بسم الله الرحمن الرحیم

عناصر فقهی-حقوقی

مقدمه: حوزه های مختلف شریعت

[1]این چیزی که من عرض می کنم یک مقداری کار می‎برد تا کم کم ذهن انسان انس بگیرد.عرض من این است که شریعت اسلامیه همه فنون، علوم، موضوعات مختلف را جامع است ولی معنایش این نیست که چون شریعت جامع است، هر موضوعی را با همدیگر مخلوط می‎کند، بلکه خود شریعت بما أنّه شریعة جامعة، هر موضوعی را به همان نحوی که هست برایش حکم صادر می‎کند.

حوزه اخلاق: ملکات و حالات نفسانی

یک وقتی است، فضای شما، فضای اخلاق است، فضای علم اخلاق و رذائل و فضائل است، آن جا سر و کارتان با خُلق است، با ملکات و حالات نفسانی است، با سجایا است،

حوزه فقه: حوزه رفتارها

 اما وقتی در رابطه انسان‎ها با همدیگر می‎آیید، در حقوق و فقه و رفتار می‎آیید، موضوع فقه چیست؟ خُلق مکلفین است یا افعال مکلفین است؟ افعال مکلفین است.

درست است که پشتوانه این رفتار اخلاق است اما موضوع فقه چیست؟ رفتار است، فقه با افعال مکلفین کار دارد، با ورای آن کار ندارد، آن برای صحنه قیامت و برای توشه خود عبد برای ذخیره قیامتش است و الا فقه فعلا می‎خواهد ظاهر شرع را، ظاهر نظام مسلمین را، مومنین را سر و سامان بدهد به نحوی که این نظام برقرار بشود، اختلال نظام نشود.

فقه در دستگاه انبیاء و اوصیاء

صبغه فقه بما هو فقه را فهمیدن، خیلی مهم است. هر کس با فقه مأنوس باشد، می‎بیند اساس فقه، حتی در دستگاه انبیا و اوصیا که خودشان همه چیز را می‎دانند«إنّما أقضی بینکم بالبینات و الأیمان»^[2] است، با این که علمشان، علم الهی است وقتی نگاه می‎کنند قبل و بعد و همه چیزش را می‎بینند مثل آفتاب و آفتاب هم روشن‎تر است، اگر چشم‎های پی‎گونه مادیِ ما آفتاب را باید با زحمت ببیند، آن‎ها روح مبارکشان قبل و بعد و همه چیز را مثل آب خوردن می‎بینند. نگاه می‎کنند تمام! آن‎ها که انبیا و اوصیا هستند.

مراتب علم اولیاء

 حاج آقا مکرر می‎گفتند از مشایخ نجف کسانی بودند که حاج آقا آن‌ها را دیده بودند، گاهی اوقات از این حرف‎ها می‎زدند؛ می‎گفتند در مجلسی که گرد مجلس همه نشستند، یک نگاه می‎کنم دور می‎گردانم، خلاص! فهمیدم هر کسی چه کاره است. حالا ببینید که دستگاه انبیا و اوصیا چیست! بزرگان مشایخ علم بگویند من نگاهم را دور مجلس چرخاندم؛ تمام شد!

ویح ابن سمیه

عمار سنگ را دارد می‎گذارد گفتم ما این جا با زور یک سنگ بیاوریم عمار دو تا سه تا سنگ روی هم می‎گذارد برای ساخت مسجد می‎آورد تا همه گفتند عمار را نگاه کردند؛ «ویح ابن سمیة تقتله فئة الباغیة»^[3] یک نگاه کافی است همه چیز را می‎فهمد.

الف) تبیین عناصر فقهی-حقوقی

رابطه خلق و رفتار

آن چه که در متن واقع است، این است که علی ایّ حال شخصی که رفتاری از او سر می‎زند و دارد زندگی می‎کند «قل کلٌ یعمل علی شاکلته[4]»، نمی‎شود بدون قصد و خلقیّات و روح کاری را انجام بدهد، عملاً این طوری است که هر کسی دارد یک کارهایی را انجام می‎دهد خُلق او حاضر است، افعالی هم که بر خُلق او مترتب می‎شود.

عناوین، تابع اغراض

تکوین این است که هر دو را داریم، خب حالا سر نام‏گذاری و عنوان‎گذاری می‎آیند، عنوان‎گذاری به اغراض برمی‎گردد[5]،

حیثیاتی که حکمت یک امر آن را اقتضا می‎کند، الان اگر شما با روح کار دارید، با علمِ صحنه قیامت کار دارید، با برزخ کار دارید، با اعتقادات و کمال کار دارید، به رفتار چه کار دارید؟ رفتار می‎تواند سراپایش نفاق باشد، اصلاً ذهن شما در این فضای تکوین به آثار منعطف نمی‎شود، چون آثار که لازمه اعم است، آثاری که از آن بار می‎شود، ممکن است به نحو دروغ بار بشود.

عناصر فقهی؛ غرض حفظ نظام

 اما درست است که ملکات هست که آثار بر آن مترتب می‎شود اما شما فعلا با صبغه نظام اجتماعیِ ظاهرِ دنیا کار دارید، این‌که شرع و صاحبین شریعت و کسانی که متشرع هستند، یک نظمی داشته باشند. امورشان به راه خودشان برود و از هم نپاشد. شما اگر این جا دارید حرف می‎زنید این جا به صحنه قیامت چه کار دارید؟ این جا غرض شما در فقه و در بقای نظام دین و احکام دین و کل جامعه دین باقی بماند با این که الان دل او چیست؟

فضای فقه شریعت اسلامی با افعال مکلفین، با روابط فردی و اجتماعی کار دارد و لذاست که در این موضوعِ روابط و افعال مکلفین ما عناصر فقهی داریم، عناصر فقهی چه بسا لفظش با عناصر اعتقادی، با عناصر چیزهای دیگر مشترک باشد اما واقعیتش فرق می‎کند.

ب) مصادیق عناصر فقهی

١. شرط تکلیف

شما به راحتی می‎گویید قدرت شرط تکلیف است، علم شرط تکلیف است و حال آن که وقتی دقیق می‎شویم می‎بینیم این که علم شرط تکلیف باشد، یک چیز خیلی مبهمی است،

شرط تکلیف در کلام

 فضای کلام و عقوبت را می‎گویید درست می‎گویید، در فضای کلام و عقوبت کردن علم به حکم شرط تکلیف است

شرط تکلیف در فقه

اما وقتی در فضای فقه می‎آیید درست است بگویید شرط تکلیف علم است؟ در فقه شرط تکلیف مناسب با خودش داریم، اگر در فضای فقه بیاید بگویید شرط تکلیف است یک کلمه به شما جواب می‎دهند: اشتراک الاحکام بین العالم و الجاهل اجماع امامیه است. آیا علم شرط تکلیف هست؟ بله هست ولی جا دارد، در فضای عقوبت و بحث کلامی، علم شرط تکلیف است اما در فضای فقه نیست، حتی در فضای فقه، قدرت هم شرط تکلیف نیست، آن یک خرده مبهم‎تر است یعنی الان در فضای فقه یک مقداری دغدغه دارید که در فضای فقه، قدرت شرط تکلیف است؛ اگر یادتان باشد در آن جا که می‎گفتیم طفل در حین نماز بالغ می‎شود[6]، آن جا همین بحث‎ها شد که اساسا به کار آوردنِ شرایط مکلف در انشائات اولیه، خلاف طبیعت تقنین است و لذا این احتمال آن جا خیلی خوب است که حتی قدرت در فضای فقه شرط تکلیف نباشد، قدرت، شرط ترتب آثار و مراحل بعدی تکلیف است، نه این که شارع ابتدا می‎فرماید أیّها المکلف القادر! صلّ. نیاز نیست! اصلا آن جا صحبت سر این است که حالا قدرت داری؟ نداری؟ چه اندازه‎ای؟ مریضی؟ خوابی؟ اصلا آن، یک فضای دیگری است.

٢. اسلام ظاهری

الان لشکر اسلام آمدند بدون این که اهل مکه خبر بشوند، یک دفعه ابوسفیان چشم باز کرد، دید کل لشکر اسلام کل مکه را احاطه کرده اند، تمام شد، حالا می‎گوید أشهد أن لا إله إلا الله! آن روز تا حالا هر کاری توانسته بکند تا اساس دین را از بین ببرد، حالا که گیر افتاده این اسلام است؟ یک بچه در این شک می‎کند که ناچار شده؟! اما در عین حال وقتی فضای فقه است، فقه یعنی چه؟ فقه یعنی می‎خواهیم در این جامعه مستقر بشود، نظام داشته باشد، می‎گویند بگو قبول است یعنی این جا صبغه و حیثیت نگاه شارع در فضای فقه، اصلاً واقع نیست؛ واقعی که شارع که اعلم و اعقل ناس است، جای خود دارد؛ یک بچه هم می‎داند که این جا واقعش این نیست، ولی شارع می‎گوید اسلام است و من هم قبول دارم، خونت محترم، همه چیز درست شد.

٣.عدالت رفتاری

عدالت در دیدگاه فقهاء

 (مسألة ٢٣): العدالة عبارة عن ملكة إتيان الواجبات و ترك المحرمات (١).

(١) كما نسب الى المشهور بين المتأخرين، بل الى المشهور مطلقاً، بل الى العلماء، أو الفقهاء، أو المخالف و المؤالف. و عن ظاهر الحلي و غيره:

أنها مجرد ترك المعاصي، أو خصوص الكبائر. و عن ظاهر المقنعة و غيرها: أنها الاجتناب عن المعاصي عن ملكة. و مقتضى الجمود على عبارة الأول أنه بحسب المورد أعم من وجه من الثاني، و أعم مطلقاً من الثالث. إلا أن الاتفاق ظاهراً على ثبوت الفسق بارتكاب الكبيرة يقتضي أن يكون المراد من الأول الملكة الباعثة فعلا على الطاعات و ترك المعاصي، فيكون أخص مورداً من الثاني و مساوياً للثالث. و هناك أقوال أخر – على تقدير ثبوتها – نادرة تأتي الإشارة إلى بعضها.^[7]

آقای حکیم می‎فرمایند: مشهور گفتند که وقتی می‎گوییم قاضی، مقلَّد، امام جماعت باید عادل باشد، عدالت چیست؟

١. دیدگاه مشهور: ملکه تقوا

مشهور گفتند که عدالت یعنی ملکة التقوی، ملکة ترک المعاصی؛

پس عدالت ملکه است، مربوط به نفس خود عادل است، رفتاری هم که در خارج سر می‎زند از آثار آن هست، شاید ایشان هم می‎پذیرند، خیلی‎های دیگر هم همین را پذیرفتند، الان هم طبق مشهور نوعاً در فتوا، همان ملکه می‎گیرند. عروه، مستمسک، حاج آقا هم در جامع المسائل ملکه می‎دانند، حاج آقا هم طبق مشهور می‎گویند عدالت، ملکه است و حسن ظاهر کاشف از آن هست^[8] و لذا واقعِ عادل به معنای ملکه عدالت شرط جماعت است اما خود شارع در احراز آن شرط، حسن ظاهر را کافی دانسته است.

٢.دیدگاه صاحب جواهر

 مرحوم صاحب جواهر وقتی به این بحثِ ملکه می‎رسند، آن را به شدت رد می‎کنند^[9]. می‎گویند «تَبَیَّنَ» که اصلاً ملکه نمی‎شود گفت، آن حرف مرحوم مقدس اردبیلی را همین جا می‎آورند -که در روایت هم امام فرمودند^[10]– که اگر قرار به ملکه عدالت هم باشد، فقط انبیاء و اوصیاء می‎مانند.

تقوای مقدس اردبیلی

ایشان می‎گویند که مقدس اردبیلی ظاهراً در پیرمردی بوده، بعد از یک عمر حالا پیر شده آن هم مقدسِ عالم تشیع، عبارت جواهر جالب است -از چیزهایی که در جواهر قشنگ است که این است که ایشان محقق اردبیلی می‎گویند، مقدس اردبیلی هم می‎گویند، الاردبیلی هم می‎گویند، این خودش در کل جواهر یک چیز قشنگی می‎شود که بگردد و ببیند هرکجا چه تعبیری کرده اند- اینجا به مقدس تعبیر می‎کنند، می‎فرمایند که از مقدس اردبیلی سوال کردند که:

و كيف و قد سئل الأردبيلي على ما نقل ما تقول لو جاءت امرأة لابسة أحسن الزينة متطيبة بأحسن الطيب و كانت في غاية الجمال و أرادت الأمر القبيح منك فاستعاذ بالله من أن يبتلى بذلك»^[11]

«و كيف و قد سئل الأردبيلي» که قبلش تعبیر مقدس کرده بودند «على ما نقل ما تقول لو جاءت امرأة لابسة أحسن الزينة متطيبة بأحسن الطيب و كانت في غاية الجمال و أرادت الأمر القبيح منك» ببینید چه قیودی! نمی‎گویند تو هم، او!  «فاستعاذ بالله من أن يبتلى بذلك،» ایشان نگفت: نه؛ جا، جای تقواست من یک عمر مقدس بودم برای چنین روزی. اصلا این‎ها را نگفت! تا گفتند، گفت به خدا پناه می‎برم از این که به چنین صحنه‎ای مبتلا بشوم!

حاج آقا همیشه این را می‎گفتند بعد ما می‎گفتیم این چه جوابی در سن 80 سالگی است؟! بعدها دیدیم کار خیلی سخت است، مقدس می‎فهمید چه کار دارد می‎کند، می‎فهمید فتنه بیاید چیست. منظور این است که اگر ملکه باشد، می‎بینید وقتی از مقدس هم می‎خواهند درباره ملکه‎اش سوال کنند می‎گویند پناه بر خدا!

عدالت شاهد

صاحب جواهر در جلد 40 هم می‎فرمایند:

[المسألة الثامنة الحاكم إن عرف عدالة الشاهدين حكم]

المسألة الثامنة:

الحاكم إن عرف عدالة الشاهدين بشاهدين عدلين لم يجرحهما الخصم أو بخلطة منه حكم، و إن عرف فسقهما كذلك أطرح لما سمعته سابقا من الاجتزاء بعلمه في ذلك أو ما يقوم مقامه شرعا.

و إن جهل الأمرين بحث عنهما بنفسه كما‌ يحكى عن النبي (صلى الله عليه و آله) أنه كان يفعل ذلك بإرسال شخصين من قبله لا يعلم أحدهما بالآخر يسألان قبيلتهما عن حالهما فان جاءا بمدح و ثناء حكم و إن جاءا بشين ستر عليهما و دعا الخصمين إلى الصلح، و إن لم يكن لهما قبيلة سأل الخصم عنهما، فان زكاهما حكم و إلا أطرحهما.

و لعل ذلك لأن بناء العدالة التي هي شرط الحكم على البحث عنها، بل يمكن دعوى استفادة ذلك من إطلاق الأمر بالحكم بالبينة العادلة، نحو البحث عن دخول الوقت للصلاة فيه، و البحث عن الماء للطهارة به، و غيرهما مما يستفاد وجوبه قبل تحقق وجوب ‌ المكلف به، أو أن المراد بحيث عنهما بتكليف الخصم بتزكيتهما، و على كل حال فالأمر سهل.

…

و قال الشيخ في الخلاف كما عن الإسكافي و المفيد: يحكم إما لأن الإسلام أو الإيمان مع عدم ظهور الفسق عدالة، أو لأنه يحكم بها بمجردهما أو لأن الحاصل من مجموع قوله تعالى: «وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ» و قوله تعالى «وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجٰالِكُمْ» و قوله تعالى «إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا» قبول ‌الشاهدين إذا كانا مسلمين، و أنهما لا يردان إلا إذا كانا فاسقين و لا يحمل إطلاق الثانية على الأولى لعدم حجية مفهوم الوصف، أو لأن به رواية أو روايات و لكن قد عرفت في البحث المزبور أن الرواية به و إن تعددت شاذة موافقة للعامة معارضة لما هو أقوى منها من وجوه أو مأولة، بل قد ذكرنا ظهورها- بعد حمل المطلق فيها على المقيد- في خلافه، أو للإجماع المحكي في الخلاف المتبين خلافه حتى من حاكيه في المحكي من خلافه و مبسوطة.^[12]

«الحاكم إن عرف عدالة الشاهدین حكم، و إن عرف فسقهما كذلك أطرح و إن جهل الأمرين» اگر نفهمید چه کار می‎تواند بکند؟  «بحث عنهما» این را محقّق می‎فرمایند. نمی‎تواند با مجهول الحال حکم کند، وقتی نمی‎داند عادل هست یا نیست، «بحث عنهما» باید برود جستجو کند. «و كذا لو عرف إسلامهما و جهل عدالتهما توقف حتى يتحقق» تا حکم معلوم نشود، نمی‎تواند.

٣.دیدگاه شیخ طوسی: اصاله العداله

بعد فرمودند که «و قال فی الخلاف یحکم» شیخ در خلاف فرمودند که مجهول الحال اگر «یعرف فسقه» که هیچ، اما اگر «لا یعرف فسقه و لا عدالته» یحکم «و قال فی الخلاف یحکم و به روایةٌ شاذة» می‎فرمایند اسکافی و مفید هم به آن ضمیمه می‎شود. یعنی شیخ در خلاف، همچنین ابن جنید، مفید و هم چنین مبسوط خودِ شیخ این را فرموده اند. چرا حالا «یحکم؟» تو اصلا خبر نداری که این کیست، نه عدالتش را می‎دانی، نه فسقش. پس چرا شیخ به قاضی اجازه دادند که طبق شهادت یک مجهولی حکم بکند؟ فرمودند: «إما لأن الإسلام أو الإيمان مع عدم ظهور الفسق عدالة،» اساساً اسلام با عدمِ ظهور فسق، خودش عدالتِ محقّق است. من این را خواندم برای این که به بحث ما خیلی مربوط است «أو لأنه يحكم بها بمجردهما» به مجرد اسلام و ایمان کافی است.

عدالت فقهی؛ عدالت اخلاقی

علی ای حال آن چیزی که مهم است این است که واقعاً صبغه دو تا عنصر در دو تا محیط تفاوت می‎کند.

عدالت اخلاقی: ملکه تقوا

یک وقتی است، فضای شما، فضای اخلاق است، فضای علم اخلاق و رذائل و فضائل است، آن جا وقتی عدالت می‎گویید سر و کارتان با خُلق است، با ملکات و حالات نفسانی است، با سجایا است، خب آن جا وقتی می‎گویید عدالت یعنی ملکه اما وقتی در رابطه انسان‎ها با همدیگر می‎آیید، در حقوق و فقه و رفتار می‎آیید، موضوع فقه چیست؟ خُلق مکلفین است یا افعال مکلفین است؟ افعال مکلفین است.

عدالت فقهی: عدالت رفتاری

اگر گفتیم اساسا عدالتی که در طلاق شرط است، عدالت رفتاری است، عدالت فقه است، نه عدالت اخلاق؛ درست است که پشتوانه این رفتار اخلاق است اما موضوع فقه چیست؟ رفتار است، فقه با افعال مکلفین کار دارد، با ورای آن کار ندارد، آن برای صحنه قیامت و برای توشه خود عبد برای ذخیره قیامتش است و الا فقه فعلا می‎خواهد ظاهر شرع را، ظاهر نظام مسلمین را، مومنین را سر و سامان بدهد به نحوی که این نظام برقرار بشود، اختلال نظام نشود.

عدالت فقهی≠ ملکه

در فضای فقه اساسا غلط است که ما عدالت را ملکه معنا کنیم؛ چرا؟ چون عدالت فقهی با عدالت اخلاقی فرق دارد. چقدر هم شواهد از روایات دارد! این چیزی را که عرض می‎کنم، دوباره بروید همه روایات را مرور کنید به وضوح امام علیه السلام عدالت را معنا می‎کنند. واقعا شارع در توضیح عدالت و فسق کم نگذاشته، روایات همه هست.

در این جمله صاحب جواهر فرمودند چرا شیخ گفتند اسلام؟ گفتند «لأنّ الاسلام أو الایمان مع عدم ظهور الفسق عدالةٌ» اسلام و ایمان اگر ظهور فسق نشد اصلا عدالت است، من عرض می‎کنم این چه عدالتی است؟ عدالت به عنوان عنصر حقوقی – فقهی، نه عدالت به عنوان بحث در اخلاق، آن جا معلوم است ملکه است اما وقتی در فضای فقه و تقنین عدالت می‎گوییم اصلا این جا غلط است که به سراغ عدالت به معنای ملکات برویم.

عدالت رفتاری، عدالت واقعی؟

حالا سوال؛ مگر ما نگفتیم الفاظ برای واقع مطالب وضع شده؟ ذبح یعنی ذبح واقعی، خمر یعنی خمر واقعی؛ عادل هم یعنی عادل واقعی؛ از کجا شما می‎گویید عادل یعنی رفتارش؟

– واقعش همین است^[13].

احسنت! ما قبول داریم عادل وصف برای عادل واقعی است اما باید ببینیم آن واقعش چیست؟ واقع عدالت در بستر روابط اجتماعی، برقراری نظم، عدم اختلال نظام، آن چیزی که انسان‎ها بخواهند با همدیگر رابطه داشته باشند، عداالت یک عنصر اجتماعی است یعنی عدم ظهور الفسق و الحکم. این خیلی حرف خوبی است!

۴.عین حقوقی

اساساً کلماتی که ما به کار می بریم، در آن بستری که به کار می بریم، رنگِ تحیّث به آن حیث بستر را پیدا می کند.

کاربردهای مفهوم عین

الان در فقه وقتی شما می گویید ملک و عین و منفعت و انتفاع؛ عین، عین حقوقی است و عین حقوقی فرق دارد با عین در -مثلاً- فضای فلسفه، در فضای منطق، در فضای لغت و سایر چیزها؛

عین منطقی/فلسفی ≠ ذهن

شما وقتی در منطق می گویید عین، می گویید «ذهن و عین» یا در فلسفه می گویید «ذهن و عین»، آن جا عین یعنی بیرون از حوزه­ی ادراک و حوزه درک ذهن؛ یک معنای خاص خودش را دارد. می گویید ذهن و عین، بِالمُقابله. کاری به آن جا نداریم. آن جا هم خودش ظرافت کاری دارد.

عین فقهی

اما وقتی در فقه می گویید عین،

عین ≠ ذمه

مقابل ذمّه است.

عین≠ متنجس

 یا در بحث طهارت و نجاست وقتی می گویید عین نجاست، مقابل متنجّس است. وقتی در طهارت و نجاست «عین» می گویید، اصلاً مقصودتان از عین، مقابل ذهن نیست و اصلاً مقصودتان، مقابل ذمه نیست. نه، آن جا که می گویید عین یعنی در مقابل متنجس. «عینِ نجس است»، در مقابلش متنجس است. «الاشیاء تعرف بِمُقابِلاتِها». این حیثیات خیلی مهم است.

عین ≠ منفعت

 در مانحن فیه، وقتی می گوییم عین در آن بستری که مقابل منفعت قرار می گیرد، مقصود از عین چیست؟ عین، منفعت و انتفاع . یعنی هر چیزی که منفعت نیستي یا نه، یک قیود دیگری هم دارد؟

مثلاً نور آفتاب، منفعت دارد، عین هم دارد. درفقه از آن بحث می کنید یا نه؟ می­گویید نور آفتاب: عینش، منفعتش. یا «هوا»: عین هوا، منفعت هوا. می گویید یا نه؟ در فقه شما کجا با آن کار دارید؟ مثلاً کجا می­گویید؟

مقوّم عین حقوقی: تزاحم در انتفاع

عین در فضای فقه که می گویید او مالک عین است، نه مالک منفعت؛ اینجا یک عنصرحقوقی و در دارِ تزاحم و انتفاع مطرح می­شود. اگر رفتید سراغ چیزی که عین فلسفی است، اما اساساً تزاحمی در آن نیست. تزاحم که نشد، حقوق با آن کار ندارد. چرا هوا را عین نمی گویید؟ چون در انتفاعش تزاحم نیست. حالا آمد و یک جا تزاحم شد، یعنی در سالنی رفتید، الان اگر همه بخواهند نفس بکشند، باید این هوا را ذخیره کنند و در کپسول کنند. حالا شد عین، حالا منفعت، حالا پول، حالا اجاره، حالا هوا دیگر خرید و فروش می شود.  پس قوام عین حقوقی به تزاحم در انتفاع است.

آن چیزی که الان منظور من است، این است که صبغه حقوقیت، یک عنصر بسیار دقیق است. حالا بعداً وقتی این تذکر را دادم، با آن انس گرفتید، ذهنتان این ها را جدا می­کند. یعنی ما یک عناصری داریم حقوقی، یک عناصری داریم فیزیکی، یک عناصری داریم فلسفی. در هر بستری که یک عنصری مطرح است به قوامِ آن بستر، آن عنصر معنای خودش را پیدا می کند.

ج) ثمره تفکیک فقه از سایر حوزه‌های شریعت

خب اگر ما این حیثیت را جدا کنیم، چه چیزی بر آن متفرع می‎شود؟  وقتی صحبت فقه داریم باید شارع مقدس از آن حیثی که مُنشِئ احکام فقه است و حیثیت فقهیه را در نظر دارد نظرش را درک کنیم، نه از آن حیثیتی که صاحب قیامت است و فضای کمالات مومنین و بهشت است، این‎ها مخلوط شدن با همدیگر است.

 اگر این حیثیت را نگاه بکنیم، شک نمی‎کنیم که عدالت یعنی آن چیزی که نظام دین، ایمان، احکام شرع اسلامی بر طبق آن روال خودش است، روی روال خودش است و جلو می‎رود و شارع در بقای دین به مقصود خودش می‎رسد.

علم زوج به فسق شاهد

خب حالا آمدیم الان یک کسی هست که  هیچ کس از او فسق ندیده است؛ در ظاهر اصلا رفتاری نشده که اگر دوربین مخفی هم گذاشته باشید دیده باشید، ولی خود زوجی که دارد طلاق می‎دهد الان عالم است به این که این شاهد فاسق است، الان آن ملکه را ندارد، عالم است، چه کار کنیم؟ الان دیگر این زن، از قبالِ او در رفت و دیگر نفقه‎اش واجب نیست و طلاق محقق شد؟ یا نه، چون خود این زوج عالم است، این طلاق نیست. چون می‎داند ملکه را ندارد.

خود دو تا شاهدی که این جا هستند، خود شاهد که به عنوان عادل آوردند خودش می‎داند که من عادل نیستم اما -حالا گیر افتاده یا روی دربایستی و هر چه هست- به عنوان عادل برایش می‎خوانند، بعد این که طلاق دادند خود این شاهد می‎تواند برود آن زن را بردارد؟ نه! چرا نه؟ به خاطر این که می‎داند عدالت را ندارد؛ این جا خیلی جالب است. شهید ثانی می‌فرمایند: خود شاهدی که خودش را عادل نمی‎داند می‎تواند با آن زن ازدواج کند[14].

اجزاء اعمال سابقه

 شارع مقدس دارد نظام متشرعه را سامان می‎دهد و می‎خواهد امور دینی متشرعه جلو برود، امور دینی می‎خواهید جلو برود محورش چیست؟ محورش رفتار است، نه در دل افراد. پس مانعی ندارد که در فضای فقه برای نظمِ شریعت و بقای شریعت در بستر اجتماع، شارع مقدس رفتار را  برای فقه موضوع قرار بدهد ولو معلوم است هر رفتاری پشتوانه‎ای دارد، خب لازمه این چیست؟ لازمه این خیلی مهم است، لازمه‎اش این است که وقتی به حسب ظاهر ما طبق دستور خود شارع جلو رفتیم، لج نکردیم، وقتی چیزهایی واقعیاتش بعدا کشف خلاف می‎شود، خود شارع می‎آید متکفل می‎شود، یک موارد خاصه‎ای را تدارک می‎کند و در بقیه هم حکم به مضیّ امر می‎کند، نمازها درست است، اموری که جلو رفته صحیح است؛ این خیلی مهم است برای این که نماز برقرار بماند و الا مدام بخواهد به متشرعه بگوید برگردید تا فهمیدی عادل نبود قضا کن، تا فهمیدی مفتی فلان شرط را نداشت اعاده کن، این که دیگر آن سهولت ملة نمی‎ماند «بعثتُ علی الشریعة السمحة»^[15] سماحت شریعت باقی نمی‎ماند[16].

[1] متن بالا،‌تنظیم مطالبی است که در جلسات فقه (مبحث لباس مشکوک) سال ١٣٩٧-١٣٩٨ تاریخ ٢١/ ٩/ ١٣٩٧ و ۴/ ١٠/ ١٣٠٧ و ٨/ ١٠/ ١٣٩٧ و جلسات فقه النکاح به تاریخ ١١/ ٩/ ١٣٩٧ مطرح شده است.

[2] علي بن إبراهيم عن أبيه و محمد بن إسماعيل عن الفضل بن شاذان جميعا عن ابن أبي عمير عن سعد بن هشام‏ بن الحكم عن أبي عبد الله ع قال قال رسول الله ص‏ إنما أقضي‏ بينكم‏ بالبينات‏ و الأيمان و بعضكم ألحن بحجته من بعض فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنما قطعت له به قطعة من النار(الكافي (ط – الإسلامية) ؛ ج‏7 ؛ ص414)

[3] بحار الأنوار (ط – بيروت) ؛ ج‏33 ؛ ص23

[4] سورة الاسراء، آیه ٨۴

[5] این مطلب، یکی از مصادیق قاعده کلی عالم اعتبار است که اعتبارات تابع اغراض و ارزش ها می باشد. در این باره به تفصیل در نوشته «تبیین اعتباریات با تکیه بر نظام اغراض و قیم» سخن رفته است.

[6] در جلسات فقه سال تحصیلی ١٣٩۵-١٣٩۶. به عنوان نمونه به مباحث جلسه ١۴/ ١٢/ ١٣٩۵ مراجعه فرمایید.

[7] مستمسک العروة الوثقی،  دار التفسير، جلد: ۱، صفحه: ۴۶

[8] و اظهر عدم اعتبار عدالت، در امامت است؛ پس با علم به فسق و شك در آن، مى‌تواند قصد جماعت به امامت نمايد در صورتى كه بداند يا احتمال بدهد احراز مقتدى عدالت او را، پس شرط، «عادلِ» عندالمأموم است.

و «عدالت» عبارت است از: «صلاح ظاهر تا حدّى كه كاشفِ ظنّى از داعىِ الهىِ مستمرّ [ باشد ] در مقابلِ اتّفاقى [ آن ] است»؛ و «صلاح ظاهر»، به اجتناب از كباير است، كه از آن جمله، «اصرار بر صغاير» است.

 و اگر مطلّع شد بر كبيره‌اى در حال تستّر، اظهر سقوط عدالت است نزد مطِّلع، اگر چه اشاعه آن، فى‌الجمله جايز نباشد؛ و بعد از توبه صادقه و عملِ صالِح، عود مى‌كند عدالت او نزد همان مطّلِع.(جامع المسائل، ج ١، ص ۵٣۶)

[9] و قيل العدالة عبارة عن ملكة نفسانية تبعث على ملازمة التقوى و المروة، و المراد بملازمة التقوى اجتناب الكبائر و عدم الإصرار على الصغائر، بل هو من جملة الكبائر، و بالمروة أن لا يفعل ما تنفر النفوس عنه عادة، و يختلف ذلك باختلاف الأشخاص و الأزمنة و الأمكنة، و عن مصابيح الظلام أنه المشهور بين الأصحاب، بل عن الشيخ نجيب الدين العاملي نسبته إلى العلماء، و لعل المراد المتأخرون، و إلا فقد عرفت أن المتقدمين لم يأخذ أحد منهم ذلك في تعريفهم، بل في الكفاية و عن الذخيرة لم أعثر على هذا التعريف لغير العلامة، و ليس في الأخبار له أثر و لا شاهد عليه فيما أعلم و كأنهم اقتفوا في ذلك أثر العامة، و عن مجمع البرهان نحوه، مع أنه نسبه في مجمع البرهان إلى أنه مشهور بين عامة العامة و الخاصة، فيكون قرينة على إرادة المتأخرين.

و حجتهم على ذلك كما قيل إن العدالة لغة الاستقامة و عدم الميل إلى جانب أصلا فإن الفسق ميل عن الحق و الطريق المستقيم، و موضوعات الألفاظ يرجع فيها إلى اللغة و العرف، فلا بد أن يكون في الواقع استقامة، لأن الألفاظ أسامي للمعاني الواقعية لا ما ثبت شرعا أو ظهر عرفا، إذ ذلك خارج عن معنى اللفظ جزما، فحيث صارت العدالة شرطا فلا بد من ثبوتها و العلم بها، لأن الشك في الشرط يقتضي الشك في المشروط، فمقتضى ذلك العلم بعدم الميل بحسب نفس الأمر، و لا يحصل ذلك إلا بالمعاشرة الباطنية بحيث يحصل من ملاحظة حاله الوثوق و الاطمئنان بأنه لا يميل، و هو معنى الملكة و الهيئة الراسخة، و كذلك الحال في لفظ الفاسق، و هو أمر معروف مشاهد في كثير من الناس بالنسبة إلى بعض المعاصي كالزنا بالأم و اللواط بالولد و نحو ذلك و إن كانت مراتبهم في ذلك و نحوه متفاوتة، فمنهم من له ملكة في البعض و منهم من له ملكة في الجميع، فلا يمكن حينئذ للإنسان أنه يعلم عدالة شخص حتى يعلم أنه له ملكة يعسر عليه مخالفة مقتضاها بالنسبة إلى جميع المعاصي، و لا يكون ذلك إلا باختيار الباطني و تتبع الآثار حتى تطمئن نفسه بحصولها في الجميع، كما في الحكم بسائر الملكات من الكرم و الشجاعة و نحوهما، و ربما ادعى بعضهم أنه يمكن رد كلام أكثر المتقدمين إلى ذلك، كما أنه حمل الأخبار على إرادة تتبع الآثار المطلعة على الملكة، سيما صحيحة ابن أبي يعفور، فان هذه الأشياء المذكورة فيها غالبا توصل إلى اطمئنان النفس بالملكة.

لكنه كما ترى في غاية الضعف، بل عليه لا يمكن الحكم بعدالة شخص أبدا إلا في مثل المقدس الأردبيلي و السيد هاشم على ما ينقل من أحوالهما، بل و لا فيهما، فإنه أي نفس تطمئن بأنهما كان يعسر عليهما كل معصية ظاهرة و باطنة، كلا إن ذلك لبهتان و افتراء، بل الإنسان من نفسه لا يعرف كثيرا من ذلك، و من العجيب تنزيل صحيحة ابن أبي يعفور على الاطمئنان في حصول الملكة في جميع المعاصي بواسطة اجتناب المذكور فيها منها التي هي بالنسبة إليه في جنب العدم، و كيف يعرف الشخص ببعض أحواله، مع أنا نرى بالعيان تفاوت الناس أجمع في ذلك، فكم من شخص تراه في غاية الورع متى قهر بشيء أخذ يحتال و يرتكب ما لا يرتكبه غيره من المحرمات في قهر من قهره، كما نرى ذلك كثيرا في أهل الأنفة و الأنفس الأبية، و آخر متى أصابه ذل و لو حقيرا ارتكب من الأمور العظيمة التي تستقر بها نفسه ما لا يفعله أعظم الفساق، بل أغلب الناس كذلك و إن كانت أحوالهم فيه مختلفة، فمنهم بالنسبة إلى ماله، و منهم بالنسبة إلى عرضه، و منهم بالنسبة إلى أتباعه و أصحابه، فدعوى أنه بمجرد الخلطة على جملة من أحواله يحصل الجزم و الاطمئنان بأنه في سائر المعاصي ظاهرها و باطنها ما عرض له مقتضاها و ما لم يعرض له ملكة يعسر عليه مخالفتها مقطوع بفسادها.

و كيف و قد سئل الأردبيلي على ما نقل ما تقول لو جاءت امرأة لابسة أحسن الزينة متطيبة بأحسن الطيب و كانت في غاية الجمال و أرادت الأمر القبيح منك فاستعاذ بالله من أن يبتلى بذلك، و لم يستطع أن يزكي نفسه، فمن الواضح فساد ذلك كله سيما بالنسبة إلى حال كثير من رواة الأخبار، و إن قلنا بكون التزكية من الظنون الاجتهادية لكن دعوى حصول الظن بالملكة العامة لسائر المعاصي كذب و افتراء و غيرهما بمجرد نقل بعض أحواله كما ترى، و مراعاة الأخبار تقضي بأن العدالة أمرها سهل كما ينبئ عنه الحث على الجماعة سفرا و حضرا، و قولهم: إذا مات الإمام أو أحدث قدم شخص آخر ممن خلفه، على أن أمر العدالة محتاج إليه في كثير من الأشياء كالطلاق و الديون و الوصايا و سائر المعاملات، و هي على هذا الفرض في غاية الندرة، بل لا يخلو من العسر و الحرج قطعا، بل ظاهر الرواية التي هي مستندهم خلافه، ل‍قوله (عليه السلام) فيها: «ساترا لعيوبه و أن يكون معروفا بالستر و العفاف و إذا سئل عنه قيل لا نعلم منه إلا خيرا» خصوصا مع ملاحظة لفظ الستر، بل قد يقطع بعدم وجود الملكة في أكثر أصحاب النبي (صلى اللّٰه عليه و آله)، و لذلك صدر منهم ما صدر من ترك الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و كتمان الشهادة، حتى ورد أنهم كلهم دخلهم شك عدا المقداد و أبي ذر و سلمان و عمار، و احتمال زوالها عنهم بمجرد موت النبي (صلى اللّٰه عليه و آله) مستبعد جدا كما في سائر أهل الملكات، إذ الظاهر أن الملكة على تقدير زوالها إنما تزول بالتدريج لا دفعة كما اتفق لهم، فتأمل.(جواهر الکلام، ج ١٣، ص ٢٩۴-٢٩۶)

[10]  و عن أبيه عن علي بن محمد بن قتيبة عن حمدان بن سليمان عن نوح بن شعيب عن محمد بن إسماعيل عن صالح بن عقبة عن علقمة قال: قال الصادق ع‏ و قد قلت له يا ابن رسول الله أخبرني عمن تقبل شهادته و من لا تقبل فقال يا علقمة كل من كان على فطرة الإسلام- جازت شهادته قال فقلت له تقبل شهادة مقترف بالذنوب فقال يا علقمة- لو لم تقبل شهادة المقترفين للذنوب لما قبلت إلا شهادة الأنبياء و الأوصياء ع لأنهم المعصومون دون‏ سائر الخلق فمن لم تره بعينك يرتكب ذنبا أو لم يشهد عليه بذلك شاهدان فهو من أهل العدالة و الستر و شهادته مقبولة و إن كان في نفسه مذنبا و من اغتابه بما فيه فهو خارج من ولاية الله داخل في ولاية الشيطان.( وسائل الشيعة ؛ ج‏27 ؛ ص395-٣٩۶)

[11] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌13، ص: 296

[12] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌40، ص: 110-112

[13] کلام یکی از دوستان حاضر در جلسه درس

[14] و يتفرّع على المشهور من اعتبار عدالة الشاهدين بمعنى ملكة التقوى و المروءة أن المعتبر ثبوتها ظاهرا لا في نفس الأمر، لأنه لا يطّلع عليه إلاّ اللّٰه و الشاهد، فلو اعتبر ذلك في حقّ‌ غيرهما لزم التكليف بما لا يطاق.

و حينئذ فلا يقدح فسقهما في نفس الأمر في صحّة الطلاق مع ظهور عدالتهما.

و لا يشترط حكم الحاكم بها، بل ظهورها عند المطلّق و من يترتّب على[14]الطلاق حكما.

و هل يقدح فسقهما في نفس الأمر بالنسبة إليهما حتى لا يصحّ‌ لأحدهما أن يتزوّج بها، أم لا، نظرا إلى حصول شرط الطلاق، و هو العدالة ظاهرا؟ وجهان. و كذا لو علم الزوج فسقهما مع ظهور عدالتهما، ففي الحكم بوقوع الطلاق بالنسبة إليه – حتى تسقط عنه حقوق الزوجيّة و يستبيح أختها و الخامسة – الوجهان. و الحكم بصحّته فيهما لا يخلو من قوّة.(مسالک الافهام،ج ٩، ص ١١۵)

[15] عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد عن جعفر بن محمد الأشعري عن ابن القداح عن أبي عبد الله ع قال: جاءت امرأة عثمان بن مظعون إلى النبي ص فقالت يا رسول الله إن عثمان يصوم النهار و يقوم الليل فخرج رسول الله ص مغضبا يحمل نعليه حتى جاء إلى عثمان فوجده يصلي فانصرف عثمان حين رأى رسول الله ص فقال له يا عثمان لم يرسلني الله تعالى بالرهبانية و لكن بعثني بالحنيفية السهلة السمحة أصوم و أصلي و ألمس أهلي فمن أحب فطرتي فليستن بسنتي و من سنتي النكاح‏( الكافي (ط – الإسلامية) ؛ ج‏5 ؛ ص494)

[16] در این زمینه به دو مقاله با عنوان‌های «اصاله المضیّ» و «قواعد روشی شارع در قانون گذاری » مراجعه فرمایید.