بسم الله الرّحمن الرّحیم

فقه النکاح، بحث جواز و لزوم عقد

اشتراط لفظی بودن عقد نکاح عند الاختیار

شاگرد: رابطه‌ی بین علت و مناط، عموم خصوص من وجه است، به نظر حضرتعالی یا عموم خصوص مطلق؟

ادلّه‌ی لزوم لفظی بودن عقد، فقط اجماع هست یا ادله دیگری هم داریم؟

استاد: اجماع مستقر محکم را در خصوص نکاح عرض کردم.

شاگرد: در خصوص نکاح، لزوم لفظی بودن عقد، دلیلی غیر از اجماع دارد؟

استاد: بنابراین که معاطات را در کل عقود، ما بِهِ الانشاء بگیریم- مثلاً در بیع، با معاطات بگوییم این بیع هست- بنا بر آن، در نکاح، جز اجماع چیزی نداریم. اما اگر در اصلِ معاطات حتی در بیع هم … مرحوم شیخ معاطات را که مطرح کردند، بعد شروع کردند ادله‌ای کسانی را آوردند که گفتند حتماً باید صیغه‌ی بیع لفظی باشد. بعد از این‌که معاطات را یک مقداری بحث کردند، فرمودند که:

«بقي الكلام في الخبر الذي تُمُسِّك به في باب المعاطاة، تارةً‌ على عدم إفادة المعاطاة إباحة التصرّف، و أُخرى على عدم إفادتها اللزوم؛ جمعاً بينه و بين ما دلّ‌ على صحّة مطلق البيع – كما صنعه في الرياض – و هو قوله عليه السلام: «إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام»[1]

مرحوم شیخ، حسابی راجع به این بحث کردند، «و توضيح المراد منه يتوقّف على بيان تمام الخبر، و هو ما رواه ثقة الإسلام»، ثقة الاسلامِ مطلق، مرحوم کلینی هستند. «في باب «بيع ما ليس عنده»، و الشيخ في باب «النقد و النسيئة» عن ابن أبي عمير، عن يحيى بن الحجّاج، عن خالد بن الحجّاج – أو ابن نجيح – قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرجل  يجيئني و يقول: اشتر لي هذا الثوب و أُربحك كذا و كذا. فقال: أ ليس إن شاء أخذ و إن شاء ترك‌؟»

نمی‌دانم در کتاب‌های جدید، این « إن شاء » را جدا نوشته باشند. در کتاب ما که «انشاء» نوشته. «قلت: بلى. قال: لا بأس، إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام » . «و قد ورد بمضمون هذا الخبر روايات أُخر مجرّدة عن قوله عليه السلام: «إنّما يحلّل… إلخ» ، كلّها تدلّ‌ على أنّه لا بأس بهذه المواعدة و المقاولة ما لم يوجب بيع المتاع قبل أن يشتريه من صاحبه»

پس اگر صحبتی بشود، چیزی بگیرد و بدهد مثل مساومه، ولی صریحاً نگفته باشد بِعتُ، هنوز چیزی نشده. «إن شاء أخذ و إن شاء ترك». مثل این‌که‌ می‌روید در مغازه، هنوز چیزی نخریدید. اگر تا حدی نرسیده که بگویید «بعتُ»، انما یحلّل الکلام و یحرم الکلام. چه وقت معامله شد؟ وقتی که بگوید بعتُ؛ تا نگفته، نه. پس گفتند معلوم می‌شود انما یحلل و یحرم، صیغه بیع هم حتی باید لفظی باشد و غیر لفظی کافی نیست. بعد مرحوم شیخ بحث می‌کنند.

شاگرد: إن شاء أخذ یعنی چه؟ روی چه حسابی اگر خواست بگیرد؟

استاد: این بود که «الرجل  يجيئني و يقول: اشتر لي هذا الثوب و أُربحك كذا و كذا»

شاگرد: یعنی قرار معامله را دارد توضیح می‌دهد .

استاد: ولی باز ان شاء اخذ و ان شاء ترک، هنوز تمام نشده، اگر می‌خواهد، نمی‌خرد. معامله تمام نشد، حضرت فرمودند اگر تمام نشده اشکالی ندارد.

«قال: لا بأس، إنّما يحلّل الكلام و يحرّم الكلام، ان شاء اخذ و ان شاء ترک»، یعنی هنوز صیغه‌ی بیع نیامده. پس بنابراین در خود بیع هم این حرف بود که آنجا هم باید صیغه‌ی لفظی باشد.

حتی خیلی‌ها، مشهور می‌گویند عربیت هم در آن شرط است. یعنی صیغه‌ی فارسی باشد کافی نیست، مثل نماز با آن برخورد کردند. حالا این فتاوا دیگر مشهور نیست، اما فتاوایی بوده که عربیت در صیغه‌ بیع، صیغه نکاح، شرط است. در صیغه نکاح که الآن معمولاً علماء وقتی صیغه اجرا می‌کنند، هر دو تایش را، هم فارسی می‌گویند برای احتیاط و هم عربی می‌گویند که هر دو تا با هم جمع بشود.

شاگرد: آیا در نکاح هم روایتی داریم که بشود از آن استفاده کرد که لفظ لازم است؟ روایتی که تصریح کرده باشد.

استاد: نه، همین امثال این چیزها بود، در مستمسک هم ظاهراً خواندیم، نبود.

شاگرد: پس دلیل فقط اجماع می‌شود؟

استاد: بله، در خصوص نکاح؛ بنابراین‌ که بگوییم لفظ در سائر عقود نیست، اصلاً عرض من این بود، بنابراین‌که لفظ در سائر عقود، کل فقه، عقد، شرطِ کار نیست، اجماع داریم که در نکاح هست.

شاگرد: بر فرض که این ادله را در آن‌جا قبول نکنیم.

استاد: بله، اگر گفتیم در جاهایی دیگر هم باید لفظ باشد که دیگر هیچ، اینجا روشن‌تر است، آن دلیل‌های آنجا، اینجا هم می‌آید. اما اگر آن ادله را جواب دادیم، گفتیم در هیچ عقدی در سراسر فقه، شرط صحتش لفظ نیست، صیغه لفظی نیست، اگر این را گفتیم، در نکاح این را قبول نمی‌کنیم. می‌گوییم عند الاختیار در خصوص نکاح باید لفظ باشد. اگر بگویید آن ادله که مخدوش است، می‌گوییم آن ادله که میزان نیست. در نکاح، میزان اجماع است. آن روز که گفتم اجماع، مقصودم خصوص نکاح و با این بیان بود.

شاگرد: پس آن دسته از فقهایی که می‌گویند که در عقد بیع، لفظ لازم هست، معاطات را چه‌کار می‌کنند؟

استاد: بحث کردند دیگر. خیلی‌هایشان گفتند معاطات فقط موجب اباحه است، ملکیت نمی‌آورد. اباحه مثل این است که مهمانی می‌روید، چیزی جلویتان می‌گذارند. فقط بذل است، اباحه تصرف است، می‌توانید استفاده کنید و لذا لوازمی داشت، مثلاً به ارث نمی‌رسد. اگر معاطات اباحه بیاورد، به ارث نمی‌رسد. همین‌طوری شما می‌توانید بردارید و در آن تصرف کنید، اما مالک شرعی نیستید که اگر شخص وفات کرد به ارث برسد.

اباحه تصرف در بُضع، مساوی با زناء

شاگرد: آن دلیل چیست که اباحه را اثبات می‌کند اما در نکاح نمی‌شود این اباحه را قائل شد؟

استاد: در نکاح باید علقه‌ی زوجیت بیاید. نمی‌شود در بضع زوجه تصرف کند الا به علقه‌ی زوجیت. چون وطی یا زناست یا وطی به شبهه است یا نکاح عقد دائم است یا نکاح عقد موقت است یا تحلیل است. از این سه تا بیرون نیست: عقد دائم، عقد موقت، تحلیل و آن دیگری می‌شود زنا. و لذا چون این‌طوری است، در نکاح نمی‌شود بگوییم که معاطات این‌طوری باشد، به این معنا که زن فقط خودش را  اباحه کند بر آن زوج، اینجا اباحه معنا ندارد. آنجا در ملک، تصرف اباحی معنا دارد، معقول است، عقلایی است، شرعاً و عقلائیا، اما در اینجا اباحه‌اش با زنا مساوی است.

شاگرد: یعنی پس اینجا دلیل خاص داریم؟

استاد: نه، دلیل نیاز نیست، عرف عقلاء. زنی که خودش را بر یک مردی اباحه کند اسمش چیست؟ زناء. اما یک شخصی که مالش را به دیگری اباحه کند اسمش چیست؟ بذل است.

شاگرد: بیان فنی‌اش چیست؟ چون خودش ملک خودش نیست؟ یعنی خودش صاحب اختیار خودش نیست؟ بازگشتش در نکاح به چیست؟

استاد: نکاح آثار دارد. صرف التصرف نیست. آثاری مثل ما یحرم بالمصاهره، مثل ارث، نفقه، و سائر چیزهایی که این‌ها آثار نکاح است.

شاگرد: این‌ها در نکاح است، اگر بخواهیم به بیع تنظیرش کنیم، همان‌طور که در بیع می‌گوییم معاطات، بنابر آن نظری که فقط مطلق اباحه می‌گرفت، دیگر به ارث نمی‌رسد، نمی‌تواند خرید و فروش کند، فقط مطلق اباحه و جواز تصرف دارد. اینجا هم بگوییم نکاح آن آثار را دارد. چه دلیلی وجود دارد که خانم نتواند خودش را اباحه کند؟

استاد: اگر ما در عرف عام داشتیم که حتماً تصرف در مال دیگری مثلاً باید معنون باشد به بیع، اجاره، و می‌گفتیم معاطات، هیچ کدام از این‌ها نیست، به محض این‌که آن طرف مالش را به او می‌داد اسم این می‌شد غصب، دزدی. عرف همراهی نمی‌کرد. می‌گفت جلوی تو گذاشت، اسمش دزدی است. الآن اینجا در عرف عام عقلا به تأیید شرع، به محض این‌که خودش را اباحه کند زنا می‌شود. یعنی این اباحه اسم دارد. در آنجا راه‌های مختلف دارد، اباحه ملک هم تصرف انتفاع است و انواع… اما در اینجا اسم دارد. به محض این‌که بذل کند، اسمش زناست. اینجا دیگر واسطه‌ای ندارد که بگویند او بضع خودش را اباحه کرده، بدون این‌که زنا باشد. اصلاً اباحه، اسمش زناست، همان اباحه را عرف دارند، اسمش هم زناست. این هم به خاطر این است که اباحه‌ای که اینجا صورت می‌گیرد خصوص بضع است. با آن آثاری مثل ولد و عفت عمومی و روابط اجتماعی، همه اینها برایش متفرع است. یک عینی نیست که چیزی را بردارد بخورد یا…

شاگرد: یعنی اهمیت بیشتر دارد، آثار دارد؟ پس باید تصرفات مالکانه باشد.

استاد: آثار تکوینی، اجتماعی، عرفی، همه‌ی اینها را دارد، به نحوی که نمی‌شود بگوییم که اباحه بکند. اباحه مساوی با زناست. در عرف این‌طوری است. اصلاً غیر این، معنای دیگری ندارد.

شاگرد: در واقع عرف، معاطات را بیع می‌داند لذا احکام بیع بر معاطات می‌شود. ولی عرف اباحه‌ی نفس را نکاح نمی‌داند و به همین جهت آثار نکاح بار نمی‌شود.

استاد: حالا آن فرمایش شما تقریبی است برای این‌که معاطات بیع هست. ولی ایشان می‌گفتند روی مبنای کسی که اصلاً معاطات را بیع نمی‌داند چرا نتوانیم بگوییم. چون کسی که معاطات را بیع نمی‌داند …، اباحه معاطاتی اسمش در عرف دزدی نیست، غصب نیست، فلان نیست. اما اباحه‌ی بضع، اسمش به طور اطلاقی زنا می‌شود. عرف کل بشر این را می‌دانند.

در دسترس بودن همه کبریات شرعیه

شاگرد: طرح سؤال می‌کنم. شما به تناسب ارتباطش با فضای کلاس اگر صلاح دانستید جواب بفرمایید. این‌که فرمودید تنقیح مناط ابزار مدون و غیر مدون دارد و مدونش شاید یک صدم غیر مدون‌ها نباشد، به این تناسب فرمودید فقیه همه‌ی این ابزارها را دارد. آن کسی که می‌گوییم افقه است، ابزار غیر مدون نزدش بیشتر است. به این تناسب روایتی را فرمودید که «ما من شي‏ء يقربكم من الجنة و يباعدكم من النار..» الا این‌که فی کتاب الله هست. جلسه پیش سؤال پرسیدم آیا این، فقط منحصر به احکام فقهی است یا علوم دیگر هم ذیل این آیه قرار می‌گیرد؟ آیا این‌که می‌گوییم همه چیز در قرآن هست، ادله‌اش تبیان کل شیء یا رطب و یابس در قرآن هست، می‌شود؟ یا این‌که قرآن بطن دارد تا هفت بطن؛ ادله‌ی پشت اینها هست، به چه بیانی ما می‌توانیم بگوییم اینها برای فقیه ابزار هست؟

استاد: این‌که همه علوم هست یک فضاست، و این‌که کبریات شرع بالفعل در منظر فقیهی که کاملاً مأنوس به فقه باشد، حاضر باشد، بحث دیگری است. علومی هست که فقه نیست؛ ولی ادعا این است که این علوم در کتاب و سنت موجود است.

«ما من شیءٍ الا و له اصل فی کتاب الله»[2]، «علم كل شي‏ء في عسق‏»[3]  و سایر موارد. سیوطی از ابن عباس در درّالمنثور نقل کرده. «لو ضلّ اقال بعیر لکم لوجدته (لاوجدته) فی کتاب الله»، آن یک ادعاست، راه به دست آوردنش برای همه نیست. به فقهاء هم مربوط نمی‌شود. آن چیزی است که فقط گفتند هست. بله، در روایت کافی هم بود «لو أتاكم من يخبركم عن ذلك لتعجبتم»[4]. وقتی به شما نشان می‌دهند می‌بینید هست، تعجب می‌کنید. عجب! این بود، ما نمی‌دانستیم. آن یک سنخ کلام است.

اما آن را که من عرض کردم برای کبریات، منظور کبریاتِ شریعت است. در خصوص احکام خمسه یا بیش از خمسه، شرع ظاهراً پنج گزینه‌ای است، حرام، واجب، استحباب، کراهت و اباحه؛ ولی به نظر واقعیتِ انشائات شرعی، بیش از پنج ارزشی است و این غنای شرع است. این پنج تا هم برای متشرعه آسان بوده یاد بگیرند، همین اندازه‌اش را گفتند. و الا ما انشائاتی داریم که مکروه، اشدّ کراهةً، در یک فضا هم با هم جمع می‌شوند. این‌طوری نیست که یک چیزی مکروه نشد، یا مباح باشد یا مستحب باشد. می‌شود درجه‌بندی‌هایی در مستحبات، در واجبات باشد-اَوجب، واجب با اصطلاحات مختلف- که به ادله‌اش هم می‌شود نگاه بکنیم، آن دیگر کار سنگین می‌شود، فضای استنباط می‌ماند برای آنهایی که همه‌اش را می‌دانند. فعلاً در فضای متشرعه، این پنج حکم را می‌دانیم. گزینه‌هایی که در شرع مطرح است پنج تاست، نه دو تا. و لذا برای مکلف‌های واحد، ضد همدیگر می‌آید، اشکال هم ندارد، از قوت شرع است.

یک آتئیست ایرادی گرفته بود بود برای نکاح. همین اندازه وقتی حالی‌اش شد که … اوّل برای خیلی‌ها سخت است، فضای ذهنی‌شان فقط باید و نباید، بکن و نکن است. و آن فضای استحباب و کراهت و امثال اینها را نمی‌توانند جمع بکنند. مثلاً می‌گویید کسی که قرض گرفته از دیگری، مستحب است یک چیزی رویش بگذارد و پس بدهد. قرض الحسنه است، ولی مستحب است یک چیزی رویش بگذارد و به او بدهد. برای آن کسی هم که می‌خواهد بگیرد مستحب این است که قبول نکند. خلاصه مستحب است بدهند یا ندهند؟ کسی که در حقوق تنگ‌نظر باشد می‌گوید خلاصه این پول از این طرف رد و بدل بشود یا نه؟ اینکه از دست او پول بیاید به دست مقرض را خدا می‌خواهد یا نمی‌خواهد؟! هم می‌خواهد، هم نمی‌خواهد. از او می‌خواهد که بدهد، از او می‌خواهد که نگیرد. منافاتی ندارد. وقتی گزینه‌ها، انشاءها را در یک فضای بازتری می‌بینیم -یعنی فقه، باید و نبایدِ نفس یک کار نیست- یک کار برای یک کسی حرام است، برای آن طرف مقابلش حرام نیست. حالا یادم نیست آن کسی که چیزی شنیده و بحث می‌کرد چه بود. بحث جالبی بود، شنیده بود و مطرح کرده بود.

علی ای حال ما این را در فقه خیلی داریم. عرض ما این بود که در فضای شریعت، انشائات شرعی، کبریاتی شارع فرموده که فقهایی که انس به کلمات شارع می‌گیرند، این کبریات دستشان می‌آید تا می‌روند جایی که … به تعبیر مرحوم آسید ابوالحسن اصفهانی اعلم و افقه آن کسی است که به مذاق معصوم آشناست. خوب می‌فهمد الآن در این فضا که این سؤال مطرح شد، اگر امام اینجا بودند چه جوابی می‌دادند؟ ذهنش این‌طور شده، اینقدر نزدیک شده به مرام شرع. این مقصود است.

لذا چطور می‌شود این‌طور بشود؟ همان چیزهایی که «علينا أن نلقي إليكم‏ الأصول و عليكم أن تفرّعوا»[5]. اصول اینجا خیلی معنا دارد، خیلی از اصولی که ما می‌گوییم اصول، بالدقه خودش صغریات است. فقیه بعد از یک عمر که کار می‌کن می فهمد؛ و چرا شارع القا نکرده؟ چون درک کبریات واقعاً بعضی جاها سخت است. خود آن فقیه می‌فهمد یک عمر نیاز بود تا اینها را بفهمد. اما علی ای حال بعد از یک عمری می‌رسد به این چیزی ، مثلاً یک رده‌ای از چیزهایی را که تا حالا کبراهایی بود که منعزل از همدیگر بودند، فقیه می‌بیند همه‌ی اینها صغریات یک کبرای لطیف‌تر و برتری هستند که او آن را درک می‌کند، که اگر بخواهد همه را  به یک کلمه بگوید، نمی‌شود. باید راه او طی بشود. پس مخلوط نشود.

شاگرد: این ادعا هست که همه‌ی کبریات فقه در دین هست.

استاد: عرض کردم. خیلی‌ها می‌گویند نه، اگر بود که ما اینقدر محتاج استصحاب و برائت و اینها نبودیم! مثلاً کجا هست که شرب توتون حرام است یا حلال؟ و امثال اینها به خصوص مسائل مستحدثه. اما این ظاهراً منافات نداشته باشد.

شاگرد: یا کشف نشده یا این‌که بعضی‌ها دیگر از بین رفته.

استاد: تلقّی فقیهانه‌ی آن کبریات، کار همان فقیه است.

خب کفایه خیلی مختصر است، نصف کفایه به این مختصری، مساوی با رسائل است. یعنی جلد اوّل کفایه که اصلاً در رسائل نیست. از جلد دوم کفایه قدیمی، تازه رسائل شروع می‌شود. یعنی نصف کفایه برابر کل رسائل است. حاج آقا می‌فرمودند صاحب کفایه بالای منبر در درسشان گفتند که آقایان! من زحمت ۳۰ ساله شما در اصول را تبدیل کردم به ۶ ماه. می‌فرمودند یک اصفهانی آنجا بود، گفت که آقا! این ۶ ماه شما به آن ۳۰ سال نیاز دارد.

حالا بعضی وقت‌ها کبریات و موجزهایی است که این‌طور است . نگویید ۶ ماه. این ۶ ماه در دلش ۳۰ سال است، نیاز دارد.

حالا کبریات شرعی هم اگر باشد، تا کسی فقیه بشود، به این کبریات برسد، علی ما هو علیه قدرت درکش را داشته باشد، کار می‌برد، یک عمر زحمت می‌خواهد. هر جوری هم بیاید بگوید،می‌بیند خراب شد. دیگری این نمی‌تواند درک کند که الآن این…

خدا رحمت کند مرحوم آقای کازرونی ۸۰ سالشان بود. من هم ۱۳ ساله بودم، طلبه شده بودیم. در مسجد ایشان یک چیزهایی را می‌گفتند، بعد محاسنشان را می‌گرفتند و می‌گفتند اینها حاصل ۸۰ سال عمر است، قدرش را بدانید. من هم بچه ۱۳ ساله، خوب گوش می‌دادم که حاصل ۸۰ سال عمر چیست. واقعاً یادم است. بعد از مدتی می‌دیدم که حاصل ۸۰ سال عمر، برای خود حاج آقا حاصل ۸۰ سال عمر است. این بچه‌ی ۱۳ ساله نمی‌توانست بفهمد که آن چیزی که حاج آقا دارند می‌گویند چیست، هضم کند، ولی کَر هم نبودیم. به گوشمان می‌خورد، می‌شنیدیم. اما آن هضم و درکش کار می‌برد.

منظور این است که کبریات شرعیه هست، ادعا این است. حالا سر برسد یا نه. ادعای من این است که الآن هیچ چیزی نیست از کبریات کلی شرعیه که در مرئی و مسمع فقه و فقها نباشد، ولی رسیدن به آنها زحمت می‌برد؛ چون درکش سنگین است، یک فقاهت بالا می‌خواهد. اگر مباشرتاً القا بکند، باعث صدمه به فقه و فقاهت می‌شود، موجب کج فهمی و نفهمی می‌شود. و لذا شارع از این کبریات صیانت کرده. دیده‌اید می‌گویند استتار می‌کنم؟ برای این‌که صدمه نخورد، یک چیزی را استتارش می‌کنند، یعنی آن را می‌برند زیر برگ. می‌بینیم یک کسی تفنگ به دستش است، اما طوری استتارش می‌کنند که آن کسی که نگاه می‌کند باورش نمی‌شود. گاهی بعض چیزهایی که اگر نااهل بداند صدمه می‌زند را شارع مقدس بین صغریاتی استتار می‌کند. در علوم و آن چیزی هم که شما گفتید همین‌طور است.

شواهد روایی بر  در دسترس بودن تمام کبریات شرعیه

یک عبارت در یک روایت هست، نمی‌دانم قطعاً مراد هست یا نه، به عنوان یک احتمالش این است که حضرت فرمودند که –در روایت مفضل است- هیچ سری نیست مگر این‌که آن سرّ به این خلق منکوس القا شده. یعنی حتی آن اسرار بالا بالا علوم هم باز در دسترس مردم است. اما طوری مخفی‌اش کردند، استتار کردند، متفرقش کردند که دست نااهل نیفتد.

در روایت دارد «اسم الله الاعظم مقطع فی ام الکتاب»[6]. اسم اعظمی که این همه خواص و آثار دارد، در سوره حمد موجود است، فقط مقطع. پخشش کردند که …، ام الکتاب: فاتحة الکتاب، نه کل قرآن. شب‌های قدر چه می‌خوانیم؟ قبل از این‌که قرآن به سر بگذاریم، وقتی مصحف شریف را باز می‌کنیم می‌گوییم: «اللهم إني أسألك بكتابك المنزل و ما فيه و فيه اسمك الأعظم و أسماؤك الحسنى»[7]، صریح این دعاست ‌که در قرآن کریم –وقتی باز کردید، هر کجایش هم باز می‌کنید خطاب می‌کنید به مصحف شریف- « فيه اسمك الأعظم و أسماؤك الحسنى ».

شاگرد: «اسم اکبر» به نظرم دارد.

استاد: اسم اعظم و اسم اکبر در دعاهای مختلف آمده. فیه اسمک الاکبر و اسمائک الحسنی.

منظور این‌که علوم هست، تقطیع شده.

شاگرد: الآن همه کبریات بالفعل هست. فقیه باید زحمت بکشد و آن‌ها را تلقی بکند. این ادعای بالفعل بودن کبریات، خیلی ادعای سنگینی هست. چون این احتمال هست که خیلی از روایات از دست رفته باشد و منوط به این است که امام زمان تشریف بیاورند و تبیین و تفسیر کنند.

استاد: نه مانعی ندارد.

شاگرد: قطعاً هست، اما شاید بالفعل نباشد. نیاز دارد به حضور امام، شاید بین همان روایاتی بوده که سوزاندند و از بین رفت. ولی دین ناقص نیست. دین رسانده شده، حالا یا کشف می‌شود توسط امام زمان علیه السلام یا این‌که از بین رفت.

استاد: مثلاً ما یک کبری داریم که یک جمله‌ی حدیث، در یک کتابی بوده که در بیت شریف شیخ الطائفه بوده در بغداد و آن را آتش زدند، این حدیث سوخت و در نتیجه بخشی از کبریات شرع رفت. من عرض می‌کنم این نمی‌شود. شارع آن کبریاتی که القاء فرمودند، این‌طور نیست که اگر یک کتابی، یک سطری‌اش سوخت، برود.

شاگرد: شاید شارع راضی به این کار نیست.

استاد: اصلاً نمی‌شود، ریخت آن کبریات این‌طوری نیست. اساس آن کبریات به این است که شرع یک نظامی دارد. یک چیزهایی دارد به همدیگر متناسب و جفت و جور شده. حالا من خیلی اصرار ندارم سر این‌که قبول بکنیم یا نکنیم. یک ادعاست. ببینیم ممکن است سر برسد یا نه. ولی به گمانم این مانعی نداشته باشد که شما بفرمایید که کبریات موجود است، در دسترس هست.

شاگرد: پس ما دیگر نیازی هم نداریم که بطون قرآن را بفهمیم.

استاد: بله، این که مقصود من از فقه بود بطون نبود، بطون یک حساب دیگری دارد، راه دیگری هم دارد. مرحوم مجلسی اوّل، ملا محمد تقی رضوان الله علیه، ایشان خیلی بزرگ بوده، خدا رحمتش کند. اینقدر هم این پسر بابا را قبول دارد که هنگامه است. دو تا کتاب دارند. روضة المتقین، شرح عربی فقیه است. لوامع صاحبقرانی همان شرح فقیه است، اما فارسی است. هر دویش هم خوب است، همه‌ی مطالبش هم یک جور نیست. در نرم افزار هر دویش هست الحمد لله.

در لوامع فرمودند که من خودم- ببینید چه سند قوی و بلا واسطه‌ای- می‌گویند خودم از استادم شیخ بهایی شنیدم که فرمود: انی اتمکن من الجفر لتخریج قواعد العلامه[8].  قواعد علامه یک کتاب فقهی است. شیخ بهایی می‌گویند نه از راه کبریات و اینها، از راه علم جفر من می‌توانم کتاب علامه را از باء بسم الله تا تاء تمت استخراج کنم. چه کسی دارد می‌گوید؟ مجلسی اوّل، شاگرد خودشان، بلاواسطه، در این کتاب ایشان نقل می‌کند. خیلی اینها حرف است که شیخ بهایی بگویند من قواعد علامه را می‌توانم … این علم عادی نیست، این که فقاهت نیست. این از طریق علوم غریبه و بطون آیات شریفه است. علم جفر خودش یکی از بطون حروف مقطعه قرآن است. حروف مقطعه چقدر بطون دارد، یک بطنش شده علم جفر که علم امام است.

در کافی شریف هست که امام کاظم سلام الله علیه در نصّی که دالّ بر امامت حضرت امام رضا سلام الله علیه است فرمودند: «علی ابنی ینظر مثلی فی الجفر الذی لا ینظر فیه الا نبی او وصی»[9] که این اصل جفر است. علم به جفر علامت امامت است. اینها می‌شود بطون. اینها می‌شود غوامض، اینها می‌شود علوم غریبه. اما کبریات فقه، اسهل از اینهاست. الآن جناب اَبان با آن جلالت قدری که دارد که آن جلسه هم من عرض کردم، آقا بعدش فرمودند که حضرت برایش گریه کردند، معلوم است. ابان خیلی بالاست. من هم یک سر سوزن نخواستم که از جلالت قدر ابان … من داشتم از محضر امام دفاع می‌کردم. که خود منِ طلبه ممکن است محضر امام برسم، به مراتب بی‌ادب‌تر باشم. اما فعلاً ما کار نداشتیم به خودمان یا جلالت اَبان، کار داشتیم به این‌که محضر امام چه اقتضایی داشت. این مقصود من بود. و الا جلالت ابان معلوم است. اما خلاصه همان‌جا ابان، کبری را نمی‌دانست. کبری چه بود؟ این‌که «انّ المرأه تساوی الرجل فی الدیه حتی اذا بلغ الثلث. اذا بلغ الثلث رجع الی النصف».

این، کبرای شرعی است، ابان این را نمی‌دانست. اگر می‌دانست دیگر آن حرف‌ها نبود. اصلاً مبتلا نمی‌شد به این‌که بگوید قیاس است. چون دو تا موضوع شرعی بود، یک کبری را نمی‌دانست، مبتلا شد. این مقصود من است. حالا کسی که یک عمر با روایات سروکار داشته، کبریات همه دستش است، جای همه‌ی اینها را می‌داند، آنچه را که شارع فرموده می‌داند. این اگر درست جلو رفته باشد مبتلا به قیاس نمی‌شود.

فقها همه‌شان یک جور نبودند. می‌گویند شهید اوّل شبهه افقهیت دارد در کل تاریخ اسلام. اگر بگویم در بین کل فقهای تاریخ اسلام افقه از همه کیست، یکی از کاندیداهای افقهیت، شهید اوّل رضوان الله علیه است. منظور این‌که همه یک جور نیستند، اینقدر کار تفاوت می‌کند. بگوییم که حالا چون این کبریات هست، همه با چند روز درس خواندن فهمیدند. این ادعای ما نبود. ادعا این بود که هست، می‌شود که کسانی باشند که برسند.

تفاوت ملاک حکم و مناط حکم

شاگرد: راجع به تنقیح مناط و علت فرمودید که علت، دائر مدار مصالح و مفاسد هست و تنقیح مناط حیثیات موضوع هست. اگر اینها با هم مساوی شدند، تنقیح مناط هم برمی‌گردد به همان مصالح و مفاسد؟

استاد: در غیری‌ها نوعاً مصلحتش در طول آن مصلحت نفسی می‌شود. نماز جمعه مصلحت نفسی دارد -حالا هر چه هست- ترک بیع، به خاطر این‌که این بیع نمی‌گذارد آن مصلحت نماز بیاید، می‌شود مصلحت ترک بیع. چرا ذروا البیع؟ چون مصلحت نفسی برای نماز است و این می‌آید جلوی آن مصلحت نفسی را می‌گیرد. پس مصلحت در ترک بیع و مفسده در انجام بیع چیزی نیست جز رادعیتش، چیزی نیست جز این‌که این نمی‌گذارد آن بیاید.

شاگرد: غیر از این که با علت مساوی می‌شود،خودش هم دائر مدار مفاسد و مصالح هست؟

استاد: در آن غیری‌ها؟

شاگرد: نه، جایی که غیری هم نباشد. می‌توانیم بگوییم مناط دائرمدار مصالح و مفاسد هستند؟

استاد: مناط معمولاً با ملاک فرق می‌کنند. در مباحثه قبلی بحث شد به مناسبت چیزی که صاحب جواهر گفته بودند، ایشان گفته بودند «لعدم علمنا بالمصالح». گفتم ما تنقیح مناط می‌گوییم، هیچ وقت نشنیدیم یا فقها نمی‌گویند تنقیح ملاک. ملاک که تنقیح ندارد. ملاک، مصالح و مفاسد واقعیه هست. خدای متعال می‌داند، هر چیزی از آن را هم فرموده… اما مناط، تنقیح دارد. مناط یعنی آن حیثی که حکم دائرمدار آن است. وقتی هست، حکم هست. وقتی نیست، حکم نیست. این مناط، تنقیح دارد. یعنی خودش بین چندتا جمله مخفی شده.

مثلاً در رؤیت هلال می‌گویند متعارض است، یک روایت گفته «صم للرؤیه، افطر للرؤیه». یک روایت گفته اگر تطوّق دارد شب دوم است، با این‌که در شب اول ندیدید. چطور جمع می‌کنید؟ تعارض است. مشهور اعراض کردند از تطوق به روایت «صم للرؤیه» عمل کردند. اما اینجا اگر تنقیح مناط کنیم به این معنا که بگوییم روایتی که می‌گوید صم للرؤیه، دارد اصل استصحاب را می‌گوید. آن که می‌گوید تطوّق برای شب دوم است، دارد اماره را می‌گوید. منقّح کردید که مناطِ صم للرؤیه -نه مصالح و مفاسدش، اینجا مصالح و مفاسد آن چیزی است و میزان آن حیثی است که آن حکم را آورده- حیثی که صم للرؤیه، افطر للرؤیه یعنی لا تنقض الیقین بالشک.

شاگرد: یعنی استصحاب عدم رؤیت کنید تا وقتی که ببینید.

استاد: اصلاً اینها را دارند یاد می‌دهند. حالا یک روایت صحیح هم هست- روایات متعدد است- می‌گوید وقتی تطوق دارد، این علامت این است که شب دوم است، مشهور گفتند اینها معارض‌اند، اعراض کردند. شما ممکن است بگویید اینجا اگر تنقیح مناط بکنیم از تعارض هم خلاص می‌شویم. این اماره است، آن اصل است. اماره وارد بر اصل است.

عرض کردم صاحب جواهر به سید بحرالعلوم چه می‌گویند؟ از عجایب است، صاحب جواهر خیلی به سید بحرالعلوم احترام می‌گذارند. ولی دیگر جایی می‌رسد که صاحب جواهر … در همین بحث رؤیت هلال مرحوم سید بحرالعلوم به روایات صحیحه‌ای که دارد «اذا رؤی قبل الزوال فهو لللیلة الماضیه و اذا رؤی بعد الزوال فهو للیله الآتیه»[10]که سید بحرالعلوم عمل کردند، صاحب جواهر ناراحت می‌شوند. بعد می‌گویند تعجب است از سید، «مع استقامة طریقته» اینجا عمل کرده. خیلی در این جمله‌ی صاحب جواهر حرف است. صاحب جواهر بزرگانی از فقها که حالا اسم نمی‌برم را به راحتی می‌گوید این‌ها اختلال طریقه دارند. اختلال طریقه یعنی فقیه نیستند که هیچ …! اختلال طریقه در این فضا خیلی است! به چه کسانی بگویند؟ من دیگر حالا اسم نبرم.

شاگرد: طریقه یعنی فقاهت؟

استاد: روش استدلال، اختلال طریقه دارند. حسابی‌ها را ایشان می‌گویند اختلال طریقه دارند. اعتنا نمی‌کنند به این‌که فلانی است، باشد. اما سید بحرالعلوم، نه ؛و لذا مدح سید کردند، می‌گویند مع استقامة طریقته. سید استقامت طریقت دارد، اما تعجب است کسی که استقامت دارد، اینجا به روایاتِ « رُئی قبل الزوال» عمل کردند. و حال آن‌که اگر این‌طوری که من عرض می‌کنم درست باشد که تنقیح مناط کنیم. یعنی اصلاً مناطی که صم للرؤیه است برای استصحاب است. رُئی قبل الزوال و بعد الزوال اماره است. خب دو تا روایت، یکی دارد اصل را یاد می‌دهد، یکی دارد اماره‌ای را یاد می‌دهد. کجا بینشان تعارض است که شما بفرمایید این نمی‌شود. حالا اینها مباحثه طلبگی است.

فرمایش شما کجا رسید؟ پس مناط و ملاک می‌تواند طوری باشد که اصلاً ریختش دو چیز باشد. ملاک، مصالح واقعیه است که علم الله، اصل مطلب در آن محقق است، مناط آن است که از لسان دلیل می‌فهمیم که انشاء، دائر مدار آن است، ولو اصلاً ربطی به مصالح و مفاسد و ملاکات هم نداشته باشد و یا داشته باشد به نحوی که آقا اوّل فرمودند، عام و خاص من وجه یا مطلق باشد یا تقسیم بندی‌های نسبی‌اش که خیلی مهم نیست.

شاگرد1: برای معاطات در نکاح اقای خویی چند دلیل آوردند برای اینکه لفظ شرط باشد.

استاد: بسیار خوب، اگر یادتان هست بفرمایید، من هم نگاه می‌کنم.

شاگرد2: در بحث فرق علت و مناط یک تقسیمی دارم، همین درست است یا نه؟ همه احکام تابع مفاسد و مصالح واقعی هستند یعنی طبق مسلک مشهور عدلیه همه تابع‌ مصالح و مفاسد اند، بر خلاف اشاعره. حتی آنهایی که فقط مناطشان مطرح شده مصالح واقعی دارند. ولی بعضی‌ها را شارع به هر دلیل نتوانسته علتشان را بگویند. بعضی‌ها علتش را گفته و در دلیل و مقام اثبات تصریح کرده، اما بعضی‌ها را نتوانسته یا نشده یا نخواسته که بگوید. در آنجایی که ملاک حکم را نگفته، برای این‌که حکمش را روی موضوع ببرد، مناط داده و به آن تصریح کرده، مثلاً اسکار. بعضی وقت‌ها غالب و فرم و الگو داده برای این‌که بفهمیم در این موارد، حکم روی این موضوع می‌آید. در واقع نمی‌توانست مصلحت واقعی‌اش را بگوید، آمده یک فرمول داده و فرموده طبق این فرمول، شما این حکم را بر این موضوع بار بکن. یک موقع مناط را هم نمی‌تواند بدهد. فقط ذکر مصادیق می‌کند و می‌گوید در این مصداق، حکم رویش می‌رود، بعد ما می‌آییم مناط را از آن اصطیاد می‌کنیم. بعضی وقت‌ها هم فقط یک مصداق را می‌گوید که دیگر از باب الغای خصوصیت می‌توانیم مناط را به دست بیاوریم. عرضم این است که پس فرق اصلی علت و مناط این است که علت همان مصلحت واقعیه است که شارع اصلاً حکم را به خاطر آن روی موضوع کرده، ولی در مقام بیان، در جایی که نمی‌تواند  همه علت‌ها را بگوید،  یک فرمول می‌دهد، یک شابلون می دهد و می‌گوید بگذارید روی مصادیق تا بفمید که این حکم روی کدام یک از مصادیق موضوع می‌رود. این شابلون مناط می‌شود. چنین برداشتی درست است یا نه؟

استاد: بخشی از فرمایشتان خوب است. یعنی اگر ما علت را آن ملاکات واقعیه بگیریم و مصالح و مفاسدی که احکام دائر مدار آنهاست، با ضمیمه‌ی آن‌چه که شما فرمودید که احکام تابع مصالح و مفاسد است، نه تابع مصالح و مفاسد در نفس متعلّق و در نفس فعل است، بلکه تابع مصالح و مفاسد است به طور مطلق. گاهی حتی مصالح در نفس امر است. در متعلَّق مفسده است، مثل اوامر امتحانی و امثال اینها. آن می‌شود علت و مصالح و مفاسدی که حکم برای آن است. ولی گاهی آن مصالح و مفاسد -حالا یا نمی‌شود، یا هر چه علت دیگری که هست- خود آنها الآن به منصه ظهور نمی‌آید. یک ملاحظه‌ای که کاشف از آن ملاک است، معیت با آن ملاک دارد، تلازم با آن ملاک دارد. این را الآن اینجا می‌آورد که می‌شود همان مناطی که صحبت شد و حیث هم هست. اگر فرمایش شما را بخواهم توضیح بدهم، همان مثالی که جلسه قبل عرض کردم که مُحرِم استظلال برایش حرام است. مناطش چیست؟ سائراً باشد با سایه متحرک. مصالحش را شما نمی‌دانید، ولی این مناط را کشف کردید. ولی همین‌جا در عین حالی که نمی‌دانیم مصالح چیست، می‌دانیم که اینها کاشف از آن وجود ملاک است. یعنی وقتی سیر با مظله‌ی سائر هست، یک ملاکی دارد که ما نمی‌دانیم چیست. اما وقتی در حال سیر نیست، در زیر خیمه نشسته، آن ملاک نیست. پس یک ملاک که واقعاً هست، یک مناطی، میزان انشاء و حرمت شده که آن مناط، ملازمه دارد با آن مصلحت و مفسده‌ی واقعیه. اگر فرمایش شما این است بله، حرف خوبی است.

معیار ثبوتی برای تنقیح مناط

شاگرد: این نتیجه‌گیری که ما فهمیدیم درست است یا نه. این‌که هر چیزی در قرآن هست یا همه کبریات یا همه علوم در قرآن هست، اختلاف مبانی در آن هست و منظور، الفاظِ خود قرآن نیست که از لفظ قرآن بشود هم چیز را درآورد، اهل خودش را دارد و از طریق فقاهت نمی‌شود به آن رسید که ما از الفاظ قرآن همه چیز را بفهمیم.

استاد: همه چیز یعنی علوم غیر فقه را.

شاگرد: حتی خود فقه را، همه‌ی کبریات فقهی هم از خود الفاظ قرآن در نمی‌آید. این یک نکته.

یکی هم اینکه تنقیح مناط را ظاهراً شما وسیع‌تر از آن چیزی که در اذهان ما هست، گرفتید. یعنی در همین مثال صم للرؤیه، به نظر نمی‌آید که تنقیح مناطش، بیان استصحاب باشد.

استاد: به این نکته توجه داشتم، ولی خب، تعریف مناط بر آن صادق بود. مناط در روایت «صم للرؤیه» -یعنی آن چیزی که ملاحظه فرموده در این کلام و حکم دائر مدار آن است- چیست؟ تبیین اصل استصحاب است که چون موقِن هستی به ماه مبارک، صم للرؤیه که اگر ببینیم صوم واجب می شود؛ و افطر للرؤیه، چون موقنی به صوم، چه وقت مجاز هستی به افطار کردن؟ «لا تنقض الیقین بالشک»، «لا تصومنّ الشک». روایتش هم صحیحه هست، این به معنای مناط.

عرضم این بود گاهی مناط موسّع و مضیق است، گاهی مناط رافع تعارض است، ولی مناط خلاصه مناط است. یعنی فرقی نمی‌کند بگویید مناط آن استظلال در حال سیر است با این‌که بگویید اینجا مناط وجوب مراجعه به رؤیت، حرمت نقض یقین به غیر یقین است. بعداً هم بگویید آن روایت اماره است، وقتی اماره شد، اماره وارد بر قاعده استصحاب است، پس آن می‌تواند مقدم باشد. مناط‌ها انواع مختلفی هستند، این مثال‌ها موارد خوبی است برای این‌که انواع مناط و تنقیح مناط مشخص باشد.

مرحوم صاحب جواهر وقتی می‌گویند منقّح – تنقیح، فقط یک مقصود دارند. این است که شما از یک دلیلی یک چیزی را بفهمید، استظهار کنید، خلاص. و وقتی استظهار کردید از خود ظهور لفظ، یک جامع و کبرای کلی بفهمید عرفاً؛ یعنی خود لفظ ظهور دارد در یک کبرای کلی به هر نحوی. یا بعد از این‌که یک دلیلی دارید، از ناحیه‌ی اجماع بیاید موضوع را برای شما معین کند -«مُنقّحٌ مِن اِجماعٍ اَو ظُهورٍ»- پس منقّح را ایشان این‌طوری می‌دانند. آن نحوی که ما بحث کردیم، اینها همه منقّح است، خوب است. اما منقّح به یک معنای وسیع‌تری هم معلوم شد که جوهره‌ی منقّح این نیست، این تعریفی که ایشان می‌گویند تعریف به رسم است. اجماع بیاید منقّح باشد یا ظهور منقّح باشد، این برای مرحله اثبات است فقط. تنقیح مناط اثباتی است. اما ثبوت تنقیح مناط چه بود؟ این بود که عرض کردم که تنقیح مناط یعنی شما سعی می‌کنید خودتان را برسانید به آن موضوع واحدی که انشاء شارع است. ولو یک موضوع واحد در دو جا به دو صورت جلوه کرده، تنقیح مناط یعنی شما خودتان را می‌رسانید به موضوع واقعی. به هر نحوی به موضوع واقعی برسید، اجماع باشد، استظهار باشد، ما کار نداریم چه راهی برسد یا نه. معلوم است که رسیدنش باید طبق ضوابط باشد. اما خلاصه تعریف ثبوتی‌اش این است که شما آن را بفهمید.

شاگرد: از انجا که احکام تابع مفاسد و مصالح است و اساساً شارع طبق آن می‌خواهد احکامش را بگوید. اگر هم نتوانست مناطش را می‌گوید، چه اصراری هست که بگوییم این احکام تابع عناوین‌اند و اصل بر موضوعیت عناوین است. وقتی می‌دانیم اصل در بیانات شارع بر این است که مناط‌ها را بدهد و طبق یک فرمول کلی حکمش را بار کند. موارد زیادی هم هست که می‌شود الغای خصوصیت کرد.

استاد: ولی نکته این است که در محاورات عقلائیه، وقتی کلام یک حکیمی صادر می‌شود، کلام او دائر مدار آن اسمی است که در آن آمده.

شاگرد: کلام شارع خلاف آن سبک است.

استاد: معروف این است که «الاحکام تدور مدار الاسماء». مرحوم صاحب جواهر به خیلی از افراد، حتی حرف سید بحرالعلوم را در مسئله‌ی کشمش -عصیر ذبیب- رد می‌کنند،

وقتی کشمش شد، آب ریختید و شروع کردید به جوشاندن، اینجا هم همان حکم عصیر عنبی را دارد یا ندارد؟ به استصحاب گفتند دارد. صاحب جواهر می‌گوید که نه، آخر عنب با انگور دو اسم است. شما از کجا مجاز هستید به شارع نسبت دهید که چون شارع گفته آب انگور، بگویید آب کشمش هم بله. چرا؟ چون مقصود از انگور آن چیزی بوده که در کشمش هم هست. از کجا می‌گویید؟ اگر بود که اسمش نزد عرف عوض نمی‌شد، «الاحکام تدور مدار الاسماء» وقتی اسم عوض شد، دلیل مربوط به همان اسم است، خلاص. عصیر عنبی موضوع بوده، شما حق ندارید بیایید یک موضوعی که اسمش عوض شده، حکم حرمت و نجاستی که برای او بوده را برای اینجا بیاورید.

شاگرد: آیا در فضای تقنین هم رَوِششان همین است یا می‌گویند ملاک مهم است؟

استاد: ملاکی که معلوم باشد بله، مهم است. اما صحبت سر این است که ملاک و مناط، مستنبَط باشد. علت مستنبطه حرام است به آن عمل کنید، صاحب جواهر هم دارد، می‌شود قیاس. یعنی شما حدس زدید مناط این است. حدس چه فایده‌ای دارد؟ اگر منصوص العله باشد، قبول. اما اگر منصوص العله نباشد شما نمی‌توانید با صرف حدس، مناط را بفهمید. فضا این است.

بله، اگر قطعاً مناط را فهمیدید درست است، فرمایش شماست. یعنی اتفاق داشته باشند عرف عقلاء بر این‌که کسی که این جمله را فرموده، مناط در نزد او و عرف این بوده، همه می‌فهمند مناط این است. اگر کشف کردیم درست است. اما تا مادامی که به آنجا نرسیدیم، الاحکام تدور مدار الاسماء. یعنی آن عنوانی که در لسان دلیل آمده، اوست که محور حکم است.

شاگرد: اگر ۹۰ درصد جاهایی که شارع برای حکمش مثال زده ، آنجا را همه آقایان الغای خصوصیت از مثال کردند و گفتند همه از باب مثال هستند، آیا این یک قاعده درست نمی‌کند که پس در موارد دیگر هم می‌خواهد قاعده بدهد. اگر مثلاً یک فقیهی این‌طور بوده که اینها را الغای خصوصیت کند یا معمولاً این کار را کردند، این یک قاعده درست نمی‌کند؟

استاد: این فرمایش شما خوب است در این‌که شارع می‌خواهد جاهای دیگر هم قاعده بدهد.

شاگرد: نمی‌توانسته قاعده را بگوید، مثال زده.

استاد: الآن ما به آن قاعده‌ای که منظور نظر او بوده رسیدیم یا نه؟ اثباتش مهم است.

شاگرد: معمولاً می‌رسیم. مثلاً می‌خواسته بگوید شهرهای بزرگ، گفته کوفه، بغداد و … نمی‌آید که فرمول بدهد، اسم می‌برد. اسامی که در آن زمان به آن نیاز داشتند

استاد: مواردی هست که نفی قیاس است، مناظرات امام صادق سلام الله علیه با ابوحنیفه معروف است. حضرت مثال‌هایی می‌زنند، می‌گویند وقتی چیز واجبی از کسی فوت شد باید قضا کند. پس هر کجا شخصی یک وظیفه‌ای داشت، نتوانست انجام بدهد، مانع پیش آمد، باید قضا کند. مثلاً می‌گوییم ضابطه‌ این است. حضرت چه فرمودند؟ از ابوحنیفه سؤال کردند و گفتند روزه مهم‌تر است یا نماز؟ هر متشرعی می‌داند نماز مهم‌تر است. فرمودند در عین حالی که نماز از روزه مهم‌تر است، حائض باید روزه‌اش را قضا کند، اما نمازش را قضا نمی‌کند، برای نفی قیاس، می‌خواستند بگویند این‌طور مناط‌گیری‌ها نمی‌شود. شما بگویید که مناط چیست؟ این‌که هر کسی که واجبی داشت باید قضا کند، پس اگر روزه قضا می‌شود باید قضا کند؛ نه، اینگونه نیست، با این‌که مهم‌تر است.

مثلاً البول انجس عن المنی. این‌که بول انجس است، در روایت خیلی دارد. بول فشار قبر می‌آورد، دو بار با آب قلیل آب می‌کشند. در این روایت هم دارد. حضرت فرمودند اما «بول» وضو می‌خواهد، ولی «مَنی» غسل می‌خواهد، بر خلاف قیاس، و چند تا مورد دیگر که الان یادم نیست.

مثال‌های تنقیح مناط

شاگرد: فرموده بودید امثله‌ای برای مناط یادداشت کردید.

استاد: خیلی‌هایش یادم است. موارد متعددش که یادم است. چند تایش را الآن عرض کردم، مثلاً یکی‌اش همان فتوای حاج آقا برای ذبح با کارد استیل هست، یک مثال محلّ ابتلا. مثلاً برای سجده‌ی واجب در آیات قرآن، آن وقتی که از ضبط صوت پخش بشود. الآن نوار ضبط صوت آیه‌ی سجده واجب را می‌خواند، باید سجده بکنید یا نه؟

شاگرد: مشهور می‌گویند نه.

استاد: چرا می‌گویند نه؟ تنقیح مناط مهم است. مناط را چه چیزی گرفتند که می‌گویند نه.

شاگرد: حیّ باشد، صدا از شخص زنده خارج بشود.

استاد: مناط این است؟

شاگرد: آقایان همین را می‌گویند. می‌گویند به صدای ضبط واجب نمی‌شود.

استاد: رادیو چطور؟

شاگرد: در رادیو اگر برنامه زنده باشد و آیه سجده واجب را بخواند، می‌گویند سجده واجب است.

استاد: استحسان نیست؟ دلیلتان چیست؟

شاگرد: شاید دلیلشان این باشد که برخی از آیات که صراحت در امر به سجده دارند، کسی که دارد می‌خواند، همان‌جا امر خدا به سجده را به ما ابلاغ می‌کند. ولی آن کسی که زنده نیست این طور نیست.

استاد: امر خدا لازمانی است. آن کسی که ضبط کرده، همان وقت داشته بالفعل امر خدا را برای شما می‌گفته. حالا آن قرائت او الآن دارد پخش می‌شود.

اگر می‌گویید عین صوت او نیست، در رادیو هم که صوت او نیست. تبدیل شده به امواج و برگشته و…

شاگرد: چه وقت امر به سجده کرده؟ آن کسی که خوانده مثلاً ممکن است بیست سال پیش از این خوانده و امر به سجده کرده، حالا صوتش پخش می‌شود.

استاد: در تلویزیون هم با فاصله می‌آید. مخصوصاً اگر فاصله باشد، در اینجا هم فاصله می‌شود. یک چیزی که از تهران پخش می‌شود در قم زودتر می‌شنوند تا بندر عباس.

شاگرد: آن مقدار فاصله شاید عرفاً به حساب نیاید.

استاد: به چه دلیل؟ مخصوصاً که صوت او هم نیست، تبدیل شده. صوت او که در تهران است.

شاگرد: دیجیتال، آنالوگ، هر کدامش باشد، جورواجور پخش شده. صوت او که نیست.

شاگرد: این مقدار عرفی است. او گفته، پنج دقیقه بعد، من شنیدم.

عرف این فاصله را ملغی می‌داند.

استاد: اگر شما می‌گویید فاصله را ملغی می‌دانند، الآن از رادیو که دارد پخش می‌شود، شما نمی‌دانید که زنده است و دارد می‌خواند یا صدای ضبط شده در رادیو گذاشتند. وظیفه‌تان چیست؟

شاگرد: منظورتان این است که فتوا چیست؟

استاد: می‌خواهیم مناط را بحث کنیم. ما می‌دانیم شارع فرموده این آیه را که قرائت کردند، شما شنیدید، سجده کنید. مناط این سجده چیست؟

شاگرد: خضوع در برابر آیه‌ای ‌که داریم می‌شنویم. ولو اینکه  شما در مقام این نباشید که خضوع در آنجا شایسته باشد و انجام شود. چون ضبط است، یعنی در واقع او گوینده نیست و شما هم مخاطب نیستی.

استاد: مثلاً الآن یک کسی خواب است، خیلی‌ها در خواب حرف می‌زنند. در خواب آیه را خواند. باید سجده کنند یا نه؟

شاگرد: قاصد نبود.

استاد: قاصد نبوده، این را در عروه دارند. قاصد را از کجا آوردید؟ در کدام دلیل؟ تنقیح مناط. می‌گویید باید قاصد باشد. قاصد نباشد، آن مناطِ وجوب نیامده. از کجا؟ می‌خواهیم یک مناطی را در فقه بیاوریم که دلیل می‌خواهد. اگر بگویید این دلیل، مناط را می‌گوید، قصد می‌شود مناط، درست است، «تدور مدار القصد»، قاصدِ واجب. اما اگر بگویید قصد هم اگر در یک جایی آمده، از باب مورد است، نه این‌که مناط باشد که وجوب، خلاف او است، خب اینجا دیگر قصد میزان نیست. بله، یک کسی می‌خواهد سخریه کند، اذیت کند، او را از باب چیز دیگری می‌گوییم واجب نیست سجده کند. تحریک نکنید او را برای مسخره کردن با آیه. و الا اگر یک کسی در شرایطی دارد می‌خواند.

به عبارت دیگر، در یک کلام، اساساً سجده برای آیه واجب، تعظیم مفاد آیه است و خدای متعال و تعظیم او، نه مثلاً مناط قصد قاری. اگر این باشد، فتوا عوض می‌شود. این‌ها را برای این عرض می‌کنم، مثال‌هایی است برای این‌که تنقیح مناط و دقت در آن، زمینه تغییر فتوا را فراهم می‌کند.

شاگرد: مثلاً عیوب فسخ نکاح.

استاد: بله، احسنت، عیوب فسخ نکاح حیثش چیست؟ آن‌چیزی که مناط عیب است، چیست؟ اگر این مناط مسلّم شد می‌توانید توسعه بدهید در معنا. در عدّه، مناط این حکمت است که وَلَد معلوم باشد، یا نه، این مناط دیگری دارد. مناط در عدّه چیست؟ اگر گفتید مناط است، خیلی لوازم دارد. اگر گفتید صرفاً حکمت است و مناط مثلاً یک چیز دیگری است، آنجا نمی‌شود توسعه بدهند. خیلی مثال‌ها دارد، حالا من باید نگاه کنم و پیدا کنم و خدمتتان بگویم. خیلی هم پرفایده هست.

شاگرد: در عده کسی از فقهاء گفته مناط بحث ولد داشتن است؟

استاد: نه، من یادم نمی‌آید که مناط را این‌طوری گفته باشند. دلالت روایاتش خیلی خوب است. شواهدش هم روشن است. مثلاً اگر یائسه شد، عده ندارد. تا دیروز که روز تولدش نشده بود، ۵۰ سال قمری عده داشت، فردایش دیگر عده ندارد، چون یائسه شده. غیر مدخول بها، عده ندارد. اینها شواهد روشنی است که مناط آن است. اما آن جایی که موردِ حکم است که غیر مدخول بها  و یائسه نیست، آن نه دیگر، کسی فتوا داده من خبر ندارم. فتوا ندارند، اینجا تنقیح مناط نمی‌کنند.

عدم اشتراط «تعاطی» در تحقق معاطات

۲-۳ چیز دیگر هم در معاطات دیده بودم که عرض کنم. چقدر نیاز است نمی‌دانم. حالا چه مباحث دیگری هست، تعیین بکنید.

شاگرد: شرایط انعقاد عقد و شرایط متعاقدین، مباحث بعدی هست که باید بحث بشود. حالا معاطات را خودتان صلاح می‌دانید اگر مطالبی هست بفرمایید.

استاد: در معاطات یکی دو تا از چیزهایی که مرحوم شیخ فرمودند را بد نیست عرض کنم. یکی در تنبیهات معاطات، الامر الثانی، تنبیه دوم معاطات. شیخ فرمودند که  «إنّ‌ المتيقّن من مورد المعاطاة: هو حصول التعاطي»[11]. معاطات باید حتماً طرفین، پول و جنس حاضر باشد. مثلاً نان را بدهد، پولش را بگیرد. حالا آمدیم، نان را مثلاً نسیتاً می‌خرد و می‌خواهد پولش را بعداً بیاورد. یا پول را می‌دهد، می‌خواهد نانش را بعد بگیرد. این می‌شود یا نمی‌شود؟ ابتدا مرحوم شیخ فرمودند نمی‌شود. فرمودند که «إنّ‌ المتيقّن من مورد المعاطاة: هو حصول التعاطي فعلاً من الطرفين، فالملك أو الإباحة في كلٍّ‌ منهما بالإعطاء، فلو حصل الإعطاء من جانبٍ‌ واحدٍ لم يحصل ما يوجب إباحة الآخر أو ملكيّته، فلا يتحقّق المعاوضة و لا الإباحة رأسا». یعنی اگر یک طرف بدهد، مثلاً نسیه باشد، هیچ نمی‌آید. «لأنّ‌ كلاّ منهما ملكٌ‌ أو مباح في مقابل ملكيّة الآخر أو إباحته». او باید بدهد تا مالک بشود. آن طرف هم کالایش را بدهد و بگیرد که مالک بشود. وقتی نداد نمی‌شود. چیزی که نداده … این حرف درست است یا نیست؟

شاگرد: درست نیست. چون مقوم صحت معاطات همین فعل خارجی بود.

استاد: فعل، او داد، او هم گرفت، شد مالک. ثمن او را چطور مالک بشود؟

شاگرد: می‌گوید که نمی‌شود.

استاد: مرحوم شیخ می‌گویند من فروشنده‌ام به شما. مبیع را به دست شما می‌دهم، یعنی تملیک کردم. شما هم گرفتید یعنی تملک کردید. پول این را که شما به من ندادید، من چطور مالک بشوم؟ مالک نمی‌شوم. حالا واقعاً نمی‌شوم؟ بیانی ندارد؟

شاگرد: چطور معامله‌ای است که این مالک می‌شود، او نمی‌شود؛ و الا معامله نیست.

استاد: خود شیخ هم دیدم توضیح دادند، بعد از این‌که خواندم دیدم نه، چرا نمی‌شود؟ دیدم آخر کار خود مرحوم شیخ هم توضیح دادند.

شاگرد: شرط متأخر نیست؟

استاد: نه، اصلاً نیازی به شرط متأخر نیست. معاطات درست است که مفاعله است، آمده بگیرد، علی ای حال هم باید بدهد. اما آنچه که ما بِهِ الانشاء است، در یک فعل کافی است. ما بِهِ الانشاء ما می‌خواهیم. وقتی مبیع را من به دست شما می‌دهم، این اعطاء، یک فعل واحد است، چه چیزی به وسیله او انشاء شده؟ نه فقط ایجاب، ایجاب و قبول با هم. ایجاب و قبول چیست؟ بیع.

پس با فعل واحد، با اعطاء واحد، انشاء بیع محقق شد. یعنی مبیع شد ملک شما، ذمه شما به من مشغول شد. یا اگر آن طرفش هم عین است، بعداً باید بدهید، من مالک شدم. اگر طرف بیع هم یک عین باشد، نه ذمه. مثلاً می‌گوییم این کتاب را دادم به ازاء آن خودکار. درست است که فقط الآن ما به الانشاء من، اعطاء مبیع است، فعل واحد کافی است برای انشاء بیع، اما وقتی بیع انجام گرفت، کتاب برای شما شد، خودکارِ شما هم چون عین است، ثمن شد برای من. ولو شما همینجا در این مجلس خودکار را به من ندهید. یک ماه بعد در جایی، مثلاً در شهرستان به من تحویل بدهید.

شاگرد: قبول که صورت نگرفته است.

استاد: چرا دیگر. گرفتم، با قبض مبیع.

شاگرد: ایشان که جنس را گرفت قبول کرد.

استاد: احسنت، بِیع را قبول کردند، نه تملک این را فقط.

شاگرد: اعطای یک طرف به قصد انشاء طرفین است.

استاد: احسنت، انشاء بیع است. نه این‌که فقط به قصد تملیک است، قصد تملیک عوض هم بماند.

شاگرد: اگر می‌خواست قبول نمی‌کرد.

استاد: بله، اگر می‌خواست قبول نمی‌کرد. رمز مطلب این است، معاطات، انشاء، مابه الانشاء، فعل است. لازم نکرده ما به الانشاء دو تا فعل باشد. اعطای او و اعطای دیگری. یک فعل کافی است. ما به الانشاء ما می‌خواهیم. یک فعل صورت گرفت، ما به الانشاءِ چه بود؟ نه ما به الانشاءِ ایجاب فقط، ما به الانشاء بیع که ایجاب است و قبول. با همین فعل اعطاء و گرفتن او، بیع انشاء شد. لازمه‌ی بیع این است که مبیع مال او شد، ثمنش رفت به ذمه او یا اگر ثمن عین بود، آن ثمن مالِ من شد، ولو الآن به من ندهد.

من نگاه کردم دیدم این نکته‌ای است که حتماً باید مطرح بشود که در معاطات، ما به الانشاء فعل است. مطلق الفعل کافی است برای ما بِهِ الانشاء. لازم نکرده در ما بِهِ الانشاء حتماً دو تا فعل باشد.

بیع کالی به کالی

شاگرد: ثمن جزئی باشد یا کلی فرقی نمی‌کند؟

استاد: مرحوم شیخ فرمودند معامله چهار صورت است. یا مبیع کلی است، ثمن شخصی. یا ثمن کلی است، مبیع شخصی. یا هر دو کلی است. یا هر دو شخصی است. چهار صورت بود. در اوّل نسیه فرمودند. خیارات که تمام می‌شود «فی النقد و النسیه». اینجا مرحوم شیخ تقسیم رباعی دارند، جالب است که یکی‌اش می‌شود کالئ به کالئ.

فرمودند :«[القول] [في النقد و النسية] [أقسام البيع باعتبار تأخير و تقديم أحد العوضين] قال في التذكرة: ينقسم البيع باعتبار التأخير و التقديم في أحد العوضين إلى أربعة أقسام: بيع الحاضر بالحاضر»، شخص به شخص «و هو النقد. و بيع المؤجَّل بالمؤجَّل، و هو بيع الكالي بالكالي. و بيع الحاضر بالثمن المؤجَّل، و هي النسية. و بيع المؤجّل بالحاضر، و هو السَّلَم» صرف و سلم که چهار جور بیع است، این تقسیم‌بندی خیلی خوبی است.

کالی به کالی‌ را مشهور می‌گویند باطل است. مثل آیت الله بهجت فرموده‌اند چنین بیعی لازم نیست، کالی به کالی لزوم ندارد، نه این‌که باطل باشد. یکی از جاهایی که فتوای حاج آقا موافق مشهور نیست همین جاست، در بیع کالی به کالی. خیلی هم محل ابتلا می‌شود کالی به کالی، به خصوص در زمان ما. در زمان ما بیع کالی به کالی مفصّل محقق می‌شود. متبایعین توجه ندارند که هر دو طرف کلی است. هم ثمن کلی است، به ذمه است و هم مبیع کلی است، به ذمه است. تلفن می‌زند مثلاً ۵۰۰ کیلو شکر را می‌خرد به آن مقدار. نه پولی به حساب او واریز می‌کند و نه جنسی را تحویل می‌گیرد، ولی می‌گویند معامله هم شد. الآن نفتی که می‌فروشند همین‌طور نیست؟ به نظرم نفت‌هایی که می‌فروشند همین‌طور است.

شاگرد: پیش‌فروش می‌کنند.

استاد: می‌دانم. پیش فروش به این معنا که اگر سلف باشد پول را باید بدهند، بگویند که بعداً …

شاگرد: یک اعتباری در بانک مقابل برایشان در نظر می‌گیرند، می‌گویند اینقدر نفت را بدهیم، اینقدر اعتبار داریم که شما جنس را به ما بدهید. بعد تعیین می‌کنند که چه جنس‌هایی وارد کنند. در مورد فروش نفت این‌طور شنیدم.

استاد: اِل سی را بانک میزبان باز می‌کند، خریدار و فروشنده چه کار می‌کنند؟ مثلاً ایران نفت را می‌خواهد بدهد به عنوان مبیع. خریدار پول را چه وقت می‌دهد؟

شاگرد ۱: اصلاً پول نمی‌دهد، فقط اعتبار می‌دهد. یعنی در ازای اینقدر نفت، اینقدر کالا با اینقدر دلار می‌توانی از من کالا بگیری. نه پول می‌دهد، نه کالا را نقد می‌گیرد. فقط اعتبار برایشان باز می‌کند

استاد: خیلی جاها که پول می‌دهند.

شاگرد: بعضی جاها پول می‌دهند. ولی آن‌چه که الان دارد معامله می‌شود  این طور است. یک آقایی آمد و ساز و کار خرید و فروش نفت را گفت.

استاد: نه، نفت ایران الآن با سازوکارهایی که در تحریم است فرق می‌کند با معاملات جهانی. در معاملات جهانی که کالا در ازای نفت نیست. دلار در ازای نفت است. یعنی نفت را می‌دهند و پول را با هم همزمان می‌گیرند یا نه، الآن معامله می‌شود، نه نفت را تحویل دادند و نه پول را گرفتند. ولی معامله ثبت است. معامله شد، تمام، می‌گویند معامله‌ی ما تمام است، ولی نفت را یک ماه دیگر می‌دهیم، پولش را هم همان وقت می‌گیریم. این می‌شود درست کلّی به کلّی، غیر حاضر به غیر حاضر. حالا علی ایّ حال الآن به نظرم کالی به کالی در زمان ما خیلی محل ابتلا است، بعدها با آن برخورد می‌کنید.

کفایت اقباض مبیع یا ثمن در تحقق معاطاه

در معاطات ما یک ما به الانشاء می‌خواهیم. ما به الانشاء فعل است، نه این‌که فعل متعدد است. هیچ دلیلی نداریم که در ما به الانشاء که فعل است، باید دو تا فعل باشد. کافی است، شأنیت دارد یک فعل برای این‌که ما به الانشاء بشود، و معاطات محقق بشود.

شاگرد: سؤال کردیم در معاطات هم کلی و جزئی بودن ؟؟؟ که بحث به اینجا رسید

استاد: بله، نکته خوبی بود. در معاطات وقتی یک چیزی را می‌دهیم، آن دیگری عین است، کلی نیست، چون حاضر است. معاطات، اعطاء بالفعل است، یک چیزی را می‌دهیم. پس آن‌چه را که می‌دهیم، حاضر است. مقابلش اگر کلی است، می‌شود معاطات نسیه‌ای که طبق این بیانی که ما عرض کردیم درست می‌شود و هیچ مشکلی ندارد. طبق بیان اوّل شیخ مشکل می‌شود، باید دو تایی بدهند، هر دویش باید حاضر باشد. معاطات نسیه‌ای نداریم، معاطات سَلَمی هم نداریم. اما با این بیان که تصحیح کردیم که اگر ما به الانشاء، یک فعل واحد هم باشد کافی است، شما با یک فعل واحد معامله‌ی سلم را انشاء می‌کنید. چطوری؟ پول را می‌دهید، او می‌گیرد، به ازای این‌که دو ماه بعد، فلان جنس را بدهد، معامله‌ی سَلَم معاطاتی. یا الآن مبیع را می‌دهید برای این‌که او دو ماه بعد، ثَمَنش را بدهد، نسیه‌ی معاطاتی. و یا هر دو را می‌دهید، هر دو شخص حاضر است که می‌شود معامله.

شاگرد: پس معاطاه کالی به کالی اصلاً معنا ندارد، چون بالأخره باید یک طرف را بدهد.

استاد: حالا اینکه معنا دارد یا ندارد، بله، فعلا که درست است؛ یعنی با این بیانی که الآن شد، کالی به کالی معنا ندارد. اما این‌که بگوییم اصلاً معقول نیست، خیال می‌کنیم می‌شود تصور کرد و آن این است که معاطات این بود که ما به الانشاء، فعل باشد. فعل باشد یعنی اعطاء احد العوضین؟ از کجا می‌گویید؟ مُنشَأ‌ای نیاز داریم که بیع است. ما به الانشائی می‌خواهیم که مبرز و مقوم او است که این انشاء بیع بشود. می‌گویید الا و لابد باید آن فعلی که ما به الانشاء است، اعطاء احد العوضین باشد. این قید را از کجا به این می‌چسبانید؟

همین اِل سی که فرمودید باز می‌کنند یا نظیر اینها، یک چیزی است که نه نفت است، نه پولش، ولی یک مدرکی است که می‌فرستد مثل سفته. می‌فرستد و می‌دهد به دست او، می‌گوید با دادن این سفته، من انشاء بیع عوضینی کردم که هر دویش کلی است. شما می‌گویی هیچ کدام را که ندادی، در کجای این ما بِهِ الانشاء و در این فعل خوابیده که این فعل باید اعطاء احد العوضین باشد؟! باید این فعل لیاقت داشته باشد که آن انشاء عقلایی بیع را انجام بدهد.

عقلا می‌بینند بعضی جاها با یک چیزی که احد العوضین نیست، می‌توانند انشاء کنند. فقط معقولیتش را می‌خواهم بگویم. به گمانم می‌شود، یعنی در کالی به کالی‌اش هم معاطات مفروض است، به همین بیانی که عرض کردم که معاطات، انشاء فعلی است و در این انشاء فعلی نخوابیده که این فعل، حتماً باید اعطاء احد العوض باشد. یک اعطایی است.

شاگرد: اینجا انصافاً فعل نیست ؟! طرف دارد اقباض می‌کند و اقتباض می‌کند. این هم قبول خودش را با فعل می‌فهماند. می‌گوید این‌که جنس تو را گرفتم پس من اقتباض کردم.

استاد: پس قبولِ بیع کردم.

شاگرد: پس این هم یک فعلی انجام داده غیر از آن اقباضی که وظیفه‌اش بوده. پس دو فعل شد. یک فعل اقباض ثمن داریم مثلاً، یکی هم فعلی، این هم خبری که واقعاً فکر می‌کنم روی اقتباض است. پس این هم باز ایجاب و قبول دو فعل شدند ولو آن فعل دومش …

استاد: ما در وقف و هبه چه می‌گوییم؟ در هبه و وقف -که در هر دویش اقباض شرط هست- می‌گوییم یک صیغه هبه داریم، یک صیغه و عقد وقف داریم. و یکی اقباض موقوف داریم و اقباض موهوب، که شرط هم هست. اقباض یعنی دادن آن عین. الآن آن فرمایش شما اصلاً اینجا نمی‌آید. چون وقتی من مبیع را به شما می‌دهم و شما می‌گیرید، با گرفتن مبیع شما، تمام شد. عقد به عنوان عقد آمد، تمام شد. می‌گویید بعداً هم که باید بدهم. آن شبیه اقباضِ آن چیزی است که در ذمه شماست. جزء عقد نیست. یعنی لازم نکرده چون بعداً شما باید آن ثمن را بدهید، آن بیاید بشود جزء عقد. مثال زدم به هبه و وقف. در هبه و وقف، عقدش با اقباضش جدا از هم است. شما عقد را می‌خوانید، ایجاب و قبول، وقف و هبه محقق شد. بعد می‌گویند شرط اقباض هم بکنید، پس معلوم می‌شود اقباض می‌تواند منعزل از نفس العقد باشد. در ما نحن فیه هم همین است. یکی چیزی را که به شما می‌دهم و شما می‌گیرید، بیع تمام شد.

شاگرد: عرضم این است که این اقتباض کَأنّه نائب آن اقباض است، وظیفه من هم هست که در قبالش اقباض کنم، منتها چون اقباض مؤجل است، من با این اقتباضم -یعنی پذیرش اقباض طرف مقابل- کَأنّ دارم قبولم را فعلاً می‌رسانم، ولو اقباض که رکن دوم است و قبول این ایجاب است، به قول شما، بعداً صورت می‌گیرد.

استاد: اگر منظورتان از موضوعیت این است که می‌خواهید جزء عقدش کنید، نه.

شاگرد: پس چیست؟ تأثیر دارد ولی جزء عقد نیست؟!

استاد: شرط صحت است. در هبه، عقد داریم با ایجاب و قبول. ولی اقباض موهوب شرط صحت است و لذا می‌گویند اگر کسی چیزی را به کسی بخشید، عقد هم خواندند، طرفین قبول هم کردند، اما اقباض نکرد و مُرد، برای ورثه است.

شاگرد: برمی‌گردد.

استاد: شرط صحت است، نه جزء العقد. شرط صحت با جزء العقد خیلی فرق می‌کند.

شاگرد: به نظرم ایشان آن قبض بعدی را نمی‌گویند، در این مثال خودکار و کتاب که شما فرمودید، ایشان خودکار دادن را نمی‌گویند. ایشان می‌فرمایند همین که کتاب را شما به ایشان دادید، همین که کتاب را از دست شما می‌گیرد، می‌گویند این فعل دومی است.

استاد: یعنی قبول.

شاگرد: بله.

استاد: این اندازه که من هم عرض کردم درست است. لذا گفتم ایجاب و قبول.

شاگرد: پس یک فعل تعبیر نکنیم، بگوییم دو فعل.

استاد: آن دو فعل را مقابل فرمایش شیخ عرض کردم. شیخ فرمودند باید بدهد و بگیرد. آن هم بدهد و بگیرد.

شاگرد: یعنی اقباض دوم را شیخ گفتند لازم نیست، ولی اقتباض لازم است و اقباض دوم هم بعداً انجام می‌گیرد.

استاد: قبضش باید به نیت معاطات باشد، این درست است. یعنی ما بِهِ الِانشاء که فعل است، این فعل دو طرف دارد. اقباض او، انشاء ایجاب است بالفعل. قبض او، اقتباضِ او، انشاء قبول است، اما بالفعل. اگر فرمایش شما این باشد که درست است. یعنی یک فعلی است که دو طرف دارد و هر دویش باید باشد، برای تحقق بیع.

شاگرد: با این ادبیات مرحوم شیخ حرفشان ثابت نمی‌شود از این جهت که باز هم بالأخره فعل طرفینی در کار هست، منتها تعاطی مصطلح که عوض و مثمن را اقباض کند، آن دخیل نشد؛ اما بالاخره نائب دارد. یعنی باز هم در معاطات، تعاطی طرفینی هست، شرط است…

استاد: آن کلمه نائبی که شما می‌فرمایید را متوجهم. من می‌خواهم بگویم اصلاً نیاز نیست به این نائب. چون نائبی که شما می‌گویید نیابت از اقباض بعدی است، حال آنکه جوهره عقد آمده، چه نیازی به نائب داریم؟

شاگرد: چون این فعل بود، آمد.

استاد: الآن با اقتباض، انشاء بیع کرد، یعنی عقد تمام شد. چه نیازی به آن نائب داریم؟ مثل این‌که در هبه با عقد، عقد آمد، اقباض جداست، شرط صحت است، در وقف هم همین‌طور.[12]

و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطیبین الطاهرین

کلیدواژه: آیه الله کازرونی، آخوند،

مناط حکم، ملاک حکم، در دسترس بودن کبریات شرعیه، جفر، علامه محمد تقی مجلسی، عدم اشتراط تعاطی، بیع کالی به کالی، معاطات

[1] المکاسب (انصاری – کنگره)، جلد: ۳، صفحه: ۶۰

[2] « محمد بن يحيى عن أحمد بن محمد عن ابن فضال عن ثعلبة بن ميمون عمن حدثه عن المعلى بن خنيس قال قال أبو عبد الله ع ما من أمر يختلف فيه اثنان إلا و له أصل في كتاب الله عز و جل و لكن لا تبلغه عقول الرجال‏» ، الكافي (ط – الإسلامية) / ج‏1 / 60

[3] تفسير القمي، ج‏2، ص: 268

[4] « علي عن أبيه عن عبد الله بن المغيرة عن سماعة بن مهران قال قال أبو عبد الله ع إن العزيز الجبار أنزل عليكم كتابه و هو الصادق البار فيه خبركم و خبر من قبلكم و خبر من بعدكم و خبر السماء و الأرض و لو أتاكم من يخبركم عن ذلك لتعجبتم» ، الكافي (ط – الإسلامية)، ج‏2، ص: 599

[5] « محمد بن إدريس في آخر السرائر نقلا من كتاب هشام بن سالم عن أبي عبد الله ع قال: إنما علينا أن نلقي إليكم‏ الأصول و عليكم أن تفرعوا»، وسائل الشيعة، ج‏27، ص: 62

[6] «أبي ره قال حدثني محمد بن يحيى العطار عن محمد بن أحمد عن محمد بن حسان عن إسماعيل بن مهران قال حدثني الحسن بن علي بن أبي حمزة البطائني عن أبيه قال قال أبو عبد الله ع اسم الله الأعظم مقطع في أم الكتاب‏»، ثواب الأعمال و عقاب الأعمال، ص : 104

[7] «عدة من أصحابنا عن أحمد بن محمد عن محمد بن عيسى عن ياسين الضرير عن حريز عن زرارة عن أبي جعفر ع قال قال: تأخذ المصحف في الثلث الثاني من شهر رمضان فتنشره و تضعه بين يديك و تقول- اللهم إني أسألك بكتابك المنزل و ما فيه و فيه اسمك الأعظم الأكبر و أسماؤك الحسنى و ما يخاف و يرجى أن تجعلني من عتقائك من النار و تدعو بما بدا لك من حاجة»، الكافي (ط – الإسلامية) / ج‏2 / 629 / باب النوادر ….. ص : 627

[8] « … به خدمت همه علماء آن زمان رفتم كسى دعوى علم آن نكرد مگر شيخ بهاء الدين محمد رحمة الله عليه كه گفت من فى الجمله خبر دارم از گذشته‏ها، تا آن كه گفت من قواعد علامه را از جفر جامع استخراج مى‏توانم كرد، بنده عرض كردم كه به آن عنوان مى‏دانيد كه كل كلمات آن در اين جفر هست و چون جمع كنيد قواعد مى‏شود، در جواب فرمودند كه اين معنى را همه‏ كس مى‏داند بعنوان ديگر مى‏دانم، و سعى بسيار نمودم نفرمودند و الله تعالى يعلم »،  لوامع صاحبقرانى مشهور به شرح فقيه، ج‏1، ص: 41و42

[9] «عدة من أصحابنا عن أحمد بن محمد عن معاوية بن حكيم عن نعيم القابوسي عن أبي الحسن ع أنه قال: إن ابني عليا أكبر ولدي و أبرهم عندي و أحبهم‏ إلي و هو ينظر معي في الجفر و لم ينظر فيه إلا نبي أو وصي نبي»، الكافي (ط – الإسلامية)، ج‏1، ص: 312

[10] « علي بن إبراهيم عن أبيه عن ابن أبي عمير عن حماد عن أبي عبد الله ع قال: إذا رأوا الهلال قبل الزوال فهو لليلته الماضية و إذا رأوه بعد الزوال فهو لليلته المستقبلة»، الكافي (ط – الإسلامية) / ج‏4 / 78 / باب الأهلة و الشهادة عليها ….. ص : 76

[11] المکاسب (انصاری – کنگره)، جلد: ۳، صفحه: ۷۴

[12] برای جلسه بعدی بحث

اولیای عقد در جواهر را بخوانیم؟

شاگرد: هر طور شما صلاح می‌دانید شرائط انعقاد عقد و شروط متعاقدین، حالا هر کدام صلاح می‌دانید.

استاد: جلد ۲۹ جواهر، اولیای عقد، این کلیاتی که راجع به عقد بود، صحبت شد. می‌آید تا اولیای عقد،

الفصل الثانی فی العقد. در اولیای عقد هم می‌خواهید خود عقد بحث بشود یا اولیای عقد صفحه ۱۷۰، خود عقد ۱۳۲، اولیای عقد ۱۷۰ است. این‌که اولیای عقد باشد الفصل الثالث. آن فصل ثانی است. آن الفصل الثالث فی اولیاء العقد.

شاگرد: یک شرایط کلی در انعقاد کلیِ عقد لازم نیست قبلش گفته بشود؟

استاد: می‌خواهید فصل ثانی را مرور بکنیم.

حدود ۴۰ صفحه است. حدود ۳۷-۳۸ صفحه است. فصل ثانی را مرور می‌کنیم. شما هم نگاهی بفرمایید.

شاگرد: بحثی که دوستان سؤال کردند که معظم یا مقداری از روایات از دست رفته، نظر حضرت عالی در این رابطه چیست؟ چون بعضی‌ها می‌فرمودند ما قبول نداریم که خیلی یا قسمی از روایات در آن سوختن کتاب‌ها از بین رفته باشد. بعد استشهادشان به این بود که در ابواب مختلف فقهی، همه اینها دلیل دارد، روایت دارد. من عرض کردم بعضی از مسائلی داریم که دلیل اینها صرفا فقط اجماع است، این هم که عرض کردم در اینجا اجماع است، چون اگر بشود کم کم به مرور زمان یادداشت کنیم که خیلی زیاد نیست اینهایی که تنها دلیل برایش اجماع است. استشهاد کردم الآن مثلاً حق حبس زوجه، هیچ دلیلی وقتی روایات را بیان می‌کنند، اینها همه رد می‌شود. حالا شما مفصل اینها را بحث می‌کند. فقط تنها دلیل به حق حبس زوجه اجماع است. این پس شاید بتوانیم نتیجه بگیریم یک سری روایات شاید بوده، آقایان اجماع را از کجا داشتند؟ روایاتی بوده که از بین رفته. ایشان فرمودند نه، ما اینقدری چیز نداریم.

استاد: روایات هر چه از بین رفته‌باشند به این صورت از بین نرفتند. توضیحش را جلسه بعد یادآوری بکنید، توضیح خوبی هم دارد در این‌که قرار نیست که یک کتابخانه آتش بگیرد، بخشی از روایات …، اصلاً این‌طور نبود. آنهای شیخ این‌طور نبود که تراث شیعه آنجا باشد و وقتی هم سوخت دیگر هیچ. شواهد شیخ مفید، استاد شیخ بودند. سید مرتضی.

شاگرد ۱: اصول اربعمائه همه‌اش از بین رفته.

شاگرد ۲: می‌فرمایند همه‌اش در همین کتب اربعه هست.

استاد: اصول اربعمائه از ۶۰۰۰ تا بالاتر است که صاحب وسائل می‌گویند.