعبیر روان، اسلام بن بست ندارد. و این مطلب با روح حاکم بر قاعده التصحیح همگراست.

علاوه بر این که میان این دو-قرعه و قاعدة التصحیح- مصادیق مشترک وجود دارند. به عبارت عناوین در بیان مصادیق قاعده توجه فرمایید:

الإجماع المحصل‌من تتبع الفتاوى، بحيث لا يبقى فيه شك للفقيه في كون العمل بالقرعة من الأصول الشرعية في المجهولات في الجملة، بل مطلقا. و لنذكر الموارد التي عملوا فيها بالقرعة باتفاق منهم أو خلاف، حتى ينكشف  الأمر غاية الانكشاف. فنقول:

عمل بها الأصحاب في أئمة الجماعة مع عدم المرجح،

و في اشتباه القبلة عند ابن طاوس

و في قصور المال عن الحجتين الإسلامية و النذرية

و في إخراج الواحد من المحرمين للحج نيابة،

و في اختلاف الموتى في الجهاد،

و في تزاحم الطلبة عند المدرس و المستفتي أو المترافعين إلى المجتهد مع عدم السابق،

و في القسمة،

و في التزاحم على مباح أو مشترك كمعدن و رباط مع‌ عدم قبوله القسمة،

و في المأذونين في شراء كل منهما صاحبه،

و في صورة تساوي بينتي الخارجين،

و في تلف واحد من دراهم أحدهما لواحد و الباقي للاخر وديعة،

و في تنازع صاحب العلو و السفل في السقف المتوسط و في الخزانة تحت الدرج،

و في بينتي المتزارعين إذا تعارضتا في المدة و الحصة،

و في الوصية بالمشترك اللفظي،

و بالثلث من العبيد أو العدد المبهم،

و في الوصية بما لا يسعه الثلث مع العلم بالترتيب و الشك في السابق أو مع الشك في السبق و الاقتران،

و في ابتداء قسمة الزوجات،

و في حق الحضانة،

و في عوز النفقة على المنفق عليهم،

و في إخراج المطلقة،

و في إخراج المشتبه مطلقا أو إذا مات و لم يعين،

و في إخراج المنذور عتقه بقوله: (أول ما تلده) فولدت جماعة،

و في إخراج مقدار الثلث مع تعدد المدبر،

و في المتداعيين في الالتقاط أو في بنوة اللقيط، أو في الإقرار،

و في تساوي البينتين في اللقطة،

و في اشتباه موطوء الإنسان،

و في تعدد السيف و المصحف في الحبوة،

و في ميراث الخامسة مع المشتبهة بالمطلقة،

و في ميراث الخنثى في قول و من ليس له فرج على الأشهر، و غير ذلك مما يطلع عليه المتتبع(العناوین، ج ١، ص ٣۴٩-٣۵٠)

 ولایت اعم از ولایت والد و حاکم و عدول مؤمنین

ولایت، ابزاری است برای تصحیح عبادات و معاملات افرادی که خود صلاحیت انجام عمل را ندارند. در این موارد شارع عمل را بالمرة ابطال نکرده است بلکه آن را موکول به ولی قرار داده است و به این واسطه راه را برای تصحیح چنین اعمالی بازساخته است:

به عنوان نمونه به موارد ولایت حاکم که در عناوین به آن ها اشاره شده است،‌توجه فرمایید(البته همان طور که در مورد قرعه اشاره شد،‌ مقصود این نیست که تمامی موارد اشاره شده،‌ مصداق قاعدة التصحیح است. وجه ذکر تمامی موارد هم،‌همان نکته بالاست) :

الأصل في كل شي‌ء لا ولي له معين من الشرع أن يكون الحاكم وليا له، و هو المعبر عنه بعموم ولاية الحاكم الذي يشير إليه الفقهاء في كثير من المباحث، كما في وجوب دفع ما بقي من الزكاة في يد ابن السبيل بعد الوصول إلى بلده إليه،

و في وجوب دفع الزكاة ابتداء أو بعد الطلب إليه،

و تخيره في أخذ خمس أرض الذمي أو منفعتها،

و ولايته في مال الأمام و ميراث من لا وارث له،

و في توقف إخراج الودعي الحقوق على إذنه،

و ولايته في إجراء الحدود

و في القضاء بين الناس،

و في أداء دين الممتنع من ماله،

و توقف حلف الغريم على إذنه،

و في القبض في الوقف على الجهات العامة و في نظارته لذلك،

و توقف التقاص من مال الغائب على إذنه و من الحاضر في وجه،

و في بيع الوقف حيث يجوز و لا ولي له،

و في قبض الثمن إذا امتنع البائع و قبضه عن كل ممتنع عن قبض حقه،

و في الدين المأيوس عن صاحبه،

و بيع الرهن المتسارع إليه الفساد بإذنه،

و توليه إجارة الرهن لو امتنعا،

و تعيين عدل يقبض الرهن لو لم يرضيا،

و تعيينه ما يباع به الرهن مع تعدد النقد،

و في باب الحجر على المفلس أو على السفيه في قول،

و في قبض وديعة الغائب لو احتيج إلى الأخذ،

و في إجبار الوصيين على الاجتماع‌ الاستبدال بهما،

و في ضم المعين إلى الوصي العاجز،

و في عزل الخائن على القول بعدم انعزاله بنفسه،

و في إقامة الوصي فيمن لا وصي له أو مات وصيه أو كان و انعزل،

و في تزويج المجنون و السفيه البالغين،

و في فرض المهر لمفوضة البضع،

و ضرب أجل العنين،

و بعث الحكمين من أهل الزوجين،

و إجبار الممتنع على أداء النفقة،

و في طلاق زوجة المفقود،

و في إجبار المظاهر على أحد الأمرين،

و في إجبار المولي كذلك،

و احتياج إنفاق الملتقط على اللقيط على إذنه،

و نحو ذلك من المقامات الأخر التي لا تخفى على من تتبع الفقه، فإنهم يقولون بهذه الأمور، و يتمسكون بعموم ما دل على ولاية الحاكم الشرعي.(العناوین، ج ٢، ص ۵۶٢-۵۶٣)

٢/۴) در فضای عبادات که موارد آن عبارت‌اند از :

حجیّة الظن فی الصلاة چه در اعداد و چه در افعال نماز؛ سید یزدی رحمه‌الله در این‌باره می‌فرماید:

و المشهور بينهم أنّه كالعلم في الجميع فيبني على ما ظنّ مصحّحا كان أو مبطلا و لا يجب عليه احتياط و لا سجود للسّهو (رسالة في حكم الظن في الصلاة و بيان كيفية صلاة الاحتياط، ص: 2‌)

قاعده حیلولة(شک بعد از وقت)،

گرچه برخی مانند شیخ انصاری، این قاعده را یکی از مصادیق قاعده فراغ دانسته‌اند، اما برخی دیگر مانند مرحوم آیت‌الله بروجردی تصریح به تعدد دو قاعده دارند. (نهاية التقرير؛ ج‌2، ص: 471-۴٧٢)

ملاحبیب الله کاشانی می‌فرماید:

كل من شك في فعل الصلاة بعد أن خرج الوقت بنى على انه فعلها‌ و من شك فيه و قد بقي الوقت بنى على عدمه. هذا هو المشهور بل لا خلاف فيه صريحا(مستقصی مدارک القواعد، ص ١٣٧)

بناء بر اکثر

کلام آیت‌الله بجنوردی

و من جملة القواعد الفقهيّة المشهورة قاعدة «البناء على الأكثر عند الشكّ في عدد الركعات إن كان الشكّ في الرباعيّة الواجبة بعد إكمال السجدتين من الركعة الثانية».

و فيها جهات من البحث:

[الجهة] الأولى في مدركها‌

و هو عبارة عن الروايات المعتبرة الواردة في هذا المقام:

منها: موثّقة عمّار الواردة في حكم الشك عن الصادق عليه السّلام قال عليه السّلام: «كلّما دخل عليك من الشك في صلاتك فاعمل على الأكثر قال عليه السّلام: «كلّما دخل عليك من الشك في صلاتك فاعمل على الأكثر قال عليه السّلام: فإذا انصرفت فأتمّ ما ظننت أنّك نقصت»

و منها: موثّقته الأخرى، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن شي‌ء من السهو في الصلاة؟ فقال: «ألا أعلّمك شيئا إذا فعلته ثمَّ ذكرت أنك أتممت أو نقصت لم يكن عليك شي‌ء؟» قلت: بلى، قال عليه السّلام: «إذا سهوت فابن على الأكثر، فإذا فرغت و سلّمت فقم فصلّ ما ظننت أنّك نقصت، فإن كنت قد أتممت لم يكن عليك في هذه‌ شي‌ء، و إن ذكرت أنّك كنت نقصت كان ما صلّيت تمام ما نقصت»

و منها: موثّقة ثالثة عن عمّار أيضا قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «يا عمّار أجمع لك السهو كله في كلمتين: متى ما شككت فخذ بالأكثر، فإذا سلّمت فأتمّ ما ظننت أنّك نقصت»

نفی شک از کثیر الشک،

و الأصل في كثير الشك عدم الاعتناء بشكه في جميع أنواع العقود‌ فبنى على الصحة و كذا كل من خرج عن الاعتدال في إدراكاته و هما و ظنا و قطعا و كذا كثير السهو وجه قوي(أنوار الفقاهة – كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 142)

‌ نفی شک در نمازهای نافله،‌

در سجده سهو

و نماز احتیاط

و در مورد امام و مأموم

و همین‌طور قاعده من ادرک

معنى القاعدة هو أنّ إتيان الركعة الواحدة من الصلاة في الوقت يكون بمنزلة إتيان الصلاة بتمامها في الوقت، فكلّ صلاة تقع ركعتها الاولى في الوقت، يكفي في تحقق الصلاة أداء فتكون الصلاة مجزية على أساس القاعدة.

و جواز عدول در اعمال عبادی

الأصل أن لا يجزئ نية أحد الأمرين عن الأخر‌ ، كما أن الأصل‌ عدم إجزاء أحد الأعمال عن غيره، لأن كلا منهما مأمور به، و الأصل عدم التداخل، و قد تقدم تحقيقه و ما ثبت في بعض المقامات فإنما هو بالدليل.

و الأصل عدم جواز العدول عن نية إلى أخرى، لأن الواقع لا ينقلب، و هو من المستحيلات، إلا إذا قام الدليل الشرعي على ذلك، فيقوم أجزاء ما مضى مقام أجزاء ما سيأتي تعبدا، و قد ثبت ذلك في الفقه في مقامات لا يخفى على من راجعها.( العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 407)

ازجمله این موارد:

١.عدول از نیت قصر به اتمام در محل تخییر و بالعکس

و منها: في نية القصر و الإتمام في محل التخيير، فإنهم يقولون: إذا نوى أحدهما و عدل في الأثناء و بنى على الأخر بني الأمر على الثاني، و يعود القصر تماما، و بالعكس.

٢. تخییر بین زائد و ناقص

و منها: في التخيير بين الزائد و الناقص، فإن من يجوزه يقول: إذا أتى بالأقل فهو امتثال، و إذا ألحقه الزائد عاد المجموع امتثالا.

٣. عدول از واجب به مستحب

۴. عدول از اداء به قضاء

و منها: في العدول من الفرض أو النفل و الأداء أو القضاء  إلى الأخر و لو مع الترامي و الدور، فإن ذلك موجب لانتقال العبادة الواقعة من نوع إلى نوع و انقلابه إليه.

۵. عدول از نماز جمعه به ظهر

و منها: في عدول من زوحم في صلاة الجمعة عن إدراك ركعة إلى الظهر، فإنه ينقلب بذلك.

۶. عدول از حج افراد به تمتع

…و منها: أن المفرد إذا عدل الى حج التمتع انقلب.(العناوین، ج ١، ص ١١۶-١١٧)

٣/۴) در فضای معاملات که موارد آن عبارت‌اند از :

 خیار در معاملات

تشریع خیار در معاملات، خاصّه در خیاراتی مانند خیار رؤیت، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، تبعّض صفقه و خیار تخلّف شرط ، نمونه روشنی از قاعده مورد بحث است. هنگامی که مال مورد معامله،‌ معیوب باشد درواقع مورد عقد به مشتری تحویل داده نشده است و ازاین‌جهت زمینه فسخ معامله وجود دارد،‌ اما شارع معامله را بالمرّه ابطال نمی‌کند بلکه به مشتری اجازه می‌دهد که در صورت رضایت بر عقد سابق خود بماند.

در سایت ویکی پدیا به نقل از کتاب حقوق مدنی دکتر کاتوزیان، آمده است:

در قانون مدنی ایران به پیروی از کتب فقهی یک نظریه عمومی برای خیارات ایجاد شده که در قوانین دیگر کشورها مانند ندارد(سایت ویکی پدیا، صفحه خیار فسخ به نقل از دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی قرارداد، ص ۳۴۶)

‌ انحلال عقود

کلام عناوین در مسئله

من جملة القواعد المتداولة قولهم: العقد ينحل إلى عقود…

المستند في هذه القاعدة أمور:

الأول: ظهور إجماعهم على هذا الانحلال‌ كما نشير إليه في فروع الكثيرة، فإنهم يبنون على التبعيض و نحوه و يتمسكون بهذه القاعدة من غير نكير منهم كما لا يخفى على المتتبع، و هو الحجة.

موارد قاعده

و الثاني: الاستقراء‌ ، فإنا قد تتبعنا موارد العقود و الإيقاعات فوجدنا انحلالها إلى عقود غالبا بإجماع أو نص، فكذا فيما لا دليل عليه. كما أنا وجدنا أنهم يقولون:

١.تلف بعض المبیع

٢.ظهور المبیع مستحقّاً للغیر

لو تلف بعض المبيع أو ظهر مستحقا صح البيع في الباقي،

٣.کون بعض المبیع مما لا یملک

و كذا لو كان بعضه مما لا يملك، كالخمر و الخنزير. و كذلك في الإجارة.

۴.تبین فساد عقد امرأه من الامرأتین

و لو عقد على امرأتين فظهرت إحداهما أخته صح في الأجنبية،

۵. تبین فساد طلاق احد امرأتین…

و لو طلق أو ظاهر أو آلى عن امرأتين فظهرت إحداهما فاقدة للشرط مضى الإيقاع في‌ الأخرى، و كذا لو أقر بأمرين و ظهر فساده في أحدهما. و نظائر ذلك في المزارعة و الشركة و غير ذلك من العقود كثيرة، فإنهم لا يقولون ببطلان العقد من رأسه بسبب فوات بعض أجزاء المتعلق، و في بعض المقامات قد علم إجماعهم على ذلك، و في مقامات آخر دل النص عليه. و مقتضى هذا الاستقراء إلحاق ما عداهما بهما ما لم يعلم فيه الخلاف.(العناوین، ج ٢، ص ٧٠-٧٢)

تصحیح به اذن لاحق

مصداق بارز این ابزار، عقد فضولی و عقد مکره است که با اجازه لاحقه تصحیح می‌شود و در ادامه متن بالا، مورد بررسی قرار خواهد گرفت. مصادیق دیگر این ابزار در کلام عناوین آمده است:

زکاه فطره مهمان؛ محتاج اذن میزبان

و منها: لو أدى الضيف زكاة الفطرة، فإن لحقه إذن المضيف مضى، و إلا فلا….

نذر ولد؛ محتاج اذن پدر

و منها: أنه إذا لحق إذن الأب في نذر الولد يمضي‌

اذن ولی امر در فضولیات و قهریات

و منها: إذن ولي الأمر في فضوليات العقود و قهرياته  كما في المكره….

طیب لبن ولد الزنا؛ محتاج اذن صاحب جاریه

و منها: في الرواية في باب الرضاع من لبن ولد الزنا أنه إذا جعل مولى الجارية الذي فجر بالمرأة في حلّ يطيب لبنها

و منها: في إجازة الورثة الوصية فيما زاد عن الثلث.

و منها: أنه لو أدى من أعتق نصيبه من العبد قيمة حصة شريكه كان العبد منعتقا من زمن الصيغة(العناوین، ج ١، ص ١١٧-١١٨)

 تبعض صحت

اگر طرفین معامله، در شرایط وارکان آن با هم اختلاف اجتهادی یا تقلیدی داشته باشند دراین‌صورت حکم معامله چه خواهد بود؟ مثلاً یکی از طرفین معامله معاطاتی را قبول دارد و دیگری نافذ نمی‌داند:

کلام شیخ حسن کاشف الغطاء

السابع و الثلاثون: الأصل في العقد أن لا يصح من جانب و يفسد من جانب آخر‌ سواء كان بالحكم الواقعي أو الظاهري فلو تبايعا مجتهدان أو مقلدان لمجتهدين مختلفين في بيع المعاطاة صحة و فساداً في صحة بيع الكلب و فساده و في صحة بيع الدهن النجس و فساده و في صحة العقد بغير العربي و فساده إلى غير ذلك من بيع العقود أو مما عليه معقود كان العقد باطلًا كلّه للأصل لأن النتيجة تتبع أحسن المقدمتين و احتمال أنه يصح كله من جانب و يفسد كله من جانب و محال أنه يصح أحد ركنيه من جانب و يفسد الركن الآخر من جانب آخر لارتباط ركني بعضه ببعض نعم يمكن أن يقال أن العقد كله صحيح بالنظر لمن يرى صحته و كله باطل بالنظر لمن يرى بطلانه و لا يضر اختلاف الحكم الشرعي بالنظر إلى اختلاف المجتهدين (أنوار الفقاهة – كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 136-١٣٧)

۴/۴)در روابط اجتماعی:

در فضای شک در صحّت مولد اشخاص، قواعدی مانند قاعده فراش و وطی به شبهه، باب تصحیح نسب را برای موارد فراوانی از این دست مهیا ساخته است.

٢. ابطال حدّاقلی:

در مقابل ادله و شواهدی که بر تصحیح حدّاکثری اقامه شد،‌ شواهد گوناگونی بر رویکرد ابطالی شارع وجود دارد که در متن قواعد فقهیه و فقه ما جاری و ساری است.

قواعدی از قبیل اصالة الفساد در معاملات

مرحوم وحید بهبهانی در این‌ زمینه دو رساله تدوین کرده‌اند: (الرسائل الفقهية (للوحيد البهبهاني)؛ ص: 295-٣٠۶ و الرسائل الفقهیة(للوحید البهبهانی)، ص ٣١٠-٣١۴)

ایشان در این‌باره می‌فرمایند:

اعلم! أنّ الصحة في المعاملات عبارة عن ترتّب أثر شرعي عليها، و هي حكم شرعي يتوقّف على دليل شرعي، فلو لم يكن دليل فالأصل عدم الصحّة حتّى يثبت بدليل، لأصالة العدم، و أصالة بقاء ما كان على ما كان….

فإن قلت: الفقهاء يقولون: الأصل الصحّة.

قلت: مرادهم منه العمومات الدالّة على الصحّة مثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ  و غيره، و لا شكّ في أنّه إذا دلّ عموم على الصحّة تكون صحيحة البتّة، فالعموم دليل، و الكلام في أنّه ما لم يكن دليل على الصحّة فالأصل عدمها.(الرسائل الفقهیة، ص ٢٧۴)

لکن مرحوم ملا محمد نراقی در تبیین رابطه اصالة الفساد یا اصالة الصحه در معاملات با تفکیک بین اصل اوّلی و ثانوی در مسئله می فرماید:

المطلب الأوّل: فيما يقتضيه الأصل الأوّلي الحكمي من الصحّة و الفساد في المعاملات … ثم العقد إن علم صحّته شرعا فهو، و إن شك فيها سواء لم يعلم كونه مما تداول بين الناس، أو علم و لم يعلم كونه من الموظّفة الشرعية، أو علم و لم يعلم اشتراطه بما وقع فيه الشك، فمقتضى الأصل الأوّلي فساده بمعنى عدم ترتّب الأثر المقصود منه شرعا…

المطلب الثاني: في بيان ما ثبت خروجه من الأصل الأوّلي و انقلب فيه بالأصل الثانوي المقتضى للصحّة.

فاعلم أنّ ظاهر أكثر الأصحاب بل المعروف منهم، انقلاب أصل الفساد في أغلب صور الشك في اشتراط شي‌ء أو مانعيّته لمعاملة من المعاملات الموظفة، إلى أصل ثانوي اجتهادي يقتضي صحّة جميع ما صدق عليه اسم تلك المعاملة الموظفة عرفا، بل ربما يظهر من بعضهم أصالة الصحة عند الشك في شرعية أصل المعاملة و توظيفها بالخصوص أيضا، و بها يستدلّ على تأسيس عقد المعاوضة المطلقة بلفظ «عاوضت». و منشأ هذا الأصل في المشهور عموم قوله سبحانه في سورة المائدة:يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ  فيستدلّون به على صحة العقود أو لزومها، و تداولوا عليه حتى قيل أنه المجمع عليه بينهم و قد يتأمّل فيه.( مشارق الأحكام؛ ص: 11-١۵)

مرحوم شیخ محمد حسین کاشف الغطاء نیز در این باره می فرماید:

أصالة الصحة في العقود‌

و ينفع هذا الأصل أيضاً في الشبهة الحكمية و الموضوعية فلو شككنا ان عقد المغارسة أو المسابقة المستعمل عند العرف قديماً و حديثاً هل هو صحيح شرعاً أم فاسد اي أمضاه الشارع أم لا بنينا على صحته لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أمثالها و لو شككنا ان بيع زيد داره من عمرو كان صحيحاً أم فاسدا بنينا على صحته لأصالة الصحة، و لعل هذا الأصل يرجع الى أصل أوسع له و هو أصالة الصحة في عمل‌ المسلم بل في عمل العقلاء فإن الأصل في كل عاقل ان لا يرتكب العمل الفاسد و ان لا يأتي إلا بالعمل الصحيح غايته ان الأصل في المسلم ان لا يعمل إلا الصحيح في دينه كما ان غيره يعمل الصحيح في عرفه و تقاليده و هذا الأصل مع انه أصل عقلائي قد أيدته الشريعة الإسلامية بالأحاديث الكثيرة المتضمنة لمثل (احمل أخاك على أحسن الوجوه و لا تظن به الا خيرا). و يؤيده سيرة المسلمين المستمرة فإنهم لا يفتشون عن المعاملات الواقعة من المسلم في بيعه و شرائه و إجارته و زواجه و طلاقه و أمثالها سواء كانت مع مسلم أو غيره بل يبنون على صحتها و يرتبون آثار الصحة عليها أجمع إلا في مقام الخصومات فيرجع الأمر هناك الى الايمان و البينات. فهذا أصل واسع نافع يجري حتى في العبادات و الطاعات فضلا عن العقود و المعاملات(تحرير المجلة؛ ج‌1قسم‌1، ص: 68-۶٩)

از دیگر شواهد بر رویّه ابطالی قاعده «بطلان العبادة بکل زیادة و نقیصة» است با تمسک به قواعدی مانند الکلّ ینتفی بانتفاء احد اجزائه

این قاعده را مرحوم مراغی در العناوین مطرح می‌فرماید:

مقتضى القاعدة أن يكون كل زيادة و نقيصة في العبادة مبطلا لها، سواء كان في الطهارات أو الصلاة أو غيرها من العبادات، و لا يفترق الحال بين القول بأن أساميها موضوعة للصحيحة، أو للأعم منها و من الفاسدة.(العناوین، ج ١، ص ۴۴٠)

در ادامه ملاحبیب الله کاشانی نیز همین قاعده را مورد اجماع فقها می داند لکن در دامنه آن تشکیک می کند و آن را منحصر به نقیصه و نه زیاده می داند و هذا اول الوهن:

هذه القاعدة ذكرها جماعة من اصحابنا من غير تعرض لنقل خلاف فيها و قد اشير اليها أيضا في عبارات كثير منهم و في بعض الكتب المتاخره نسب حكاية الاجماع عليها الى جماعة من افاضل المتاخرين و جعل هذا الاجماع المحكى من ادلة هذه القاعدة و استدل عليها أيضا بالإجماع المحصل عن تتبع كلمات الاصحاب في العبادات قال فانهم بعد ثبوت الزيادة و النقيصة يبنون على البطلان حتى يثبت دليل على عدم المانعية اه و الظاهر ان هذا الاصل بالنسبة الى النقيصة مسلم متفق عليه و قد برهنا على اثباته في البحث عن الركن و اما بالنسبة الى الزيادة فدعوى الاجماع عليه في غاية الاشكال مع ان ما دل على بطلان العبادة بالنقيصة من عدم حصول الامتثال بالامر معها فيبقى تحت العهدة لا يجرى في الزيادة لصدق الامتثال معها عرفا (مستقصی مدارک القواعد، ص ١٠٧)

این در حالی است که در مقابل چنین قاعده ای- بر فرض پذیرش استدلالات عقلی آن که مجالی جداگانه می طلبد- امثال قاعده «لا تعاد» وجود دارد:

محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن زرارة قال: قال أبو جعفر (ع): لا تعاد الصلاة إلا من خمسة: الطهور، والوقت، والقبلة، والركوع، والسجود. (وسائل الشیعة، ج۳، ص۲۲٧.)

مرحوم آقاضیا عراقی، اطلاق این روایت را شامل جاهل و ساهی و حتی عامد می داند گرچه عامد به دلیل خاص از دامنه روایت خارج می شود:

و حينئذ لا قصور في إطلاق لا تعاد و شموله لمطلق الإخلال بما عدى الخمسية من الاجزاء و الشرائط نسيانا أو جهلا و عمدا (غير انه) بمقتضى الإجماع و النصوص الخاصة يرفع اليد عن إطلاقه بالنسبة إلى خصوص العمد و يؤخذ به في صورتي النسيان و الجهل(نهایه الافکار، ج ٣، ص ۴٣۴)

مرحوم امام خمینی نیز در این باره می فرمایند:

فلا ينبغي الإشكال في عموم الرواية لكل خلل بأي سبب. بل لولا انصراف الدليل و بعد الالتزام بصحة الصلاة مع الترك العمدي و الدخول في الصلاة مريدا لترك القراءة و سائر الأذكار الواجبة و غيرها مما عدا الخمس لكان للقول بالشمول للعامد أيضا وجه لان الظاهر من التعليل ان الفريضة لها بناء و إتقان لا ينهدم بالسنة و التقييد بحال دون حال لعله مخالف للظهور في ان السنة بما هي لا تنقضها و حديث مخالفة جعل الجزئية مع الصحة حال العمد قد فرغنا عن بطلانه.

و كيف كان لو رفعنا اليد عنه بالنسبة إلى العامد العالم فلا وجه لرفع اليد عنه‌ بالنسبة إلى الشاك الملتفت المتمسك بالبراءة العقلية و النقلية للدخول في الصلاة فضلا عن الساهي للحكم و الجاهل المركب و من له امارة على عدم الجزئية أو الشرطية فانكشف البطلان بعد الصلاة أو بعد مضى محل التدارك و الإجماع المدعى في المقام غير ثابت بعد تخلل الاجتهاد فيه كما لا يخفى.(کتاب الخلل فی الصلاة، ص ١۶-١٧)

مورد سوم از شواهد قاعده ابطال، اصالة عدم التذکیة می‌باشد.

ملا احمد نراقی در تبیین اصل اوّلی و ثانوی در این مسئله می‌فرماید:

اعلم أنّ الأصل الابتدائي في كل حيوان مأكول اللحم حلّيّة أكل لحمه ما لم يدل دليل على حرمته، حيّا كان أو غير حيّ. و كذا الأصل في كل حيوان طاهر العين غير مأكول اللحم طهارته ما لم يدل دليل على عروض النجاسة له، حيّا كان أو غير حيّ، لأصالة الحل الثابت للأشياء قبل الشرع و بعده، و إطلاقات ما دل على حلية الحيوان الفلاني، و لأصالة الطهارة الثابتة كذلك و استصحابها.

و لكن ثبت بالإجماع القطعي و الأخبار المتكثرة حرمة الأجزاء المبانة من الحي في غير السمك و الجراد، و كذا نجاستها من ذوات النفوس، كما بيّن في موضعه.

و كذا ثبت بالإجماع، بل الضرورة، و بالكتاب و السنة المتواترة حرمة الميتة من جميع الحيوانات، و نجاستها من ذوات النفوس السائلة، كما بيّن في موضعه. و هذا أصل طارئ على الأصل الأول، ثابت بالإجماع و الكتاب و السنة (عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام، ص: 599‌)

مرحوم آیت الله بروجردی اصل اوّلی و ثانوی را به گونه ای دیگر سامان می دهد:

… فيصير مقتضى الأصل الاوّلى عدم التذكية إلّا ما ثبت خلافه….

إذا عرفت هذا فاعلم انه لا اشكال و لا خلاف في عدم كون الأصل الأوّل متبعا في جميع الموارد بحيث لو لم يعلم بالذبح حكم بكون المشكوك ميتة، بل السيرة المستمرة القطعية المنتهية إلى زمن الأئمة عليهم السلام بل الصادع بالشرع صلى اللّٰه عليه و آله على خلافه.

و من هنا ذهب صاحب المدارك و جماعة الى أن الأصل التذكية في اللحم المشكوك حتى يثبت خلافه.

و بالجملة الخروج عن مقتضى الأصل الأوّلي مقطوع به…

فتحصّل ان الحيوان و أجزائه من الجلد و اللحم و الشحم محكومة بالتذكية إذا أخذت من يد المسلم أو سوق المسلمين أو كانت فيها آثار مصنوعيتها في بلاد الإسلام من غير فرق بين المسلم الشيعي أو سوق الشيعة أو أرضها و بين غيرهم من المخالفين مع اختلاف فرقهم عدا الفرق المحكوم بكفرهم كالغلاة و النواصب و الخوارج و غيرهم، و من غير الفرق المستحلّة لجلد الميتة بالدباغ و غيره (تقرير بحث السيد البروجردي؛ ج‌1، ص: 101-١١٩)

ملاحظه می شود که اولاً این اصول، اصول منحصر در این فضا نیستند. بلکه در مقابل هر یک از این اصول، اصلی مقابل از قبیل اصالة الصحة، قاعده لا تعاد و اصالة الحل قرار دارد.

ثانیاً رابطه بین این دو دسته، رابطه اصل اولی و ثانوی است. اگرچه اصل اوّلی در معاملات، فساد است لکن اصل ثانوی که به تعبیر مرحوم نراقی اصل اولی در اکثر موارد به آن منقلب می‌شود، صحت معاملات است.

سخن در مورد اصول اوّلیه موجود در کلمات اصحاب فراوان است.(مراجعه بفرمایید به مقاله «قاعده اولیه در تعارض اخبار: تخییر»)، اما نکته اینجاست که در مقام عمل، این اصول ثانویّه هستند که حکمفرما می‌شوند و عقل گرچه به واسطه احتیاط خود و از باب اخذ به قدرمتیقن و اصالة العدم،‌اصل اولی را فساد دیده است اما هنگام مواجهه با متن شریعت و ادله فراوان شرعی رویه شارع را بر این اصل ثانوی استوار می‌بیند.

از دیگر شواهد بر رویّه ابطالی شارع، می‌توان به مباحثی مانند دلالت نهی بر فساد،‌مفسدیّت شرط فاسد و شروطی مانند بلوغ و امثال آن (که با فقدان آن‌ها معاملات صبی فاسد است) اشاره کرد.

نکته کلی در این دسته ادلّه، آن است  که قاعده تصحیح حداکثری،‌ نه تنها منکر اصلِ بطلان اعمال در شریعت نیست، بلکه مفاد عنوان قاعده خود شاهد صریحی بر پذیرش این مطلب است؛ نکته ی اصلی قاعده در حدّ و اندازه بطلان است. با این عنایت می‌بینیم که در مسئله دلالت نهی بر فساد، گرچه در برخی کلمات حالتی اطلاقی نسبت به این مطلب وجود دارد،اما رفته‌رفته و با روشن شدن زوایای بحث، تفصیل های مختلفی در این قاعده مطرح شده است از قبیل تفصیل بین نهی در عبادات و معاملات و نهی از ذات عبادت و امور مقارن با آن.

النهي في العبادات مفسد و إن كان بوصف خارج، كالطهارة بالماء المغصوب، و الصلاة في المكان المغصوب.

و في غيرها مفسد إذا كان عن نفس الماهية، لا لأمر خارج، فالبيع المشتمل على الرّبا فاسد لا يملك المساوي و لا الزائد، و البيع وقت النداء صحيح، لأن النهي في الأول لنفس ماهية البيع، و في الثاني لوصف خارج(القواعد و الفوائد؛ ج‌1، ص: 199)

النهي في العبادات يدل على الفساد مطلقا، و كذا في المعاملات، إلا أن يرجع النهي إلى أمر مقارن للعقد، غير لازم له، بل منفك عنه، كالنهي عن البيع يوم الجمعة وقت النداء، فإن النهي إنما هو لخوف تفويت الصلاة، لا لخصوص البيع، إذ الأعمال كلها كذلك، و التفويت غير لازم لماهية البيع.( تمهيد القواعد الأصولية و العربية؛ ص: 140)

و المشهور بين الأصوليين: أن النهي لا يدل على الفساد في المعاملات، و ذهب المرتضى و جماعة إلى أن النهي يدل عليه و ظاهر جمع من فقهائنا: التفصيل بين النهي المتعلق بأركان المعاملة و بين غيره، فيدل الأول على الفساد دون الثاني(العناوین، ج ٢، ص ٣٧۶)

اشتهر على الألسن ان النهي عن العبادات يدل على الفساد، دون المعاملات، و الحق أن النهي يدل بالمطابقة على التحريم فقط، و لا يدل بنفسه على الفساد، لا في العبادات، و لا في المعاملات أجل، ان تحريم الشي‌ء، أي شي‌ء يستدعي أن يكون مكروها و مرغوبا عنه، و لا يصح عقلا التعبد للّه سبحانه بما يكره و يبغض، لأنه جل و عز لا يطاع من حيث يعصى و عليه فلا تكن العبادة المنهي عنها مقبولة لديه تعالى، و لا معنى لفساد العبادة إلّا هذا. و منه يتضح ان دلالة النهي على فساد العبادة جاءت بتوسط العقل، و حكمه بأن المبغوض لا يمكن التقرب به إلى اللّه، أمّا النهي عن المعاملة فلا يدل على الفساد لا بنفسه و لا بالواسطة، و لعل هذا مراد من قال: ان النهي عن العبادات يدل على الفساد، دون المعاملات.( فقه الإمام الصادق عليه السلام؛ ج‌3، ص: 138-١٣٩)

یا در مسئله شروط مفسده، بزرگانی مانند شیخ الطائفه و قاضی ابن براج و ابن جنید،حکم به ابطال شرط و تصحیح عقد می‌کند

مسألة: البيع إذا تضمن شرطا فاسدا قال الشيخ في المبسوط: يبطل الشرط خاصة دون البيع‌ و به قال ابن الجنيد، و ابن البرّاج.و المعتمد عندي بطلان العقد و الشرط معا.( مختلف الشيعة في أحكام الشريعة؛ ج‌5، ص: 298)

مرحوم سید یزدی نیز در این باره می نویسد:

شرط فاسد در ضمن عقود را مفسد مى‌دانيد يا نه؟

جواب: اقوى اين است كه مفسد نيست. و مما يمكن أن يستدل به على ذلك منا يتضمنه صحيح زرارة و محمد بن مسلم  في مسألة الفرار من الزكاة إذا وهب ما عنده قبل حلول الحول في حديث طويل، قال زرارة قلت له‌

: رجل كانت له مائتا درهم، فوهبها لبعض إخوانه أو ولده أو أهله فرارا بها من الزكاة، فعل ذلك قبل حلها بشهر، فقال:” إذا دخل الشهر الثاني عشر فقد حال عليها الحول و وجبت عليه فيها الزكاة”، قلت: فإذا حدث فيها قبل الحول، قال:” جائز ذلك له”، قلت: إنه فر بها من الزكاة، قال:” ما أدخل على نفسه أعظم مما منع من زكاتها”، فقلت له: إنه يقدر عليها، قال: فقال:” و ما علمه أنه يقدر عليها و قد خرجت عن ملكه”. قلت: فإنه دفعها إليه على شرط، فقال:” إنه إذا سماها هبة جازت الهبة و سقط الشرط و ضمن الزكاة”. قلت له: و كيف يسقط الشرط و تمضي الهبة و يضمن الزكاة؟ فقال:” هذا شرط فاسد، و الهبة المضمونة ماضية و الزكاة لازمة عقوبة له‌(سؤال و جواب (للسيد اليزدي)؛ ص: 211-٢١٢)

و یا در مسئله بلوغ، درعین‌حالی که فقها آن را در معاملات شرط صحت می‌دانند لکن این مسئله را به صحت عبادات صبی و یا صحت احکام وضعیه مربوط به او تسری نمی‌دهند.

عبارة الصبي ملغاة في العقود و الإيقاعات كافة، و بعبارة اخرى: البلوغ شرط مطلقا(العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: ۶٧۴)

در احکام وضعیه

الحجر على الصبي و السفيه لا يؤثر في الأسباب الفعلية، كالاحتطاب و الاحتشاش، (فيملكان بهما) بخلاف الأسباب القولية، كالبيع و غيره؛ لأن الأسباب الفعلية فوائد محضة غالبا، بخلاف القولية، فإنها من باب المكايسة و المغابنة، و عقلهما قاصر عن ذلك.

(القواعد و الفوائد؛ ج‌2، ص: 71-٧٢)

لا شبهة في عدم شرطية البلوغ في جل الأحكام، فإن المواريث و الديات و الضمان في الغصب و الإتلاف و الالتقاط و نحو ذلك يجري على الصبي كالبالغ(العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 659)

در عبادات صبی

و المحكي عن مشهور الأصحاب القول بالشرعية  و عن بعض علمائنا القول‌ بالتمرين(العناوین، ج ٢، ص ۶۶۵)

علاوه‌براین موارد، در فضای معاملات نیز در کلمات فقهاء،‌ تفصیل بین امور خطیره و حقیره و معاملات استقلالی و آلی صبی به چشم می‌خورد که با توجه به ذکر آن در تعلیقه ای مستقل در اینجا به آن نمی‌پردازیم و تنها به ذکر عبارتی از صاحب عناوین بسنده می‌کنیم:

عبارة الصبي ملغاة في العقود و الإيقاعات كافة، …و الوجه في ذلك أمور: أحدها: الإجماع المحصل من الأصحاب الظاهر بالتتبع في كلامهم، حيث إنهم يشترطون ذلك في جميع العقود و الإيقاعات، و هو الحجة. و مخالفة من يذكر بعد ذلك من الأصحاب غير قادحة في الإجماع. و جريان السيرة على معاملة الصبي لا ينافي الإجماع على بطلان عقده، للفرق بينه و بين المعاطاة، مع ما نذكر فيه من الوجوه الأخر(العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: ۶٧۴)

برای بررسی تفصیلی مطالب بالا به پیوست شماره ٣ مراجعه فرمایید.

[68] این مسئله گرچه خود یکی از موارد تطبیق قاعده تصحیح به شمار می رود، لکن با توجه به این که به تفصیل در جلسه مورد بحث و بررسی قرار گرفت، فصلی جدا به آن اختصاص داده ایم.

[69] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌29، ص: ١۴۴-143

 

[70] همان،ص :١۴۴

[71] همان،ص :144-١۴۵

[72] عبارت حدائق این است :و كيف كان ففي ذلك تأييد لما قدمناه في غير موضع من أن الواجب العمل بالرواية و أن يخصص بها عموم ما دلت عليه تلك القواعد المذكورة.و يمكن تأييد هذه الرواية بما رواه‌ الشيخ في الصحيح عن الحلبي …و التقريب فيه أن المشهور بينهم أن عبارة الصبي كما تقدم غير معتبرة و لا صحيحة، في طلاق كان أو نكاح، بل هي باطلة في حكم العدم.و هذا الخبر مع صحة سنده باصطلاحهم قد دل على أنه إذا طلق و هو ابن عشر سنين ثم بعد بلوغه أجاز الطلاق و رضي به، فإن الطلاق يكون صحيحا و هو خلاف مقتضى القواعد، فإنه كيف يكون صحيحا بالرضاء به بعد البلوغ و هو باطل من أصله كما عرفت.

این یعنی قاعده این است که عبارت صبی،لا عبارت است وقبول نیست، اما این روایت بر خلاف قواعد می‌گوید با این‌که صبی بوده طلاقش مراعی نیست.پس در اینجا عبارت صبی مراعی است، پس تأیّد آن گونه که از عبارت صاحب جواهر ابتدا برداشت می شود نیست، چون صرفاً تأیّد این‌ است که ببینید روایت صبی خلاف قواعد است و عده‌ای عمل کردند،در طلاق سکری هم همچنین است نه تأیید مفاد صحت عقد سکری به طلاق صبی. این می‌تواند از این ناحیه اصلاً ربطی به هم نداشته باشد.

قلت:شاید بتوان گفت امری است بینابین.یعنی انتخاب این روایت با وجود روایات مخالف قواعد در ابواب فراوان به خاطر وجود جامعی است بین طلاق صبی و سکران و آن جامع ،قاعده واحده ای است که در هر دو روایت بر خلاف آن عمل شده است که همان باطل بودن عقد و لا عبارت بودن عبارت صبی و سکران است.

[73] همان،ص:١۴۵

[74] در متن نسخه چاپی جواهر «بالجمع» به کار رفته است لکن عبارت مسالک فالجمع است و همین درست است.مسالک الافهام،ج:٧،ص:٩٩

[75] جواهر الکلام،ج:٢٩،ص :١۴۵-١۴۶

[76]فإن هذه مشهورات مقبولة، و إن كانت صادقة فصدقها ليس مما يتبين بفطرة العقل المنزل المنزلة المذكورة، بل المشهورات هذه و أمثالها منها ما هو صادق و لكن يحتاج في أن يصير يقينا إلى حجة، و منها ما هو صادق بشرط‍‌ دقيق لا يفطن له الجمهور.(الشفاء(المنطق)،ج:٣،ص:۶۶) و المشهورات منها صادقة و منها كاذبة، و الصّادقة من حقّها أن تبيّن بالوسط حتى تخرج من حيّز التّصديق الّشهرىّ إلى الّتصديق اليقينىّ(مبحث عن القوی النفسانیه:٩٧)

[77] در نتیجه،با وجود این‌که قاعده اولیه در معاملات صبی بطلان است، لکن این قاعده ملازمه با ابطال تمامی معاملات او ندارد.نزدیکی به این رویکرد،در میان فتاوای فقها مشاهده می‌شود.

به عنوان نمونه مرحوم فیض کاشانی در مفاتیح الشرائع چنین می‌فرماید: اباحة البيع من ضروريات الدين، و لكن له شروط كثيرة في طرفيه و عوضيه و كيفيته. فيشترط في المتبايعين البلوغ و العقل و الرشد و المالكية، أو ما يقوم مقامها كالوكالة و الولاية و الوصاية، فلا يجوز بيع الصبي و لا المجنون و لا المغمى عليه و لا السكران و لا السفيه و لا الفضولي و لا شراؤهم، سواء في الصبي المميز و غيره أذن له المولى أولا، و كذا المجنون.و للشيخ قول بجواز بيع الصبي إذا بلغ عشرا عاقلا، و منهم من جوز بيعه للاختبار، و الأظهر جواز بيعه و شرائه فيما جرت به منه في الشي‌ء الدون، دفعا للحرج في بعض الأحيان، و كذا فيما كان فيه بمنزلة الآله لمن له الأهلية(مفاتيح الشرائع؛ ج‌3، ص: 46مفتاح ٨٩۵)

صاحب انوار اللامع در شرح مفاتیح هم گرچه با فیض هم نظر نیست لکن در مقام تعلیل معاملات حقیره صبی می فرماید: لإطباق السلف و الخلف على ذلك من غير نكير(الأنوار اللوامع في شرح مفاتيح الشرائع (للفيض)؛ ج‌11، ص: 256)

صاحب ریاض نیز چنین می فرماید: نعم، الأظهر جوازه فيما كان فيه بمنزلة الآلة لمن له الأهليّة؛ لتداوله في الأعصار و الأمصار السابقة و اللاحقة من غير نكير بحيث يعدّ مثله إجماعاً من المسلمين كافّة.( رياض المسائل (ط – الحديثة)؛ ج‌8، ص: 217)

مرحوم آیت الله بهجت نیز می فرمایند:بلوغ معتبر است در نفوذ تصرّفات وضعيّه به بيع و شراء و نحو آنها «بلوغ»؛ پس نافذ‌نيست از صبىّ، معاملات انشائيّه به نحو استقلال از ولىّ. و اما با اذن ولىّ يا اجازه او، پس با عدم قابليّت انشاءِ معامله، يا استصحاب عدم آن، نافذ نيست تصرّفات او؛ و با قابليّت معلومه، اظهر، نفوذ تصرّفات انشائيّۀ او است و احتياج به اذن و اجازۀ ولىّ دارد. و كشف رضاى او به سبب شاهد حال بر آلت بودنِ صبىّ عاقل مميّز، دور نيست؛ و اگر نشد، با اجازه صحيح مى‌شود به صحّت تامّه، و مسلوب العباره نيست بنا بر اظهر از صحّت تأهّليّه.( جامع المسائل (بهجت)؛ ج‌2، ص: 504-503)

[78] لا يصح البيع من المكره ، و المرجع فيه انما هو العرف و يصح بيع المضطر إليه(مهذب الأحكام (للسبزواري)؛ ج‌16، ص: 286)برای بیان وجه فرق این دو مراجعه کنید به المکاسب و البیع،ج:١،ص:۴٢۴-۴٢۵)کتاب البیع(للکوه کمری)ص:٢۴۶)

[79] مهذب الأحكام (للسبزواري)؛ ج‌16، ص: 298-٢٩٩

[80] ( 2) أشار إليه في الأمر الثالث.

[81] ( 3) الفصول/ 22، عند قوله: فصل قد يطلق اللفظ … الخ.

[82] كفاية الأصول ( طبع آل البيت ) ؛ ص14

[83] كفاية الأصول ( طبع آل البيت ) ؛ ص67

[84] ( 1) في« أ و ب» فهي.

[85] كفاية الأصول ( طبع آل البيت ) ؛ ص91

[86] كفاية الأصول ( طبع آل البيت ) ؛ ص228

[87] ( 1) استدل به الشيخ( ره) في خاتمة الاستصحاب، في شروط جريان الاستصحاب، فرائد الأصول/ 400.

[88] كفاية الأصول ( طبع آل البيت ) ؛ ص427

[89] كتاب الطهارة (للسيد مصطفى الخميني)، ج‌1، ص: 21‌ -٢٢

[90] ( 1)- كفاية الاصول، ج 2، ص 314

[91] ( 2)- بدون اينكه اشاره داشته باشد كه اين مطلب، مربوط به استادش مرحوم آخوند است.

[92] ( 3)- نهاية الاصول: ج 1، ص 100 و 101

[93] ( 1)- اگر عقلاء هم اعتبار ملكيت نكنند، شارع- به مقتضاى ادله صحت بيع فضولى- ملكيت را اعتبار كرده است.

[94] اصول فقه شيعه ؛ ج‏3 ؛ ص79-٨٣

[95] القواعد الفقهية و الاجتهاد و التقليد (الرسائل للإمام الخميني)؛ ج‌1، ص: 273-٢٧۴

[96] نظام النكاح في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج‌1، ص: 28-٣١

[97] كتاب البيع (تقريرات، للقديري)؛ ص: 479-۴٨٠

[98] انوار الأصول، ج‏1، ص: 155

[99] مستند الشيعة في أحكام الشريعة؛ ج‌14، ص: 326-٣٢٧

[100] مهذب الأحكام (للسبزواري)؛ ج‌20، ص: 168-١۶٩

[101] أحكام الصلاة (لشيخ الشريعة)؛ ص: 215-٢١٧

[102] المقدمات و التنبيهات فى شرح أصول الفقه ؛ ج‏3 ؛ ص226-٢٢٧

[103] مهذب الأحكام (للسبزواري)؛ ج‌16، ص: 318-٣٢٠

[104] نهاية الوصول الى كفاية الأصول ؛ ص346-٣۴٧

[105] أصول الفقه ( طبع اسماعيليان ) ؛ ج‏1 ؛ ص244

[106] دراسات في علم الأصول، ج‏1، ص: 9

[107] الحلقة الثالثة في اسلوبها الثانى ؛ ج‏3 ؛ ص281

[108] ( 2) أثبتناها من« ب».

[109] كفاية الأصول ( طبع آل البيت ) ؛ ص116

[110] مجلة فقه أهل البيت عليهم السلام (بالعربية)؛ ج‌28، ص: 264-٢٧٣

[111] الخيارات (للسيد مصطفى الخميني)؛ ج‌2، ص: 47

[112] ( 1) كذا في النسخ، و المناسب:« فيه»؛ لرجوع الضمير إلى تنزيل الشارع.

[113] فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص233-٢٣۴

[114] كتاب البيع (تقريرات، للقديري)، ص: 208‌-٢٠٩

[115] كتاب البيع (تقريرات، للخرم‌آبادى)؛ ص: 321-٣٢٢

[116] انوار الأصول ؛ ج‏1 ؛ ص154-١۵۵

[117] بحر الفوائد فى شرح الفرائد ( طبع جديد ) ؛ ج‏1 ؛ ص21

[118] كتاب البيع (للإمام الخميني)؛ ج‌3، ص: 11

[119] التقريرات المسمى بالمحاكمات بين الأعلام ؛ ص24-٢۵

[120] ( 1) ص 103

[121] مباحث الأصول ؛ ج‏1 ؛ ص419-۴٢٠

[122] كتاب البيع (للإمام الخميني)؛ ج‌2، ص: 572

[123] ولاية الفقيه (للسيد مصطفى الخميني)؛ ص: 19-٢٠

[124] حياة ابن أبي عقيل و فقهه، ص:۴٢۵-426‌

[125] مجموعة فتاوى ابن جنيد، ص: 176‌

[126] الخلاف، ج‌3، ص:٢٠٠-201‌

[127] المبسوط في فقه الإمامية، ج‌2، ص: 170

[128] السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج‌2، ص: 39‌

[129] كشف الرموز في شرح مختصر النافع، ج‌1، ص: 524-۵٢٣‌

[130] تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط – الحديثة)، ج‌2، ص: 414

[131] تذكرة الفقهاء (ط – الحديثة)، ج‌11، ص:٣٣۵-336‌

[132] مختلف الشيعة في أحكام الشريعة، ج‌5، ص:١۴٨-149‌

[133] مفاتيح الشرائع، ج‌3، ص: 65

[134] ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار، ج‌10، ص: 547‌

[135]  هو السيد الفاضل أبو الفضائل أحمد بن طاوس أخ السيد رضى الدين على بن طاوس منه رحمه الله.

[136] الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج‌20، ص:١۵-20

[137] الأنوار اللوامع في شرح مفاتيح الشرائع (للفيض)، ج‌11، ص: 372‌

[138] القبض‌أنوار الفقاهة – كتاب البيع (لكاشف الغطاء، حسن)، ص:٢٨۶-287‌

[139] ‌جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌24، ص:٢٨٩-٢٩١

[140] مائة قاعدة فقهية؛ ص: 123-١٢۵

[141] موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت عليهم السلام؛ ج‌2، ص: 99-١٠٠

[142] القواعد و الفوائد؛ ج‌2، ص: 242-٢۴۵

[143] القواعد الفقهية (جامعة الأصول)؛ ص: 270-٢٧١

[144] العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 743-٧۴۶

[145] القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌4، ص: 153-١۵٨

[146] العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 463-۴٨٠

[147] تحرير المجلة؛ ج‌1قسم‌1، ص: 19-٢٠

[148] العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 419-۴٢٣

[149] القواعد الفقهية (بحر الفوائد)؛ ج‌2، ص: 65-۶٧

[150] القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌5، ص: 47‌-٨١

[151] القواعد و الفوائد؛ ج‌1، ص: 322-٣٢٣

[152] مجله فقه اهل بيت عليهم السلام (فارسى)؛ ج‌9، ص: 152-١٧٨

[153] العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 445-۴۵٢

[154] مختلف الشيعة في أحكام الشريعة؛ ج‌4، ص: 176-١٧٧

[155] مائة قاعدة فقهية؛ ص: 219-٢٢١

[156] مائة قاعدة فقهية؛ ص: 209-٢١١

[157] العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 493-۵٠٣

[158] الظاهر زیاده الواو تصحیفاً

[159] أنوار الفقاهة – كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 135-١٣۶

[160] أنوار الفقاهة – كتاب النكاح (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 131-١٣٢

[161] الرسائل الفقهية (للبلاغي)، ص: 235-٢٧٩

با توجه به طولانی بودن اصل نوشته مرحوم بلاغی، صرفاً سرفصل آن در متن بیان شده است.

[162] القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌3، ص: 177-١٨٢

[163] رسائل فقهى (علامه جعفرى)؛ ص: 81-٨٢

[164] موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت عليهم السلام؛ ج‌5، ص: 226-٢٢٧

[165] أنوار الفقاهة – كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 138

[166] أنوار الفقاهة – كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 141

[167] العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 151-١۶١

[168] القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌1، ص: 326-٣٢٩

[169] العناوين الفقهية، ج‌1، ص: 340‌-٣۵٢

[170] العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 555-۵٨٠

[171] رسالة في حكم الظن في الصلاة و بيان كيفية صلاة الاحتياط؛ ص: 2-١١

[172] تبيان الصلاة؛ ج‌7، ص: 79-٨٠

[173] مستقصى مدارك القواعد؛ ص: 136-١٣٧

[174] الرسائل الفقهية (للبلاغي)؛ ص: 18٧

[175] نهاية التقرير؛ ج‌2، ص: 471-۴٧٢

[176] القواعد الفقهیه، ج ٢، ص ١٨٣-١٨۴

[177] أنوار الفقاهة – كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 142

[178] القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌2، ص: 343-٣۵٠

[179] القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌2، ص: 258-٢۵٩

[180] القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌2، ص: 315-٣٢١

[181] القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌2، ص: 277-٢٨١

[182] مائة قاعدة فقهية، ص: 277‌-٢٧٩

[183] القواعد و الفوائد؛ ج‌1، ص: 97

[184] العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 407

[185] العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 113-١٢١

[186] العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 69‌-٨١

[187] أنوار الفقاهة – كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 134-١٣۵

[188] العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 113-١١٨

[189] أنوار الفقاهة – كتاب المكاسب (لكاشف الغطاء، حسن)؛ ص: 136-١٣٧

[190] القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)، ج‌4، ص: 21‌-٢٩

[191] فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بيت عليهم السلام؛ ج‌1، ص: 150-١۵١

[192] الرسائل الفقهية (للوحيد البهبهاني)؛ ص: 295-٣٠۶

[193] الرسائل الفقهیة(للوحید البهبهانی)، ص ٣١٠-٣١۴

[194] كشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء (ط – الحديثة)؛ ج‌1، ص: 266-٢۶٩

[195] رسائل الميرزا القمي؛ ج‌1، ص: 456-۴۶٠

[196] العناوین، ج ٢، ص ۵-٢۵

[197] العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 27-٣۴

[198] مشارق الأحكام؛ ص: 11-١۵

[199] قاعدة الضرر، اليد، التجاوز و الصحة (أوثق الوسائل)؛ ص: 560-۵۶١

[200] تسهيل المسالك إلى المدارك؛ ص: 26

[201] تحرير المجلة؛ ج‌1قسم‌1، ص: 68-۶٩

[202] القواعد الفقهية (للبجنوردي، السيد حسن)؛ ج‌3، ص: 141-١۴٢

[203] فقه و حقوق (مجموعه آثار)؛ ج‌20، ص: 362-٣۶٣

[204] الفقه، القواعد الفقهية؛ ص: 194

[205] العناوين الفقهية؛ ج‌1، ص: 439-۴۴٣

[206] مستقصى مدارك القواعد؛ ص: 197-١٩٩

[207] الخلل في الصلاة (للسيد مصطفى الخميني)؛ ص: 7-٩

[208] الخلل في الصلاة (للسيد مصطفى الخميني)؛ ص: 271-٢٧٢

[209] نهاية الأفكار ؛ ج‏3 ؛ ص433-۴٣۶

[210] كتاب الخلل في الصلاة، ص: 5‌-٢٢

[211] عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام، ص: 599‌

[212] مائة قاعدة فقهية، ص: 162‌-١۶۴

[213] مدارك الأحكام في شرح عبادات شرائع الإسلام؛ ج‌3، ص: 157-١۶١

[214] تقرير بحث السيد البروجردي؛ ج‌1، ص: 101-١١٩

[215] مختلف الشيعة في أحكام الشريعة؛ ج‌5، ص: 298-٣٠٠

[216] العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 361-٣۶۴

[217] سؤال و جواب (للسيد اليزدي)؛ ص: 211-٢١٢

[218] القواعد و الفوائد؛ ج‌1، ص: 199

[219] تمهيد القواعد الأصولية و العربية؛ ص: 140-١۴١

[220] كشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء (ط – الحديثة)؛ ج‌1، ص: 171-١٧٣

[221] العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 375-٣٨٢

[222] تحرير المجلة؛ ج‌1قسم‌1، ص: 94-٩۵

[223] فقه الإمام الصادق عليه السلام؛ ج‌3، ص: 138-١٣٩

[224] اصطلاحات الأصول و معظم أبحاثها؛ ص: 273-٢٧۴

[225] العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 365-٣٧٣

[226] العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 673-۶٧٩

[227] القواعد و الفوائد؛ ج‌2، ص: 71-٧٢

[228] العناوين الفقهية؛ ج‌2، ص: 659-۶۶١

[229] العناوين الفقهية، ج‌2، ص: 663‌-۶۶٩