بسم الله الرّحمن الرّحیم

انشاء عقد با کتابت

و كذا لا ينعقد بالكتابة للقادر على النطق، بل و لا للعاجز عنه إلا أن يضم إليها قرينة تدل على القصد، فإنها حينئذ من أقوى الإشارات، و الله العالم.^[1]

استاد: مرحوم صاحب جواهر به بحث کتابت اشاره‌ای دارند که ما بحث کتابت را قبلاً جداگانه طی کردیم و مباحثی را که راجع به کتابت بود -معاطات و خصوص کتابت را- به نظرم کلّش بحث شد یا در ضمن معاطات بحث شد؟

شاگرد: در ضمنِ بحث اخرس بحث شد.

استاد: علی ای حال مرحوم صاحب جواهر در صفحه ۱۴۲ این جمله را دارند. «لا ينعقد بالكتابة للقادر على النطق، بل و لا للعاجز عنه إلا أن يضم إليها قرينة تدل على القصد»، یعنی لا الکتابة «فإنها» یعنی کتابتِ مقرون به قرینه -«منضم الیها القرینة»-این، «حينئذ من أقوى الإشارات». از قوی‌ترین اشارات است برای اخرس. یعنی اشاره‌ی اخرس اگر کافی باشد، کتابت منضم به قرینه اقوی الاشارات است.

شاگرد: ….

استاد: آن‌طور که یادم است قبلاً صحبت شد، محل اختلاف بود. مثلاً در همین نرم افزار یک رساله‌ بلند و بالا از حاج آقای مکارم هست در اثباتِ این‌که عقد به کتابت محقّق می‌شود. ایشان برای اخرس نگفتند. شاید بیشتر از ۳۰-۴۰ صفحه است. آدرسش را هم قبلاً خدمتتان عرض کردم. لذا آنجا عرض کردم که ایشان دیگر از حیث روایات، آن‌چه که باید بیاورند را آوردند. اگر کسی آن را بخواند و قانع نشود، فضای دیگری است؛ و الا اگر بخواند، از بیانات ایشان قانع بشود در این‌که عقد با کتابت می‌تواند باشد.

شاگرد: دلیل خاصی که ندارد؟

استاد: فقط در یک جا در طلاق، به خصوص داشتیم که …خیلی از چیزهایی که علماء در نکاح فرموده بودند، در نکاحِ آقای زنجانی هم بود، همه اینها که قبلاً صحبتش را کردیم، تنقیح مناط می‌کردند از مثلاً طلاق برای نکاح. فقط یک روایت در طلاق بود که حضرت فرمودند که اگر نوشته، این نوشته فایده‌ای ندارد برای طلاق، مگر این‌که بگوید. آن، یک روایت بود و نمی‌دانم که بحثش را کردیم یا نه.

یک روایت در طلاق بود که حضرت تجویز کردند. اتفاقاً به همان روایت در طلاق بود که برای نکاح هم تنقیح مناط کرده بودند. آن دلالتش خوب بود. اما یک روایت هم در طلاق، مقابلش بود که فرمودند این طلاق فایده ندارد، نوشتن چیست؟! باید بگوید. آن یک فقه الحدیثی داشت. ظاهرش ولو این بود که به کتابت اعتناء نیست؛ اما یک نحو فقه الحدیثی داشت که آیا مثلاً نوشته‌ای می‌داد بدون اِشهاد …. ؛ این‌ها نکاتی است. روایت می‌گوید نوشته. در خانه به خیالش هم که نوشت دیگر درست شد. حضرت فرمودند طلاق شرعی این نیست که در خانه بنویسی زوجه‌ی من طالق است و خیال می‌کنی کار تمام شد. باید دو تا شاهد عادل باشند، پیش دو تا شاهد عادل طلاق بدهی. لسان حدیث ناظر نبود به این‌که کتابت نه؛ ولی خب استفاده کرده بودند. قبلاً در ذیل معاطات بحث شده‌بود.

بحث ما این‌طوری بود که راجع به عقود، آن‌طوری که یادم می‌آید همین مباحثه بود که «انما یحرم الکلام و یحلل الکلام» در بحث معاطات بود. این روایت را که بحث کردیم، آن وقت رسیدیم آن جایی که اخرس است و نمی‌تواند و کتابت هم که کلام نیست مثلاً، شاید از همین جاها بود و این مسئله کتابت مطرح شد. ۲-۳ جلسه هم شاید راجع به کتابت بحث شد.

شاگرد1: روایت «مجوز» بحث شد.  اما آن یکی‌اش بحث نشد.

شاگرد٢: فقط صرفاً اشاره کردید در طلاق دو تا روایت داریم هست بر عدم اجزاء کتابت، که آن قابل حمل هست بر این که آنجا شاهد نگرفته است.

استاد: بله، همین که الآن عرض کردم، آنجا هم عرض کرده بودم که دلالتش نیاز به مباحثه دارد تا قطعی بشود که واقعاً آن روایت می‌خواهد کتابت را بردارد من حیث هی کتابه و عدم اِلفاظ؛ و الا خود کتابت از باب چیزهایی که … دالّ ما به الانشاء در یک کلمه، آیا کتابت با فرض سائر شرائط، می‌تواند ما به الانشاء باشد یا نه؟ خیال می‌کنیم خیلی دور نیست. فضای بحث در مجموعه ادله خیلی قوی است به نفع کتابت؛ که لو فرضنا سائر شرایط را، کتابت بما هی من الأمارات و الدلالات، بتواند ما به الانشاء باشد به صرف کتابت، بدون این‌که به لفظ بیاید، فقط بنویسد -به قصد انشاء بنویسد و با سائر شرایط- کافی است.

شاگرد: جلسه بعد همین بحث کتابت را می‌خوانیم.

استاد: هر طور بفرمایید. رساله حاج آقای مکارم را ببینید. چون ایشان استقلالاً این را بحث کردند. نمی‌دانم در کدام کتابشان بود.

شاگرد: بحوث فقهیة هامّه، از صفحه ۹۷ تا ۱۲۷

استاد: بله، حدود ۳۰ صفحه بحث کردند. ادله و چیزهایش را آوردند و دفاع کردند از این‌که کتابت من حیث هی، نهی شرعی از آن نداریم؛ بلکه می‌تواند یکی از ما به الانشاءها باشد. الآن این فرمایشی که از ایشان و سایرین در روایت بحث می‌کنیم، نمی‌خواهیم دیگران را به خلاف احتیاط بیندازیم، بگوییم لفظ به کار نیاورند، کتابت اجرا کنند. این‌ها مقصود ما نیست. مکرّر عرض کردم. ما این‌ها را بحث می‌کنیم برای این‌که آن شبیه فرمایش امیر المؤمنین- اگر درست فهمیدیم- که حضرت فرمودند «تزویجٌ و ربّ الکعبه»، در مورد زنی بود که آب می‌خواست و مضطرّ شده‌بود.

ذکر نکاتی در رابطه با «یحتال الفقیه فی تصحیحها»

این، خیلی نکته است که گاهی جاهایی هست که کتابت به عنوان آن چیزی که در فضای وسیع فقه و منابع وسیعی که ظرائف و دقائقی در آن است، حالا ما می‌خواهیم تصحیح کنیم جایی را ‌که کسی خلاف احتیاط رفته؛ اما حالا بگوییم باطل یا نه؟ لوازم عدیده و عسر و حرج‌هایی بر آن متفرع است. با لحاظ آن عسر و حرج، به نظرم می‌توانیم تصحیح بکنیم.

اصلاً فضای فقه برای این است که …، چرا می‌گویند «لا یعید الصلاه فقیهٌ». چرا «الفقیه»؟ چرا نمی‌گویند «المسلم»، «المتشرّع»؟ چون المتشرّع یک میزانی دارد، وقتی اعاده می‌کند اعاده می‌کند، تمام. اصلاً نمی‌تواند. به تزلزل و تذبذب می‌افتد. اما فقیه فضای ذهنی‌اش با فقاهت طوری آشناست که «یحتال فی تصحیحها»[2]. مدام احتیال علمی. اصلاً بحث‌های فقهی برای همین است و هر چه بیشتر ذهن گسترده می‌شود …

آن قضیه میرزای بزرگ را شاید محضر شما گفتم، در مدرسه‌ی سامرّا و کاسه‌ای که نجس شده بود. خلاصه‌اش را یک آقایی تعریف کرد. جای دیگر هم نمی‌دانم، یک بار شخص دیگری هم گفته ولی شاید در سامرا معروف بوده. حوزه‌ی سامرا با آن وسعتی که زمان میرزای بزرگ داشته، یک قضیه‌ای در آن اتفاق می‌افتد. آقای یوسفی خدا رحمتش کند، در یزد مداح بود. معمّم و اهل علم نبود. مداح بود و متدین بود. حجاج را حج می‌برد. من از ایشان شنیدم. با اهل علم خیلی محشور بود. ایشان می‌گفت زمانی که میرزا سامرا بودند، طلبه‌ای در حجره می‌رود، می‌خوابد. هم حجره‌اش هم در را از پشت می‌بندد و می‌رود. او هم بیدار می‌شود و می‌بیند هم حجره‌ای رفته و در را هم از پشت بسته، به شدت محصور می‌شود. چه کار بکند؟ به اضطرار می‌رسد. یک کاسه‌ای را برمی‌دارد و در آن بول می‌کند که بعد برود آن را تطهیر کند. بعد، از خواب بیدار می‌شود. رفیقش می‌آید و در را باز می‌کنند. غفلت از این‌که این‌طور شده، با فاصله نیم ساعت، یک ساعت که می‌خواسته کاسه را  تطهیر کند، می‌بیند کاسه نیست و رفیقش زده در خم آب مدرسه و آب برداشته. رفیقش نمی‌دانسته که چه خبر است. بعد هم ظاهراً با فاصله متوجه می‌شوند. این‌طوری که ایشان می‌گفت شاید دو روز هم گذشته بوده که متوجه می‌شوند. به رفیقش می‌گوید کاسه … می‌گوید من رفتم زدم به خم آب. خم آب چه بود؟ آب‌های غیر کُر، سقاها می‌آمدند، می‌ریختند در ظرف‌هایی. اهل بازار سامرّا، اهل مدرسه، همه می‌آمدند از این آب برمی‌داشتند برای وضو و تطهیر، همه‌ی اتاق‌های مدرسه استفاده می‌کردند. ایشان گفت که یک دفعه دیدم دو روز گذشته، همه مدرسه نجس … خبر به میرزا رسید، مرجع وقت، و مدرسه هم مدرسه ایشان بود. میرزا فرمود صبر کنید تا من بیایم ببینم، دقیق بپرسم چه شده، از نزدیک بپرسم. آمدند و گفت طلبه بیاید و از طلبه پرسید چه کار کردی و …؟ همه چیز را پرسیدند و خم آب را نگاه کردند و چند دور هم شاید آبش عوض شده بود. دائماً آب جدید می‌آمد و آب قلیل می‌ریختند روی آن آب. خیلی جالب است، میرزا فرمود که اگر از من دلیل نمی‌خواهید حکم کنم. یعنی بر خلاف حکم خدا؟ نه، یعنی اگر بخواهم  دلیل بیاورم، شما شروع می‌کنید خدشه کردن. اگر دلیل نمی‌خواهید حکم کنم. گفتند آقا ما را راحت کنید، ما چه کار به دلیلش داریم. فرمود که خم آب و آن کاسه را آب بکشید، بقیه همه جا پاک است. خم آب را با کاسه، این دو تا را تطهیر کنید، بقیه دیگر نیازی به تطهیر ندارد. این آقا خودش اهل علم نبود اما محشور با اهل علم بود. می‌شود از آن‌هایی که با سامرّا دیده‌ها، با کسانی که با قضایای تاریخیِ حوزه سامرّا ارتباط دارند، اینها را پرسید. باید قضیه معروفی باشد که ایشان در یزد تعریف می‌کرد.

خلاصه ببینید! فضای «یحتال فی تصحیحها»، فضای وسیعی در فقه است. یک روز که حاج آقا می‌گفتند، اما یک روز که نزدیک ایشان بودم یادم است، دست مبارکشان را آوردند بالا، نزدیک جیبشان، گفتند علمای بزرگ، فتاوایشان در جیبشان بود؛ اما حاضر نبودند مردم را به خلاف احتیاط بیندازند. فتوا دارد، اما احتیاط هم برای خودش دستگاهی است. این بحث‌هایی هم که داریم برای این است که معلوم باشد در فضاهایی که کسی می‌خواهد تصحیح کند، چیزی را بردارد، نه این‌که همه را به خلاف احتیاط بیندازد. این فضا، خیلی فضای مغتنمی است برای تحصیل فقه.

کتابت را عرض می‌کردم.  الآن بنا نیست تهییج کنیم، ترویج کنیم ‌که همه رو به کتابت بیاورند. این، مقصود نیست. اما اگر جایی عقدی، صحتش صرفاً مبتنی بر این است که با «ما بِهِ الانشائش» کتابت بوده، تصحیح بشود، می‌شود با این‌ها شاید تصحیح بشود. برای کتابت که آن روایت امام رضا سلام الله علیه دلالتش خوب بود که علماء تنقیح مناط هم کرده بودند.

وقوع نکاح با الفاظ سایر عقود

و كيف كان ف‍لا ينعقد النكاح بلفظ البيع و لا الهبة و إن جوزناها للنبي صلى الله عليه و آله و سلم، بل تخصيصها بنص الكتاب يرشد الى عدمها في غيره، بل قد يرشد الى العدم في غيرها أيضا و لا التمليك و لا الإجارة و لا غيرها من الألفاظ التي لم يتعارف استعمالها في عقده، بل هي منكرة في عرف المتشرعة، بل في المسالك أنه موضع وفاق، و انما نبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث جوزه بكل واحد من هذه الألفاظ سواء ذكر فيه المهر أو جرده و آخر اشترط اقترانه بمهر ليخلص اللفظ للنكاح، لكن الجميع كما ترى، و ذلك لا ينافي ما سمعته منا من عدم اعتبار لفظ مخصوص، لأن المراد الألفاظ التي لم يعلم عدم العقد بها مما هو مستنكر في عرف المتشرعة، نحو استعمال لفظ النكاح في البيع و بالعكس و غيره، بل ربما عد بعضه من الأغلاط، باعتبار خروجه عن قانون اللغة حقيقتها و مجازها نعم قد يناقش في خصوص «ملكتك» فإنه يمكن القول بجوازه مع فرض إرادة معنى «أنكحتك» منه من تمليك سلطنة البضع منه، لأنه ليس من الألفاظ التي يستنكر في عرف المتشرعة عقد النكاح بها و لا هو مما علم عدمه، بل ورد التعبير بها عن العقد في النص و عبارات الأصحاب، فلا يبعد اندراجه تحت إطلاق الأدلة و الأمر سهل بعد وضوح المراد و معرفة الضابط، و لكن مع ذلك لا ينبغي أن يترك الاحتياط. ^[3]

یک بحث دیگر صفحه ۱۴۲ است. من این را فهرست‌وار اشاره می‌کنم. هر کدام را به نظر شریفتان صلاح دیدید که بیشتر بحث بشود، به من هم بگویید.

مسئله این است که آیا عقد نکاح با الفاظ اجاره،‌ تملیک، اشتراء، هبه، بیع، اینها محقق می‌شود یا نمی‌شود؟ می‌فرمایند نمی‌شود. نکاح، الفاظش همین‌ها بود، «زوجتُ»، «متعتُ» که بحث شد و «انکحتُ». «نکحتُ» و «زوجتُ» که قدر متیقن بود. «متعتُ» هم که بحثش را دیدید. و لذا «فلا ينعقد النكاح بلفظ البيع». مثلاً خانم بگوید «بعتُ بضعی لک، منک»، این باطل است. «و لا الهبة»، «و امرأة مؤمنة وهبت نفسها للنبی صلی الله علیه و آله و سلم». آیا به «وهب» بگوید درست می‌شود یا نه؟ «و إن جوزناها للنبي صلى الله عليه و آله و سلم، بل تخصيصها بنص الكتاب يرشد الى عدمها في غيره»، «امرأة مؤمنة وهبت نفسها للنبی^{صلی الله علیه و آله و سلم}»، یعنی برای غیرش نمی‌تواند چنین کاری بکند. این استظهار خیلی صاف نیست، اشعاری است. ممکن است همین اشعارش هم…، چون ناظر به قرینیت است.

شاگرد: در ادامه‌اش هست که «خالصة لک من دون المؤمنین »

استاد: یعنی کلمه هبه‌اش یا ..

شاگرد: بعد از «وَهَبَت» می‌فرماید، «خالصة لک من دون المؤمنین»

استاد: یعنی کلمه هبه‌اش، تنطّق به «وَهَبَ» یا هبه؟ تحت هبه باشد. «خالصةً لک»، محتوای کاری که صورت می‌گیرد یا نه، «خالصةً»، یعنی در لفظ «وَهَبَ» گفتن؟ این ممکن است. حالا ایشان می‌فرمایند که این‌طور‌ی است.

«بل قد يرشد الى العدم في غيرها أيضا و لا التمليك و لا الإجارة»، «آجرتُکَ» نمی‌تواند بگوید. «مَلّکتُکَ» نمی‌تواند بگوید. «ولا غيرها من الألفاظ». می‌آید تا آنجا که «سواء ذكر فيه المهر أو جرده و آخر اشترط اقترانه بمهر ليخلص اللفظ للنكاح». «اقترانه بالمهر»، مثلاً می‌گوید «اشتریت بهذا المهر». آن وقت می‌فرماید «لكن الجميع كما ترى»، همه‌ی این‌ها باطل است، هیچ‌کدامش را نمی‌تواند انجام بدهد. می‌گوییم شما که قبلاً گفتید لفظ خاصی نیست، فقط کافی است با قرینه و این‌ها مقصود را برسانند. می‌فرمایند درست است. ما گفتیم «و ذلك لا ينافي ما سمعته منا من عدم اعتبار لفظ مخصوص، لأن المراد» از آن که لفظ خاص نباشد «الألفاظ التي لم يعلم عدم العقد بها» این را می‌دانیم عقد نکاح با بیع و این‌ها محقق نمی‌شود. و لذا الفاظ مشکوک را ما گفتیم، نه معدوم العدم را.

«مما هو مستنكر في عرف المتشرعة، نحو استعمال لفظ النكاح في البيع و بالعكس و غيره، بل ربما عد بعضه من الأغلاط» اصلاً غلط است این را برای نکاح بگوید. «باعتبار خروجه عن قانون اللغة حقيقتها و مجازها»، چون استعمال سه نوع بود. استعمال حقیقی، مجازی و غلط. آن استعمال اصلاً غلط است، نه این‌که حتی مجازی است. ما گفتیم مجاز با قرینه جایز است، نه این‌که استعمال غلط هم جائز است. این‌ها نکات خوبی است. این‌ها را خواندم برای این «نعم»:

«نعم قد يناقش في خصوص «ملكتك»»،

شاگرد: در قسمت قبل، اصلی‌ترین دلیل ایشان همان عرف ارتکاز متشرعه است؟

استاد: برای عدم جواز و این‌ها؟

شاگرد:‌بله؟

استاد:‌ بله، فرمودند «مستنکر».

شاگرد: یعنی می‌خواهم بگویم غلط لغوی است یا فهم متشرعی مانعش است؟

استاد: غلط که گفتند، مقابل مجاز گفتند.

ما سه جور استعمال داریم. حقیقی، مجازی، غلط. غلطی که آنجا گفتند، تصریح هم کردند، مقابل آن دو تاست. یعنی گفتند «ما نسلم»، عدّه‌ای از فقها گفتند که الفاظ نکاح فقط باید حقیقت با‌شد، مجاز ممنوع است. ایشان می‌گویند ما گفتیم نه،  چه کسی گفته؟ مجازی که مقصود را خوب برساند هم قبول است. می‌گویند ما که گفتیم مجاز هم قبول است، نگفتیم غلط هم قبول است.

شاگرد: چرا غلط است؟

استاد: به لغت برمی‌گردد. نکته‌اش این است که ما در مجاز به وضع نوعی نیاز داریم. معنای حقیقی، وضع شخصی است. وضع شخصی به سه جوری که بود: وضع هیئت و ماده با هم، وضع هیئت تنها، وضع ماده تنها. این سه جور وضع شخصی. یکی وضع نوعیِ مجازات بود. ایشان می‌فرمایند مجاز، آن جایی است که وضع نوعی دارد، عرف می‌پذیرند، علاقه‌ی مقبوله است، چه استعاره باشد، چه مجاز مرسل. ۲۵ علاقه‌ی مجاز مرسل و استعاره. تمام این انواع علاقات، وضع نوعی دارد. وضع نوعی به همان معنایی که قبلاً عرض شد و اهل معانی بیان هم گفتند، عرف این را می‌پذیرد به عنوان محاوره. ولو بدع باشد، یعنی اصل علاقه‌ی نوعیه‌اش موضوع له است، فرد این مجاز را شما از لطافت ذهنی خودتان الآن به کار ببرید. ولی عرف این را می‌پذیرد. استعاره فقط استعاره‌ای نیست که عرب شنیده باشد یا گفته باشد. شما زیباترین استعاره را می‌توانید به کار ببرید، چون نوع مشابهت و علاقه‌ی مشابهت را عرف عرب و عرف سائر زبان‌ها پذیرفته. حقیقت و مجاز وضعش نوعی است، اما یک نوعی بشری است. حالا آن جای خودش. بنابراین آن جایی که مصحّحِ محاوره ندارد، حقیقت لغوی که نیست، مجاز با وضع نوعی هم نیست، می‌شود غلط.

شاگرد: ما دو دلیل داریم. یکی این‌که ارتکاز عرف به عنوان محور زبان، این استعمال را نمی‌پذیرد. یکی هم این‌که ارتکاز متشرعه نمی‌پذیرد. چون ایشان هم فرمودند بین خود متشرعه چنین احتمالی را صحیح نمی‌دانند. یکی هم این‌که خود لغت، عرف، این جایگزینی را نمی‌پذیرد. این حرف درست است؟

استاد: بله، یعنی خود لغت، وضع لغوی، مدلول تصوری‌اش طوری است که مباینت ایجاد کرده.

شاگرد: آیا نمی‌توانیم بگوییم این فهم غلط از طرف لغت، بازگشتش به همان فهمی است که از نکاح دارد و از بیع دارد. یعنی به حاقّ لغت برنمی‌گردد. بلکه به مقاصدی برمی‌گردد که در بیع و مثلاً نکاح وجود دارد. از آنجا دارد استفاده می‌کند برای این‌که بگوید بین این دو تا نمی‌شود علاقه‌ای دید و نمی‌شود ریشه‌ی این، آن طرف باشد، یعنی ناشی از اغراض عقلایی در آن عقد باشد.

استاد: یعنی ربطی به استعمال و وضع و این‌ها نداشته باشد؟

شاگرد: بله.

استاد: پشتوانه‌ی خود لغت و معنای لغوی، خودِ اغراض نمی‌تواند باشد؟ خود آن اغراض، پشتوانه‌ی لغوی لغتِ جا افتاده‌ی حکیمانه. برای غلط بودن این استعمال،‌ داشتم فکر می‌کردم. استعمالات غلط در کفایه و جاهای دیگر بود که می‌گفتند این، نه حقیقت است و نه مجاز، بلکه غلط است.

شاگرد: ….. .

استاد: این هم غلط است. «بَخِر» که مثلاً عرف اینجا را نمی‌پذیرد. باز هم موارد روشن‌تری در ذهنم هست که الآن نیامد.

علی ای حال فعلاً ایشان می‌خواهند بگویند این غلط است. غلط به چه معنا؟ همین که فرمودید یعنی لغت، طوری بیع را در نظر گرفته که این حوزه‌اش اصلاً آن حوزه نیست. خود معنای وضع لغوی، وجه مشابهت را قطع کرده. ، به خاطر اینکه بین این‌ها بعد دیده.

مثلاً شما برای رهانت، کلمه بیع را استفاده کنید، می‌خواهد بگوید من این کتابم را رهن دادم به شما، وثیقه‌ی قرضی باشد که از شما گرفتم، می‌گوید این کتابم را می‌فروشم به شما برای وثیقه آن دِینم. آیا می‌گویید مجاز گفتم؟ می‌گوییم بی‌خود مجاز گفتی! اینجا از آن جاهایی است که غلط است. چرا غلط است؟ چون وضع بیع با وضع رهن، دو وضع مباینی است که خود لغت بین این‌ها بلاعلاقه، بلا رابطه جدا کرد. این‌که عرض کردم لغت می‌تواند، وقتی جدا کرده، غلط است اینجا بخواهید مجاز استفاده کنید.

وقوع نکاح با صیغه «ملّکتُ»

حالا در «ملّکتُ» ایشان چه می‌فرمایند؟

«نعم قد يناقش في خصوص «ملكتك» فإنه يمكن القول بجوازه»، خانم می‌گوید «ملکتکَ بُضعی». او هم می‌گوید «قبلتُ»؛ باطل است یا نه؟

«فإنه يمكن القول بجوازه مع فرض إراده معنى «أنكحتك» منه من تمليك سلطنة البضع منه، لأنه ليس من الألفاظ التي يستنكر في عرف المتشرعة عقد النكاح بها»، یعنی اینطور نیست که بگویند خیلی بد است.

«و لا هو مما علم عدمه»، علم به عدمش هم نداریم. مثلاً می‌گوید «المتعة مستأجرةٌ». «مستأجرة» برای متعه به کار می‌رود. یعنی در عرف متشرعه، مستأجرة به کار می‌برند، همین‌طوری که زوجه به کار رفته می‌شود. سر اصل زوجه‌اش بحث بود که زوجه بگوییم یا نگوییم. ظاهراً گیر هم نداشت، زوجه بود. ولی بحث سنگین بود در فضای متعه که روی حساب فقهی، زوجه هست یا نیست. من این‌طور‌ی یادم است که مشکل نداشت، زوجه بود، صاف است. ولی عده‌ای مخالف‌اند در این‌که زوجه باشد. اما «مستأجرة» در عرف متشرعه برایش به کار می‌رود. همین‌طور چیزی بگوییم این زوجه‌ی مملّکة بضع. «تملّک بضعها»، درست است؟ می‌گویند مانعی ندارد.

حالا بعد یک چیزی دارند که: «بل ورد التعبير بها عن العقد في النص و عبارات الأصحاب»

شاگرد: اگر ظهور عرفی‌اش تغییر کرد،‌ ….. .

استاد: بله، اگر دلیل عرفی بود که به کار بردند .

شاگرد: تصورات تغییر می‌کند.

استاد: یعنی شما فرض می‌گیرید در فضایی که در بدنه‌ی لغت، در دیکشنری لغت، در فرهنگ و قاموس لغت آن قوم، مثلاً آن فاصله بین بیع و این‌ها برداشته بشود، به‌طوری که معنای بیع، در آن معنای قبلی محجور بشود و در بین آنها یک معنای جدیدی پیدا بشود. در آن صورت دیگر حرفی نیست، یعنی دیگر صحیح است. فعلاً در این فضا ما می‌گوییم غلط است.

شاگرد: فرق لفظ «بعتُ» با «ملکتُ» در این است که «بعتُ» در میان عقلاء، یک نوع اصطلاح شده برای یک نوع معامله خاصی، لذا مباینت احساس می‌کنند. ولی «ملّکتُ» آن‌طوری نیست.

استاد: بله، یعنی بیع، در دلش به شرط لا از نکاح است. اما تملیک، لا بشرط است. تملیک، تملیک است. تا متعلّقش چه باشد. اما بیع، به شرط لا از مثل بضع و نکاح است در وضع و استعمالاتش.

«ورد التعبير بها» یعنی به تملیک «عن العقد في النص و عبارات الأصحاب». نصّش، در همین جلدی که الآن هستیم، صفحه ۶۴ را ببینید. چند تا را مرحوم صاحب جواهر می‌گویند. در صفحه ۱۰۴ فرمودند «يجوز أن ينظر الى وجه امرأة يريد نكاحها و إن لم يستأذنها». زنی را که بینَه و بینَ الله اراده‌ی نکاحش را دارد، به او نگاه کند. لازم هم نیست از خودش اذن بگیرد. بگوید به من اجازه می‌دهید برای اراده نکاح به شما نگاه کنم؟ لازم نیست. «و إن لم يستأذنها … بل الإجماع بقسميه … كالنصوص من الطرفين». سه تاست. یکی «خبر محمد بن مسلم « خبر محمد بن مسلم «سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة أ ينظر إليها، قال: نعم إنما يشتريها بأغلى الثمن»»[4]

ولو یک کاربرد عرفی هم دارد. «یشتریها» یعنی می‌خواهد او را بخرد. اما خود همین مرد و پولی که می‌ده و از ناحیه زوجه بضعی که تملیک می‌شود، در چنین جایی ذهن متشرعین اباء ندارند – یعنی همان‌که صاحب جواهر فرمودند مستنکر نیست- کاربردی است که علم به عدمش نداریم مستنکر هم نیست، خُب امام ^{علیه السلام} به کار می‌برند. می‌گوید داری آن را می‌خری!او که نمی‌خواهد بخرد. او می‌خواهد نکاح کند. در عین حال حضرت به «یشتری» تعبیر می‌کند.

شاگرد: در رابطه با «ملّک» که نفرموده اند. با این تعبیر شما حرف اوّل صاحب جواهر رد می‌شود، ایشان گفت با «بعتُ» و «اشتریتُ» نمی‌شود نکاح کرد. با «ملّکتُ» می‌شود. اینجا که لفظ «اشتراء» هم که به کار رفته.

استاد: «تشتریها» یک نحو تشبیه به اشتراء است.

شاگرد: این «اشتراء» منظور همان مؤلفه‌های ملکیت است؟

استاد: من دنبال این هستم که «بل ورد تعبیر بها عن العقد فی النص». نص کدام است؟ من همین «تشتریها» را یادم آمد. ایشان که اینجا نگفتند کدام است. مرجع ضمیر «بها» چیست؟

شاگرد: ملّکتُ

استاد: پس چرا از کلمه «ملّکتُ» به ضمیر مؤنّث تعبیر کردند؟ قبلش گفتند «فانه یمکن القول بجوازه مع فرض ارادة معنا انکحتک منه» -یعنی از «ملّکتکَ»- «من تملیک سلطنة البضع منه لأنه ليس من الألفاظ التي يستنكر في عرف المتشرعة عقد النكاح بها و لا هو مما علم عدمه، بل ورد التعبير بها»، «بها»: الفاظی که لا یستنکر که چیست؟ «اشتراء» را من یادم آمد، آمدم در بخش نظر دیده بودم که حضرت تعبیر اشتراء به کار می‌برند به همین نحو صرف تشبیهی که آقا می‌فرمایند درست است. غیر آن اگر به کار رفته، الآن من یادم نیامد.

شاگرد: از اینکه فرمودند در نصوص «ملّکتُ» برای نکاح استفاده شده، منظور فقط روایات است؟

استاد: فرمودند: «ورد التعبير بها عن العقد في النص و عبارات الأصحاب».

شاگرد: برای این نص، به آیه قرآن هم  آدرس دادند. «أَزْواجَكَ اللاّتي آتَيْتَ أُجُورَهُنَّ وَ ما مَلَكَتْ يَمينُكَ مِمّا أَفاءَ اللّهُ»[5]

استاد: «ملکت یمینک» غیر نکاح است. ملک یمین، نکاح نیست.

شاگرد: زوجه را نمی‌گویند؟

استاد: ملک یمین را می‌گویند. مربوط به اینجا نیست. اصلاً نکاح، عقد ندارد.

شاگرد: شاید همین «وهبت» منظور است

استاد: یعنی وهب را برای نکاح به کار برده. منظور از «بها» هم می‌شود کل آن الفاظ مربوط به غیر نکاح، نه خصوص «ملکتُک»؛ که ایشان فرمودند.

شاگرد1: آن که جور در نمی‌آید. ایشان گفتش با الفاظ دیگر نمی‌شود و فقط با «مَلّکَ» می‌شود.

شاگرد2: منظورشان این است که با آن الفاظ مخصوص به معامله نمی‌شود.

استاد: بله، حرف ایشان این بود: «فلا ينعقد النكاح بلفظ البيع و لا الهبة و لا التمليك و لا الإجارة، سواء ذكر فيه المهر أو جرده»

شاگرد: «بها» را به چه زدید؟

استاد: به «الألفاظ التي يستنكر»

شاگرد: ظاهراً به «ملّکتُ» می‌خورد.

استاد: «ملّکتُ» قبلش چند تا ضمیر آوردند، مذکر آوردند.

«ارادة معنا انکحتک منه» یعنی از آن «ملکتک»، «من تمليك سلطنة البضع منه»، از آن «ملکتُ»، «لأنّه» یعنی ملکتُ، «ليس من الألفاظ التي يستنكر في عرف المتشرعة عقد النكاح بها». حالا شد «بها»، پس این «هاء» برگشت به الفاظ. «و لا هو»، یعنی «ملّکتُ» «مما علم عدمه»، «بل ورد التعبير بها»، «بل» اضرابی است. «بها» یعنی به این الفاظی که لا یستنکر، «عن العقد في النص و عبارات الأصحاب، فلا يبعد اندراجه تحت إطلاق الأدلة و الأمر سهل بعد وضوح المراد و معرفة الضابط، و لكن مع ذلك لا ينبغي أن يترك الاحتياط» احتیاط یعنی با تملیک و این‌ها نگویند، با خصوص «زوجتُ»…

شاگرد: یعنی با اینکه مستنکر است، باز در روایت آمده؟

استاد: مستنکر نیست.

شاگرد: شما اگر ضمیر را به «الفاظ» برگرداندید این‌طور می‌شود. « الألفاظ التي يستنكر».

استاد: «ليس من الألفاظ التي يستنكر … بل ورد التعبير بها عن العقد»

شاگرد1: و «لیس» بر سر این می‌آید اگر الفاظ را برگردانیم؟

شاگرد2: این الفاظ، الفاظ مستنکر است. درست است که «لیس» دارد، ولی الفاظ، الفاظ مستنکر است؛ به خاطر همین،‌ این‌ها نمی‌تواند به الفاظ مستنکر بخورد. اگر می‌فرمودند «هو من الالفاظ العامة» بود، درست می‌شد.

استاد: بله، اشکال وارد است. یعنی در منفی نفی، علی ایّ حال، آن منفی «ها» دارد؛ لازم نکرده که چون منفی «هاء» است و برمی‌گردد به الفاظ مستنکره، ضمیر لیس هم «هاء» بشود. مگر به عنایتی که عرض کردم. الفاظ، مجموعه‌اش را در نظر بگیرید، بعد می‌گویید الفاظ دو نوع است. الفاظی که یستنکر، الفاظی که لا یستنکر. این از آنهاست که «لا یستنکر». بله، اشکال شما وارد است که اینجا «هاء» نمی‌تواند به این صورت بیاید. باید مثلاً «ورد التعبیر به» باشد. کما این‌که قبلش فرمودند: «و لا هو مما علم عدمه، بل ورد التعبير بها»

شاگرد1: این هم باز نمی‌خورد. چون بالا می‌گوید «قد یناقش فی خصوص ملکتُ». یعنی سر یک کلمه مناقشه کردند. بعد بخواهد بگوبد یک الفاظی هست، خب می‌گفت خصوص «ملکتُ» و فلان و …

شاگرد2: سیاق عبارت به هم می‌خورد، اگر «ملّکتُ» بود.

شاگرد1: شاید اشتباه کرده‌اند. ضمیر باید «به»‌باشد.

استاد: شما می‌گویید ضمیر باید «به» باشد؟

شاگرد: شما قبلاً احتمال می‌دادید که شاید نسخه اشتباه باشد.

استاد: اصلاً نسخه دستخط خود صاحب جواهر را داریم. بیش از ده سال پیش اینجا مباحثه می‌کردیم، هر وقت بحث این‌طور‌ی می‌شد، آن آقا می‌رفت، نسخه را می‌دید. از دورشهر که به طرف بلوار امین می‌آیید، از پل که بالا می‌آیید، سرازیر که می‌شوید دست راست، یک ساختمانی بود، ایشان به آنجا می‌رفت و فیلم دستخط خود صاحب جواهر را می‌دید. خودش که در نجف بود، ولی عکس دستخط صاحب جواهر موجود بود. شاید هم مسودّه‌اش بود و هم مبیضه. چون کتاب‌های قدیم مسودّه داشته که اوّل مصنّف می‌نوشته، مبیضّه هم که بعد پاکنویس می‌کردند که داشته باشند.

شاگرد: «ه» را در موارد قبلی نگاه کردم، هیچکدام ظهور در «ملکّتُ» ندارد. برمی‌گردد به قول به «ملکتُ». ضمیر در «انّه» که هیچی، «ـه» ضمیر شأن است.

استاد: «ـه» در «انّه» که ضمیر شأن است. یمکن القول بجوازه،

شاگرد: به جواز این سخن. به جواز خصوص «ملکتُ».

عدم جواز تعلیق در عقد نکاح

استاد: یک فرض دیگر اینجا هست که من سریع رد می‌شوم مسئله تنجیز و تعلیق است. در عقود هست. یک پشتوانه اجماع و شهرت و اینها هم دارد که در عقد نه تعلیق جائز است و نه آن حالت شرطی که به تعلیق برگردد. تنجیز در عقود، شرط است. یعنی وقتی می‌خواهد انشاء کند، شرط در آن نگذارد. نه شرطی که ما در بیع می‌گوییم که بعداً می‌تواند فسخ کند. آن شرط منظور نیست. در اصل تحقّق عقد، شرط نگذارد. الآن مجلس عقد است، می‌گوید خانه‌ات را امروز می‌فروشی یا نه؟ می‌گوید فروختم اگر پسرم از تهران بیاید. اصلاً اصل تحقق عقد را دارد معلّق می‌کند به این‌که پسرش بیاید. این عقد باطل است. اینکه بگوید «فروختم اگر …» این فایده ندارد، در نکاح هم همین‌طور است. منجّز باید باشد.

اما این‌که یک عقد منجّزی را انجام بدهد، معلّق بر شرط محقق الوقوع قطعاً. در این، یک خورده اختلاف هست. خیلی‌ها می‌گویند باز هم جائز است. و یا عقد منجّزی را انجام بدهد مشروط به یک شرطی که او کاری را بکند، این هم باز اشکالی ندارد. می‌گوید فروختم مشروط به این‌که شما مثلاً این چیز را حمل کنید؛ که اگر این حمل صورت نگرفت فسخ می‌کنم؛ نه این‌که اصلاً اصل تحققش مشروط به این است که شما انجام بدهید.

می‌گویند «و من ذلك اعتبار التنجيز اتفاقا»، اتفاق فقهاء در این است که در عقد نکاح، تنجیز شرط است. «فلو علقه و لو بأمر متحقق لم يصح». ولو آن متحقق الآن هم هست، الآن امروز روز جمعه است. می‌گوید ان کان هذا الیوم یوم الجمعه -که همه هم می‌دانیم روز جمع است- فقد انکحتُ، انکحتُک، یا بعتکَ. می‌گویند باز هم باطل است.اصلاً نبایست در عقد، شرط بیاید. «و إن لم يرد التعليق»، حتی اگر مرادش هم تعلیق نباشد باز اشکال دارد «لأنه غير صريح». وقتی تعلیق در کار آمد، دیگر یک لفظ صریح «ما به الانشاء» در عقد منجّز نخواهد بود. «فهو بمنزلة الكناية،  و فيه ما لا يخفى من القطع بالصحة لو قال: «إن كان يوم الجمعة فقد زوجتك» على فرض عدم إرادة التعليق منه». می‌گویند صرف تعلیق در کلام بیاید، شرطی بیاید، اگر واقعاً اراده تعلیق ندارد اشکال ندارد. ریزه‌کاری‌هایش، منظور فروعی که اینجا گفتند، هر کدام را دیدید که از نظر آثار، بعداً برای مباحث خودتان-مباحث خانواده و امثال این‌ها که بعضی‌هایش خیلی فایده‌های بیرونی دارد- هر کدام را دیدید محل ابتلاء می‌شود و بیشتر نیاز به بحث و پی‌جویی است بعداً تذکر بفرمایید.

شاگرد: در «ان کان یوم الجمعه» اخبار دارد می‌کند یا انشاء می‌کند؟

استاد: ایشان می‌گویند که دارد شرط می‌گذارد، اما تعلیق منظورش نیست. نمی‌خواهد نکاح پا در هوایی را بگوید. چون می‌دانیم جمعه هست، چون محقق است، پس من نکاح منجّزی را انشاء می‌کنم، ولو شرط هم آوردم. صاحب جواهر می‌گویند این اشکالی ندارد.

شاگرد1: یعنی این منوط به آن نیست که باید روز جمعه فرا برسد؟

شاگرد2: نه، در روز جمعه، ‌این جمله را می‌گوید.

استاد: فرمودند «ولو بامرٍ متحقق».

شاگرد1: روز جمعه حتماً می‌رسد. «ان کان یوم الجمعه فقد زوجتُک».

شاگرد3: وقتی در برابر تعلیق قرار می‌گیرد، تحقق یعنی دیگر تعلیق نیست، همین الآن محقق هست.

شاگرد1: می‌شود این‌طوری باشد که این هم شرط محقق است، ولی باز هم معلّق است. می‌خواهم ببینم منظور کدام است؟

استاد: آیا ما می‌توانیم بین عقد، انشاء عقد و حصول اثر عقد فاصله بیندازیم؟ می‌گوید به‌طور منجّز، قطعاً صد درصد، فروختم به تو، یا انکاح کردم به تو زوجیت فردا را، نه امروز. این یک جور تعلیق است. تعلیق زمانی است. به خصوص در اجاره این را دارند. می‌گوید به تو اجاره دادم، اما نه حالا؛ شروع اجاره از یک ماه دیگر است.

شاگرد: این تعلیق نیست،‌ تنجیز است.

استاد: در این‌که می‌فرمایید انشائش منجز است درست است. یعنی نگفتم «اگر». به‌طور قطع محقق است.

شاگرد: شرطش هنوز محقق نشده، اما قطعاً محقق می‌شود، یک ماه دیگر

استاد: شرط نیست که حق فسخ بیاید. یک نحو تعلیقِ متعلَق عقد است؛ نه تعلیق خود وقوع عقد. عقد یک وجود دارد، یک متعلق دارد.

تفکیک بین تعلیق در نفس اجاره و متعلق اجاره

شاگرد: این مثال در اجاره، اشکال دارد؟

استاد: محل اختلاف که هست.

شاگرد: الآن عمده اجاره‌ها که این است. الآن با طرف قرارداد می‌بندیم که یک ماه دیگر خانه‌ات را می‌گیریم. همین امروز که نمی‌رویم خانه را بگیریم. مثلاً امروز پانزدهم است. می‌گویم از روز اول ماه بعد اجاره شروع می‌شود.

استاد: برای بیع هم همین را می‌پذیرید یا نه؟ خانه را خالی را نکنند. الآن می‌فروشم به شما،  شروع فروش ما از یک ماه دیگر است. نه یک ماه دیگر تحویل می‌دهم.

شاگرد: در مشهد کار بدتر از این می‌کنند، هفتگی می‌فروشند.

استاد: آن را می‌گویند فروش زمانی. بله، تازه درآمده، فروش ازمانی، استفتاء هم کردند، به چه نحو باید تصحیح بشود حرف دیگری است.

شاگرد: یک نحو اجاره می‌شود.

استاد: نه، اصلاً منظورشان اجاره نیست. یعنی یک طوری با اجاره می‌شود تصحیح کرد؛ ولی آن مقصودی که دارند، یک مقصود حادث است. غیر از آن اجاره قبلی و معهود است.

شاگرد: اوّل اسفند ملک این آقاست، ۸ اسفند ملک دیگری.

استاد: اصلاً احکام اجاره دیگر جاری نیست. ملک اوست، تلف بشود، خسارتی باشد، دیگر نمی‌تواند به موجر بگوید که شما بیا لامپ‌ها را درست کن یا این منافعی که تملیک من کردی را آماده انتفاع من قرار بدهی. مال خودش است. ملکیت برای او است؛ ولی زمانی است. مالک‌های مشاع در فقه هم داریم.

من یک وقت می‌خواستم ببینم ملکیت زمانی را با آن نحو می‌شود تصحیح کرد یا نه، که مالکیت عین است مشاعاً، نصف برای او است، نصف برای او است. حالا در عینی که فقط یک نفر می‌تواند انتفاع ببرد؛ چه کار کنیم؟ آیا برویم اجاره بدهیم و دست هر دو تا بیرون باشد، و آن اجاره‌اش را بگیریم و بین این دو تا تقسیم کنیم؟ یا نه؟ تناوب، نوبه. یک ماه تو استفاده کن، یک ماه او استفاده کند، بالسویه. این را فقهاء هم در استفاده از عین مشاع دارند.

شاگرد1: صحبت در اجاره بود که آیا واقعا نمی‌شود؟ چون عرف متشرعه مستقرّ است. شما آن طرفی‌اش را پیدا نمی‌کنید که اجاره کند برای همین الآن. پول را از یک ماه حساب می‌کنند، خانه را هم یک ماه بعد تحویل می‌گیرند. در فروش این‌طور‌ نیست. در فروش قرار می‌گذارند که تحویلش بعداً باشد. ولی در اجاره عرف این است که از یک مدت دیگر شروع می‌شود.

استاد: در رساله‌ها خیلی‌ها این را جائز می‌دانند. اما قول به عدمیت به نظرم هست. حالا من از حافظه‌ام می‌گویم، در همین رساله‌های فارسی، همین هست که آیا انفصال انتفاع از متعلق اجاره و عین مستأجره از عقد می‌شود یا نه؟ خیلی مواردش در عرف هست. مثلاً می‌گوید این خانه را اجاره کردم ماهی هزار تومان، آیا این درست است یا نه؟ خیلی‌ها در همین اشکال می‌کنند. نمی‌تواند بگوید اجاره کردم ماهی هزار تومان. شما بگویید مردم که انجام می‌دهند. در اجاره، ظرافت‌کاری‌ها و اختلاف فتاوایی بین فقهاء هست که این‌طور‌ چیزها را … الآن به نظر شما این درست است یا نه؟

شاگرد: باید زمانش را هم معلوم کند. از این جهت می‌فرمایید؟

استاد: باید زمانش را معین می‌کند و مال الاجاره‌ای باید برای کل باشد، نه برای ماهی فلان.

شاگرد: چون زمان را معلوم می‌کنند عملاً قابل محاسبه است دیگر.

استاد: یک نحو توزیع می‌شود. آن هم قابل توجیه هست. منظورم این است که اتفاق نظر نیست. و الا همه این‌ها را از نظر بحث فقهی می‌شود طبق ضوابط توضیح داد. ولی این طور نیست که همه گفته باشند.

شاگرد: آن موردی که می‌فرمایید، این‌طور‌ی شیوع ندارد، یعنی همین الآن که می‌روند اجاره کنند، می‌گویند چه مدته، مثلاً یک ساله. اینها را خیلی تصریح می‌کنند. چون یک ساله می‌گویند عملاً کل مبلغ حساب شده، گرچه به آن تصریح نکنند. ولی اینکه مثلاً از یک ماه بعد اجاره کنند،‌ این خیلی رایج است و خلاف آن نادر است؛ یعنی این‌طور‌ سیره مستمره‌یِ خیلی شایع وجود دارد، کسی هست که بر خلاف آن فتوا بدهد؟

استاد: رساله فارسی محشّی هست که ۲۰-۳۰ حاشیه در آن هست. آن‌جا ببینند که کسی الآن از مراجع فتوا می‌دهند به این‌که این اشکال دارد.

شاگرد: در مورد متعه‌ که مثل اجاره است، می‌گویند می‌شود عقد کنند ولی از یک ماه بعد.

استاد: ولو اجاره است، اما آیا می‌شود یا نمی‌شود؟ آیا می‌شود که الآن عقد متعه را بخواند ولی شروعش از یک ماه بعد باشد. ولی ایشان این را قبول نمی‌کنند.

شاگرد: باید بررسی کنیم. سؤالم این بود. گفتم شما اگر می‌خواهید بگویید چون اصلاً در عقد نمی‌شود، گفتم در اجاره می‌شود، من اشکال کردم. اما شما فرمودید در نکاح اصلاً نمی‌شود؟ ما منتظریم که شما بحث کنید.

استاد: در متعه که باز خلاف ارتکاز صاحبین عقود شرعیه است؛ به این‌که بگوید الآن عقد متعه را خواندیم، ولی زن من نیستی. از بیست روز دیگر، از فردا … ایشان می‌فرمایند فتوا به جوازش هست.

شاگرد: الآن سؤال چیست؟

استاد: اصل شروع کار این است که ما یک چیزی داریم با پشتوانه‌ی اجماع بین فقهاء، که تنجیز در عقد لازم است و تعلیق مبطل است. تطبیق این، تشخیص صغریات این، یک خورده ظریف است. آن‌هایی که همینطور باز رفتار می‌کنند، هر کجا بویی از تذبذب، تردّد آمد می‌گویند تمام، عقد باطل است. چون عقد باید منجّز و محکم باشد. حتی همین تنجیز در نیت را هم عده‌ای مشکل دارند. مفصل در روزه مطرح شده، می‌گوید که من یک اتفاقی برایم پیش آمد، حالا نمی‌دانم روزه‌ام باطل شده یا نه. خب می‌گویند نیت صوم باید منجّز باشد و امروز همه‌اش گذشت و من اصلاً نمی‌دانم روزه‌ام باطل است یا نه، من نیت منجّز داشتم یا نداشتم؟ خیلی این را می‌پرسند و حال آنکه تردیدی نیست که اینجا درست است. یعنی نیت منجّز علی تقدیر یک امر واقعی، اصلاً مقصود فقهاء نیست، در این‌که می‌گویند نیت باید مراعی نباشد. نیت مراعی این است که می‌گوید اگر پسرم امروز نیامد، روزه‌ام. اگر پسرم آمد اصلاً روزه نیستم. این می‌شود مراعی. والا می‌گوید که من قطعاً اگر روزه‌ام درست است، روزه‌ام، نمی‌دانم باطل است یا نه. این‌که به تنجیز نیت صدمه نزده. من از جهل خودم حالت تردید دارم در این‌که حال روزه‌ی من چیست. و الا تنجیز تقدیری را قطعاً دارم. اینها درست است.

حالا در عقود هم همینطور است. گاهی است من در اصل تحقق یک عقد قاطعم. همین‌که شما برای متعه یا برای اجاره فرمودید. سر سوزنی خود تحقق اجاره مراعی نیست، پا در هوا نیست. اجاره تمام، محکم تمام شد. متعلَّقش، شبیه واجب معلّق که وجوب، مشروط نیست. وجوب به طور قطع بالفعل شده. اما متعلَّق وجوب که واجب است وقتش هنوز مانده است.

شبیه همین در عقود می‌شود. یعنی همین کاری که شارع مقدس با عبدش انجام می‌دهد که می‌گوید وجوب را قطعی آوردم، اما برای واجب هنوز صبر کن. عقلاء هم می‌توانند بین خودشان بیاورند. امور اعتباری است که شبیه‌اش می‌تواند هر جایی باشد. می‌گوید الآن من این قرارداد را قطعاً آوردم؛ اما اجرای متعلّقش دو ماه دیگر ، یک ماه دیگر است. لذا با این توضیح، آنچه که قدر متیقن این اجماع هست این است که خود تحقق عقد، نبایست مذبذب باشد. خب، می‌تواند بعداً زیرش بزند و بگوید نشد. باید قطعی باشد. علت تنجیز هم همین است. در عقد تنجیز نباشد اختلال نظام می‌آید، تنازع‌ها می‌آید، تذبذب امور عقلاء و متشرعه و همه پیش می‌آید. و لذا هر چه اینها را نداشته باشد مانعی ندارد.

شاگرد: الآن نتیجه در بحث عقد چیست؟ آن‌ها نمی‌توانند از این حیث استدلال کنند که به خاطر مشکل تنجیز، نمی‌شود عقدِ مربوط به آینده را خواند. چون ما عقدی داریم که منجّز است، رایج هم هست و خوانده می‌شود و آن هم اجاره است. الآن دلیل دیگری داریم؟ یعنی ممکن است شما به ارتکاز متشرعه، یا به چیز دیگری تمسک کنید و بگویید به آن جهت نمی‌شود. آیا مرحوم صاحب جواهر دلیل دیگری دارد؟

استاد: صاحب جواهر، این فضایی  که شما مطرح می‌کنید، اصلاً منظورشان نیست. ایشان می‌گویند در عقد، شرطی محقق الوقوع بیاورید.

شاگرد: الآن شما یک دفعه سراغ این مثال رفتید، پس در متن صاحب جواهر نیست.

استاد: یکی از آقایان اشاره‌ای کردند. ایشان نوعی از تعلیق را مطرح کردند که تعلیقِ متعلَّق بود، مربوط به ترتّب آثار بود، نه وقوع عقد، انشاء عقد. انشاء معلّق نبود. «ما اُنشِئَ»، اِجرائش، جریانش، ترتب اثرش، وجود خارجی آثار برایش معلّق بود. آن را عرض کردم که معقول است خیلی مواردی باشد. اما در همه جا هست یا نیست باید نگاه بکنیم دلیل را، خصوصیت را. مثلاً شما الآن در اجاره گفتید. در متعه هم ایشان فرمودند. اما نمی‌دانم شما که نقل کردید، برای نکاح دائمی هم اجازه می‌دهند؟

شاگرد: در دفترچه ازدواج، وکالت هست. وکالت، خودش الآن است، متعلّقش بعداً. مثلاً وقتی شوهرم معتاد شد می‌گوید که طلاق می‌گیرم. متعلّقش برای بعد است. الآن وکیل می‌شود.

استاد: الآن وکیل می‌شود، مشروط، که اگر … شرط دارد، تعلیق نیست.

شاگرد: شرط، تعلیق است دیگر.

استاد: نه. ایشان گفتند تعلیق با شرط، این‌ها دو تاست. شرط این است که می‌گوید اگر معتاد شد وکیلم. به محض این‌که اعتیاد آمد، وکالت هم منجّز می‌شود، فاصله هم بینش نیست. اما اگر بگوید وقتی معتاد شد، هفته بعدش می‌توانی بروی طلاق بدهی، این تلفیقی است بین این دو تا. هم می‌گوید شرطش این است که معتاد بشود تا وکیل باشد، هم این‌که وقتی اعتیاد آمد، فوراً وکیل نیست، هفته بعد وکیل است. این یک نحو تعلیق ترتب اثر است. اگر این‌طور‌ باشد می‌شود دو تا.

شاگرد: شرط فعل و شرط نتیجه منظورتان نبود؟

استاد: نه، آن دوباره یک دستگاه دیگری برای خودش است. شرط فعل و نتیجه آثار مختلفی دارد.

شاگرد: این‌که فرمودید مسئله 2189 است. «اگر خانه‌ای را مثلاً یک ساله اجاره دهند و ابتدای آن را یک ماه بعد از خواندن صیغه قرار دهند اجاره صحیح است، اگر چه موقعی که صیغه می‌خوانند خانه در اجاره دیگری باشد». آقایان حاشیه‌ای ندارند، فقط مرحوم آقای بهجت می‌فرمایند «بنابر اظهر».

استاد: یعنی صحیح. اظهری که حاج آقا می‌آورند معلوم می‌شود در کتب فقهی اختلاف است. وقتی می‌گویند بنابر اظهر، یعنی این جزء مسلمات نیست. حالا ببینیم در کتاب اجاره فقهاء‌ چه فرموده اند. مرحوم سید در عروه هم این فرع را دارند. اگر قول دیگری باشد، در مستمسک می‌آورند، جلد دوازدهم مستمسک.

شاگرد: اینکه میگویند در مورد مهریه می‌گویند «علی …. » آیا این اشکال ندارد؟

استاد: «علی» در اینجا به معنای تعلیق نیست.

شاگرد: شرط کرده دیگر. بعد از آن مثلاً مهریه را گفته است. از تنجیز خارج شده است.

استاد: وقتی می‌گوید «علی کتاب الله و سنة نبیه» تعلیق شده؟ «علی » اینجا به معنای تعلیق نیست. نمی‌گوید «انکحتکَ معلّقاً علی المهر المعلوم»‌، بلکه یعنی «اوقعته علی هذه الهیئة»، «علی هذا الوضع»، نه معلّقاً علیه. مثل «علی کتاب الله و سنة نبیه». بعد انکحتُ علی المهر المعلوم، علی الشرائط المعهوده. این «علی» اعم از تعلیق است اگر مقصود این باشد.

اشتراط اتحاد مجلس در عقد نکاح

فهرست‌وار اشاره کنم که ببینید چه بحث‌هایی را می‌خواهم عرض کنم. اگر شما غیر از اینها هم دیدید صلاح است بفرمایید.

یکی مسئله اتحاد مجلس است. آیا در عقد، اتحاد مجلس شرط است یا نه؟ مثل اینکه خانم یک جای دیگر باشد. یا در مجلس فاصله بیفتد. می‌فرمایند «و يعتبر فيه أيضا اتحاد المجلس … و فيه أنه لا دليل على اعتبار اتحاد المجلس فيه»، مرحوم صاحب جواهر مناقشه دارند. ظاهراً در یک کلمه، باید صدق قرارداد بین طرفین بکند. اگر اتحاد مجلس، شرطِ این بوده که در نزد عرف، صدق قرارداد فی مابین محقق بشود، در این صورت این شرط، شرط وقوع عرفی‌اش است. پس اگر جایی فرض گرفتیم به طور قطع عرف می‌گوید با فاصله هم انعقاد قرارداد صدق می‌کند، مثل تلفن که الآن خیلی سؤال می‌کنند. یکی آمریکاست، یکی ایران است، پشت تلفن عقد می‌خوانند. صحیح است یا باطل است؟ اتحاد مجلس ندارد که. همین خود تلفن، الآن دارد آن دو تا را یک مجلس بینشان برقرار می‌کند، در عرف عقلاء می‌گویند که دارند قرارداد می‌بندند. چطور قرارداد تجاری می‌بندند و به همین اکتفا می‌کنند؟ این هم عقد است، جائز است یا نیست؟ اگر این را بگوییم، جائز است. اتحاد مجلس به این معنا نیاز نیست. کما این‌که در فاصله،‌ فاصله به طوری بشود که ….. ؛ چیزهای جالب هم بعد می‌آورند برای خواب رفتن که در فرض بعدی‌اش می‌گویند. ایجاب را گفت، حالا اگر موجب خانم بود، خواب رفت. بعد این‌که بیدار شد، او می‌خواهد قبول را بگوید. فروضات جالبی است، این را نگاه کنید. تا اینجا می‌روند که آیا خواب، مبطل هست یا نیست.

شاگرد: این بحث اتحاد مجلس و قرارداد تلفنی و … ادله‌اش را نمی‌خواهید بحث بفرمایید؟ آن دلیلی که باعث می‌شود تطبیق بر همین مجلس بکنیم. چه دلیلی است به لحاظ فقهی که می‌توانیم این استفاده را بکنیم که بگوییم آن هم که یک فضای صوتی است و دارند صحبت می‌کنند، آن هم مصداق یک جلسه گفت‌وگو است. حتما در یک جلسه فیزیکی نشستن، که لازم نیست. این تنقیح مناط است یا القاء خصوصیت است؟

استاد: مثلاً یکی از چیزهایی که واقعاً جا دارد دنبالش برویم این است. زمان قدیم که بلاد فاصله‌اش دور بود، با نامه رابطه داشتند. آیا در عرف متشرعه، معامله بالمکاتبه صورت می‌گرفت یا نه؟ شما نامه می‌نوشتید برای آن طرف، در آنجا که من خانه‌ی شما را می‌خواهم بخرم. صرف طلب بیع نه، چیزی مثلاً بیش از آن، معاطات هم نه. بخواهند انشاء عقد بیع بکنند با کتابتِ این‌طوری که نامه برود، آن هم بیایند، نمی‌توانند دو تا به هم برسند. متشرعه می‌گفتند راه ساده‌اش این است که وکیل می‌گیریم که این وکیل، عقد را در همانجا اجرا می‌کند. تو وکیل من هستی، حتی خود بایع، وکیل منِ مشتری هستی برای این‌که از طرف خودت به من بفروشی. این‌ها راه‌های ساده‌اش است. اما حالا اگر کسی متوجه وکالت نبود، بگوید که من با همین «فروختم مثلاً این چیز را به شما» که در نامه می‌نویسد. ایشان هم جواب نامه را می‌دهد که من هم قبول کردم. رد و بدل خیلی متعارف. آیا متشرعه این کار را می‌کردند یا نه؟ این برای چه خوب است؟ برای همین که آیا وحدت مجلس شرط است یا نه و نبودِ فاصله بین ایجاب و قبول شرط است یا نه؟ در صفحه ۱۴۳.

شاگرد: جلسه قبل فرمودید موردی نداریم. یک موردی من عرض کردم که یک نفر آمد خدمت امام صادق علیه السلام گفت برای من خانه‌ای بخرید. حضرت دستخطی به او دادند. فرمود نه این صدق نمی‌کند. این موردِ ایجاب و قبول نیست، مکاتبه است. قبلاً فرمودید در گزارشات تاریخی موردی پیدا نکردید که طرف با کتابت، ایجاب و قبول کرده باشد.

استاد: اگر این‌طور‌ی عرض کردم، من الآن خصوصیات یادم نیست.

شاگرد: الآن در ذهنتان موردی هست؟

استاد: نه، شما مطمئن هستید که در مباحثه دیگری نبوده؟

شاگرد: نه همینجا بود، پارسال بود.

استاد: حال اگر باز یادداشتی دارید، یا خود حدیث اینها را، زحمتتان نبود، بیاورید. دوباره هم بگویید که ما بعضی مطالب وقتی چند بار تکرار می‌شود می‌ماند. حالا من این مشکل را از سال‌هایی که شاید نزدیک به ۱۶ سال، ۲۰ سال بود که ما مسائل حاج آقا را جواب می‌دادیم هر مسئله‌ای را من شاید بالای ۵۰ بار می‌دیدم. یعنی می‌دیدم، جواب می‌دادم، دوباره که از من پرسیدند به وسواس می‌افتادم. می‌دیدم یادم نیست عبارت جامع المسائل. دوباره می‌گفتم صبر کنید بروم نگاه کنم. با نگاه بگویم. بار پنجم دوباره می‌دیدم یادم می‌رود. این حال وسواس بود که گاهی بد نبود. ولی با همه اینها باز فراموش می‌کنم، انسان است و محل النسیان.

آن را که الآن می‌خواهم خدمتتان بگویم، صفحه ۱۴۶، المسئلة الثانیة. مسئله ثالثه را من خیلی ذهنم نیست. مسئله ثانیه و مسئله رابعه و این مسائل مثل کتابت و اینها را نگاهی بفرمایید. می‌ماند مسائل بعدش تا آنجایی که من دیدم، می‌روند سراغ آن «یشترط»؛ آنها هم در مسئله ششم می‌آید تا اینجا که اولیاء، برای بالغه رشیده لازم است یا نه؟ بحثش کجا بود؟ تعیین اولیاء. مباحثش صفحه ۱۷۰ شروع می‌شود تا اصل آن جایی که بحث اصلی شروع می‌شود در ۱۷۴، ۱۷۵. آنجا روایات مفصل، بحثش هم نسبتاً مفصل ببینیم. این فاصله را نگاه بفرمایید. اگر می‌بینید فروضی است که جا دارد که رویش بحث بکنیم، الآن در ذهنتان هست من بروم دنبالش هم اگر ان‌شاءالله عمری بود و فرصت شد نگاه بکنیم، تعیینش به عهده شما.

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

[1] صاحب جواهر، محمدحسن بن باقر. محقق و معلق محمود قوچانی, و علی آخوندی, و عباس قوچانی, و رضا استادی. مصحح ابراهیم میانجی. نويسنده جعفر بن حسن محقق حلی. ، ، جواهر الکلام (ط. القدیمة)، بیروت – لبنان، دار إحياء التراث العربي، جلد: ۲۹، صفحه: ۱۴۲

[2] « عن حمزة بن حمران عن أبي عبد الله ع قال: ما أعاد الصلاة فقيه قط يحتال لها و يدبرها حتى لا يعيدها»، وسائل الشيعة، ج‏8، ص: 248

[3] جواهر الکلام (ط. القدیمة)، جلد: ۲۹، صفحه: ۱۴۲

[4] جواهر الکلام، جلد ۲۹، ص۶۴

[5] احزاب، 50