بسم الله الرّحمن الرّحیم

جلسه ٢۴: ١٣٩٨/٠۶/٢۵

 

خلاصه ای از مباحث گذشته

استاد: امسال این‌طور به ذهنم آمد که کتاب الشرکة جواهر را بحث کنیم، آن وقت مقدمه‌اش 25-20 صفحه از مکاسب را بخوانیم، مکاسب‌های ۴ جلدی صفحه ۴۲۷ می‌شود تا حدود ۲۰-۲۵ صفحه. این‌طوری قرار شد. دیروز و امروز بحث صاع من صبره. چون مرحوم شیخ نزدیک آخر بحث فرمودند «لم یبلغ الیه ذهنی القاصر»[1]. هیچ جا دیگر یادم نمی‌آید مرحوم شیخ این‌طوری کلمه‌ای داشته باشند. مرحوم شیخ خودشان اجلّ هستند، برای حوزه‌ها، برای طلبه‌ها می‌گفتند که بدانیم اینجا مهم است. این را گفتم برای این‌که بدانید جای کار دارد. در همین بخش است، در همین 20 صفحه. لذا گفتیم این هم مقدمه‌ی آن بحث‌ها بشود. برای این‌که بعدش کتاب الشرکه جواهر را بحث کنیم. این مقدمات در فهم آنها شاید …

اوّلا کتاب القسمه به ذهنم آمد. آن هم خیلی بحث‌های خوبی دارد که کارگشا و راهگشاست، ولی کتاب الشرکة که بحث بشود، خود قسمت هم در ضمنش بحث می‌شود.

فرمودند که بخشی‌ از بحث معاطات مانده بود. در مباحث لفظ و اینها بودیم، از جواهر رفتیم به «انما یحلل الکلام». آنچه که از جواهر می‌خواندیم، جلد ۲۹ بود. من نگاهی هم کردم. اگر ردیف بخوانیم ممکن است، بعضی بحث‌هایش برای آن مقصودی که شما دارید خیلی کارساز نباشد. هر چه را که من مراجعه کنم یا خود شما پیشنهاد بدهید، یک جاهایی که بحث‌های مناسب خودش را داشته باشد که به درد مقصود شما بخورد به من بفرمایید، پیشنهاد بدهید، من هم نگاه کنم.

چیزی که امروز دیدم نسبتاً یک بحث‌هایی است که به درد جاهای دیگر هم می‌خورد، مسئله «ماضویت» بود.

از صفحه ۱۳۲، جلد 29 جواهر شروع کردیم که «الفصل الثاني في العقد و يقع النظر في مقامين الصيغة و الحكم». «و أما الأول ف‍عقد النكاح كغيره من العقود اللازمة يفتقر إلى إيجاب و قبول لفظيين». از همان «لفظیین»، رفتیم در بحث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» و معاطات -که آیا می‌شود یا نمی‌شود-؛ از آنجا هم رفتیم به جلد 30جواهر، صفحه ۱۵۳. ارجاع ما به خاطر یک قولی بود از مرحوم فیض رضوان الله علیه که فرمودند: «نعم ربما ظهر من الكاشاني و بعض الظاهرية من أصحابنا الاكتفاء بحصول الرضا من الطرفين»

حل تعارض بین دو نقل از روایت «تزویجٌ و رب الکعبه»

این را آنجا مطرح کردند. بعد فرمودند که «و وقوع اللفظ الدال على النكاح و الإنكاح»، همین‌که یک لفظی باشد بس است، تمام. لفظی که معلوم باشد که صحبتِ نکاح هست و مسئله، مسئله جنسیت است و مثلاً رابطه‌ی معامله نیست؛ می‌فرمایند همین بس است. چرا؟ همان روایتی که مفصل بحث شد. دو تا روایت بود در یک واقعه، که یکی‌اش که مرحوم فیض به آن استشهاد کرده بودند. آن روایت این بود که حضرت فرمودند: «تزویجٌ و رب الکعبه». نقل دیگرش این بود که این مضطر بوده؛ که این دو نقل از حیث مفاد، دو تا بودند.

 

برو به 0:05:45

الآن هم در ذهنم می‌آید که ما نباید سریع هر چیزی را که می‌بینیم با هم معارض‌اند، بگوییم جمع نمی‌شود. چرا جمع نمی‌شود؟! این احتمال دور نیست که «تزویجٌ و رب الکعبه» را اوّل حضرت فرمودند. در لحظه‌ی برخورد با قضیه، حضرت آن وجه تصحیحِ فقهی و شرعی را به زبان آوردند. اما به‌خاطر درک آن برای عموم و  لوازمی که آن دقتِ فهمی که حضرت دارند در جامعه و بازتابش، حضرت ملاحظات داشتند. لذا در ادامه برای استدلال از باب مسلّمات، از باب مقبولات، از باب «جادلهم بالتی هی احسنِ» فقهی، که آنها بپذیرند، گفتند معذور بوده، مضطرّ بوده. این خیلی به ذهن خوب می‌آید.

اما اینکه بگوییم چون حضرت گفتند «معذور»، اصلاً آن روایت دیگری هیچ. چرا هیچ؟! هر دوتایش روایت است حضرت هم فرمودند، نفی نکرده. او نمی‌گوید که حضرت نگفتند. روایتِ اضطرار نمی‌گوید حضرت، «تزویجٌ و رب الکعبه» را نگفتند. اگر معارض باشند، تکاذب باشد، می‌گویند نگفتند و حال آن‌که وقتی بتوانیم جمع کنیم، دلالت ندارد به دلالت التزامی که حضرت «تزویجٌ و رب الکعبه» را نفرمودند. این خلاصه‌ی آن بحث‌های قبلی.

اشتراط «ماضویت» صیغه عقد در نکاح

بعد مرحوم محقق، دالّ بر قصد و راجع به «متعتُک» بحث می‌کنند که من دیدم الآن در جلسه ما ممکن است چقدر هم طول بکشد نیازی نیست، اگر شما مراجعه کردید دیدید می‌خواهید بحث کنید من حرفی ندارم. الآن تا حدود سه صفحه‌ی جواهر، بحث این است که مثلاً قبول چطوری می‌شود، «متعتُ» برای نکاح کافی است یا نیست؟ بحث، حالت و جنبه فرعی دارد. خودتان که نگاه کردید، اگر یک جایی نیاز است که مباحثه بکنیم بفرمایید، در خدمتتان هستم.

آنچه من دیدم و شاید بد نباشد بحث کنیم، مسئله ۱۳۵ بود. چرا؟ به خاطر این‌که پشتوانه‌ی قوی‌ای دارد. ولو الآن تقریباً دیگر کسی فتوا نمی‌دهد. ولی در فضای کلاسیکِ فقه کار برده و ما باید این را بدانیم و آن این که مشهور، فتوایشان این است که حتماً باید صیغه‌ای که به وسیله او عقد نکاح را اجرا می‌کنند ماضی باشد، ماضویت. زن «اُنکِحُکَ نفسی» بگوید، باطل است. این یک بحثی است که از نظر فضایی که جاهای دیگر به کار می‌آید خوب است، چون پشتوانه شهرت دارد.

«ثم لا يخفى عليك أنه بما ذكرنا يعرف البحث فيما ذكره المصنف و غيره، بل في المسالك أنه المشهور» که ضمیمه هم دارد «من أنه لا بد من وقوعهما أي الإيجاب و القبول». من وقوعهما: هم ایجاب، هم قبول. هم موجب باید بگوید «أنکَحتُ موکلتی» و طبق این فتوا «اُنکِح موکّلتی» باطل است. و هم در قبول باید بگوید «قَبِلتُ»، «أقبَل» نه.

نتیجه‌ی بحث نکاح معاطاتی

شاگرد: نتیجه بحث قبلی در نکاح معاطاتی را شما چه گرفتید؟

استاد: برای معاطات در خصوص نکاح یا کلاً؟

شاگرد: در نکاح.

استاد: حاصل بحث معاطات در خصوص نکاح با آن روایتی هم که بود این شد که ما بسیاری از موارد در شرع داریم که تقنین برای مصالح نوعیه‌ی جامعه با شرائط اختیار، ذُکرو امثال اینها، شارع، شرطی را قرار می‌دهد. اما معنایش این نیست که اگر ما مثلاً از این شرط اطلاق را تلقی کردیم، این درست باشد. ما با سائر ادله، در مقام جمع می‌گوییم این شرطی که شارع قرار داده ذُکری است، اختیاری است، علمی است، امثال اینها. معنایش چیست؟ معنایش این است که عند العذر، وقتی که نمی‌دانسته، این شرط نیست. خیلی هم در فقه نظیر دارد. در نماز، در عبادات و …

 

برو به 0:10:15

الآن شما می‌گویید در عدّه عقد کنند، عقد باطل است. اگر جاهل باشد چطور؟ خود جهل را عذری می‌دانید برای این‌که حرمت ابدیه نیاورد. اما همین‌جا می‌گویید ذات العدّه است، با علم به ذات العدّه بودن، عقد کند، این حرمت ابدیه آمد. ببینید! فقط در عبادات نیست که بگویید اگر توجه داری نماز را بلند خواندی، نمازت باطل است و اگر توجه نداری … جهر و اخفاء واجب بود، شرطیت هم داشت، اما شرطیتِ ذُکریه داشت. اگر توجه دارید، عمداً نماز ظهر را بلند خواندید، باطل است. اما اگر توجه ندارید، صحیح است. عمداً باطل است، باطل یعنی شرطیت دارد، نماز شما باطل شد،اما ذُکری است، یعنی اگر توجه ندارید باطل نیست. در سائر فقه هم اگر این را بگردید، خیلی موارد است.

این احتمال چطور است؟ این که کسی گفته یا نه را نمی‌دانم . تفاصیلش با خودِ  شما ، اگر علیه‌اش یا له‌اش پیدا کردید، بعداً بفرمایید.

شاید خروجی بحث از مجموعه بحث‌ها این باشد که معاطات به نحوی که قوامِ اصل نکاح را دارد، فقط عذراً لفظ «انکحتُ» و صیغه و ایجاب و قبول نبوده -معاطاتِ عذری، یعنی عذر از جهل، عذر از سائر موارد مثل اخرس که اگر یادتان باشد مفصل در اخرس صحبت کردیم، بدون این‌که منجر به قیاس بشود- …..؛ یک وقتی می‌خواهید قیاس بکنید، نه، ما نمی‌خواهیم به اخرس قیاس بکنیم. ما گفتیم اخرس چطور است؟ در نکاح، لفظ شرط است. اما شارع الزام نکرده به اخرس که آقای اخرس! چون من لفظ را شرط می‌دانم، تو برو نائب بگیر! نگفته، بحث کردیم دیگر، شارع اصلاً الزام نکرده. فرمودند آقای اخرس! تو معذوری، اشاره بکن! من دست از این‌که لفظ شرط است برداشتم. این‌که قیاس نیست. ما می‌توانیم تنقیح مناط کنیم و بگوییم شارع می‌فرماید لفظ شرط است عند الاختیار. اگر می‌توانی و عمداً نگویی، نکاح نشد. باید بگویی. اگر مختاری و نگفتی، نکاح نشد، باطل است. اما اگر شرائطی بود که نمی‌دانستی، اصلاً جهل موضوعی، حکم، هر جور چیزی در فضایی بود که شما توجه نداشتید، معذور بودید در این، مثل اخرس، در اجرای این لفظ …

و لذا آن سؤالاتی که گفتیم، گمان نمی‌کنم خیلی از مفتین هم اشکال کنند. ما اخرس را گفتیم اشاره بکن. حالا الآن یک دامادی است، مراسم دامادی‌اش مهیا شده بوده، بنده خدا، خدای ناخواسته تصادف کرده، فکش را بستند. اصلاً نمی‌تواند حرف بزند، گچ گرفتند. بگوییم او که اخرس نیست، هیچ کسی نمی‌گوید  گنگ است، فعلاً چند روز مریض است، این باید وکیل بگیرد، آیا می‌توانیم این را به شارع نسبت بدهیم؟! چون شارع فرموده اخرس اشاره کند، کسی که اخرس نیست، عقد را با لفظ بگوید.

در احتیاط و این‌ها حرفی ندارم، احتیاط طریق النجاة. کار به احتیاط نداریم. صحبت سر اسناد ما به شارع است که شارع الآن این را الزامش می‌کند برو وکیل بگیر! اگر می‌خواهی زن بگیری برو وکیل بگیر. چون حرف که نمی‌توانی بزنی، اخرس هم که نیستی، پس نکاح تو باطل است اگر اشاره کنی، بنویسی و امثال اینها.

یا معاطات، معاطاتی که در موارد عذر باشد، به نحوی که با فعل، نکاح انشاء بشود؛ یعنی ما به الانشاء، فعل باشد، نه قول. این حاصل آن چیزی بود که گفتیم.

ارتکاز و سیره، دو پشتوانه‌ی مهم «عقد» نکاح

شاگرد: معاطات را در موارد غیر عذر گفتید به خاطر اجماع بود یا…، انما یحلل الکلام را هم که نپذیرفتید؟

استاد: نه دلالت آن هم سرنرسید. چیزی که حاج آقا در بحث‌هایشان زیاد می‌گفتند، اصلش را من خدمتشان یک وقتی سؤال کردم، رد نکردند. مسئله این بود که مکرّر می‌گفتند-کسی که نوارهای ایشان را گوش داده باشد می‌داند- ارتکاز متشرعه را ایشان دلیل می‌گرفتند. یعنی تصریح می‌کردند که بنده ارتکاز متشرعه را از ادله شرعی می‌دانم.  در بین سایر عقود، در عقد نکاح بالخصوص، دو پشتوانه بسیار مهم دارد، هم ارتکاز و هم سیره. این دو تا، چیز کمی نیست که ما بخواهیم بگوییم «یحلل الکلام» استظهار نشود، نشود. یک حدیثی است که استظهار از آن، چیز دیگری شده.

 

برو به 0:15:20

یا اجماع، اجماع را خدشه کنند و بگویند مثلاً کذاست. اجماع هم جای خودش؛ که البته من هم در صدد خدشه در اجماع برنیامدم. ما در اجماع حرفی نداشتیم. اتفاقاً پشتوانه‌ی اجماع این است که من عرض می‌کنم. آن که قابل انکار نیست، سیره هست و ارتکاز. از چه کسی؟ از متشرعه. در مرام اهل بیت؟ نه، از کلّ مسلمین. بلکه چه بسا بالاتر، از الهیین، ملیین، تمام اهل ادیان که حرام و حلال سرشان می‌شود. آنها که حلال و حرام سرشان نمی‌شود، هیچ. آنهایی که یک حلالی، حرامی، دستگاه الهی برای شرع و نظام امور دنیوی‌شان نسبت به امور اخروی برپایند، به گمانم هیچ کجا نباشد که معاطاتِ نکاح را به عنوان یک بدنه‌ی عمومی‌شان قبول داشته باشند. حالا یک کسی در کلاس می‌آید و یک حرفی می‌زند، مطالبِ کلاسیک فرق دارد. دارد در کلاس بحث علمی می‌کند. بدنه‌ی ملیین، بدنه مردم سیره‌شان بر این است که عقد را به عنوان یک چیزی، برایش نقش قائلند.

لبّی بودن دلیل ارتکاز

شاگرد: شاید این ناشی از احتیاطات عقلایی باشد؛ یعنی این را نگوییم شرط شرعی است به نحوی که حتی در حالت ذکر هم نباشد، بطلان می‌آورد. ولی عُقلاء این را مثل یک احتیاط واجب عقلی، به خاطر تبعات زیادش ملزم می‌کنند.

استاد: سیره و ارتکاز، شبیه اجماع که ما در اصول می‌گوییم، لسان خیلی صریح ندارد. یعنی گاهی ارتکاز متشرعه در یک مکروهی که خیلی خیلی مکروه است، شارع کاری کرده که ارتکازشان جانب حرمت پیدا کند. در یک مواردی، شارع اشاره کرده برای فقهاء، که این پیش من مکروه شدید است، اما نمی‌خواهم متشرعه بفهمند این مکروه است، و بگویند مکروه که مکروه است و می‌شود آن را ترک کرد. من نمی‌خواهم نشر پیدا کند. برای فقهاء اشاره می‌کند که این کذاست. این را حاج آقا رد نکردند که همین‌طور است. یعنی خیلی موارد ما ارتکاز داریم، ارتکاز بر رجحان، ارتکاز بر مرجوحیت، اما آن خط‌کشِ مرجوحیت، دال بر حرمت است؟ ممکن است حرمت هم باشد؛ اما چطور حرمتی؟ مرحوم شیخ الطائفه در تهذیب فرمودند «ان الوجوب عندنا علی ضروب»[2]. وجوبی که ترکش یلزم العقاب، وجوبی که یلزمه اللوم. «ان الوجوب عندنا علی ضروب».

این فرمایش شما را می‌توانیم این‌طور بگوییم که وقتی عُقلاء احتیاط می‌کنند، احتیاطاتِ عقلاء برای چیست؟ می‌خواهند بگویند اگر نکردی باطل است؟ این را می‌خواهند؟ یعنی حکمت احتیاط، اقتضاء می‌کند تقنین و احتیاطی را در مرحله‌ی وضع و شرطیت وضعیه؟ یا نه، احتیاطی است که مستقر بشود طریقه‌ای برای منافع این احتیاط، ولو به مرحله حکمت وضع هم نرسد. این چیز خوبی است.

شاگرد: ثمره‌اش چیست؟

استاد: ثمره‌اش همین است که وقتی ما می‌خواهیم استثناء کنیم عند العذر، راحت‌تر است.

بررسی امکان تصحیح نکاح معاطاتی، در صورت شکّ در تحقّق عذر

شاگرد: گاهی وقت‌ها کسی توجه هم دارد، ولی یک بی‌مبالاتی کرده. شاید در مقام حل مشکل مخاطب، از این احتیاط عقلایی که جنبه بطلان ندارد، بشود استفاده کرد، برای تصحیح یک سری موارد عقد نکاح.

استاد: بله، مواردی پیش می‌آید. مشکل کار هم این است که در تحقق عذر هم انسان شک می‌کند. مثلاً کسی خارج بوده، گفته مثلاً من شرع را نمی‌دانستم. و حال آن که الآن اگر یک کسی به او بگوید خودش ساکت می‌شود. می‌گوید تو یک تلفن دم دستت بود، فلانی هم رفیقت بود و می‌دانستی که او می‌داند. یک لحظه کار داشت. چرا سؤال نکردی؟

 

برو به 0:20:10

حالا جاهل مقصر است یا جاهل قاصر؟ جاهل مقصر اگر شد، عذر هست یا نیست؟ عذر وقتی می‌آوریم، صدقِ عذر و مستثنا بودنش خیلی حالت شناوری دارد و وقتی شک می‌کنیم، وقتی لفظ شرط باشد، عذر استثناء باشد، باطل می‌شود. چون بنابراین است که آن شرط را نیاورده، و باید محقق بشود و احراز بشود معذوریت او، بر فرض قبول. فرمایش شما این لوازم را دارد اگر آنطوری صحبت بشود.

به خصوص باز یک نکته دیگری در فقه الرضا هست. یادم نمی‌آید جای دیگر دیده باشم. فقه الرضا کتابش معروف است. این نکته را آن‌جا تذکر می‌دهند که اساساً خدای متعال، وقتی می‌خواهد آن کفِ تقنین را بگذارد، معذور را حساب می‌کند. نکته‌ جالبی است در فقه الرضا. یعنی مثلاً وقتی می‌خواهد ایجاب نماز بکند، اوّل نمی‌آید مختار کامل را در نظر بگیرد. می‌آید آن معذور را در نظر می‌گیرد، نه معذور غیر متعارف، بلکه معذور متعارف. آن کف را در نظر می‌گیرد و برایش واجب می‌کند. بعداً با مکمّلات، با ترغیبات، با استحبابات، با امثال این‌ها، مصالحی را که معذور به خاطر عذرش، دستش تهی بود، به غیر معذور می‌رساند. اگر می‌خواهید عبارت را هم بخوانیم، جالب است، در بحار هست. فقه الرضا که شاید در وقت نماز ظهر راجع به آن باشد، در آنجا ‌که بعضی‌ها می‌گفتند وقت نماز برای مختار و معذور متفاوت است، شاید آنجا بود.

راه‌حل استاد برای تصحیح نکاح معاطاتی در صورت شکّ در تحقق عذر

علی ای حال آن هم ضمیمه‌ی این بحث که نکاتی است در این‌که …، ولی فعلاً آن که موافق با آن اجماع و ارتکاز و همه اینهاست، به نحوی که مشی بر یقین بکنیم -نه صرفاً و فعلاً احتمالات علمی باشد که بخواهد بعداً از آن صحبت بشود- آنچه را که می‌شود فعلاً با جمع بین همه این‌ها، به‌طور قطع، مشی بر یقین بکنیم، این محتمل است که اجماع و همه این‌ها باشد و از ناحیه اخرس تنقیح مناط بکنیم. تنقیح مناط به این‌که از اینجا که در اخرس توکیل واجب نشده، می‌فهمیم که کسی که به یک نحوی هم معذور است، شارع آن اشتراط لفظ را، که اجماع کاشف از آن بود و امثال این‌ها، برای او موجب بطلان نگرفته. پس لفظ شرط است، اما شرط اختیاری، عند الاختیار لا عند الاضطرار.

روش دیگر برای حلّ تعارض بین دو نقل از روایت «تزویجٌ و ربّ الکعبه»

اگر این‌طور باشد، بین آن دو تا روایت هم یک جمع زیبایی می‌شود. حضرت اوّل فرمودند «تزویج و رب الکعبه». دنباله‌اش فرمودند این معذور بوده. شاید هم خیلی چیزها را بلد نبوده. یعنی کأنّه وقتی معذور است، تزویجٌ.

اگر همین‌طوری و با این‌که اختیار داشت، این‌طور کار را انجام می‌داد نه، تزویج نبود، زنا بود، مُکرَه نبود. اما چون شرایط آن‌طوری بود، اضطرّ مثلاً… ولی آن عذرش فرق می‌کند، ریختش تفاوت دارد. ولی ممکن است که از این باب هم بگوییم که یعنی تزویجٌ در این شرایط. نه تزویجٌ مطلقاً طبق بیانی که اخیر صحبت شد، آن تزویج است مطلقا. اما طبق این بیانی که اوّل عرض کردم نه، در شرایط عادی لیس بتزویج. در شرایطِ او تزویجٌ. چون لفظی که شرطِ عقد نکاح است، شرط اختیاری است، شرط غیر عذری است. وقتی عذر شد، واقعاً تزویجٌ و رب الکعبه.

تنقیح مناط از صحت نکاحِ اخرس به سایر اعذار

شاگرد: الان اینجا شما تنقیح مناط کردید و سرایت دادید از اخرس به مطلق معذور. ما چطور می‌توانیم تنقیح مناط کنیم وقتی مثلاً در صلاة داریم که بین ناسی و مثلاً جاهل فرق گذاشته در مورد نجاست. نماز ناسی باطل است. الآن چطوری می‌توانیم اینجا بگوییم که مطلق معذور می‌تواند معاطاتاً نکاح انجام بدهد با وجود این‌که این احتمالات هست، چطور قطع اینجا حاصل می‌شود؟

استاد: بله، تنقیح مناط باید قطعی باشد، آن حرفی نیست. یعنی تنقیح مناط مستنبط العله یا امثال اینها نه، نمی‌دانم بحث قیاس اینجا شد یا نشد. حالا اگر آنها سر نرسد، این خروجی هم محل کلام می‌شود. اگر سر برسد، یعنی عرفِ عام از ادله‌ی جواز اشاره‌ی اخرس، که خودش با اشاره نکاح بکند با این‌که متمکن از توکیل است، اگر چنین چیزی شد….

 

برو به 0:25:35

شاگرد: مثلاً فکش را گچ گرفتند، چند روز دیگر خوب می‌شود. می‌توانیم حکم را به این موردسرایت بدهیم؟

استاد: نه، من برای آن فرد مثال زدم. در موارد عذر، اگر شک در عذر داشته باشیم، قاعده‌اش را هم گفتم. اگر شک بکنیم که آن عذری که هست، اینجا هست یا نیست، باید لفظ بیاورد. آن هم گیر نداریم. صحبت سر آنجایی است که قطع داریم که آن عذر هست.

آن آقا یا خانم از آلمان به دفتر زنگ زده بودند، نیم ساعت، یک ساعت هم توضیح داد. یک شرایط عجیب و غریبی که نمی‌دانستند و به خیالشان که این ازدواج است، که یعنی من یادم است، دیدم تنها راهش این است که بگوییم نکاح معاطاتی صحیح است. واقعاً نکاح بود، قاصد نکاح هم بودند، اما لفظ را نگفته بودند و با آن شرایطی که او توضیح داد، رفته بودند شهرداری، جاهایی دارند که مراجعه می‌کنند و کامل ازدواج می‌کنند. ازدواجِ حسابی  و مدنی آن‌هاست، اما صیغه نکاح با این خصوصیات را نگفته بودند. از باب این که نمی‌دانستند، عرق دینی داشتند. خیلی‌ها عرق دینی دارند، نمی‌خواهند لَج کنند، اما اصلاً در این فضاها نیستند. در محیطی بزرگ شده که خبر ندارد. الآن هم دو تا بچه دارد. ما بگوییم این وطی به شبهه بوده؟ شارع می‌گوید نه. لفظ نگفتید.

یا بگوییم ما از اخرس می‌فهمیم، همین‌طوری که اخرس معذور بود، اینجا هم عذری است شبیه اخرس -حالا در آن کسی که فکّش شکسته، خدشه می‌کنید در صدق عذر- اگر واقعاً خود شما دیدی این معذور بوده،‌ یعنی اصلاً اگر می‌دانست، این کار را نمی‌کرد. به خیالش که این نکاح شرعی است انجام داده. شما از جواز نکاح اخرس، می‌توانید حدس بزنید یا نه، می‌گویید متوقفیم؟. ذهنیت الآن خودتان چیست؟

شاگرد: اینجا تنقیح مناط سخت است. چون مورد، موردِ اخرس است. یعنی طرف عجز دائم دارد و این عجزش هم تکوینی است.

استاد: مصادره به مطلوب نکنید. شما الآن دارید از آن که تا حالا می‌گفتید لفظ نگوییم باطل است، می‌خواهید قرض بگیرید و  بیاورید اینجا را ابطال کنید و تشکیک کنید؟ آن، یک نحو مصادره در بحث است.

شاگرد: نه، منظورم این است در موردی که نکاح معاطاتی اجازه داده شده….. .

استاد: شما مسئله لفظ را کنار بگذارید.

شاگرد: نکاح اخرس خصوصیت دارد. یک خصوصیتش این است که عجزِ دائمی و تکوینی است. اگر این را بخواهیم سرایت بدهیم…

استاد: دائم یعنی چه؟ دائمی که عند النکاح لا یمکن ان یتمشی منه. خب جاهل هم همین است.

شاگرد: جاهل می‌تواند یاد بگیرد.

استاد: نه، در جاهل غافل. حالا جاهل مقصّر را گفتم مشکوک است. در جاهلِ قاصرِ غیرِ ملتفت به سؤال. جهلش دائمی است، حالا کجا پیش بیاید که اتفاقاً به گوشش بخورد؟ و الا جاهلِ قاصر غیر ملتفت به سؤال، می‌رود ازدواج می‌کند، به خیالش هم متدین است، اولادش را هم اولاد حلال‌زاده می‌داند. اخرس با اشاره انجام داد، عذر دائمی داشت. خب این هم عذرش دائمی است.

بعد، آثاری که بر آن متفرع می‌شود،‌ آیا ما حاضرین آن آثار را در اینجا هم به شارع نسبت بدهیم؟ «لکلّ قومٍ نکاح»، با این تعبیرات…

این بیان شارع و استیناسی که از این عبارت می‌شود، آیا این است که این نکاح باطل است؟ اتفاقاً وقتی حضرت می‌فرماید «لکل قوم نکاح» یعنی می‌خواهند تصحیحش کنند، نمی‌خواهند بگویند «لکل قومٍ نکاح»، اما باطل است.

شاگرد: یعنی کسانی که طبق فرهنگ خودشان نکاح انجام بدهند، صحیح است.

استاد: اگر متشرع هستند و از منِ شارع می‌گیرند و حکم من را می‌دانند، اگر لَج کنند و لفظ را نگویند باطل است. من از آنها قبول ندارم. اما منِ شارع که تصحیح می‌کنم نکاح آنها را، آیا تصحیح نمی‌کنم یک متشرعِ خودمان را، که اگر می‌دانست، لفظ را می‌گفت، ولی حالا نمی‌دانسته؟! و حال آن که به اخرس می‌گویم اشاره بکن! از لفظ گذشتم. آقای اخرس! با این‌که متمکنی وکالت بدهی، خودت اشاره کن. با این‌که منِ شارع که به اخرس این را گفتم، می‌گویم نکاح دیگران هم صحیح است، هر طوری نزد خودشان است، نزد من صحیح است. ولی نزد من، متشرعی که پیش من آمده ولی نمی‌دانست، -اگر می‌دانست که همان کار را می‌کرد- این باطل است. این اِسنادش روشن است؟

 

برو به 0:30:30

می‌خواهم ذهن را ببرم سراغ این‌که آن مناط را از مجموع ادله‌ی شرعیه کشف بکنیم؛ نه اینکه یک استناط ظنی باشد، آخر می‌گویند در قیاس مستنبط العله، کلمه استنباطِ همراهش، ظنی است. مستنبطة العله یعنی به استظهارات، به ظنون. اگر به یقین نرسد که هیچی. اما اگر به قطع برسیم، تمام است.

آن هم خیلی وقت‌ها مربوط می‌شود به شرایط خود افراد، کسانی که به مجموعه ادله نگاه می‌کنند. گاهی شما به یک روایتِ دیگر که دست پیدا می‌کنید، تنقیح مناط، پیش شما آبرویش می‌رود. گاهی هم نه، در ادامه به چیزهایی دست پیدا می‌کنید که قوی می‌شود.

بررسی تحقق اجماع فقهاء بر ابطال نکاحِ غیر لفظیِ ناشی از عذر

شاگرد: از پارسال این در ذهنم بود که شما فرمودید بر خلاف مشهور، در جاهایی که آدم می‌بیند احدی از فقهاء‌ مطلبی را نگفته و این کأنّ در ذهن فقها کاشته شده و جا افتاده، در اینجور جاها باید احتیاط کرد.

استاد: شما از فقها بیاورید که کسی که نمی‌دانسته و این‌طوری عقد کرده ،همه بگویند باطل است. بله، می‌گویند لفظ در آن شرط است، اما این‌که گفته باشند شرط است مطلقاً ولو در این موارد هم؛ مفتی‌ای از فقهاء … مشهور تصریحی را عرض کردم؛ یعنی وقتی مشهور تصریح می‌کنند. اما ما اینجا داریم از اطلاقِ کلام مشهور استظهار می‌کنیم، نه تصریح فقها به این‌که این کسی که عذر داشته، نکاحُه باطل، وطی به شبهه است. ما از استظهارِ اطلاق فتوای آنها، می‌گوییم باطل است. خیلی تفاوت است. ما از اطلاق که ظهور کلام فقهاست، فتوایی را به آنها نسبت بدهیم و نکاحی را باطل کنیم، با این‌که خودِ آنها مورداً بگویند «هذا النکاح العذری باطلٌ لأنّه لم ینطق باللفظ».

شاگرد: تصریح کنند که لفظ …

استاد: تصریح نیست، اطلاق کلامشان است. لفظ شرط است، عذری است یا علی ایّ حال؟ اطلاق دارد، نه این‌که تصریح باشد به این‌که… همین منظورم است. لذاست در اینطور موارد که اطلاق …

شاگرد: الآن خیلی راحت‌تر شد که در مسائل مختلف اگر تصریح نباشد، صرف اطلاق باشد، اینجا آدم اگر بداند که طبق ادله مسئله چیز دیگر است، مشکلی ایجاد نمی‌شود.

استاد: بله. چرا؟ چون العلة تعمّم و تخصّص. آن که عرض کردم مخالفت نشود، برای چه بود؟ برای این‌که فتوای مشهور فقهاء، یک نحو کاشف از آن ساختاری است که شارع به آن‌ها داده. کاشف است. از اطلاق عبارت، نمی‌توانیم کشف را استفاده کنیم. اما اگر تصریح کنند چرا. یعنی می‌بینید بدنه‌ی فقها این معذور را که مثلاً در بیابان گیر افتاده را می‌آورند، می‌گوید باطل است. آن یکی را هم می‌آورند می‌گوید باطل است. این دارد تصریح می‌کند که شخصِ این عذر، باطل است. این را می‌گوییم شهرت بر ابطال. شهرت بر ابطال، آن حرف من می‌آید. یک چیزی شارع به این‌ها داده که همه دارند ابطال می‌کنند.

اما یک وقتی می‌گوید لفظ بگویید، بدون لفظ قبول نیست. این دارد «بإطلاقه» می‌گوید لفظ نگویید، قبول نیست. قبول نیست یعنی تویِ مختار. حالا اگر یک جایی معذور بوده را باید از خود آن فقیه سؤال کرد. فقه که اینطور باشد. این حاصل بحث. آن‌هایی هم که ایشان فرمودند قابل فکر و کار است.

 

مطلوب بودن طرح احتمالات متعدد، به منظور تحقّق پیشرفت در علم

حاج آقا می‌فرمودند که صاحب جواهر در یک جایی گفتند که هر احتمالی به ذهنتان می‌آید نگویید، چرا؟ چون شما احتمال را می‌گویید، نفر بعدی می‌آید به عنوان «وجه» می‌کند، نفر سوم می‌کند «قول». هر احتمالی را باید بگویید؟! خب، بعدش می‌شود وجه، بعد هم می‌شود قول. بعد می‌گویند اختلاف است، «فیه قولٌ». من این حرف را خیلی وقت است شنیدم. انصافش هم حرف خیلی خوبی است. اما باز همین حرف، «باطلاقه» نیست. یعنی یک جاهایی بحث می‌رسد، انسان می‌بیند که اصلاً باید احتمالات گفته بشود. یعنی احتمالاتی است که جا دارد رشد پیدا بکند.

 

برو به 0:35:15

به عبارت دیگر احتمالاتی که می‌آید، بعداً در بدنه عقلایی که پسرخاله‌ی این احتمال دهنده نبودند، کسانی بودند که این را به عنوان یک نظر فکرش کردند. یک احتمال می‌دهد، صد سال بعد بدنه‌ی فقهای آن عصر، می‌گویند این حرف خوبی است. ما بگوییم ای وای، ببین! روز اوّل تو این احتمال را دادی که حالا صد سال بعد بدنه‌ی فقها… خیالم می‌رسد این حرف قبول نیست. تکامل علم به این است. این‌طور نیست که یک احتمال غلطی کسی بگوید و بماسد. ماساندن، این‌طوری است که دیگرانی که ذهن خالی دارند، می‌آیند با فضا مواجه می‌شوند، فکر می‌کنند، «یتبعون أحسنه» را اعمال می‌کنند، بعد همه بروند دنبال سر او. این‌طور نیست. ولی جا دارد، این خوب است. اصل حرف هست که بعضی جاها نباید هر احتمالی را انسان بگوید.

باز اگر فرمایشی دارید در پایان این بحث معاطات، بفرمایید.

ارتکاز ناشی از فتاوی

شاگرد: در مورد ارتکاز فرمودید احتمال ندارد این ارتکاز ناشی از فتاوا باشد؟ ارتکازی که متشرعه دارند به خاطر فتاوایی بوده که علماء دارند؟

استاد: ارتکاز متشرعه در یک عصر می‌تواند ناشی از مفتین یا شهرتی باشد در آن عصر. به خصوص بدنه‌ی مردم از عمل به یک فتوا. اما فقیهی که آگاه هست به منابع فقه، وسائل را می‌داند، مستدرک را می‌داند، جواهر را می‌داند، تاریخ مسائل شرعی دستش است، او ارتکاز دارد و ارتکاز متشرعه را کنترل می‌کند.

الآن اگر بگویند مثلاً فلان چیز اشکال دارد، و شما می‌دانید که از زمان مثلاً میرزای شیرازی، از زمان شیخ انصاری شده. چون شما می‌دانید، این برای شما اهمیت ندارد، می‌دانید برای این دوره است. قبلش نبوده، شاهد هم می‌آورید. اما شما که منابع را می‌دانید، کل تاریخ را می‌دانید، آنجا وقتی می‌گویید ارتکاز متشرعه این است یعنی متشرعه‌یِ ۱۴۰۰ سال، نه متشرعه‌ی الآن.

شاگرد: در طول همین تاریخ نمی‌تواند ناشی از فتاوا باشد؟ یعنی چون فتوا این بوده، ارتکاز این‌طوری شکل گرفته. این ارتکاز باز هم به درد ما می‌خورد یا نه، ما ارتکازی را می‌خواهیم که ناشی از فتوای علما نباشد. چون اگر ناشی از فتوا شد، همان قول علما می‌شود.

استاد: بله، اگر در ارتکاز، حتی شبهه هم داشته باشیم که از فتاوا باشد، اینجا باید این محک را بزنیم، می‌رویم میدانِ این‌که این فتاوا خودش، مستند، مدرکی است، مستند به استظهار و استدلال و اینهاست، دیگر این ارتکاز … خود حاج آقا هم همین بود. یک جایی می‌رفتند می‌دیدند اجماع مدرکی بود، استدلالی بود، بحث را تا آخر-حتی اگر مقابل آن فتوی هم بود- سر می‌رساندند.

اما یک وقتی می‌بینیم این ارتکاز از فتاواست، اما خود فتاوا یک نحو تفاعلی دارد با ارتکازِ قبلش و ادله، یعنی فتاوای آنها کاشف از یک استدلال و خطا در استدلال نیست؛ کاشف از یک فرهنگی است که داشتند. یعنی فقها دو نحو فتوا می‌دهند. یک وقت فتوا می‌دهند به خاطر یک استدلال، کبرای مثلاً منطقی. اما یک وقتی است نه، می‌گویند دین این است. دین این است یعنی خودِ ما از بدنه‌ای که داریم، سینه به سینه نقل می‌کنیم. اگر آن طور باشد نه، اینجا از آن جاهایی است که ارتکازِ مقصود حاج آقا بود. متشرعه از شرع …،

و لذا می‌گویند تقید به عنوان مشعر به علیت است. ارتکاز متشرعه، نه ارتکاز مستدلّین. یک وقتی استدلال کردید، متفرع بر استدلال یک ارتکاز شد. وقتی استدلال کنار رفت، ارتکازش هم می‌رود. اما ارتکاز متشرع، یعنی از تشرعش، نه از استدلالش؛ اگر ارتکاز از تشرّعش ناشی شده نه، ایشان مقصودشان این است.

اشتراط «ماضویت» در عقد، در بیان شیخ انصاری

مسألة المشهور كما عن غير واحد اشتراط الماضوية‌ بل في التذكرة الإجماع على عدم وقوعه بلفظ أبيعك أو اشتر مني و لعله لصراحته في الإنشاء إذ المستقبل أشبه بالوعد و الأمر استدعاء لا إيجاب مع أن قصد الإنشاء بالمستقبل خلاف المتعارف. و عن القاضي في الكامل و المهذب عدم اعتبارها و لعله لإطلاق البيع و التجارة و عموم العقود و ما دل في بيع الآبق و اللبن في الضرع من الإيجاب بلفظ المضارع و فحوى ما دل عليه في النكاح و لا يخلو هذا من قوة لو فرض صراحة المضارع في الإنشاء على وجه لا يحتاج إلى قرينة المقام فتأمل.[3]

در صفحه ۱۳۵ به کتاب ما می‌فرمایند آیا ماضویت شرط است یا نیست؟ اگر صلاح می‌دانید بخوانیم، به نظرم اندازه یک جلسه خوب باشد، بعداً هم بروید نگاه بکنید. چون پشتوانه قوی‌ای در کتب فقه است. اصلاً در بعضی کتاب‌ها ارسال مسلم شده است.

 

برو به 0:40:00

مرحوم شیخ در مکاسب که به ماضویت می‌رسند، همین شهرت را مطرح می‌کنند. می‌گویند ماضویت در این‌ها شرط هست یا نیست، می‌فرمایند «مسألة [اشتراط الماضوية] المشهور كما عن غير واحد»[4].

صاحب جواهر شهرت را از چه کسی گفتند؟ از مسالک گفتند. فرمودند که «بل في المسالك انه المشهور»[5]. مرحوم شیخ می‌فرمایند «المشهور کما عن غیر واحد اشتراط الماضویة» در عقد، حتی در بیع. اگر بگوید «أبیع» باطل است، اگر بگوید «أقبَلُ بیعَک» باطل است.

«اشتراط الماضويّة، بل في التذكرة: الإجماع على عدم وقوعه بلفظ «أبيعك» أو «اشترِ منّي»»، «اشتر منّی» که امر است. اینکه «ماضی باید باشد»، دفع می‌کند هم مضارع و هم امر را.

«و لعلّه لصراحته في الإنشاء» که الآن صاحب جواهر هم بحث می‌کنند. ماضی است که صریح در انشاء است.

«إذ المستقبل أشبه بالوعد»، «ابیعک»، وعده می‌دهد.

«و الأمر استدعاء»، می‌گوید بفروش، یعنی بعداً. می‌خواهم که بفروشی، خودش انشاء نیست.

«لا إيجاب، مع أنّ قصد الإنشاء في المستقبل خلاف المتعارف»، اینکه قصد انشاء بکند در آینده برای او، متعارف نیست در مضارع یا در مستقبل. چون خودشان مستقبل گفتند، منظورشان همان فعل است. یعنی مردم هم که می‌گویند، نمی‌گویند که می‌فروشم. حالا من فکرش کردم،‌ دیدم در فارسی خیلی این‌طور نیست که متعارف باشد. عرب را نمی‌دانم. در فارسی مانعی ندارد، خیلی دور نیست. اینکه با «فروختم» بخواهد انشاء کند، خوب است، روشن است، مانعی در آن نیست؛ اما در این‌که بگوید «می‌فروشم»، اما مقصودش هم انشاء باشد، می‌شود. ظاهراً این که می‌گویند «خلاف المتعارف»، برای عربی می‌گویند. «قصد الإنشاء في المستقبل خلاف المتعارف»

«و عن القاضي في الكامل و المهذّب : عدم اعتبارها» (ها: الماضویة)، از دو تا از فقهاء نقل می‌کنند. مشهور این است، خلاف مشهورش این دو تا بزرگوارند.

«عدم اعتبارها؛ و لعلّه لإطلاق البيع و التجارة و عموم العقود، و ما دلّ في بيع الآبق و اللّبن في الضرع: من الإيجاب بلفظ المضارع» که معلوم می‌شود در عربی هم مستقبل به لفظ مضارع بوده.

«و فحوى ما دلّ عليه في النكاح» که بحث ماست.

«و لا يخلو هذا من قوّة»، یعنی ماضویت شرط نباشد.

«لو فرض صراحة المضارع في الإنشاء على وجهٍ لا يحتاج إلى قرينة المقام، فتأمّل»، حالا فتأمّل برای اصل بحث‌ است یا این، خودتان ان‌شاءالله مراجعه می‌کنید. این برای مکاسب.

سه نوع بحث راجع به صیغه عقد در کلام شیخ انصاری

بحث دیگری هم مرحوم شیخ در مقدمه داشتند، آن را هم بگویم خوب است. قبل از این‌که بحثشان را بخوانیم. فرمودند که وقتی شما راجع به یک عقدی بحث می‌کنید، راجع به ایجاب و قبول سه نوع بحث است، سه قسم بحث است. ماده صیغه، هیئت صیغه، و به فرمایش ایشان آن سومی‌اش، «ثالثة في هيئة تركيب الإيجاب و القبول»[6]، نه هیئت صیغه، هیئت ترکیبی.

برای نظم دادنِ ذهن، این مطلب از مرحوم شیخ، آدم یادش باشد، خیلی خوب است. در هر عقدی راجع به صیغه‌ی آن عقد که صحبت می‌کنید، سه تا بحث مطرح است: ماده صیغه، هیئت صیغه و هیئت ترکیبیِ صیغه عقد. آن وقت مثال هم خودشان فرمودند. مواد الفاظ یعنی چه؟ ماضویتی که ما بحث می‌کنیم برای هیئتش است. اما در موادّ، مثلاً کنایه جایز است یا نه، مجاز می‌شود بگوییم یا نه، مجاز بودن و نبودن، کنایه بودن و نبودن. صریح باشد یا ظاهر هم باشد، کافی است؟ این بحث از ماده صیغه هست. اما ماضی باید باشد یا مضارع، بحث از هیئتش است؛ و این‌که هیئت ترکیبیه من حیث الترتیب و الموالاة که آن هم دوتا بحث است. آیا باید حتماً ایجاب قبل از قبول باشد یا نه؛ و آیا باید موالات برقرار باشد که در یک مجلس باشد یا نه، این هم نکته‌ی خوبی از مکاسب راجع به کلیِ عقود است، که همیشه انسان این را یادش باشد، خوب است.

 

برو به 0:45:40

پس الآن بحث جواهر ما، با توجه به توضیح مرحوم شیخ، در کدام بخش است؟ بخش هیئت، نه ماده. قبلش، بحث ماده مطرح شده که من نخواندم. با اجازه خودتان رد شدم، اگر بعداً فرمودید نیاز است برمی‌گردیم.

شرط «ماضویت» در بیان صاحب جواهر

صاحب جواهر می‌فرمایند:

و أما الأول ف‍ عقد النكاح كغيره من العقود اللازمة يفتقر إلى إيجاب و قبول لفظيين ….. .

ثم لا يخفى عليك أنه بما ذكرنا يعرف البحث فيما ذكره المصنف و غيره، بل في المسالك أنه المشهور، من أنه لا بد من وقوعهما أي الإيجاب و القبول بلفظ الماضي الدال على صريح الإنشاء، اقتصارا على المتيقن في الخروج عن أصالة عدم الانتقال، و خصوصا في الفروج المطلوب فيها شدة الاحتياط و تحفظا من الاشتمار المشبه للإباحة التي لا يعتبر فيها لفظ مخصوص، فضلا عن الهيئة المخصوصة، فلو فرض عدم اعتبار الماضوية هنا و الاكتفاء بكل لفظ دال من غير فرق بينه و بين المضارع و الأمر، كان النكاح و غيره من العقود اللازمة كالاباحات، على أن المضارع محتمل للوعد و الأمر للطلب، فلا صراحة فيهما في الإنشاء المخصوص، ضرورة إمكان المناقشة في ذلك كله بالاكتفاء في الخروج عن الأصل بإطلاق أدلة العقود،

و ما تسمعه من النصوص المؤيدة بأن المقصود من العقد الدلالة على القصد الباطن بلفظ دال عليه، من غير فرق بين الألفاظ، و بمنع صراحة الماضي في الإنشاء لاحتماله الإخبار و غيره، و مع فرض ملاحظة النقل و قرائن الأحوال يرتفع الاحتمال عن الجميع، بل الأمر بعض أفراد الإنشاء، فهو أولى بالنقل الى قصد الإنشاء،

و الاقتصار على المتيقن غير لازم قطعا بعد ظهور الأدلة في التناول، على أنه قد يعارضه الاحتياط، كما إذا اتفق وقوع العقد بالأمر و المضارع، و أصر الزوج على البقاء على العقد، فان الحكم بنفي الزوجة و تزويجها لغيره مناف للاحتياط، و التحفظ من الاشتمال يمكن بجعل الضابط اللفظ الدال على القصد الباطن بالطريق المتعارف في إفادته، و التعبير عنه.[7]

فرمودند «عقد النكاح … يفتقر إلى إيجاب و قبول لفظيين دالين على القصد الرافع للاحتمال»، این برای ماده بود. کاری نداشت لفظ چه باشد. بعد، «زوّجتکَ» و بقیه مطالب را فرمودند.

می‌فرمایند چرا ماضویت شرط است؟ «لا بد من وقوعهما أي الإيجاب و القبول بلفظ الماضي الدال على صريح الإنشاء». پس مطلب این شد که غیر ماضی، صریح نیست. ایجاب و قبول باید صریح باشد و ماضی است که صریح است، خلاص. «اقتصارا على المتيقن»، متیقن باید صریح باشد.

«في الخروج عن أصالة عدم الانتقال، و خصوصا في الفروج المطلوب فيها شدة الاحتياط و تحفظا من الاشتمار[8] المُشبه للإباحة».

«المُشبه للإباحة»، مُشَبَّه ضبط کردند. مُشَبَّه مانعی ندارد، اما من ذهنم مُشبِه صاف‌تر است. اشبه، چون ثلاثی مجرد شَبَه استعمال نمی‌شود. شبیه داریم، صفت مشبهه‌اش هست، اما «شَبَهَهُ» نداریم. «أشْبَهَهُ، أحَصَّ، أشْبَهَ» داریم. ۵-۶ تا فعل بود که این‌ها همه باب افعال داشت، ثلاثی مجرد نداشت. یکی‌اش همین أشْبَهَ بود.

معنای «اشتمار»

اشتمار چیست؟ دیدم دو تا احتمال آنجا فرمودند. ظاهراً احتمال سومی هم مطرح است که بدتر نیست، به معنی الفوضی یعنی هرج و مرج. معنای لغوی اشتمار با اینجا خیلی جور نیست. اما با سائر مواردی که من در این نرم افزار جامع فقه، اشتمار را فقط در کتب فقهی دیدم، خیلی روشن شد که مقصود از اشتمار در لسان فقهاء و فتاوی چیست. نه به معنای تعدد حیثیات است که نسبت به یکی از فقهاء داده بودند و نه به معنای رها بودن و مطلق بودن است. می‌گوییم یک امری رها است، وِل است، یعنی شرطی ندارد.

یک وقتی می‌گوییم نه، اینجا به معنای هرج و مرج است، یعنی هیچ به هیچ. اگر این باشد یک خرده جواب‌هایی که به محقق دادند مشکل‌تر می‌شود. حالا این را خودتان ان‌شاءالله دقت کنید. من عرض می‌کنم اشتمار به معنای هرج و مرج است، الفوضی؛ نه معنای مطلق بودن، رها بودن، یله بودن و نه معنای تعدد حیثیات داشتن، تعدد جهت داشتن.

تحفظاً من الاشتمار. اشتمار یعنی چه؟ یعنی اگر شما بگویید که ماضی لازم نیست، به خاطر این‌که صراحت نیاز نیست. خب اگر صراحت نیاز نیست و ماضویت هم نیاز نیست، هرج و مرج می‌شود. هر کسی هر لفظی می‌خواهد می‌گوید. بعداً می‌گوید هر چه گفتم خوب شد.

عده‌ای گفتند که مانعی ندارد. اگر در ماضویت رها شد، در لفظ که رها نشده. ولی اگر معنایش فَوضی، به معنای هرج و مرج باشد، این یک چیزی غیر از این است که صرفاً بگوییم رها می‌شود. در نرم افزارها بعداً که دیدید، ملاحظه می‌کنید که کدام یک از این‌ها را بیشتر بپسندید.

تفاوت «ماضی» و «مضارع» در صراحت در انشاء عقد

شاگرد: ماضی صراحت در انشاء دارد، این صراحت را ماضویت دارد می گوید یا مقام می‌گوید؟ چون ماضی هم می‌تواند اخبار باشد. یعنی اگر مقام را لحاظ نکنیم، ماضی می‌تواند اخبار باشد، و می‌تواند انشاء باشد. فعل مضارع هم می‌تواند اخبار باشد، می‌تواند هم انشاء باشد. مقام است که دارد صراحت را ایجاد می‌کند، نه خود ماضویت فی نفسه.

 

برو به 0:50:15

استاد: مقام که بین ماضی و مستقبل مشترک است. پس باید در مستقبل هم بیاید. چرا نمی‌آید؟

شاگرد: صراحتی که بیان می‌کنند …، من در مقام فروختن، بگویم به تو می‌فروشم، کسی نمی‌فهمد من اخبار از آینده می‌کنم و بعداً می‌خواهم بفروشم؛ بلکه یعنی فروختم.

استاد: مقام، ظهور می‌آورد که قبول است؛ اما آیا صراحت هم می‌آورد؟

شاگرد: به نظرم صراحت را مقام می‌آورد. یعنی چون من در مقام بیع هستم، این دارد صراحت ایجاد می‌کند، نه خود ماضی بودن یا مستقبل بودن .

استاد: در این حد که مقام ظهور می‌آورد،‌ من در مضارع هم همراهم، حرفی نیست. الآن اگر می‌گوید «می‌فروشم»، این‌طور نیست که همه دستشان را مثل من بیاورند که کامل نشان بدهند دارند می‌فروشند. رفته در بنگاه، می‌گوید خانه‌ام را می‌فروشم. این «می‌فروشم»کافی است؟ صیغه شد؟

شاگرد: نه. ولی «فروختم» هم در همین حالت همین‌طور است، اگر در مقام خرید و فروش قرار بگیرد…

استاد: می‌گوید فروختم یا نه؟ آنچه می‌خواستم عرض کنم همین است. مقام، فوقش ظهور می‌آورد؛ اما لفظ ماضی طوری است که این مقام را صریح می‌کند. الآن همین را می‌گویند، من دارم تقریر فرمایش آن بزرگواران را می‌کنم. آنها می‌گویند نه این‌که ماضی گذشته است، اما مضارع نگذشته، جا دارد. و لو مقام، مقامِ بیع است، اما هنوز جا دارد که می‌گوید «می‌فروشم» یعنی الآن فعلاً وعده‌ات می‌دهم، بگذار! ده دقیقه صبر کن! این جا را دارد.

اما اینجا اگر گفت «فروختم»، یعنی تمام شد، رفت. چون «فروختم» برای اخبار ماضی است، مقامی را که ظهور در بیع و انشاء بیع دارد را صریح می‌کند در انشاء بیع. اما لفظ مضارح مقامی را که ظهور در انشاء بیع دارد را صریح در انشاء نمی‌کند. هنوز احتمال باقی می‌ماند. جای نزاع هست.

شاگرد: آیا مشکل از این جهت نیست که مضارع هم برای حال است و هم برای آینده؟ یعنی احتمال دارد و او هم بشر است، می‌گوید من این کار را انجام می‌دهم، شاید موفّق نشود این کار را انجام بدهد. قصد، واقع نشود. اما آن چیزی که دارد اخبار می‌کند، من واقع کردم و فروختم، یعنی من قبلاً این کار را انجام دادم و این در خارج تحقق پیدا کرده. این ممکن‌تر است، تا این‌که با مضارع بگوید، ولی همین الآن بگوید؛ یعنی بگوید من همین الآن دارم می‌فروشم، نه این‌که در آینده بخواهم بفروشم.

به قول شما در فارسی که متعارف است، کسی که به بنگاه می‌رود و می‌گوید همین الآن دارم می‌فروشم، یعنی قصد فروش دارم، یعنی الآن دارم فروش را محقق می‌کنم، نه این‌که بگوییم آینده معلوم نیست محقق بکند. اصلاً ناظر به آینده نیست. اگر مقام، مقامی شد که می‌گوید من می‌فروشم، و می‌فروشمش ناظر به حال باشد، دیگر مشکلی نیست. نه این‌که بگوید بعداً بیاییم یک جلسه‌ای بگذارم آنجا بفروشم؛ نه، الآن دارم می‌گویم می‌فروشم، این می‌فروشم دیگر احتمال مستقبل ندارد، فرقی با ماضی نمی‌کند. اگر مقام را طوری گرفتیم که قرینه شد که الآن دارد انشاء و ایجاد فروش می‌کند.

استاد: در عرف عام خیلی تفاوت می‌کند «فروختم» با «می‌فروشم»‌ی که بعداً بخواهد بگوید من گفتم می‌فروشم، صبر کن!

ما که طلبه هستیم، گاهی به ما می‌گویند که یک عقدی بخوانید. گاهی اوقات همسایه ها می‌گفتند. همسایه‌ای آمد که بیا حرم، یک عقدی بخوان. رفتیم حرم، اصلاً من آداب مجلس عقد خواندن را نمی‌دانستم. خیلی عادی نشستیم، به خانم گفتم که من وکیل شما باشم؟ گفت بله، آمده بود برای ازدواج دیگر. ما هم عقد را خواندیم. یک دفعه عروس خانوم گفت تمام شد؟ خواندید؟ من که «بله» نگفتم. او «بله»‌ای می‌خواست بگوید که مادرشان بیایند بگویند رفته گلاب بیاورد و … همین‌طور این خاطره یادم مانده. او به خیالش که من یک آدم متعارف صاف و سالم هستم. من هم که طلبه‌ای که اصلاً در این فضاها نبودم. گفتم من وکیلتان باشم؟ گفت بله، حاج آقا.

حالا ببینید! این عرف عام است، دارد «بله» را می‌گوید اما «بله» نگفته، او می‌گوید هنوز تشکیلاتی است و من آن «بله»یِ اصلی را باید گریه کنم و از آن کارهایی که بلدم و چه بکنم، دعا بخوانم. آن را «بله» می‌داند.

 

برو به 0:55:00

حالا بیایید با این فرضی که من عرض می‌کنم. در بنگاه که شما می‌گویید یک کسی از عرف عام آمده، می‌گوید خانه‌ام را می‌فروشم. شما می‌گویید تمام شد و فروخت؟

شاگرد: آن‌جا مقام بیع نیست. وقتی نشستند پای معامله، می‌گوید می‌فروشم.  یک بار آمده اعلام می‌کند برای فروش، می‌گوید من می‌خواهم بفروشم.

استاد: اگر صحبت دیگری نشد. می‌گوید می‌فروشم و فعلاً آمد جلو. شده یا نشده؟

شاگرد: نه، نشده.

استاد: اما اگر همانجا گفت فروختم چطور؟

شاگرد:

استاد: حرف فقهاء همین است. می‌گویند ببینید! آنجا حاضر است بگوید «می‌فروشم»، بعدش دبّه در بیاورد و بگوید نه، هنوز صبر کنید. اما اگر همان جا، به جای همان «می‌فروشم»، گفت «فروختم»، تمام. این حرف آقایان است. من بخوانم تا ببینید من حرف آن‌ها را تقریر می‌کنم. می‌فرمایند «ولابدّ من وقوعهما بلفظ الماضي الدالّ‌ على صريح الإنشاء، اقتصاراً على المتيقّن وتحفّظاً من الاشتمار المشبه للإباحة».

اباحه چیست؟ این‌که هر چی هرچی. مثل این‌که برای کسی غذا می‌آورد و بذل می‌کند و لفظی نمی‌گوید، در اباحه‌ی یک مال، هیچ لفظی نیست. اشتمار است، یعنی به تمامه حرج و مرج است در اباحه. کسی که پذیرایی از کسی می‌کند چه لفظی به کار می‌برد؟ نمی‌دانیم. چرا؟ چون مهم نیست. اگر نکاح هم بخواهد این‌طوری باشد که ماضویت و همه این‌ها را کنار بگذاریم، شبیه آن می‌شود. «المشبه للاباحه»، اباحه در نکاح یا اباحه سائر اموال.

«حفظا من الاشتمال المشبه للإباحة التي لا يعتبر فيها لفظ مخصوص، فضلا عن الهيئة المخصوصة، فلو فرض عدم اعتبار الماضوية هنا و الاكتفاء بكل لفظ دال من غير فرق بينه و بين المضارع و الأمر، كان النكاح و غيره من العقود اللازمة كالاباحات»

اشکال صاحب جواهر به صراحت «ماضی» در انشاء

حالا وارد این بحث می ‌شود. «على أن المضارع محتمل للوعد»، می ‌فروشم، یعنی فعلاً دارد وعده می‌ دهد . « و الأمر للطلب» . می‌ گوید بفروش، نه این‌که الآن انشاء است . «فلا صراحة فيهما في الإنشاء المخصوص». این توضیحی بود که من عرض کردم.

«ضرورة …»، در این «ضروره»، صاحب جواهر شروع می‌کند به ردّ این مطلب. «ضرورة إمكان المناقشة في ذلك كله بالاكتفاء في الخروج عن الأصل بإطلاق أدلة العقود»، عقد است خلاصه. عقدٌ عرفیٌ، اثرش بر آن بار است، دیگر اینجا نمی‌آید. بحثی که کردیم جوابش را بخوانم.

«و ما تسمعه من النصوص المؤيدة بأن المقصود من العقد الدلالة على القصد الباطن بلفظ دال عليه، من غير فرق بين الألفاظ، و بمنع صراحة الماضي في الإنشاء»، ایشان می‌خواهند حرف آنها را رد کنند. می‌گویند «بمنع صراحة الماضي في الإنشاء لاحتماله الإخبار و غيره». حتی یک جایی بود -نمی‌دانم در کدام یک از این کتاب‌ها بود، کتاب نکاح حاج آقای زنجانی یا کتاب دیگری- تعبیر کرده بودند به «واضح الفساد»، در این‌که ماضی دالّ بر انشاء و صریح در انشاء باشد، فرمودند واضح الفساد است. چون اصلاً اساساً ماضی برای اخبار از گذشته است، تمام. ما قرض می‌گیریم او را برای انشاء.

نقد فرمایش صاحب جواهر

می‌فرمایند که پس درست نیست، «بمنع صراحة الماضي في الإنشاء لاحتماله الإخبار و غيره»، حالا با این بحثی که الآن شد، این منع، رد حرف آن‌ها می‌شود یا نمی‌شود؟

شاگرد: قرار بود مقام انشاء باشد، اما در این مثال مقام اخبار است.

استاد: مقام، موجب ظهور بود، نه نص. لفظ ماضی ظهور را به نص می‌آورد. جواب این را ندادند.

شاگرد: ماضویت محور نیست، محور مقام است، صیغه ماضی تقویتش می‌کند.

استاد: تقویتش می‌کند و از ظهور به نص می‌آورد. تمام کسانی که رد می‌کنند دیدم این‌طوری جواب می‌دهند. بله، می‌خواهید جواب بدهید که اصلاً چه کسی گفته در انشاء نصّ نیاز است؟ آن، حرف دیگری است. ظهورات عرفیه کافی است، اما برخی آن مبنا را قبول نکردند؛ و الّا علی المبنی، یعنی بپذیریم که باید نصّ باشد، بعد اشکال کنیم که چه کسی گفته که ماضی صریح در این است، این قبول نیست. واقعاً این‌طوری است که من به گمانم، با مجموعه حرف‌ها، نص هست. با این توضیحات خیالم می‌رسد منع سر نمی‌رسد.

«و بمنع صراحة الماضي في الإنشاء لاحتماله الإخبار و غيره، و مع فرض ملاحظة النقل و قرائن الأحوال يرتفع الاحتمال عن الجميع»، مجموع چیزها را که در نظر می‌گیریم، مضارع هم همین است. جمیع یعنی جمیعِ ماضی و مضارع و همه اینها.

 

برو به 1:00:05

بررسی بیان صاحب جواهر در اولویت صیغه امر

«بل الأمر بعض أفراد الإنشاء، فهو أولى بالنقل الى قصد الإنشاء»، می‌گوید شما می‌گویید باید ماضی باشد، یعنی فعل امر باطل است؛ می‌گوید ماضی را می‌خواهید برای انشاء به کار ببرید، در حالیکه امر، خودش انشاء هست. چیزی که خودش انشاء هست راحت‌تر است. این‌ها استدلال است. چون امر انشاء است، پس برای انشاء بیع هم …!

نشد که! امر چون برای انشاء است یک جور انشاء است، اما انشائی که برای بیع می‌خواهیم یک جور دیگر انشاء است، نمی‌شود بگوییم چون هر دو انشاء است، پس استفاده از صیغه امر اولی است. پس «لعلّ» هم برای انشاء است! «لیت» هم برای انشاء است! می‌گوید «لیتنی ابیعک»!

بعضی جاها می‌رسد … من که نمی‌دانم، من فقط دارم عباراتی که شنیدم می‌گویم. ولی مکرّر می‌شد -نوارهای آیت الله بهجت را گوش بدهید، می‌رسیدند یک جایی که نظری داشتند به کلام صاحب جواهر- مکرر می‌گفتند شما ببینید! اگر ما از این حرف‌ها زده بودیم صاحب جواهر با ما چه می‌کرد؟ این را حاج آقا زیاد می‌گفتند. چون صاحب جواهر قلمشان معلوم است. در جواهر ۲-۳ جا دارند «فقه الاعاجم»، وقتی می‌خواهند دیگر بگویند این خیلی پرت است می‌گویند فقه الاعاجم. یک جایی هم شاید گفتند که اصلاً بین عجم، فقه نیست. بعد گفتند اگر فاضل هندی، صاحب کشف اللثام نبود، می‌گفتم اصلاً فقه در عجم نرفته.

کشف اللثام را خیلی قبول داشتند. شنیدم می‌گفتند من جواهر نمی‌نویسم در حالی که کشف اللثام کنار دستم نباشد. کتاب‌هایِ دیگر این‌طور نبوده. کتاب هم واقعاً بزرگ است. واقعاً کاشف اللثام خیلی جلیل القدر بود.

ظاهراً بهاء الدین است. مثلِ شیخ بهایی هستند ایشان. بهاء ایشان هستند یا شاگردی که مرحوم مجلسی دارند. در بحار می‌گویند، من یادم است که می‌گویند، عن البهائی عن المجلسی. این بهاء الدین هستند که شاگردشان هستند. به  حالا حافظه من هم … شما ان‌شاالله مراجعه کنید به اینها، چون اینها خوب است. شیخ بهایی دوم که حسابی در کتاب‌ها بهایی‌اند؛ اما بهایی معروف نیستند، به نظرم ایشان باشند. اگر شاگرد مجلسی باشند، که خودشان هستند. ولی الآن دوباره حافظه‌ام به هم ریخت، یادم رفت که یک شخص دیگر بودند یا ایشان بودند. علی ایّ حال صاحب کشف اللثام خیلی جلیل القدراند. وفاتشان یادتان هست؟

شاگرد: ۱۱۳۸

استاد: خیلی می‌آید. مرحوم مجلسی هم ۱۱۱۱ است. همین خودشان هستند. بهاء الدین، وصفشان هم آمده؟

شاگرد: محمد بن حسن اصفهانی، فاضل هندی

استاد: فاضل هندی، بهاء الدین. اگر بهاء الدین باشد همان بهایی‌اند. رفیقشان سید نعمت الله، کتاب‌های مرحوم مجلسی را جمع‌آوری می‌کردند، در بحار ببینید.

شاگرد: ملقب به بهاء الدین.

استاد: منظور اینکه بهائی دوم خیلی بزرگوارند.

استدلال صاحب جواهر بر عدم اشتراط ماضویت، با تمسک به قاعده «لو کانَ لَبانَ»

فرمودند که «بل الأمر بعض أفراد الإنشاء». امر اصلاً خودش بعضی افراد انشاء است. «فهو أولى بالنقل الى قصد الإنشاءو الاقتصار على المتيقن غير لازم قطعا بعد ظهور الأدلة في التناول»، این بخش کلامشان خوب است. در این‌که ماضویت حتماً نیاز باشد، ما یک دلیل محکمی، بر رد آن داریم و آن این است که شما در کلاس فقه، اشتراط نصّ بودن و ماضویت و این‌ها را با استدلال دارید جلو می‌برید و چون عقود -هم بیع که مرحوم شیخ هم گفتند و هم به خصوص نکاح- محل ابتلای شبانه روز متشرعه بوده، اگر نزد شارع صیغه ماضی شرط بود، «لَبانَ و ظَهَر». یک جایی می‌گفتند. نمی‌گذاشتند که سال‌ها بر متشرعه بگذرد و ما در کلاس فقه بگوییم باید صریح باشد و آنطور باید بگوییم، بعد هم اشکال بشود، و حالا در زمان ما، همه مفتین بگویند که ماضویت شرط نیست.

 

برو به 1:05:40

به نظرم این استدلال خوب باشد در این‌که چون محل ابتلای کثیر است، اشتراط هم ضیق می‌آورد، مکلفین در ضیق واقع می‌شوند، معاملات باطل می‌شود، نکاح‌ها باطل می‌شود و شرط هم هست. اگر شرط هست، باید شارع بفرماید، دلیل بیاید، این اشتراط را بیان کند، به خاطر اهمیت و محل ابتلاء بودنش. لذا «نَقطَع» به این‌که اگر شرط بود، «لَبانَ». و حالا که دلیلی نیامده؛ استدلال بر صراحت و این‌ها، آن قوه را ندارد که ما این اشتراط را به شارع نسبت بدهیم. این‌ها خوب است. یا این‌که بگوییم مثلاً اصلاً صراحت نیاز نیست.

بررسی استدلال بر اشتراطِ ماضویت، به‌خاطر موافقت با «احتیاط»

«على أنه قد يعارضه الاحتياط»، اصلاً من این را برای این سطر خواندم. بعضی عبارت‌ها هست که رنگ فقاهتیِ کار دارد، این دنباله‌اش است و خیلی قشنگ است.

می‌گویند که احتیاط در این است که ماضویت بیاید یا نیاید؟ احتیاط این است که بیاید، نکاح است، فروج است، ماضی را بگو. ایشان می‌فرمایند گاهی احتیاط برعکس می‌شود. یادم هم رفته بود، الآن که رسیدم یادم آمد. من وقتی مطالعه کردم و خدمت آقا گفتم این قسمت را مباحثه کنیم، اینجایِ عبارت منظور من بود. خیلی قشنگ است. یعنی یک صبغه‌ی بحث فقهی خوب دارد. ایشان می‌گوید شما می‌گویید نکاح است، ماضی قدر متیقن است، احتیاط این است که ماضی بگویید. احتیاط همین است؟ می‌گویند نه.

«على أنه قد يعارضه الاحتياط، كما إذا اتفق وقوع العقد»، دقیقاً همان‌که الآن ما در معاطات گفتیم. احتیاط این است که این معاطات را باطلش کنیم؟! این احتیاط است که بگوییم همه‌ی بچه‌ها کذا و وطی به شبهه و …؟! این می‌شود شرع با این همه عظمت آثار. احتیاط خلافش است.

«كما إذا اتفق وقوع العقد بالأمر و المضارع»، با صیغه مضارع، یا صیغه امر ازدواج کردند، حالا زمانی گذشته و چقدر اولاد دارند. شما می‌گویید احتیاط این است که این‌ها همه‌شان را برگردانید روز اوّل. ‌ این کجایش احتیاط است؟!

می‌فرمایند: «يعارضه الاحتياط، كما إذا اتفق وقوع العقد بالأمر و المضارع و أصر الزوج على البقاء على العقد»، می‌گوید حالا طلاق بده، احتیاطاً دوباره عقد کن! می‌گوید نه، این خانم را من طلاق بدهم دیگر قرار نیست که تسلیم بشود. حالا که فهمیده حاضر نیست.

«أصر الزوج على البقاء على العقد، فان الحكم بنفي الزوجه و تزويجها لغيره مناف للاحتياط»، شما مضارع گفتی، باطل، زن او نیستی، تمام شد. طلاق هم نیاز ندارد، می‌گویند چه کار کن؟ برو زن دیگری بشو. این شرع است؟! که زوجه به فعل مضارع گفته «اُنْکِحُکَ نَفسی»، بگویی باطل است و بُرو، زن دیگری بشو! این خلاف احتیاط است. این نکته قشنگی است. یعنی صاحب جواهر فقط نگاه نکردند …، فقه یعنی جامع‌نگری. شما می‌گویید چون نکاح است، ماضی بگو! ماضی باید شرط باشد تا صحیح باشد چون نکاح احتیاط دارد. ایشان می‌گوید مگر احتیاط فقط همینجاست؟ گاهی آن طرفش واقع شده، شما می‌خواهی این زن را، به شخص دیگری بدهی؛ یعنی بگویی حالا که نکاح باطل است، شوهر که طلاق نمی‌دهد، شما هم که فتوا می‌دهی باطل است، زن هم می‌رود و زَن شخصِ دیگری می‌شود. می‌گوید فتوا دادند من زن او نیستم. این فتوا موافق احتیاط است؟! نه.

امکان تفکیک حکم تکلیفی از حکم وضعی

شاگرد: چرا در ناحیه ترتب آثار قائل به احتیاط نشویم؟ یعنی از این باب که چه بسا مضارع اثر مَحرَمیت نیاورد، اجرای صیغه باید با صیغه ماضی باشد، از باب احتیاط. منتها در ترتّب آثار، آن عقدهایی که صورت گرفت ولو با مضارع صحیح باشد، مثل این‌که می‌گوییم نکاح اهل ذمه نکاح است، اینجا هم همان را بگوییم.

 

برو به 1:10:05

استاد: یعنی خلاصه عند النکاح شرط است یا نیست؟ وضعاً.

شاگرد: شرط است. منتها به خاطر حفظ مصالح جامعه، آثار نکاح صحیح را بر آن مترتب می‌کنیم. یعنی مثل این‌که در نکاح اهل ذمه می‌گوییم نکاح است، ما که نمی‌گوییم نکاح است، می‌گوییم آثار نکاح را بر آن مترتب می‌کنیم و کأنّ در شریعت ما ازدواج کرده‌اند. یعنی ما حق نداریم نسبت به ناموس او تصرّف کنیم. اما نمی‌گوییم آن واقعاً نکاح است. می‌گوییم آثار نکاح بر آن بار است.

استاد: «لکلّ قومٍ نکاحٌ» یعنی ما می‌گوییم و آن‌ها خودش نیست؟

شاگرد: نه، نکاح از نظر ما نیست، نکاح واقعی اسلامی که نیست.

استاد: چرا نیست؟! «لکل قوم نکاح» که روایت دارد می‌گوید، کاشف است یا مصحّح باطل است؟ یعنی نکاح باطل را منِ شارع می‌گویم صحیح است؟ حضرت دارند چه کار می‌کنند؟ او یک تعبیری آورد و گفت زنازاده. بعد گفت این‌که مال عبد است، از جایی می‌آید که آنها کافر بودند. حضرت فرمودند نه، چرا می‌گویی زنازاده؟ «لکل قوم نکاح».

شاگرد: این‌که منافات با عرض ما ندارد. می‌گوییم ما آثار حلال‌زادگی روی آن بار می‌کنیم و کأنّ در شریعت اسلام نکاح کرده، منتها نمی‌گوییم آن نکاح اسلامی است. می‌گوییم نکاح هست، طبق شریعت خودشان، کأن من باید به چشم زن و شوهر مسلمان به این‌ها نگاه کنم، از ناحیه نکاح. آثار نکاح صحیح اسلامی بر آن مترتب می‌شود.

استاد: از حیث ضوابط فقه، اگر این باشد، می‌شود وطی به شبهه. یعنی شارع می‌گوید این‌ها زانی نیستند، می‌گویند حکومتی؛ ولی ظاهر دلیل این نیست.

ولی اصل فرمایش شما چرا، آن مقام دیگری دارد و آن این است که ما ثبوتاً احتمال جدا کردن بین تکلیف و وضع را داریم. ثبوتاً احتمال جدا شدن بین تکلیف و وضع هست. یعنی شارع به مختار، می‌گوید تکلیفاً باید این را بگویی. اگر عقد را اجرا کردی و  این را نگفتی، مولی می‌تواند تو را مؤاخذه کند. چون گفته بوده باید این کار را بکنی. اما نگفته اگر نگفتی -ولو عمداً- باطل است. و البته این خیلی نظیر دارد، مثل نهی عن البیع وقت النداء. می‌گوید نکن! اگر هم بکنی چوب داری چون گفتم نکن! اما اگر کردی صحیح است.

شاگرد: اثباتاً چرا نمی‌شود؟

استاد: چون اثباتاً دلیل جدا می‌خواهد. به قول حاج آقای حسن زاده معرکه‌گیری جدا می‌خواهد. باید برویم و بیاوریم و دلیل و …

ثبوت، فعلاً داریم محتمل واقعی را می‌گوییم. اثباتاً باید دلیل را عرضه کنیم. شما دلیل اثباتی عرضه بکنید، ما در خدمتتان هستیم.

شاگرد: این چیز دلیل آوردنی نیست، یعنی تشخیص صاحب جواهر این است که احتیاط در این ناحیه است. ما می‌گوییم اگر می‌خواهیم احتیاط کنیم، می‌شود جمع بین دو احتیاط کرد. هم از این طرف به قول شما تکلیفاً بگوییم اجرای صیغه با امر ماضویت باشد، منتها از نظر ترتب آثار وضعی ما آن را …

استاد: شما با همین احتمال ثبوتی می‌گویید «بگوییم». خب «می‌گوییم» یعنی چه؟ یعنی اگر این‌طور بگوییم دیگر این اشکال شما وارد نیست که احتیاط معارضه می‌کند. نه، احتیاط معارضه نمی‌کند. دفع اشکال کردید با احتمال ثبوتی، نه این‌که اثباتاً هم این‌ها را سر رساندید.

شاگرد: مگر صاحب جواهر برای اثبات، دلیل داشتند؟ صاحب جواهر هم فقط احتیاط را این‌طور تشخیص دادند.

استاد: صاحب جواهر طبق فتوای مشهور جلو آمدند. مشهور شرط گرفتند. ببینید، عبارت چه بود؟ «لابد من وقوعهما بلفظ الماضی». «لابد»، لابدّیتِ وضعی است، نه لابدّیت تکلیفی. فتوای مشهور هم واقعاً مربوط به اشتراط وضعی است. یعنی می‌گویند ماضی نبود باطل است. تمام شد. خب روی آن حساب،‌ جواب صاحب جواهر خوب است. می‌گویند اگر شما  استدلال می‌کنید برای این لابدیت وضعیه به احتیاط، این احتیاط معارض دارد. آن وقتی که واقع شد عن جهلٍ، زوجه هم طلاق نمی‌دهد، شما با این لابدیت می‌خواهید او را زن شخص دیگری بدهید و حال آن‌که شوهری دارد که او را طلاق نمی‌دهد، به‌خاطر این‌که عقدش را به لفظ مضارع گفته. تا این اندازه عبارت ایشان خوب است. من اصلاً خواندم برای همین، که جمع‌آوری این‌طور نکات ظریف فقاهتی در مثل جواهر خیلی خوب است.

«و التحفظ من الاشتمال يمكن بجعل الضابط» که جواب اشتمار را می‌دهند. «و قد اجاد…» که حالا بقیه مطلب ان‌شاءالله هر وقت زنده بودیم.

 

برو به 1:15:00

شاگرد: ….. .

استاد: برای ماضویت؟ از چیزهایی بود که از حاج آقا خیلی داریم، از این وضع و تکلیف که در یک جاهایی جدا شده و حال آن‌که اگر یک تابلویی در ذهنتان باشد که وضع و تکلیف، و آن هم انواع وضع. این‌ها در فضای فقه عناصر مختلف‌اند. اگر این تابلو باشد، خیلی جا، این احتمال اصلاً کارساز است و موارد متعددی …

حتی حاج آقا وقتی جواب استفتاء می‌دادند که بیشتر هم گاهی اعمال می‌کردند؛ در این‌که بین تکلیف و وضع جدا بکنند. حتی در رساله‌شان هم برای اذن دختر در ازدواج آمده. از ایشان معروف هم شده که ایشان می‌گویند وضعاً درست است، تکلیفاً احتیاطاً برود اذن بگیرد. ایشان خیلی از این چیزها داشتند که در جایی که می‌خواهند به شارع نسبت بدهند، بیش از آنچه که بُرد دلیل است نسبت ندهند.

گاهی دلیل آنچه را که قدر متیقنش است، تکلیف است. ما می‌آییم از این دلیل، وضع و بطلان و آثار و همه‌ی این‌ها را نتیجه می‌گیریم. ایشان این سعی را داشتند که ما در آنجایی که دلیل،‌ یک مدلولی دارد، ما یک دفعه یک چیز اضافه رویش نگذاریم. وقتی هم تعبیر می‌کردند این رویکرد خودشان را، این‌طوری می‌گفتند که مقدّس اردبیلی در این‌که بگوید یک چیزی حرام است، تقدّس به خرج می‌داد. آخر حرام، احتیاط این است که بگویی حرام است تا مردم انجام ندهند. ایشان گفتند نه، می‌خواهد به شارع نسبت بدهد که حرام است. مقدس می‌گفت من از کجا نسبت بدهم که این حرام است؟ مقدّس تقدّس به خرج می‌داد در این‌که حاضر نبود سریع بگوید یک چیزی حرام است. حال آنکه ظاهر تقدس این است هر کس مقدس است زودی می‌گوید حرام است، همه دنبالش نروند. ایشان وقتی خودشان هم چنین رویکردهایی داشتند، شاهد می‌آورند و ماشاءالله محقق اردبیلی هم که این‌طور هستند، مفصّل، رضوان الله علیه.

 

و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

 

کلید واژه: ارتکاز ناشی از فتاوا، ارتکاز، نکاح معاطاتی، اشتراط صراحت، اشتراط ماضویت

 

---

 

[1] المکاسب (انصاری – کنگره)، جلد: ۴، صفحه: ۲۶۷

[2] تهذیب الاحکام،‌ ج٢، ص۴١

[3] کتاب المکاسب للشیخ الانصاری (طبع جدید)، جلد: ۳، صفحه: ۱۳۸

[4] کتاب المکاسب للشیخ الانصاری (طبع جدید)، جلد: ۳، صفحه: ۱۳۸

[5] جواهر الکلام (ط. القدیمة)، جلد: ۱۶، صفحه: ۱۸۹

[6] کتاب المکاسب للشیخ الانصاری (طبع جدید)، جلد: ۳، صفحه: ١١٨-١١٩

[7] جواهر الکلام، (ط. القدیمه) ج٢٩، ص ١٣٢-١٣۶

[8] در کتاب جواهر الکلام فی ثوبه الجدید و همچنین در معجم فقه الجواهر تعبیر «الاشتمار» نقل شده است؛ اما در طبع قدیم جواهر الکلام تعبیر «الاشتمال» نقل شده است. ( جواهر الکلام فی ثوبه الجدید،‌ ج١۵، ص١٠۵؛ معجم فقه الجواهر، ج۶،‌ص١۶١؛ جواهر الکلام،‌ج ٢٩،‌ ص١٣۵)